administrativo_-_atos_administrativos_(revisado_em_09 02 2020) pdf(1)

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pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo ATOS ADMINISTRATIVOS Revisado em 09.02.2020 Dizer o Rafael Oliveira Ricardo Alexandre e João de Deus Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo Di Pietro Marinela Matheus Carvalho Celso A. Bandeira de Mello 1. INTRODUÇÃO Atos Administrativos são espécies do gênero "atos jurídicos", porque são manifestações humanas, voluntárias, unilaterais e destinadas diretamente à produção de efeitos jurídicos. Contudo, sua peculiaridade está no fato de serem manifestações ou declarações da administração pública, agindo nessa qualidade; ou de particulares investidos em funções públicas, exercendo prerrogativas públicas. Regime jurídico: Regime de direito público, conquanto praticados no exercício de atribuições públicas. Pode judiciário e legislativo também editam atos administrativos? SIM. Embora os atos administrativos sejam os atos típicos do P. Executivo no exercício de suas funções próprias, não se deve esquecer que o P. Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos, principalmente relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna, como os relativos à contração de pessoa, à aquisição de material etc. Atos administrativos são privativos da Administração Pública formal? 1 CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Dizer o direito. Extraído do sítio: http://www.dizerodireito.com.br/ 1 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo NÃO. Segundo Rafael Oliveira: "Outra característica que podemos extrair do conceito de ato administrativo é o fato de ele ser a manifestação unilateral de vontade da Administração Pública ou de seus delegatários, nesta condição. Com isso temos que o ato administrativo não é privativo da Administração formal, ou seja, também os delegatários, nesta condição, também podem editar atos administrativos". Administração indireta X atos administrativos: o mesmo pensamento vale para quando pensamos às pessoas da Administração Indireta, pois aqui temos pessoas privadas e pessoas públicas. Em relação às pessoas jurídicas de direito público não há celeuma, elas edital atos administrativos. Em relação às pessoas privadas, como as estatais, por exemplo, tem-se que, em regra, os atos praticados pelas estatais econômicas são privados, na forma do art. 173 da CF. Ocorre que nem sempre os atos são privados, pois tais se submetem à regra do concurso público e até da licitação, que são regras de direito público. Cite-se, por exemplo a Súmula 3332 do STJ, onde se pacificou a tese quanto ao cabimento do Mandado de Segurança contra atos de estatais praticados em licitação. Como a licitação é um procedimento administrativo que engloba a prática de atos administrativos, cabe o controle, via Mandado de Segurança. A súmula menciona apenas as licitações, mas devemos trazer o raciocínio também para a noção do concurso público e outras situações que envolvam atos administrativos. Com isso devemos ter em mente que o que importa para fins de aferição da existência de ato administrativo não é natureza pública ou privada da pessoa. o importante para a classificação como ato administrativo é a atividade desenvolvida. Outras definições relevantes: Atos da administração: A doutrina costuma utilizar a expressão "atos da administração" para se referir aos atos que a administração pública pratica quando está despida de prerrogativas públicas, quando está atuando em igualdade jurídica com os particulares, o que decorre, por exemplo, quando ela atua como agente econômico. Os "atos da administração" são regidos predominantemente pelo direito privado. Obs. Parte da doutrina usa a expressão "atos da administração" de forma genérica, ou de forma ampla, para aludir a qualquer ato praticado pela administração pública, sejam ou não "atos administrativos". 2 S. 333. STJ. Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. 2 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br Fato da administração: Di cita ainda o fato da administração, que também é um evento concreto, mas este não traria nenhuma repercussão para o mundo do direito. Determinados fatos ocorridos no âmbito da Administração Pública e que não repercutem no âmbito do Direito Administrativo. Se o servidor derramar um copo de café em cima da toalha da mesa do refeitório do órgão que trabalha, por exemplo, estaremos diante de um fato, um acontecimento. A princípio, esse fato não produz qualquer efeito no âmbito do Direito Administrativo, pois é suficiente que o servidor limpe a toalha, lave o copo e tudo está resolvido. Eis o fato da Administração. Fato administrativo: No mesmo exemplo citado, se o café estava muito quente e "derrete" a toalha da mesa, avaliada em R$ 100,00 (cem reais), esse mesmo fato irá produzir efeitos no âmbito do Direito Administrativo, pois o servidor estará obrigado a restituir aos cofres públicos o prejuízo causado. Nesse caso, não teremos um simples fato da Administração, mas sim um fato administrativo. São fatos administrativos qualquer realização material decorrente do exercício da função administrativa ("atos materiais"). Ex. uma estrada construída pela administração. São, ainda, fatos administrativos quaisquer atuações da administração que produzem efeitos jurídicos, mas que NÃO tenham por finalidade a produção desses efeitos jurídicos. São atuações que não correspondem a uma manifestação de vontade da administração. Ex. a colisão entre um veículo oficial da administração pública dirigido por um agente público, nesta qualidade, e um veículo particular. Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, os fatos administrativos NÃO estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos. Suas principais características são: (a) não têm como finalidade a produção de efeitos jurídicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurídicos); (b) não há manifestação ou declaração de vontade da administração; (c) não faz sentido falar em "presunção de legitimidade"; (d) não se pode cogitar revogação ou anulação de fato administrativo; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos discricionários ou vinculados. Silêncio da Administração: 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 3 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br A regra é a manifestação expressa da Administração Pública. Contudo, algumas vezes a omissão a (silêncio) da Administração Pública pode gerar efeitos jurídicos. A celeuma é se o silêncio da Administração pode ser considerado como uma manifestação de vontade administrativa. Consoante Rafael a omissão, no caso, NÃO é um ATO ADMINISTRATIVO, pois inexiste manifestação formal da vontade da Administração. No direito civil, o silêncio do particular representa, normalmente, consentimento tácito (art. 111 do Código Civil). Lado outro, no Direito Administrativo, o silêncio administrativo não representa a manifestação de vontade da Administração. Por isso, prevalece na doutrina que o silêncio (omissão) da administração que produza efeitos jurídicos configura FATO ADMINISTRATIVO. Assim, quando ocorre a decadência do direito de a administração anular um ato administrativo, a inércia, da qual resultou a decadência (efeito jurídico), é um fato administrativo, uma omissão da administração que produziu efeitos jurídicos. 2. CLASSIFICAÇÕES 2.1 Atos vinculados e discricionários ATOS VINCULADOS são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva descrita em lei. Não cabe ao agente público apreciar a oportunidade ou conveniência administrativas quanto a edição do ato. Uma vez atendidas as condições legais, o ato tem que ser praticado, invariavelmente. Ex. concessão de licença-paternidade. ATOS DISCRICIONÁRIOS são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativa. Essa é a definição tradicional. Enquanto o agente público está rigidamente adstrito a lei quanto a todos os elementos de um ato vinculado (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), ao praticar um ato discricionário possui ele certa liberdade (dentro dos limites da lei) quanto a valoração dos motivos e escolha do objeto (conteúdo), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniência administrativa. Ex. 4 OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3.ed., Editória Método, 2015 4 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo licença para tratar de interesses particulares (art. 91, Lei 8.112/90) esse é um ato previsto em lei, mas sempre fica a critério da administração conceder ou não. 2.2 Atos gerais e individuais Os ATOS ADMINISTRATIVOS GERAIS caracterizam-se por NÃO possuir destinatários determinados. Tais atos possuem GENERALIDADE e ABSTRAÇÃO. Os atos gerais são sempre discricionários, pelo menos quanto ao seu conteúdo (o conteúdo é limitado ao das leis às quais o ato se subordina, mas, como o ato não é mera reprodução da lei - ou seria inútil -, sempre há alguma margem de escolha para a administração). Atenção! Os atos gerais podem ser revogados a qualquer tempo; caso a aplicação de um ato geral em um caso concreto tenha gerado direito adquirido para alguém, esse direito será mantido para a pessoa, que já o adquiriu, mas isso não impede a revogação do ato geral. Os atos gerais prevalecem sobre os individuais (ou seja, na prática de atos individuais, a administração é obrigada a observar os atos gerais pertinentes, por ela próprias editadas). Atenção! o ato geral PODE ser impugnado mediante ADIn desde que sejam preenchidos os requisitos desta ação (segundo o STF o ato geral deve ser AUTÔNOMO, GERAL e ABSTRATO para se submeter ao controle de constitucionalidade). Súmula vinculante 37, STF: Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Essa recente súmula vinculante decorre de um julgado em que uma resolução administrativa do Poder Judiciário extrapolou os limites da competência administrativa para regular, de forma autônoma, geral e abstrata, a extensão de aumento remuneratório, sendo, pois, declarada inconstitucional pelo STF. Os ATOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUAIS são aqueles que possuem destinatários determinados, produzindo diretamente efeitos concretos, constituindo ou declarando situações jurídicas particulares. Ato individual singular e plúrimo: 5 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos o ato individual pode ter um único destinatário (ato SINGULAR) ou diversos destinatários (ato PLÚRIMO), desde que determinados. Ex. a nomeação de aprovados em um concurso público (ato plúrimo) e a exoneração de um servidor (ato singular). Revogação: Os atos individuais, por terem destinatários certos, não podem ser revogados na hipótese de terem gerados direitos adquiridos para esses destinatários. Em suma, a revogação de um ato individual só é possível se ele não houver gerado direito adquirido para o seu destinatário. Necessidade de publicação: Os atos individuais que devam produzir efeitos externos, ou que onerem o patrimônio público, necessitam ser publicados em meio oficial. Caso não tenham necessidade de dar conhecimento do ato individual ao público em geral, pode a administração simplesmente providenciar a intimação do ato ao destinatário. 