Livro_-_Federalismo_Fiscal_-_Elcio_Fonseca_Reis

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FEDERALISMO FISCAL NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIOELCIO FONSECA REIS Mestre em Tributário pela Faculdade de Direito da Professor de Direito Tributário da Faculdade de Direito Milton Campos, Procurador da Fazenda Estadual, Advogado. FEDERALISMO FISCAL COMPETÊNCIA CONCORRENTE E NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Belo Horizonte - 2000Agradecimentos À Professora Misabel Derzi, minha orientadora, que, mesmo envolta em preocupações, sempre reservou tempo para me auxiliar. À Lucena, pelo trabalho de pesquisadora. À Juliana, esposa, companheira e revisora. Ao meu pai, Elcio Reis, pelo À minha mãe, pela dedicação e compreensão.Prefácio Os Cursos de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, há mais de sessenta anos, têm produzido dissertações de Mestrado e teses de Doutorado de qualidade superior, cumprindo o papel destinado às universi- dades públicas de criar centros de excelência no País, de auxiliar na capacitação docente das demais unidades de ensino privadas, de aprimorar a formação dos profissionais do Direito em geral advogados, membros do Ministério Público e da Magistratura. Dentre todas, destaca-se a de Elcio Fonseca Reis, Profes- sor da Faculdade de Direito Milton Campos e Procurador da Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais. Intitulada Federalis- mo Fiscal: competência concorrente e normas gerais de direito tributário, a dissertação, com que logrou o ilustre Professor obter o grau de é obra de grande utilidade, que ora se publica. Evidentemente, as normas gerais desempenham papel relevante se a modalidade de Estado for federal. Na verdade, pressupõem a forma federal como forma dc Estado, pois somente nela convivem ordens jurídicas distintas, que tais nor- mas gerais visam direcionar e harmonizar. Portanto, é da essência do Estado Federal a distribuição de competência entre os entes estatais que o compõem. Ao lado da competência privativa da União, a Constituição dc 1988 concedeu autonomia formal e material à competência concorrente.CATALOGAÇÃO NA FONTE DA BIBLIOTECA DA FACULDADE DE DIREITO DA UFMG E ISBN DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO REIS, Federalismo Fiscal: competência concorrente e R375n normas gerais de direito tributário/Elcio Reis. - Belo Horizonte: 2000. Inclui bibliografia 13,5 21,0 - 224 páginas ISBN: 85-87054-34-1 1. Direito tributário - Brasil 2. Competência tributária I. Título F 336.2(81) 34.336.2(81) EDITOR ARNALDO OLIVEIRA COPYRIGHT 2000 BY LIVRARIA MANDAMENTOS EDITORA RUA 82 CENTRO - CEP 30190-050 . BELO - MG TEL.: (31) 213-2777 - FAX.: (31) 213-4349 LIVRARIA E-MAIL: "TEMOS UM ADVOGADO JUNTO AO PAI, JESUS CRISTO, o JUSTO." (1 2:1) NENHUMA PARTE DESTA EDIÇÃO PODE SER SEJAM QUAIS FOREM MEIOS ou FORMAS, SEM A EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DA EDITORA. IMPRESSO NO BRASIL PRINTED IN BRAZIL"Autonomia formal, sob o aspecto de nova modalidade introduzida na repartição de competências, e autonomia material, indicando os temas que poderão constituir obje- to da legíslação concorrente. Enriqueceu a autonomia formal, dispondo que a da União no estabelecimento de normas gerais, isto é, normas não exaustivas, e a competência dos Estados se exercerá no domínio da legislação suplementar (art. 2°). A lei de normas gerais deve ser uma lei quadro, uma moldu- ra legislativa. A lei estadual suplementar introduzirá a lei de normas gerais no ordenamento do Estado, mediante o preenchimento dos claros deixados pela lei de normas gerais, de forma a afeiçoá-la às peculiaridades O Estado intervencionista e planificador, que visa contro- lar e possibilitar planejamento econômico e financeiro nacio- nal, teve de adotar determinados instrumentos que pudessem estabelecer diretrizes para a produção das ordens jurídicas parciais federal, estadual e municipal. Se em vários Estados unitários, na França ou na Espanha, razões à vista da crescente participa- ção da administração pública na dinâmica econômica de nossos dias, recolhendo as transformações e mudanças impostas à de- manda social, impuseram a elaboração de normas gerais, que disciplinassem os tributos e as finanças públicas em geral e que se posição de princípios gerais orientadores das leis ordinárias especiais, tanto mais se fez sentir, nos