2.3 Atos internos e externos ATOS ADMINISTRATIVOS INTERNOS são aqueles destinados a produzir efeito somente no âmbito da administração pública, atingindo diretamente apenas seus órgãos e agentes. Os atos internos, em regra, não geram direitos adquiridos para seus destinatários e podem ser revogados a qualquer tempo pela administração que os expediu. Exemplos de atos internos: portaria de remoção de servidor, ordens de serviço etc. Os ATOS ADMINISTRATIVOS EXTERNOS são aqueles que atingem os administrados em geral, criando direitos ou obrigações gerais ou individuais, declaração de situações jurídicas etc. ATENÇÃO! São também considerados atos externos os que, embora não destinados aos administrados, devem produzir efeitos fora da repartição que os editou ou onerem o patrimônio público, casos em que é imprescindível a observância do princípio da publicidade. Publicação e condição de eficácia: 6 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos É condição de vigência e de eficácia dos atos externos a PUBLICAÇÃO na imprensa oficial, antes da qual não pode ser presumido seu conhecimento nem exigida sua observância. Se não for necessário que o ato externo seja conhecido do público em geral, pode a administração limitar-se a providenciar a ciência do ato diretamente ao destinatário. Exemplos de atos externos: todos os decretos, os regulamentos, a nomeação de aprovados em concurso público etc. 2.4 Ato simples, complexo e composto ATO ADMINISTRATIVO SIMPLES é o que decorre de uma única manifestação de vontade de um único órgão ou autoridade. Pode ser unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). o ato simples está completo com essa única manifestação, não dependendo de manifestação de outro órgão ou autoridade para iniciar a produção de seus efeitos. IMPORTANTE! Não interessa o número de pessoas que pratica o ato, mas sim a expressão de vontade, que deve ser unitária. Assim, são simples tanto o ato de exoneração de um servidor ocupante de um cargo em comissão (ato singular), quanto um acórdão administrativo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, por exemplo. ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO é o que necessita, para sua da manifestação de vontade de DOIS ou MAIS diferentes órgãos ou autoridades. Em outros termos, o ato não pode ser considerado perfeito (completo, concluído, formado) com a manifestação de um só órgão ou autoridade. IMPORTANTE! o ato complexo só poderá ser objeto de questionamento administrativo ou judicial depois de já terem sido expressas todas as manifestações necessárias à sua formação; antes disso o ato não pode ser atacado, uma vez que ainda não está formado (é um ato imperfeito). Exemplo de ato complexo: a concessão de determinados regimes especiais de tributação que dependem de aprovação por parte de diferentes ministérios. Também servem de exemplo os atos normativos editados conjuntamente por órgãos diferentes da administração federal. ATO ADMINISTRATIVO COMPOSTO é aquele cujo CONTEÚDO resulta da manifestação de um só órgão ou autoridade, mas a sua edição ou a produção de seus efeitos depende de um outro ato que o aprove. Percebam que a função desse outro ato é meramente instrumental: autorizar a prática do ato principal, ou conferir eficácia a este, ou seja, em nada altera o conteúdo do principal. 7 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Não é a conjugação de vontades diversas que dá existência ao ato composto. Seu conteúdo é formado pela manifestação de uma só vontade. Ocorre que se faz necessária uma outra manifestação para que ato possa ser praticado ou para que possa produzir os efeitos que lhe são próprios. IMPORTANTE! Esse outro ato pode ser POSTERIOR ou PRÉVIO ao principal. Conforme o caso, esse ato acessório recebe a denominação de aprovação, autorização, ratificação, visto, homologação, etc. Na hipótese de o ato acessório ser prévio, sua função não é apenas possibilitar a produção de efeitos do ato principal; mais do que isso, como o ato acessório prévio é pressuposto do principal ou seja, é condição imprescindível para a prática do ato principal -, sem aquele este nem sequer chega a existir. Como exemplo tem-se: a autorização (manifestação principal), que dependa de visto (manifestação complementar) da autoridade superior, o que se denomina ratificação. Aposentadoria pública: momento da formação do ato de concessão É muito importante entender a diferença entre ato complexo e composto para saber o momento de formação do ato e quando ele se torna operante e impugnável. Um exemplo claro é o ato de concessão de aposentadoria pública. Cite-se do STJ: (...) 3. Este Superior de Justiça, em consonância com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, firmou a orientação no sentido de que ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração" (STF, MS 25.072/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 27.04.2007). 4. No caso, a despeito de a autora ter obtido aposentadoria por idade proporcional ao tempo de serviço em 1999, somente em 2008 o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, concluindo a formalização do ato complexo de inativação, emitiu juízo no sentido de denegar o registro do ato aposentatório por entender insuficiente o tempo de serviço prestado. Deve, portanto, ser afastada a decadência para que a Administração revisse o ato, eis que somente deste é que se computa o lapso decadencial. 5. Recurso especial provido (REsp 1.259.669/SC, STJ Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgamento 15.09.2011, DJe 21.09.2011). 8 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos Estudo 2.5 Atos de império, de gestão e de expediente Os ATOS DE IMPÉRIO, também chamados "atos de autoridade", são aqueles que a administração impõe coercitivamente aos administrados, criando para eles obrigações ou restrições, de forma unilateral e independentemente de sua anuência. Fundamenta-se no princípio da supremacia do interesse público. Ex. desapropriação de um bem privado. Os ATOS DE GESTÃO são praticados pela administração na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem exercício de supremacia sobre os particulares. Tais atos não tem fundamento direto na supremacia do interesse público, mas nem por isso deixam de ser realizados sob regime jurídico- administrativo, uma vez que na sua prática está a administração sujeita ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Ex. aluguel ao particular de um imóvel de uma autarquia. Os ATOS DE EXPEDIENTES são atos internos da administração, relacionado as rotinas de andamento dos variados serviços executados por seus órgãos e entidades administrativos. São caracterizados pela ausência de conteúdo decisório. Ex. cadastramento de um processo. 2.6 Ato-regra, ato-condição e ato subjetivo Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, os atos jurídicos tripartem-se nas seguintes categorias: ATO REGRA: os que criam situações gerais, abstratas e impessoais e por isso mesmo a qualquer tempo modificáveis pela vontade de quem os produziu, sem que se possa opor direito adquirido a persistência destas regras. Ex. regulamento. ATOS SUBJETIVOS: os que criam situações particulares, concretas e pessoais, produzidas quanto a formação e efeitos pela vontade das partes, sendo imodificáveis pela vontade de uma só delas e gerando, então, direitos assegurados a persistência do que dispuserem. Ex. o contrato. ATOS-CONDIÇÃO: os que alguém pratica incluindo-se, isoladamente ou mediante acordo com outrem, debaixo das situações criadas pelos atos-regras, pelo que se sujeitam as eventuais alterações unilaterais delas. Ex. acordo na concessão do serviço público. 9 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo 2.7 Ato constitutivo, extintivo, modificativo e declaratório Conforme seus efeitos os atos podem receber as denominações abaixo expostas. ATO CONSTITUTIVO: é aquele que CRIA UMA NOVA SITUAÇÃO JURÍDICA INDIVIDUAL para seus destinatários, em relação a administração. o que importa é que o ato crie uma situação jurídica nova, como ocorre na concessão de uma licença. ATO EXTINTIVO OU DESCONSTITUTIVO: é aquele que FIM A SITUAÇÕES JURÍDICAS individuais existentes. Ex. demissão de um servidor. ATO MODIFICATIVO: é o que tem por fim ALTERAR SITUAÇÕES PREEXISTENTES, sem provocar a sua extinção. Ex. alteração de horários numa repartição. ATO DECLARATÓRIO: é aquele que apenas AFIRMA A EXISTÊNCIA DE UM FATO ou de uma situação jurídica anterior a ele. Não cria uma situação jurídica nova, tampouco modifica ou extingue uma situação existente. Ex. expedição de uma certidão de regularidade fiscal. ATOS ENUNCIATIVOS: são atos que contém um JUÍZO DE VALOR, uma opinião, uma sugestão ou uma recomendação de atuação administrativa. Os atos enunciativos não produzem, por si só, efeitos jurídicos quaisquer, dependendo sempre de um outro ato, de conteúdo decisório, que eventualmente adote como razão de decidir a fundamentação expendida no ato enunciativo. Ex. parecer. 2.8 Ato válido, ato perfeito, ato eficaz e definições correlatas ATO VÁLIDO é o que está em total conformidade com o ordenamento jurídico, com as exigências legais e regulamentares impostas para que seja regularmente editado. É o ato que não contém nenhum vício, qualquer irregularidade, qualquer ilegalidade. ATO NULO é aquele que nasce com vício INSANÁVEL, normalmente resultante de defeito substancial em seus elementos constitutivos. 10 Dúvidas e sugestões:pento ppconcursos Estudo Efeitos do ato nulo: Não pode produzir efeitos e a declaração de nulidade opera ex tunc, desfazendo os efeitos que dele tenham decorridos e impedindo que ele permaneça gerando efeitos, ressalvados, porém, os efeitos já produzidos em relação a terceiros de boa-fé (que não são desconstituídos). Atenção! o que ocorre é que eventuais efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fé, antes da anulação do ato, serão mantidos, pelos princípios da segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança. Mas serão mantidos esses efeitos, e só eles, não o ato em si. ATO INEXISTENTE é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da administração pública, mas, em verdade, não se de um agente público, mas de alguém que se passa por tal condição, como o usurpador de função. Ato nulo X ato inexistente: A principal diferença entre um ato nulo e um ato inexistente é que nenhum efeito para que este tenha produzido pode ser validamente mantido, nem mesmo perante terceiros de boa-fé. Outra diferença é que o ato inexistente não tem prazo para que a administração ou o judiciário declare a sua inexistência e desconstitua os efeitos que ele já produziu. Diferentemente, a anulação, regra geral, tem prazo para ser realizada. Na esfera federal, os atos administrativos eivados de vício que acarrete a sua nulidade, quando favoráveis ao destinatário, tem o prazo de 5 anos para ser anulados, salvo comprovada má-fé (Lei 9.784/99, art. 54). ATO ANULÁVEL é o ato que contém vício SANÁVEL e, por isso, poderá ser objeto de convalidação, desde que não acarrete lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. São sanáveis, por exemplo, o vício de competência quanto à pessoa, desde que não se trate de competência exclusiva, e o vício de forma, a menos que se trate de forma exigida pela lei como condição essencial à validade do ato. A convalidação do ato administrativo é disciplinada no art. 55 da Lei 9.784/99: Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. 11 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Esse "poderão" denota ser uma decisão discricionária da administração pública a convalidação de um ato anulável. Caso a administração entenda mais conveniente anular o ato, poderá anulá-lo, em vez de convalidá-lo. ATO PERFEITO é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação. Tem-se um ato perfeito quando já se esgotaram todas as fases necessárias à sua produção. ATO PERFEITO ATO VÁLIDO A perfeição está relacionada com a finalização das A validade diz respeito a conformidade do ato etapas de formação do ato. com a lei, vale dizer, para o ato ser válido os seus elementos devem estar de acordo com as exigências de legalidade e legitimidade. Portanto, o ato administrativo pode ser perfeito, por ter contemplado seu ciclo de formação, mas ser inválido, por estar em desacordo com a lei ou os princípios jurídicos. Todo ato que teve sua formação concluída é perfeito, seja válido ou inválido. Um ato imperfeito (não está concluído) nem mesmo existe, porque sua formação está incompleta. Não seria cabível, portanto, analisar a validade ou invalidade de um ato que ainda não existe. ATO IMPERFEITO é aquele que NÃO completou o seu ciclo de formação. Rigorosamente, o ato imperfeito ainda não existe como ato administrativo. ATO EFICAZ é aquele que já está disponível para a produção de seus efeitos PRÓPRIOS. A produção de efeitos não depende de evento posterior, como uma condição suspensiva, um termo inicial ou um ato de controle (aprovação, homologação, etc.). ATENÇÃO! Um ato inválido pode ser eficaz. Se o ato já completou toda sua formação, ele é um ato perfeito; caso não esteja sujeito a qualquer condição ou termo, estará disponível, desde logo, para produzir os seus efeitos, ou seja, será um ato eficaz. Este fato independe dele ser um ato válido ou inválido, porque, em razão dos atributos da presunção de legitimidade e da imperatividade, o ato administrativo tem possibilidade de produzir os seus efeitos mesmo que contenha vícios. 12 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento ppconcursos Estudo Efeitos típicos e atípicos do ato administrativo5 Os efeitos dos atos administrativos podem ser: a) efeitos TÍPICOS, também denominados próprios, são os efeitos correspondentes à tipologia específica do ato, à sua função típica prevista pela lei. Por exemplo, é próprio do ato de nomeação habilitar alguém a assumir um cargo; é próprio do ato de demissão o desligamento do funcionário do serviço público. b) efeitos ATÍPICOS, também denominados impróprios, são efeitos decorrentes da produção do ato, sem que resultem de seu conteúdo específico. Os efeitos atípicos podem ser de duas ordens: Efeitos PRELIMINARES, também denominados PRODRÔMICOS. São efeitos verificados enquanto persiste a situação de pendência do ato, isto é, durante o período intercorrente, desde a produção do ato até o início de produção de seus efeitos típicos. o efeito atípico preliminar; ocorre nos atos administrativos que dependem de duas manifestações de vontade. Esse efeito se configura como o dever da segunda autoridade se manifestar, quando a primeira já o fez. É um efeito secundário que vem antes do aperfeiçoamento do ato. Ex. nomeação de dirigente de agência reguladora. o Senado aprova e o presidente nomeia. Esse ato só estará perfeito quando houver as duas manifestações de vontade. Quando o Senado se manifesta, surge para a segunda autoridade o dever de manifestação. E esse dever de manifestação ocorreu antes do aperfeiçoamento. o efeito típico principal é a nomeação de dirigente. Mas, antes desse efeito principal houve um efeito secundário, que é um dever preliminar do presidente se manifestar. Logo, esse efeito de manifestação é um efeito atípico preliminar. Esse efeito atípico preliminar foi denominado por Celso Antônio Bandeira de Melo de efeito atípico prodrômico. Efeitos REFLEXOS, por sua vez, são aqueles que também atingem outra relação jurídica, ou seja, atingem terceiros não objetivados pelo ato, terceiros que não fazem parte da relação jurídica travada entre a Administração e o sujeito passivo do ato, como, por exemplo, o locatário de um imóvel que foi desapropriado. Portanto, as consequências sofridas pelo locatário representam efeitos atípicos, porque não decorrem do conteúdo central do ato de desapropriação; e mais, o ato, além de atingir o proprietário, também atingiu terceiros, por isso são efeitos reflexos. 5 MARINELA. Fernanda. Direito Administrativo. 9 ed., Editora Saraiva, 2015 13 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo ATO PENDENTE é um ato perfeito, mas ineficaz, ou seja, está concluído (perfeito), mas ainda não pode produzir efeitos (ineficaz), porque depende de autorização, aprovação, homologação etc. de uma autoridade controladora, ou há um termo inicial ainda não atingido, ou há uma condição suspensiva ainda não implementada. ATO EXAURIDO (OU CONSUMADO) é o ato que já produziu todos os efeitos que poderia ter produzido, que já esgotou sua possibilidade de produzir efeitos. Ex. A autorização para a realização de uma passeata torna-se um ato consumado depois que a passeata já foi realizada; o exaurimento do ato ocorre automaticamente, sem necessidade de edição de qualquer outro ato administrativo para que a condição do ato consumado seja declarada. ATO INEFICAZ é expressão genérica aplicável a qualquer ato que não tenha possibilidade efetiva de produzir efeitos atuais. Um ato pode ser ineficaz porque ainda não está formado, ou seja, todo ato imperfeito é ineficaz. Pode, também, um ato ser ineficaz porque já foi extinto. Ex. ato revogado é ineficaz. São ineficazes os atos exauridos ou consumados, pois já produziram todos os efeitos que poderiam ter produzido. Todo ato pendente é ineficaz. 3. REQUISITOS OU ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS A doutrina administrativista, com base na lei que regula a ação popular (Lei 4.717/65), costuma apontar cinco assim chamados requisitos ou elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Para não decorar, devemos pensar o seguinte: o ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico e desde o primeiro contato que temos com o direito civil, aprendemos que o ato jurídico é composto por alguns elementos: SUJEITO capaz, OBJETO lícito e possível e uma FORMA prescrita ou não defesa em lei. A única diferença entre o ato jurídico e o ato administrativo é que neste devemos ter uma finalidade ligada ao interesse público e, também, um motivo. Fica assim: Competência (sujeito), forma, objeto + FINALIDADE PÚBLICA e MOTIVO. Trata-se de REQUISITOS DE VALIDADE, pois o ato que desatenda a um deles será, em regra, um ato nulo (nos casos de vício nos elementos competência ou forma, dependendo do vício, o ato poderá ser apenas anulável, vale dizer, potencialmente apto a ser convalidado). 14 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo 3.1 Competência Conceito: Trata-se do poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo. Nesse sentido, competência administrativa é a ATRIBUIÇÃO NORMATIVA DA LEGITIMAÇÃO PARA A PRÁTICA DE UM ATO ADMINISTRATIVO (Matheus Carvalho). A doutrina também se refere, por vezes, ao elemento competência, simplesmente, como "sujeito". Somente a lei pode estabelecer competências administrativas, sendo assim, seja qual for a natureza do ato administrativo - vinculado ou discricionário - o SEU ELEMENTO COMPETÊNCIA É SEMPRE VINCULADO. Características da competência (Celso A. Bandeira de Mello): É de exercício obrigatório para órgãos e agentes públicos. É irrenunciável. Não obstante o exercício da competência (e não a sua titularidade) pode ser parcial e temporariamente delegado. É intransferível. A delegação não transfere a titularidade da competência, mas, tão somente, em caráter temporário, o exercício de parte das atribuições do agente delegante, o qual permanece apta a exercê-la. É imodificável pela vontade do agente. A competência decorre da lei e somente mediante lei pode ela ser alterada. É imprescritível, o não exercício da competência não a extingue. É improrrogável. o fato de um agente incompetente praticar um ato não faz com que ele passe a ser considerado competente, salvo disposição legal expressa que assim estabeleça. Conceito de delegação de competência A delegação de competência é o fenômeno pelo qual um órgão administrativo ou um agente público transfere a outros órgãos ou agentes públicos a execução de parte das funções que lhes foram originalmente atribuídas 15 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Como regra, a delegação é feita para órgão ou agente de plano hierárquico inferior. Todavia, a doutrina moderna entende admissível a delegação fora da linha hierárquica, quando justificadamente necessário. É possível imaginarmos, por exemplo, que uma Secretaria de Saúde estadual delegue para órgão da Secretaria de Administração encargo de promover licitação para compra de determinados bens, levando em consideração problemas graves em procedimentos licitatórios anteriormente realizados, o grande vulto do novo contrato que deseja celebrar e a excelência do órgão delegatário nas realizações de licitações bem-sucedidas. (Ricardo Alexandre e João de Deus) A própria Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estatui que: Art. 12: Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. o ato de delegação não retira a atribuição da autoridade delegante, que continua competente para o exercício das funções cumulativamente com a autoridade delegada. Contudo, o delegado, ao praticar atos com base nos poderes que lhe foram atribuídos, age em nome próprio e responde pelas decisões que tomar. Em outros termos, se houver regular delegação de competências, o delegante não responde pelos atos praticados pelo agente delegado, no âmbito das atribuições objeto do ato de delegação. A delegação é ato DISCRICIONÁRIO da autoridade competente, que, não havendo impedimento legal, deve avaliar a conveniência e a oportunidade da medida, levando em conta circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Da mesma forma, adotando semelhantes cautelas, a autoridade delegante também poderá revogar a qualquer tempo a delegação anteriormente realizada. Nessa linha, é possível afirmarmos que a REGRA é a possibilidade de delegação de competências, só não sendo esta possível se houver algum impedimento legal. A respeito da delegação de competência é importante conhecer o que dispõe a Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), nos seus arts. 11 a 14, as seguintes regras: 16 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento ppconcursos Estudo Não será permitida a delegação: a.1) da edição de atos de caráter normativo; a.2) da decisão de recursos administrativos; a.3) de matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade; a.4) quando houver algum impedimento legal específico; A delegação pode ser feita a órgãos ou agentes públicos, independentemente de estes serem hierarquicamente subordinados aos órgãos ou autoridades delegantes; É permitida apenas a delegação de parte da competência (a delegação total da competência é vedada); A delegação é ato discricionário, cujo juízo de conveniência para sua prática deverá levar em consideração circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante; o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial; o ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível; As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se- ão editadas pelo delegado, ou seja, o delegado responde pelas suas decisões. Quanto a este último aspecto, é oportuno registrar que a Súmula 510 do STF prescreve que: "Praticado ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial". Com base nessa orientação, no julgamento do MS 24.732 MC/DF, o STF decidiu que o foro da autoridade delegante não se transmite a autoridade delegada. Assim, se o ato foi praticado pela autoridade delegada, qualquer medida judicial proposta contra este ato deverá respeitar o foro da autoridade delegada. Conceito de avocação: A avocação é fenômeno inverso ao da delegação e consiste na possibilidade de o SUPERIOR HIERÁRQUICO trazer para si temporariamente o exercício de competências legalmente estabelecidas para órgão ou agente hierarquicamente inferior. Cabe avocação fora da linha hierárquica? 