Estados de federal, como no nosso, a necessidade de um instrumental jurídi- coerente, que dirimisse conflitos de competência entre as HORTA, Estudos de direito Belo Horizon- Del Rey. 1995, p. 419-420.pessoas estatais legiferantes, que facilitasse a reforma de estrutu- ras e instituições conducentes à produção eficiente e à justa distribuição da renda O estudo das normas gerais envolve, assim, não só a questão de sua função e natureza, como a de seus limites. Por sua vez, esses temas só podem ser explicados à luz do federalismo, forma de Estado que lhes dà uma dimensão e uma diferença específica. Nos Estados a expressão normas gerais ganha apenas a conotação impre- cisa de norma abrangente ou de principio e diretriz. Já nos Estados federativos, as normas gerais versam sobre matéria originariamente, é de competência também de Estados- Membros e Municípios, padronizando a normatividade do conteúdo a ser desenvolvido pela legislação ordinária desses entes estatais e da própria União, e tornando de suma rele- vância a difícil tarefa de trançar-lhes os lindes. Têm as normas gerais a natureza de regras quase-constitucionais, pois são hierarquicamente inferiores à Constituição. Entre- tanto, ao traçarem rumos à legislação das pessoas estatais, quer sejam veiculadas por leis complementares da União, quer por meio de resoluções do Senado Federal, erigem-se em posição de superioridade às demais leis fede- rais, estaduais ou municipais. Configuram, assim, manifesta- ção de um federalismo integrativo ou de equilibrio, no qual há uma ordem jurídica especial, "composta dessa quarta espécie normativa, nem federal, estadual ou municipal, mas acima de todo o ordenamento dessas ordens juridicas parci- ais e hierarquicamente inferior tão-somente à Constituição Federal", como leciona J. Mesquita 2 Cf. As normas gerais de direito financeiro e de direito sud natureza e função. Belo Horizonte, inédito.Nesse campo, desde a Constituição de 1946, temos o importante papel das normas gerais de Direito Financeiro. Na Constituição em vigor, o veículo das normas gerais de Direito Financeiro e de Direito Tributário são as leis complementares da União e as resoluções do Senado Federal (arts. 52, 146, 161, 163, 165 § 9°, 169). Muito já se escreveu sobre o Carvalho Pinto, Rubens Gomes de Sousa, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho e Souto Maior Borges trabalharam longamente o conceito de normas gerais, aplicando-o especialmente ao Direi- to Tributário. Preocuparam-se, antes de tudo, em fixar-lhe os limites, realçando-lhe o caráter excepcional como competência restritiva da a qual não pode sufocar, amesquinhar, reduzir ou anular o exercício do Poder Legislativo de Estados- Membros e Municípios, enfim, a autonomia inerente às pessoas estatais que compõem o Estado Os limites, pois, das normas gerais encontram-se no próprio princípio federal, na autonomia das pessoas estatais. Ora, a obra de Elcio Fonseca Reis, como não poderia deixar de ser, na mesma direção dos estudos clássicos já desenvolvidos sobre o assunto, analisa o papel e os limites das normas gerais sob o do Estado, do tipo federal, em que a isonomia entre as ordens jurídicas parciais (central, estadual e municipal, no caso brasileiro) é corolário lógico e necessário da descentralização Se os tributos, os orçamentos, os contratos obrigacionais de competência dos Estados de fonte jurídica própria estadual, se aqueles, atribuídos aos Muni- 3 Cf. CARVALHO PINTO. Normas gerais de direito financeiro. Finanças em Debate, Rio de Janeiro: Financeiras, I; ATALIBA, Geraldo. direito tributário e a autonomia dos Estados-Membros e de Direito Público, São Paulo: RT, 20, p. 56: BORGES. Souto Lei complementar tributária. São Paulo: RT, 1975; CARVAHO, Paulo de Curso de direito São Paulo: Saraiva, 1985.cípios pela Constituição, somente surgem de atos do Poder legislativo municipal, órgão estatal pelos não pode haver hierarquia ou relação de supra-ordenação de um poder parcial sobre o outro, Caso houvesse, a descentralização dinâmica característica essencial do federa- lismo, estaria prejudicada. Não obstante, trazendo a marca da originalidade, o jo- vem autor não se limita a estudar as normas gerais sob a perspectiva do Federalismo, mas associa o tema, de forma irreversível, à igualdade, à democracia social, à justa distribui- da renda. A Constituição de 1988 estabelece, em seu art. 