17 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Não, ao contrário da delegação, não cabe avocação fora da linha hierárquica, uma vez que a utilização do instituto depende de um poder de vigilância e controle somente existente nas relações hierarquizadas. ATENÇÃO! Não se pode confundir avocação com revogação de delegação A avocação é providência excepcional. A própria Lei 9.784/99 (art. 15) dita que a avocação é permitida "em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados". Por ser excepcional, a avocação também possui a característica de ser temporária. Nesse sentido é o art. 15 da Lei 9.787/99. Importante! Não é possível ao órgão superior avocar a competência do órgão subordinado quando se tratar de competências exclusivas do órgão ou agente inferior atribuídas por lei. Assim, não pode o Secretário de Segurança Pública, mesmo estando alguns degraus hierárquicos acima de todos os Delegados da Polícia Civil, avocar para si a competência para presidir determinado inquérito policial, pois tal competência é exclusiva dos titulares desses cargos. Excesso de poder, função de fato e usurpação e função o excesso de poder ocorre quando o agente que pratica o ato excede os limites de sua competência, indo além das providências que poderia adotar no caso concreto. Tal comportamento configura uma das espécies de abuso de poder (a outra é o desvio de poder, que é vício de finalidade). Vício de competência admite convalidação? SIM. o vício de competência (excesso de poder), porém, nem sempre obriga à anulação do ato. o vício de competência admite convalidação, SALVO caso se trate de competência em razão de matéria ou de competência EXCLUSIVA. A usurpação de função, acontece quando uma pessoa exerce atribuições próprias de um agente público, sem que tenha essa qualidade. Por exemplo, uma pessoa que, fingindo ser titular do cargo de juiz, passa a celebrar casamentos civis. A conduta é tão grave que é tipificada como crime no art. 328 do Código Penal brasileiro. No que concerne às consequências no âmbito administrativo, o ato praticado pelo usurpador é considerado inexistente. Já a função de fato se dá quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função pública ou quando, mesmo devidamente investida, existe algum impedimento 18 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos jurídico para a prática do ato naquele momento. Por exemplo, o ato administrativo de servidor público que tomou posse em cargo público sem que tivesse a idade mínima ou a formação universitária exigida pela lei, ou a hipótese de ato praticado por servidor que estava suspenso do exercício de suas atribuições no momento em que agiu. Os atos praticados pelo funcionário de fato necessariamente devem ser anulados? NÃO. Com visto, nessa hipótese, a prática do ato ocorre num contexto de aparência de legalidade. Por isso, em razão da teoria da aparência, havendo boa-fé do administrado, esta deve ser respeitada, devendo ser considerados válidos os atos praticados pelo funcionário de fato. 3.2 Finalidade A FINALIDADE como princípio de atuação da administração pública é a mesma finalidade descrita como elemento ou requisito dos atos administrativos. Trata-se de um elemento sempre vinculado. Nunca é o agente público quem determina a finalidade a ser perseguida em sua atuação, mas sim a lei. Podemos identificar nos atos administrativos: Uma finalidade GERAL ou mediata, que é sempre a mesma, expressa ou implicitamente estabelecida na lei: a satisfação do interesse público; Uma finalidade ESPECÍFICA, imediata, que é o objetivo direto, o resultado específico a ser alcançado, previsto na lei, e que deve determinar a prática do ato. Assim, a finalidade específica de uma multa de trânsito é punir um infrator, sendo lídimo imaginar que tal punição desestimula as infrações, colaborando com a melhoria do trânsito e, por conseguinte, com a finalidade geral que é o bem comum (interesse público). Segundo Rafael Oliveira: Para a doutrina majoritária trata-se de elemento vinculado, pois a única finalidade a ser atendida é o interesse público, mas Celso Antônio Bandeira de Melo afirma que o elemento é discricionário, pois há vários interesses públicos a serem atendidos. Ocorre que a doutrina rebate: a escolha de qual interesse público será satisfeito não é estudada no elemento finalidade, mas 19 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo sim no elemento objeto. Segundo o prof. Rafael Oliveira, na realidade, trata-se de um jogo de palavras, pois a ideia é o atendimento do interesse público. No tocante à finalidade específica, Matheus Carvalho traz um exemplo: "diferentemente do que ocorre com a demissão de um servidor, a remoção deste para prestação de serviços em localidade diversa de sua lotação originária não pode ser feita com intenção de punir determinado servidor faltoso. Isso porque o ato de remoção está regulamentado em lei como ato de deslocamento de agente, com a intenção de reorganizar e redistribuir a prestação do serviço público, não podendo ser praticado com interesse de aplicação de penalidade a este servidor." Resumindo: A finalidade genérica do ato é o INTERESSE PÚBLICO. No entanto, não basta atender à finalidade genérica, uma vez que cada ato administrativo tem uma finalidade específica para alcançar esse interesse. Sendo assim, na hipótese de ser violada a finalidade específica, mesmo que o agente esteja buscando o interesse público, há o desvio de finalidade. Desvio de finalidade o desatendimento a qualquer das finalidades de um ato administrativo geral ou específica - configura vício insanável, com a obrigatória anulação do ato. o vício de finalidade é denominado pela doutrina como desvio de poder (ou desvio de finalidade) e constitui uma das modalidades do denominado abuso de poder (a outra é o excesso de poder, vício relacionado à competência). Conforme seja desatendida a finalidade geral ou específica, temos duas espécies de desvio de poder: o agente busca uma finalidade alheia ou contrária ao interesse público (ex. um ato praticado com o fim exclusivo de favorecer ou prejudicar alguém); o agente pratica um ato condizente com o interesse público, mas a lei não prevê aquela finalidade específica para o tipo de ato praticado (ex. a remoção de ofício de um servidor, a fim de puni-lo por indisciplina; será desvio de finalidade, ainda que a localidade para a qual ele foi removido necessitasse realmente de pessoal; isso porque o ato de remoção, nos termos da lei, não pode ter o fim de punir, mas, unicamente, o de adequar o n° de agentes de determinado cargo às necessidades de pessoal das diferentes unidades administrativas em que esses agentes estejam lotados). 20 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo ATENÇÃO! Seja qual for o caso, o vício de finalidade NÃO pode ser convalidado, e o ato que o contenha é SEMPRE NULO! 3.3 Forma A FORMA é o modo de exteriorização do ato administrativo. Segundo Fernanda Marinela, "não basta a manifestação da vontade; é preciso que seja realizado conforme as exigências definidas pela lei, que são denominadas formalidades específicas do ato, cuja ausência gera vício de legalidade, com sua consequente invalidação". Para Celso Antônio Bandeira de Mello "as formalidades específicas exigidas para cada ato foram denominadas formalização, representando um pressuposto de validade, denominado pressuposto formalístico". Prevalece, ainda, na doutrina que a forma dos atos administrativos trata-se de um elemento vinculado. A forma será sempre escrita? NÃO. Em princípio, todo ato administrativo é formal, e a forma exigida pela lei quase sempre é a escrita (no caso dos atos praticados no âmbito do processo administrativo federal, a forma é sempre e obrigatoriamente a escrita). Existem, porém, atos administrativos não escritos, ex.: ordens verbais do superior ao seu subordinado; gestos, apitos e sinais luminosos no trânsito, etc. Formalismo moderado: Adota-se, no âmbito do Direito Administrativo, o formalismo moderado. Assim, de acordo com o art. 22 da Lei no 9.784/99, "os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir". Vício de forma e a possibilidade de convalidação o ato administrativo com vício de forma é aquele praticado sem obediência à forma ou sem cumprimento das formalidades previstas em lei. o ato praticado com vício de forma poderá ser convalidado, salvo se a forma for essencial à validade do ato. Esquematizando: Em regra, o vício de forma é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável. 21 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Exceção: a convalidação não é possível quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade do ato, caso em que o ato será nulo se não observada a forma exigida pela lei. A motivação integra o motivo ou a forma? FORMA. CUIDADO! Isso cai muito em prova. A motivação - declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato - integra a FORMA do ato administrativo. A ausência de motivação, quando a motivação for obrigatória, acarreta a nulidade do ato, por vício de forma (nesses casos, a lei considera a forma "ato com motivação expressa" essencial à validade do ato). DEVO LEMBRAR: No Direito Administrativo, o silêncio da Administração só produz efeitos quanto a lei assim determinar. A regra, pois, é que o silêncio não produza efeitos jurídicos. Contudo, a lei pode determinar que o silêncio equivale a uma manifestação em sentido positivo (anuência) ou em sentido negativo (denegação). Competência, forma e finalidade: vinculados. Em relação aos três primeiros elementos (competência, finalidade e forma), para a doutrina majoritária, serão sempre vinculados. Quanto ao motivo e ao objeto, a doutrina entende que podem ser vinculados ou discricionários, a do que a lei fixar. 3.4 Motivo o MOTIVO é a causa imediata do ato administrativo. É a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a prática do ato, ou, em outras palavras, o pressuposto fático e jurídico (ou normativo) que enseja a prática do ato. Os atos administrativos são praticados quando ocorre a coincidência, ou subsunção, entre uma situação de fato e uma hipótese descrita em norma legal. Ex. A lei diz que o servidor que tenha filho tem direito a licença-paternidade. Se um servidor faz um requerimento à administração provando o nascimento de seu filho (pressuposto fático), a administração, verificando que a situação fática se "encaixa" na hipótese descrita na norma legal, pratica o ato. Nesse exemplo, temos um ato vinculado, então a lei determina que, à vista daquele fato, seja obrigatoriamente praticado aquele ato (concessão da licença). 22 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Segundo Rafael Oliveira: A doutrina acaba por fazer uma distinção entre motivo de fato e motivo de direito. Motivo de fato: o motivo de fato, por seu turno, é a concretização no mundo dos fatos da hipótese abstratamente prevista na norma. Motivo de direito: o motivo de direito é a situação abstratamente prevista em uma norma que, uma vez verificada no mundo dos fatos, determina ou autoriza a prática do ato administrativo. Em outros termos, são os requisitos materiais estabelecidos na lei e que autorizam (nos atos discricionários) ou determinam (nos atos vinculados) a edição do ato. Motivo vinculado X discricionário: Quando o ato é vinculado, a lei descreve, completa e objetivamente, a situação de fato que, uma vez ocorrida no mundo empírico, determina, obrigatoriamente, a prática de determinado ato administrativo cujo conteúdo deverá ser exatamente especificado na lei. Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. Nesses casos, constatado o fato, a administração pode, ou não, praticar o ato, ou pode escolher seu objeto, conforme critérios de oportunidade e conveniência administrativas, e sempre nos limites da lei. Vício de motivo o vício de motivo sempre acarretará a nulidade do ato. o vício de motivo ocorre nas seguintes situações: Motivo inexistente; Motivo falso; Motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado); A título de exemplo, se a Administração anula uma licitação fundamentando tal providência em irregularidade que não se verificou no mundo concreto, o motivo é inexistente. Se havia uma irregularidade diversa daquela mencionada no ato, o motivo era falso. Por fim, se havia apenas uma pequena falha na licitação, insuficiente para determinar a sua anulação, diz-se que o motivo era inadequado para a edição do 6 Exemplo extraído do livro do Ricardo Alexandre e João de Deus. 23 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Motivação e motivo é a mesma coisa? NÃO. Não se pode confundir motivo com motivação (cai muito em prova): Motivação consiste na expressa declaração dos motivos que conduziram à prática de um ato administrativo. É obrigatória em todos os atos vinculados, e sua exigência é regra geral nos atos discricionários. Como visto acima, a motivação integra o elemento FORMA do ato administrativo, e não o motivo. Se o ato deve ser motivado para ser válido, e a motivação não é feita, o ato é nulo por vício de forma (vício insanável, e não por vício de motivo). A motivação é o agente público escrever: "Fulano, servidor público deste órgão, teve um filho (pressuposto fático); como a Lei X determina que deve ser concedida licença de 5 dias nesses casos (pressuposto de direito), concedo a Fulano, por 5 dias, a referida licença (objeto do ato administrativo)". Todo ato administrativo tem motivo, mas todos devem possuir motivação? Segundo Rafael Oliveira, há grande discussão doutrinária. o mesmo autor destaca três correntes importantes sobre a motivação do ato: Corrente: Uma primeira corrente defende a imprescindibilidade da motivação de todos os atos administrativos - posição da Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Melo. Um dos argumentos principais mencionados é a interpretação extensiva do art. 93, IX e X7 da CF, que trata do Poder Judiciário e afirma que as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas: ora, se o Poder Judiciário, ao exercer atipicamente função administrativa, deve motivar, com maior razão o Poder Executivo deve fazê-lo, que exerce essa mesma função administrativa, mas tipicamente. Corrente: A segunda corrente, diametralmente oposta, sustenta que não há qualquer norma constitucional impondo a motivação para os atos administrativos - posição de José dos Santos Carvalho Filho. Ele cita a mesma norma (art. 93, IX e X da CF), mas se realiza uma interpretação literal, eis que se trata de uma norma aplicável apenas ao Poder Judiciário, e como não há qualquer dispositivo impondo 7 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004) X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional 45, de 2004) 24 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos esta obrigação ao Poder Executivo, não há que se exigir a motivação. o próprio José dos Santos Carvalho Filho traz uma ressalva: se no entanto, o legislador infraconstitucional impuser a motivação para dados atos, por força de tal legislação, a motivação há de ser realizada. Cita-se a Lei 9.784/1999, que em seu art. 50 elenca uma série de atos que devem ser obrigatoriamente motivados, em âmbito federal. Com isso, em âmbito federal, a motivação será obrigatória nestes casos. Quanto aos Estados e Municípios, há que se observar a legislação específica. Há outros atos, como os sancionatórios, onde a motivação também é obrigatória, pois a motivação nestes é imprescindível até mesmo para fins de exercício de ampla defesa e contraditório. Corrente: Já para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, traz uma posição intermediária: apenas se exige motivação para todo e qualquer ato decisório, ou seja, o ato que, de alguma maneira restringe direitos e interesses. o ex. seriam os atos sancionatórios. Ele faz uma interpretação extensiva do art. 93, IX e X da CF, levando tais para o Poder Executivo, mas tão somente no que toca a atos decisórios. Ademais é imprescindível que exista a motivação para fins de exercício de ampla defesa e contraditório. o prof. Ricardo Oliveira destaca que não há uma tese majoritária, mas para ele, uma tendência é a de Celso Antônio Bandeira de Melo, até mesmo para fins de transparência, que é a tendência do direito administrativo moderno. A doutrina afirma que a motivação deve ser prévia ou contemporânea a expedição do ato. Na esfera federal, a Lei 9.784/99 dispõe acerca da motivação nos seguintes termos: Art. 50. Os atos administrativos DEVERÃO ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. 25 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo § A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato (motivação aliunde). § Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. Motivação Estabelece o artigo 51, da lei 9784/99 que "A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato." Essa hipótese consiste no que a doutrina administrativa denominou motivação dos atos administrativos e ocorre todas as vezes que a motivação de um determinado ato remete à motivação de ato anterior que embasa sua edição. Teoria dos motivos determinantes: Segundo a teoria dos motivos determinantes, o motivo alegado pelo agente público, no momento da edição do ato, deve corresponder à realidade, tem que ser verdadeiro. É dizer, ainda que a lei não imponha a motivação, caso o ato administrativo seja motivado, a sua validade estará condicionada à efetiva existência e à veracidade dos motivos declarados. Essa teoria está fundamentada na ideia de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade da Administração. Ex: é o celebre caso da exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão. Não é preciso motivar o ato de exoneração. No entanto, havendo a motivação, a validade do ato fica condicionada à existência e à veracidade dos motivos declinados. Atos administrativos e motivações variadas: 26 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento ppconcursos Estudo Segundo Rafael Oliveira8, há uma questão que se levanta no que toca à teoria em exame e que já caiu em prova e é tratada por Diógenes Gasparini se liga às situações em que o ato administrativo apresenta motivações variadas, e apenas uma das motivações correspondem à realidade fática e as demais não. Trata-se de ato administrativo com motivação plúrima e apenas uma, entre elas, é lícita. Para o autor citado, em princípio esse ato poderá ser salvo e permanecer no mundo jurídico produzindo os seus efeitos. Essa situação, por si só, não acarretaria na nulidade do ato, mas é imprescindível que haja ao menos uma motivação que corresponda à realidade e seja lícita. É a ideia de que só há nulidade se houver prejuízo. o STJ já se manifestou no sentido de que, quando vários motivos são declinados e apenas alguns são inexistentes ou falsos, o ato não deve ser anulado se os demais motivos forem verdadeiros e suficientes para justificar a prática do ato. Em que consiste o móvel do agente? Celso Antônio Bandeira de Melo traz tal noção: o móvel é aquilo que move internamente o agente na sua atuação, é o elemento psíquico. Para Celso Antônio Bandeira de Melo, em regra, o móvel não é tão relevante para o direito administrativo. Ocorre que em várias situações, como nas atuações discricionárias, o administrador tem a opção de escolher, e nestes casos a decisão será influenciada pela psique do agente, ou seja, será considerado o seu móvel. Celso Antônio Bandeira de Melo traz uma questão: um ato administrativo praticado por agente competente, mas incapaz (completamente louco), será válido? Para Celso Antônio Bandeira de Melo, se o ato é vinculado, ainda que o agente seja incapaz, mas é competente, o ato é válido, pois o móvel não é relevante no ato vinculado (basta que se atenda aos requisitos legais). Contudo, sendo o ato discricionário, o móvel é relevante. Se o ato é discricionário é preciso que o agente tenha discernimento, de modo que não basta que o sujeito seja competente, devendo também ser capaz. 3.5 Objeto o objeto é o próprio CONTEÚDO material do ato administrativo. É, pois, o efeito jurídico imediato produzido pelo ato administrativo, ou seja, a alteração da situação jurídica que o ato administrativo propõe-se a realizar. 8 OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3.ed., Editória Método, 2015 27 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos Segundo Rafael Oliveira: o que se perquire ao agente é: para que serve este ato? A resposta de tal é o objeto de ato, é a alteração que o ato administrativo pretende realizar. Ex: o objeto do ato de nomeação de servidor é a sua admissão nos quadros do serviço público. o objeto do ato de concessão de uma licença a própria concessão da licença. o objeto pode ser indeterminado (discricionário) ou determinado (vinculado): Nos atos vinculados, a um motivo corresponde um único objeto. Verificado o motivo, a prática do ato (com aquele conteúdo estabelecido na lei) é obrigatória. Nos atos discricionários, há liberdade de valoração do motivo e, como resultado, escolha do objeto, dentre os possíveis, autorizados na lei. o ato só será praticado se e quando a administração considerá- lo oportuno e conveniente, e com o conteúdo escolhido pela administração, nos limites da lei. Vício de objeto o vício de objeto é insanável, ou seja, invariavelmente acarreta a nulidade do ato. Para que o ato administrativo seja válido, é necessário que o objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável e moral. o descumprimento de tais exigências gera os denominados vícios de objeto dos atos administrativos. Exemplo de objeto ilícito: aplicação de penalidade de suspensão a servidor por prazo superior ao previsto em lei. Exemplo de objeto impossível: determinação de que os subordinados evitem a ocorrência de durante determinado evento. 4. MÉRITO ADMINISTRATIVO Nos atos administrativos vinculados, todos os elementos encontram-se rigidamente determinados no texto legal, restando ao agente público nenhuma margem de liberdade. Nos atos discricionários, somente são estritamente vinculados os elementos competência, finalidade e forma. Diferentemente, os elementos motivo e objeto são discricionários. 28 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento ppconcursos Estudo Mérito administrativo: Quando falamos em liberdade do ato discricionário, em relação ao motivo ou em relação ao objeto, estamos abordando o mérito administrativo. o mérito é uma característica do ato discricionário e significa justamente uma liberdade, que só existe no ato discricionário. Em resumo: mérito é a liberdade conferida ao administrador para escolher o motivo e/ou o objeto do ato discricionário, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade (é o núcleo do ato discricionário). Só existe mérito administrativo em atos discricionários. 5. CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS (RAFAEL Todo ato administrativo é sujeito ao controle, seja ele vinculado ou discricionário. Para a doutrina tradicional, esse controle pode ser dividido em duas categorias: Controle de legalidade: o controlador vai verificar a adequação, a compatibilidade do ato administrativo com a lei, e caso se verifique que o ato viola a lei, caberá a anulação do ato administrativo ilegal. Aqui temos um controle mais amplo em relação à figura do controlador, pois em primeiro lugar, o controle pode ser exercido pela própria autoridade que realizou o ato administrativo. É o caso da autotutela administrativa, de modo que se trata de um dever. A autotutela administrativa é clássica e vem consagrada na Súmula do STF e artigos 53 e da Lei 9.784/1999. Também podemos verificar o controle de legalidade externo, pois outro poder, outra esfera distinta pode realizar o controle. Por exemplo, o Poder Judiciário pode anular aquele ato administrativo e até 9 OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3.ed., Editória Método, 2015 10 S. 473. STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 11 Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54. o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1° No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. 