1°, que a República Federativa do Brasil, é "formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito" e tem objetivos e metas fundamentais, estabelecidos no art. A conjugação dessas metas e princípios redunda no federalismo cooperativo, mais próximo do alemão do que do norte-americano, segundo o qual a diferente capacidade financeira dos Estados para prestar os serviços públicos deve ser compensada por meio de uma ordem democrática coletiva. A obra de Elcio Fonseca Reis guarda nesse ponto a sua peculiaridade: demonstrar que é de extrema importância se compreendam as normas gerais à luz dos fundamentos básicos de nossa ordem jurídica, o Federalismo, os dircitos c garantias individuais, enfim, o Estado Democrático de Direito. O papel, as funções e os limites das normas gerais estão assim justifica- dos, tanto na autonomia dos entes da Federação como na igualdade e na justiça social. Sem dúvida, o autor marcará as monografias existentes no País sobre o tema normas gerais, ao oferecer aos profissio- nais do Direito estudo sério, profundo e oportuno, que, embora especializado para o campo do Direito Tributário, lança as bases gerais, úteis a outros setores.Recentemente, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), que inspiração estranha, nutrindo-se do Responsability Fiscal Act da Nova Zelândia, Estado unitário e parlamentarista, de sistema jurídico bastante diferente do nosso, nasceu sob suspeita de incompatibilidade com a Constituição, reacendeu as discussões em dos limites das normas gerais da União em face da autonomia dos Estados Federados e provocou o ajuizamento de diversas ações declaratórias de inconstitucionalidade. Tenho a firme de que a comunidade jurídica acolherá com extremo agrado a obra que ora se publica, por sua utilidade na prática constitucional e pela roupagem nova com que veste tema e recorrente na doutrina e na jurisprudência. Misabel Abreu Machado Derzi Professora dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação na Faculdade de Direito da UFMG. Professora Titular de Direito Financeiro e Tributário na Faculdade de Direito Milton Campos. Procuradora-Geral do Estado de MinasSumário INTRODUÇÃO 15 Capítulo 1 - FEDERALISMO BRASILEIRO 19 1.1 Centralização e descentralização do poder e Federalismo 21 1.2 Estado Federal brasileiro e os Estados-Membros 25 1.3 Federalismo brasileiro e o Município 50 1.4 Repartição de competência legislativa no Estado Federal brasileiro 56 1.4.1 Competência legislativa privativa 66 1.4.2 Competência legislativa concorrente e suplementar 67 1.5 A repartição de competência 81 Capítulo 2 - A LEI COMPLEMENTAR NA CONSTITUIÇÃO 89 2.1 Breves considerações a respeito dos conceitos de vigência, eficácia e validade das normas jurídicas 91 2.2 A lei complementar no Direito Positivo brasileiro 1042.2.1 Conceito 104 2.2.2 Hierarquia da lei complementar 108 2.3 Lei federal e lei nacional 118 Capítulo 3 - LEI COMPLEMENTAR TRIBUTÁRIA 123 3.1 Campo de atuação 125 3.1.1 Conflitos de competência 126 3.1.2 Limitações ao poder de tributar 128 3.1.3 Normas gerais de Direito Tributário - breve incursão nas teorias existentes 130 3.1.3.1 A corrente tricotômica 131 Corrente dicotômica 135 Capítulo 4 - ALCANCE E CONTEÚDO DAS NORMAS GERAIS - REFLEXÃO SOBRE O FEDERALISMO BRASILEIRO E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 141 CONCLUSÃO 201 BIBLIOGRAFIA 209Introdução Tanto a centralização como a descentralização do poder constituem indícios para a descoberta da forma que um Estado adota, mas não são o único fator de definição de sua estrutura. Os Estados têm procurado descentralizar o poder, como forma de facilitar a administração, fato que se tem revelado uma constante no ordenamento jurídico em geral. A descentralização é um marco, uma característica do Estado Federal, mas isso não significa que toda estrutura des- centralizada implique a adoção do sistema federativo, uma vez que existem, por exemplo, Estados Unitários descentralizados, Estados Regionais, etc. A Constituição do Brasil impõe o regime mas Estado Federal brasileiro não possui as características de uma Federação clássica, pois diversas são as suas particu- laridades e peculiaridades. Com efeito, o modelo de Federação adotado no Brasil revela a existência real de um sistema diferente do federalismo 1 No art. 1° da CF está dito: "A Federativa do Brasil, pela união dos Estados e Municipios e do