29 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo mesmo o Poder Legislativo, inclusive se for o caso, pelo Tribunal de Contas art. V e art. 70 e seguintes da CF. Controle de mérito: Reavaliação da conveniência e oportunidade. Trata-se do controle do ato discricionário, pois apenas há mérito neste ato. A qualquer momento a autoridade competente pode reavaliar a conveniência e a oportunidade daquele ato discricionário e se entender que tais deixaram de existir, a consequência natural é a revogação do ato. Mérito administrativo e o controle judicial: o mérito administrativo não está sujeito, via de regra, ao controle judicial. o controle de mérito é sempre controle de oportunidade e conveniência, e resulta na revogação ou não do ato, nunca em sua anulação. o Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, não revoga os atos administrativos, somente os anula, se houver ilegalidade. o Poder Judiciário, se provocado, pode controlar a legalidade de um ato discricionário, quanto a qualquer elemento desse ato, inclusive nos casos em que a administração pública alegue estar atuando legitimamente dentro da sua esfera privativa de apreciação do mérito administrativo, mas tenha, na verdade, extrapolado os limites da lei. Teoria dos Princípios: Quando falamos em teoria dos princípios, falamos de uma questão que extrapola um pouco o direito administrativo e toca mais no direito constitucional. Hoje vivemos no período do pós-positivismo ou neoconstitucionalismo, que é um movimento que surge após a segunda guerra mundial, iniciou-se um movimento de promoção da democracia, dos direitos fundamentais e de um controle jurisdicional dos atos em geral, de modo que, sem exceção, todas as constituições ocidentais foram marcadas também por um controle de constitucionalidade mais forte, com maior afirmação da democracia. Assim, ao consagrar princípios, a Constituição passa a dialogar com noções éticas e morais. Os princípios passam a ser considerados como normas jurídicas de PRIMEIRO GRAU, sendo aplicados mesmo que haja regras e até mesmo para afastar as regras. 12 Art. 49. V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; 30 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Com isso temos que, pela teoria dos princípios, os princípios devem ser considerados, ao lado das regras, quando da análise de um ato do Poder Executivo. Isso traz um reforço forte para o controle jurisdicional dos atos administrativos, pois é possível se reconhecer a ilegalidade de um ato por ser violador de princípios. A Súmula vinculante 13 do STF é um forte ex. da aplicação dos princípios, estatuindo a vedação ao nepotismo. o fundamento da Súmula Vinculante 13 é totalmente principiológico e se citou o princípio da moralidade, impessoalidade e eficiência. o controle ainda seria de legalidade, só que a rigor, mais amplo. Hoje se fala em PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE, pois se trata um controle mais amplo e se considera a compatibilidade ou não do ato com todo o ordenamento jurídico. Verifica-se a compatibilidade do ato não só com a lei, mas sim com todo o direito. Essa ideia também pode ser encontrada no art. p. único, Lei 9.784/99. 6. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Atributos são qualidades ou características dos atos administrativos. A doutrina arrola os seguintes atributos: Presunção de legitimidade; Imperatividade; Autoexecutoriedade; Tipicidade. Presunção de legitimidade (ou presunção de legalidade): A presunção de legitimidade dos atos administrativos decorre do princípio da legalidade. Em virtude de tal atributo, os atos administrativos presumem-se editados em conformidade com a lei. É importante ressaltar, contudo, que se trata de presunção relativa, a qual admite prova em contrário. Quanto ao ALCANCE da presunção, cabe realçar que ela existe, com as limitações já analisadas, EM TODOS os ATOS DA ADMINISTRAÇÃO, inclusive os de direito privado, pois se trata de prerrogativa 13 Art. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Par. único: Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: - atuação conforme a lei e o Direito; 31 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos inerente ao Poder Público, presente em todos os atos do Estado, qualquer que seja a sua natureza. (Di a Pietro, 2015). Há quem entenda que os atos administrativos gozam, ainda, da presunção de veracidade (presunção que diz respeito aos fatos, no sentido de que as alegações produzidas pela Administração são verdadeiras). Esse requisito autoriza a imediata execução de um ato administrativo, mesmo se ele estiver eivado de vícios ou defeitos aparentes. As principais consequências do atributo da presunção de legitimidade dos atos administrativos são as seguintes: - eles produzirão os seus efeitos normalmente, até que a sua invalidade seja reconhecida; e haverá a inversão o ônus da prova (o prejudicado deve produzir as provas para que o ato administrativo contém vícios). OBS.: Crítica de Di Pietro quanto à inversão do ônus da prova: Inverte-se, sem dúvida nenhuma, o ônus de agir, já que a parte interessada é que deverá provar, perante o Judiciário, a alegação de ilegalidade do ato; inverte-se, também, o ônus da prova, porém não de modo absoluto: a parte que propôs a ação deverá, em princípio, provar que os fatos em que se fundamenta a sua pretensão são verdadeiros; porém isto não libera a Administração de provar a sua verdade, tanto assim que a própria lei prevê, em várias circunstâncias, a possibilidade de o juiz ou promotor público requisitar da Administração documentos que comprovem as alegações necessárias à instrução do processo e à formação da convicção do juiz. Imperatividade: Rigorosamente, imperatividade traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados, ou impor-lhes restrições. Em razão do atributo da imperatividade (também denominado coercibilidade), os atos administrativos são impostos pela Administração a terceiros, independentemente da concordância destes. Ele decorre do poder extroverso da Administração. 14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 32 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos A imperatividade é atributo de todo ato administrativo? NÃO. A imperatividade nem sempre estará presente. Trata-se de atributo próprio dos atos administrativos que impõem obrigações ou restrições aos administrados. Autoexecutoriedade: Atos autoexecutórios são os que podem ser materialmente implementados pela administração, diretamente, inclusive mediante o uso da força, se necessária, sem que a administração precise obter autorização judicial prévia. A autoexecutoriedade afasta o controle judicial? NÃO. Cuidado, não é bem assim. A autoexecutoriedade nunca afasta a apreciação judicial do ato; apenas dispensa a administração de obter ordem judicial PRÉVIA para poder praticá-lo. Alias, nada impede que o particular provoque seu controle judicial prévio. É atributo afeto a todo ato administrativo? NÃO. Não é atributo presente em todos os atos administrativos. Os atos autoexecutórios mais comuns são os atos de polícia, como a apreensão de mercadorias entradas ou encontradas no País irregularmente, a retirada de moradores de um prédio que ameaça desabar, etc. Segundo Di Pietro (2015), no Direito Administrativo, a autoexecutoriedade não existe, também, em todos os atos administrativos; ela só é possível: Quando EXPRESSAMENTE PREVISTA EM LEI. Em matéria de contrato, por exemplo, a Administração Pública dispõe de várias medidas autoexecutórias, como a retenção da caução, a utilização dos equipamentos e instalações do contratado para dar continuidade à execução do contrato, a encampação etc; também em matéria de polícia administrativa, a lei prevê medidas autoexecutórias, como a apreensão de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassação de licença para dirigir; Quando se trata de MEDIDA URGENTE que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público; isso acontece no âmbito também da polícia administrativa, podendo-se citar, como exemplo, a demolição de prédio que ameaça ruir, o internamento de pessoa com doença contagiosa, a dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas. 33 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Exemplo tradicional de ato não revestido de autoexecutoriedade é a COBRANÇA de multa (cobrança, e não autuação), quando resistida pelo particular. Na ação judicial de cobrança, denominada execução fiscal, a administração precisa recorrer ao Judiciário para receber o valor a ela devido. EXCEÇÃO: Na hipótese de multas administrativas aplicadas ao particular em razão de adimplemento irregular de contrato administrativo em que tenha havido prestação de garantia, a administração pode executar diretamente a penalidade, sem necessidade de consentimento do contratado, subtraindo da garantia o valor da multa. Independentemente da prestação de garantia, a administração pode, também, descontar o valor dessas multas das quantias que ela eventualmente deva ao contratado pela execução do contrato. São situações em que a cobrança de multa não paga espontaneamente pelo particular configura ato administrativo auto executório. Aprofundando: Segundo Rafael a doutrina faz a diferença com a exigibilidade, uma noção que vem do direito francês e é adotada por Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Melo. Na EXECUTORIEDADE o poder público usa de meios DIRETOS de coerção, usa da força se necessário, e na EXIGIBILIDADE o poder público usa de meios INDIRETOS de coerção, que servem para pressionar o particular, mas sem utilização da força. Ex. de Celso Antônio Bandeira de Melo - autoexecutoriedade propriamente dita: uma passeata com violência, impedindo o direito de e vir das pessoas, caso em que pode o poder público se valer da força e resolver diretamente o problema; exigibilidade: legislação estabelecendo ao proprietário o dever de conservar a calçada em frente ao seu imóvel, e se o proprietário não o faz, não há como promover a autoexecutoriedade, de modo que o poder público impõe uma multa para pressionar o particular a promover a conservação. 5.4 Tipicidade Para Di Pietro, a tipicidade "é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados". o fundamento desse atributo é a segurança jurídica, representando uma garantia para o administrado. consequências decorrem desse atributo: 15 OLIVIERA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3.ed., Editória Método, 2015 34 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br aponto ppconcursos a) representa uma garantia para o administrado, pois impede que a administração pratique um ato unilateral e coercitivo, sem previa previsão legal. b) afasta a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites da discricionariedade. 6. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS 6.1 Atos normativos Os ATOS ADMINISTRATIVOS NORMATIVOS contêm determinações gerais e abstratas. Tais atos não têm destinatários determinados, ou seja, incidem sobre todos os fatos ou situações que se enquadrem nas hipóteses que abstratamente preveem. É um gênero que compreende os decretos, as instruções normativas, os regimentos, as resoluções e as deliberações. Os decretos são atos normativos de competência dos chefes do Poder Executivo. Os decretos podem ser subdivididos em individuais e gerais. Os decretos individuais tratam de situação específica de pessoas ou grupos determinados e a sua publicação já produz efeitos concretos (ex: decreto que declara a utilidade pública de determinado imóvel para fins de desapropriação). Os decretos individuais, portanto, não ostentam caráter normativo. Os decretos gerais, por sua vez, veiculam regras gerais e abstratas e podem ser regulamentares (art. 84, IV, da CF/88) ou autônomos (art. 84, VI, "a", da CF/88). Os decretos regulamentares destinam-se a permitir a fiel execução das leis. Os decretos autônomos dispõem sobre matéria não regulada em lei e só foram previstos, no ordenamento jurídico brasileiro, com o advento da EC no 32/2001, para dispor sobre a organização da administração pública quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. 35 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br aponte ppconcursos Estudo 6.2 Atos ordinatórios Os atos ordinatórios são atos administrativos internos, endereçados aos servidores públicos, que veiculam determinações concernentes ao adequado desempenho de suas funções. Tem fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores que se encontram subordinados a autoridade que expediu o ato. 6.3 Atos negociais Os atos negociais são editados em situações nas quais o ordenamento jurídico exige que o particular obtenha anuência previa da administração para realizar determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito. o ato negocial sempre terá como finalidade a satisfação do interesse público, ainda que este possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato. Os atos negociais podem ser vinculados ou discricionários e definitivos ou precários. Os atos negocias vinculados são aqueles que reconhecem um direito subjetivo do particular. Demonstrado pelo particular que estão atendidos todos os requisitos previstos em lei o ato terá que ser praticado conforme a lei determinar. Os atos negocias discricionários são aqueles que podem, ou não, ser editados, conforme juízo de oportunidade da administração. Mesmo que o particular tenha atendido as exigências da lei, poderá ser negada a edição do ato pela administração. Não existe direito subjetivo do administrado, mas sim mero interesse. Os atos precários podem ser revogados a qualquer tempo, não geram direito adquirido para os destinatários. Como regra, a revogação não implica direito a indenização para o particular. Os atos definitivos são aqueles praticados em face de um direito individual do requerente. São atos administrativos vinculados e, por isso, não comportam revogação. Pode, entretanto, ocorrer a cassação do ato se as condições deixarem de ser cumpridas. Principais espécies de atos negociais: Licença: 36 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Trata-se de um ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a administração pública reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condições para o seu gozo. Por meio da licença, o Poder Público exerce o poder de polícia fiscalizatório. Não pode uma licença ser revogada (nenhum ato vinculado pode), embora seja possível a sua cassação ou sua anulação. Autorização: Ato administrativo discricionário e precário por meio do qual a Administração consente que o particular exerça atividade ou utilize bem público no seu próprio interesse. Ex: autorização para a exploração do serviço de taxi. Permissão: É o ato administrativo discricionário e precário mediante o qual é consentida ao particular alguma conduta em que exista interesse predominantemente da coletividade. Atenção! As permissões de serviço público são contratos administrativos e não meros atos administrativos. Com o advento da CF/88 e da Lei no 8.987/95, a permissão de serviço público possui natureza contratual, embora se trate de contrato precário e "revogável" unilateralmente. 6.4 Atos enunciativos Os atos administrativos enunciativos são aqueles que enunciam uma situação existente ou exprimem uma opinião, é dizer, contém apenas um juízo de valor. Ex. Pareceres. Para alguns autores são atos administrativos apenas do ponto de vista formal, pois não contêm efetivamente uma manifestação de vontade da Administração. Para José dos Santos Carvalho Filho, são atos administrativos. Os principais atos enunciativos são: Certidão: é uma cópia autenticada de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento sob poder da Administração. - Atestado: ato pelo qual a Administração declara fatos ou situações de que tem conhecimento, apesar de não constarem formalmente de processo, livro ou documento sob seu poder. 37 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Parecer: manifestação de ordem técnica, de caráter opinativo, sobre assuntos levados à consideração de determinado órgão público. Em relação ao parecer, tendo em vista o caráter opinativo, não produz, por si só, efeitos jurídicos quaisquer, dependendo sempre de um outro ato, de conteúdo decisório, que eventualmente adote como razão de decidir a fundamentação expedida no ato enunciativo. Obs: sobre os pareceres, cumpre recordar entendimento do STF no MS 24.631/DF: a) consulta facultativa: a autoridade administrativa não se vincula à consulta emitida; b) consulta obrigatória: a autoridade administrativa fica obrigada a realizar o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou não, podendo agir de forma diversa após emissão de novo parecer; e c) consulta vinculante: a lei estabelece a obrigação de "decidir à luz de parecer vinculante", não podendo o administrador decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. Nesse caso, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, razão pela qual, em princípio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois seria também administrador nesse caso. 6.5 Atos punitivos Os atos administrativos punitivos são aqueles que aplicam alguma sanção em decorrência do descumprimento de disposições normativas. Os atos punitivos podem ser de efeito externo ou interno. atos punitivos de atuação interna: possuem fundamento no poder hierárquico e disciplinar que a Administração exerce sobre seus servidores. - atos punitivos de atuação externa: possuem fundamento no poder de polícia que a Administração exerce sobre os administrados. Ex: multa e interdição de atividade. 38 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo 7- EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS a o ato administrativo em vigor permanecerá no mundo jurídico até que algo capaz de alterar esta situação lhe aconteça. Uma vez publicado, esteja eivado de vícios ou não, terá vigência e deverá ser cumprido, em respeito ao atributo da presunção de legitimidade, até que ocorra formalmente o seu desfazimento. Extinção natural do ato administrativo: Ocorre quando o ato administrativo já produziu seus efeitos ou quando ele foi editado com prazo e este expirou. Extinção subjetiva: É uma extinção em razão do desaparecimento do beneficiário. o ato se extingue com ele. É subjetiva, pois tem relação com a pessoa. Imaginemos uma autorização de uso de uma calçada, se a pessoa que é beneficiária vem a morrer ou 'fechar as portas', o ato se extingue. Extinção objetiva: A extinção ocorre em razão do desaparecimento do objeto do ato, sendo extinto de maneira objetiva pelo poder público. Imaginemos que a Administração determine a reforma de um imóvel. Durante a reforma ocorre uma enchente que ocasiona a destruição completa do imóvel. Desaparece o objeto do ato e há extinção do ato administrativo. Caducidade: Em relação ao ato administrativo, caducidade significa a extinção do ato, que se tornou incompatível com a nova legislação. Ex.: uma autorização de uso da calçada conferida a um restaurante. Advém uma legislação que afirma que nenhuma calçada pode ser utilizada por estabelecimentos comerciais. A autorização antes concedida caduca, sendo extinta. Essa expressão "caducidade" também aparece nos estudos dos contratos de concessão (Lei 8.987/1995), sendo uma forma de extinção do contrato de concessão que tem por pressuposto o inadimplemento do concessionário. Ela se opera para o ato discricionário, mas não vinculado, em princípio. o ato vinculado gera direitos para o particular (direito adquirido art. 5°, da CF), de modo que não pode a nova legislação prejudicar direitos adquiridos, por atos vinculados. OBS.: Não confundir com a caducidade da concessão prevista na lei 39 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brwww.ppconcursos.com.br pento ppconcursos Extinção volitiva: A partir da manifestação de vontade da administração pública: Cassação: a extinção do ato será por uma ilegalidade, que será atribuída ao beneficiário do ato. A cassação pressupõe uma ilegalidade superveniente que é atribuída ao beneficiário, diferente da caducidade, onde há uma ilegalidade, mas que não é atribuída ao particular. Aqui na cassação o particular começa atuar de maneira contrária à lei. Pressupõe a ampla defesa e o contraditório. Anulação: o ato será extinto quando em desconformidade com a lei e a ilegalidade é ORIGINÁRIA, ou seja, desde o início o ato já é ilegal. Por essa razão, o poder público tem o DEVER de anular o ato ilegal, pois lhe compete observar o princípio da legalidade. Como o ato é ilegal desde o seu nascimento, a anulação acarretará em efeitos ex tunc, em regra. Revogação: temos um ato lícito, legal, mas que se tornou inconveniente, inoportuno. Cuidado, pois ato é ilegal, deve ser anulado, NÃO CONFUNDIR. o ato legal, mas inconveniente, deve ser revogado. Os efeitos na revogação são ex nunc. 7.1 Aprofundando as hipóteses de Anulação e Revogação 7.1.1 Anulação A anulação deve ocorrer quando há vício no ato, relativo à legalidade ou legitimidade (ofensa à lei ou ao direito como um todo). É sempre um controle de legalidade, nunca de mérito. Vícios sanáveis e insanáveis: Um vício de legalidade pode ser sanável ou não. Quando for insanável, a anulação é obrigatória; quando for sanável, o ato pode ser anulado ou convalidado (a convalidação é ato discricionário, privativo da administração). Princípios da autotutela: A possibilidade de a Administração revisar seus próprios atos representa exercício do princípio da autotutela e também está prevista no art. 53 da Lei n. 9.784/99, que dispõe sobre procedimento administrativo: "A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos." 40 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo Tanto atos vinculados quanto atos discricionários são passíveis de anulação. o que nunca existe é a anulação de um ato discricionário por questão de mérito administrativo. Um ato nunca pode ser anulado por ser considerado inoportuno ou inconveniente. Como a anulação retira do mundo jurídico atos com defeito de validade (atos inválidos), ela retroage seus efeitos ao momento da prática do ato (ex tunc). Assim, como regra, todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser desconstituídos. o ato inválido não gera direitos ou obrigações para as partes e não cria situações jurídicas definitivas; ademais, caso se trate de um ato nulo (com vício insanável), não é possível sua convalidação. Anulação e terceiros de boa-fé: Devem, porém, ser resguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé. Trata-se de um direito adquirido? NÃO. Não há direito adquirido à produção de efeito de um ato nulo. o que ocorre é que os efeitos já produzidos até a data da anulação, perante terceiros de boa-fé, não serão desfeitos. Frise-se, os efeitos serão mantidos, não o ato em si. Ex. Funcionário de fato. No caso do funcionário de fato, por exemplo, o servidor não terá de devolver as remunerações já recebidas, uma vez que geraria enriquecimento sem causa do Estado. Quem pode anular? A anulação pode ser feita pela administração, de ofício ou mediante provocação, ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação. Anulação e contraditório: Na hipótese de a anulação de um ato afetar interesse do administrado, modificando desfavoravelmente sua situação jurídica, deve ser instaurado procedimento em que se dê a ele oportunidade de contraditório prévio. Posição do STF: o STF entende que qualquer ato da Administração Pública capaz de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deveria ser precedido de procedimento em que se assegurasse, aos interessados, 41 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos o efetivo exercício do contraditório e ampla defesa. Dispõe a Súmula 473 do STF - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Inclusive, a matéria foi reconhecida pelo STF como de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 594.296, que teve o mérito julgado em setembro de 2011, para reforçar a posição da casa quanto à necessidade de instauração de procedimento administrativo sob o rito do devido processo legal e com a obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa quando da formalização de atos administrativos que repercutem no campo de interesses individuais (Informativo STF n. 641). ATENÇÃO! Excepcionalmente, essa exigência de processo não se apresenta. Já reconheceu o STF que, quando a declaração de nulidade decorre de decisão judicial, estando o Administrador em seu estrito cumprimento, não há necessidade de instauração de processo. (STF, Rcl 5.819/TO) IMPORTANTE! o entendimento acima é aplicável a todas as formas de desfazimento de atos administrativos pela própria administração, e não apenas a anulação. Basta que o administrado tenha mero interesse no ato a ser desfeito (anulação, cassação, revogação e etc.), e o respectivo desfazimento repercuta negativamente na sua esfera jurídica. Dispõe o art. 64 da lei 9.74/99: Art. 64. órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser para que formule suas alegações antes da decisão. Limite temporal: Na esfera federal, o art. 54 da Lei 9.784/99 estabelece em 05 anos o prazo para anulação de atos administrativos ilegais, seja qual for o vício, quando os efeitos do ato forem favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé (o ônus da prova, nesse caso, é da administração). Marinela: "Sendo assim, passados os cinco anos, a Administração perderá o direito de anular o ato ilegal, devendo, se for o caso, recorrer à via judicial, que poderá fazê-lo a qualquer tempo, considerando que o ato nulo não produz efeito algum e não admite convalidação. Considera-se 42 Dúvidas e sugestões:pento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Estudo exercício do direito anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato". E se o ato ilegal tenha sido praticado antes da Lei 9.784/99 como fica o limite temporal? (...) 1. Caso o ato acoimado de ilegalidade tenha sido praticado antes da promulgação da Lei n. 9.784/1999, a Administração tem o prazo de cincos anos a contar da vigência da aludida norma para anulá-lo; caso tenha sido praticado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administração da prática do ato tido por ilegal, sob pena de decadência, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784/1999. (...) (AgRg no REsp 1.166.120/SC, STJ - Quinta Turma, Rel. Min. Laurita julgamento 04.08.2011, DJe (grifos da autora). Natureza desse prazo: Embora haja doutrina em contrário, prevalece o entendimento de que se trata de um prazo decadencial. Recentemente julgou o STF: "(...) 2. A Corte admite a incidência do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99 para a instauração dos procedimentos que visem anular atos administrativos, salvo comprovada má-fé do interessado. (RE 795.061 AgR, STF - Primeira Turma. Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento 05.08.2014, DJe 07.10.2014) (grifos da autora)." Esse mesmo prazo se aplica ao caso de revisão do ato? NÃO. Segundo STF: "(...) prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 não diz respeito à revisão, mas sim à anulação dos atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, ressalvados os casos em que for comprovada a má-fé. III - Agravo a que se nega provimento (RMS 31.498 AgR, STF - Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 04.02.2014, DJe 18.02.2014) (grifos da autora). Atos com efeitos patrimoniais contínuos: Tratando-se de atos que gerem efeitos patrimoniais contínuos como, por exemplo, o pagamento de remuneração a servidor, o prazo decadencial conta-se da percepção do primeiro pagamento (art. 54, § 1°, do mesmo diploma). Ato ilegal ampliativo de direitos do administrado: 43 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento ppconcursos Caso o servidor estivesse recebendo a vantagem econômica em razão de um ato administrativo ilegal, tal ato ampliava seus direitos, portanto só pode ser retirado daqui para frente. Estando ele de boa-fé, a anulação somente produzirá efeitos para o futuro, tendo eficácia ex nunc. Dessa forma, o servidor vai deixar de receber a vantagem, mas não terá que devolver o período recebido. Anulação e ato inconstitucional: Embora realmente a regra seja a aplicação do art. 54 a atos administrativos de qualquer espécie, o STF já decidiu que o art. 54 deve ser afastado quando se trate de anular atos que contrariem flagrantemente a CF. Resumindo: o art. 54 contém uma norma de decadência do direito de a administração anular atos administrativos ilegais favoráveis ao administrado, qualquer que seja os vícios que o macule, salvo comprovada ma-fé. Mas, em situações que afrontam flagrantemente a CF, a anulação pode ocorrer a qualquer momento, não estando sujeita a prazo decadencial. 7.1.2 Revogação Revogação é a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, mas que, segundo critério discricionário da administração, tornou-se inoportuno ou inconveniente. A revogação somente produz efeitos prospectivos, para a frente (ex nunc), porque o ato revogado era válido, não tinha vício algum. Por isso, devem ser respeitados os direitos adquiridos. Atos que não podem ser revogados Os atos consumados, que exauriram seus efeitos (a impossibilidade de revogá-los decorre de uma questão de lógica, uma vez que, sendo a revogação prospectiva, não faz sentido revogar um ato que não tem mais efeito a produzir); - Os atos vinculados, porque não comportam juízo de oportunidade ou conveniência; Os atos que já geraram direitos adquiridos (CF, art. 5°, XXXVI). Nem a lei pode prejudicar o direito adquirido, muito menos um ato administrativo. Os atos que integram um procedimento, porque, sendo o procedimento administrativo uma sucessão ordenada de atos, a cada ato praticado passa-se a uma nova etapa do procedimento, ocorrendo a 44 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos preclusão administrativa relativamente à etapa anterior, ou seja, torna-se incabível uma nova a apreciação do ato anterior quanto ao seu mérito; - Os atos denominados pela doutrina "meros atos administrativos", que simplesmente declaram situações preexistentes, a exemplo de uma certidão ou atestado. - Também não é cabível a revogação quando já se exauriu a competência da autoridade que editou o ato. Ex. se uma pessoa apresentou recurso administrativo contra uma decisão proferida em um processo administrativo, e o recurso já está sendo apreciado pela instância superior, a autoridade que praticou o ato recorrido não mais poderá revogá-lo, porque já está exaurida sua competência nesse processo. 8. CONVALIDAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS Regra: A regra é que os vícios de legalidade ou legitimidade acarretarem sua nulidade. Exceção: Convalidação dos atos administrativos. A convalidação de atos administrativos, na esfera federal, está inteiramente disciplina no art. 55 da Lei 9.784/99, cuja redação é: "Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração." Temos, portanto, as seguintes CONDIÇÕES para que um ato possa ser convalidado: a) Defeito sanável; b) o ato não acarretar lesão ao interesse público; c) o ato não acarretar prejuízo a terceiros. d) Decisão discricionária da administração acerca da conveniência e oportunidade de convalidar o ato (em vez de anulá-lo) Os defeitos sanáveis são: Vícios relativos à competência quanto à pessoa (não quanto à matéria), desde que não se trate de competência exclusiva; 45 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brpento www.ppconcursos.com.br ppconcursos Vício de forma, desde que a lei não considere a forma elemento essencial à validade daquele ato. o ato administrativo de convalidação tem efeitos ex tunc, retroagindo seus efeitos ao momento em que foi originariamente praticado o ato convalidado. É obrigatória a convalidação? NÃO. A Lei 9.784/99 trata a convalidação como um ato discricionário: "os atos que apresentarem defeitos sanáveis PODERÃO ser convalidados pela própria Administração". Além disso, a Lei trata a convalidação como um ato privativo da administração. A Convalidação pode atingir atos discricionários? SIM. A convalidação pode recair sobre atos vinculados ou discricionários, uma vez que não se trata de controle de mérito, e sim de legalidade, relativo a vícios sanáveis. Convalidação involuntária A convalidação pode ser voluntária, por meio do interesse da administração. Mas há também a convalidação involuntária, que tem relação com o transcurso do tempo. Em razão do transcurso do tempo a Administração não pode mais anular o ato ilegal, é o caso de decadência administrativa (art. 54. Lei 9.784/99). Principais diferenças entre a anulação, a revogação e a convalidação de atos administrativos descritas no art. 55 da Lei 9.784/99: ANULAÇÃO REVOGAÇÃO CONVALIDAÇÃO Retirada de atos inválidos, Retirada de atos válidos, sem Correção de atos com vícios com vício, ilegais. qualquer vício. sanáveis, desde que tais atos não tenham acarretado lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. Opera retroativamente, Efeitos prospectivos; não é Opera retroativamente. Corrige o resguardados os direitos já possível revogar atos que já ato, tornando regulares os seus 46 Dúvidas e sugestões:pento ppconcursos produzidos perante terceiros tenham gerado direito adquirido. efeitos, passados e futuros. de boa-fé. Pode ser efetuada pela Só pode ser efetuada pela própria Só pode ser efetuada pela administração, de ofício ou administração que praticou o ato. própria administração que provocada, ou pelo Judiciário, praticou o ato. se provocado. Pode incidir sobre atos Só incide sobre atos Pode incidir sobre atos vinculados e discricionários, discricionários (não existe vinculados e discricionários. exceto sobre o mérito revogação de ato vinculado). administrativo. A anulação de ato com vício A revogação é um ato A convalidação é um ato insanável é um ato vinculado. discricionário. discricionário. Em tese, a A anulação de ato com vício administração pode optar por sanável que fosse passível de anular o ato, mesmo que ele convalidação é um ato fosse passível de convalidação. discricionário. 9. CONVERSÃO A conversão consiste em um ato privativo da administração mediante o qual ela aproveita um ato nulo de uma determinada espécie transformando-o, retroativamente, em um ato válido de outra categoria, pela modificação de seu enquadramento legal. A conversão não poderá acarretar lesão ao interesse público e nem prejuízo a terceiros (assim como a convalidação). Conversão X convalidação: A conversão não se confunde com a convalidação. Na verdade, a conversão é adotada justamente quando o ato não admite convalidação, por ser nulo, e não anulável. 47 Dúvidas e sugestões: sugestoes@ppconcursos.com.brwww.ppconcursos.com.br pento ppconcursos Na conversão, pois, o ato, na categoria editada, é nulo, e, portanto, de convalidação impossível. a Contudo, a autoridade percebe a possibilidade de substituí-lo por ato de categoria distinta e para a qual a nulidade deixaria de existir. Na convalidação, ademais, o ato anulável passa a ser plenamente válido sem que haja desnaturação de sua espécie. A maioria dos autores somente menciona o vício de objeto como passível de conversão. Ex. No caso da edição pela administração de um ato de autorização de uso de bem público, mas não a edição de um ato de permissão de uso de bem público. Nesse caso, com conversão, o ato de permissão seria transformado, retroativamente, em um ato de autorização. 48 Dúvidas e sugestoes@ppconcursos.com.br