Distrito Federal, consti- tui-se em Estado de Direito e tem como 15clássico, devendo ser estudada a nova perspectiva e a perpetui- dade determinada pela Constituição A repartição de competências legislativas e materiais dis- postas na Carta Magna já revela, mesmo num exame menos aprofundado, o gigantismo do poder central. A União encontra-se rodeada de prerrogativas, as quais, em determinadas situações, inibem ou anulam o exercício de competência Neste trabalho procura-se demonstrar, sob o ângulo do federalismo instituído, as particularidades do Estado Federal bra- sileiro, e a maneira, sob a ótica de se preservá-lo. O ponto inicial das análises que serão aqui apresentadas são as definições de centralização, descentralização e desconcen- tração, todas inerentes ao Procura-se analisar o Estado Federal brasileiro e suas particularidades, sobretudo o fato de a Constituição de 1988 ter consagrado uma Federação de três níveis, isto é, um Estado Federal composto por três ordens constitucionais: União, Esta- dos-Membros e Municípios. Para a verificação da real existência de um regime federalista é preciso constatar as características do Estado que o adota, tais como: repartição de competências privativas, autonomia política constitucional, autonomia organizacional e autonomia financeira. Como é cediço, a autonomia é vel do Federalismo e está intimamente ligada à repartição de competências tributárias. a razão de o trabalho ter busca- 2 art. 60, § 1. estabelece que não pode ser objeto de Emenda à Constituição, nem mesmo de deliberação pelo Congresso, aquela que tenda a abolir a forma federativa de Tal disposição é definida pela doutrina como cláusula pétrea, sendo, por isso, uma limite a atuação do Poder Constituinte 16do na repartição de competência tributária e na sua efetividade um modo de convencimento do federalismo. Buscou-se estudar a repartição de competência tributária sob a ótica da competência concorrente, critério utilizado como meio de harmonização do federalismo, tendo em vista sua utilização através das normas gerais de direito tributário. Discute-se, também, o problema do regime federativo centralista, tendo em vista a concentração, na União, das com- petências legislativas. A compreensão da competência concorrente mostra-se necessária para que sejam evitados os erros de interpretação, comuns à parte da doutrina e da jurisprudência, em relação às chamadas normas gerais de direito tributário, figura jurídica de dificil compreensão, e, ao mesmo tempo, de grande importância para a delimitação da competência tributária dos Estados- Membros e dos Municípios, principalmente. Este trabalho está dividido em quatro No primeiro, busca-se fazer uma breve apresentação acerca do federalismo brasileiro, a partir das discussões sobre as características do Estado Federal, confrontando-se com a Carta de 1988. Também procura-se situar a verdadeira condi- ção dos Municípios perante o modelo de federalismo brasileiro decretado com a nova ordem constitucional. Por fim, passa-se a analisar os problemas da repartição de competência legislativa no Estado Federal brasileiro, especialmente o da competência concorrente e o da suplementar, buscando delimitar a compe- tência tributária. O segundo capítulo envereda-se na análise da lei com- plementar, seu conceito, seu campo de vigência e aplicação, seu suporte de validade, visando, sobretudo, analisar a dis- cussão a respeito da suposta hierarquia desta lei em relação às leis ordinárias. No terceiro capítulo, busca-se estudar a lei complemen- tar tributária, prevista no art. 146 da Constituição, analisando-a em seus diversos campos de atuação, dando ênfase especial à 17sua aplicação como veículo normativo das chamadas normas gerais, momento em que se procura abordar seu conceito doutrinário e comentar a interpretação que tem sido dada. No quarto capítulo, trabalha-se conceito e alcance das normas gerais de direito tributário, buscando identificar seu campo de atuação, através de uma análise sistemática e lógica do Sistema Jurídico, com base nos princípios fundamentais estabelecidos e na ideologia constitucionalmente adotada. Analisam-se, também, de forma sucinta, algumas deci- do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, focando-as sob o ângulo central do trabalho, ou seja, a competência concorrente e as normas gerais cm direito tributá- rio no contexto do Federalismo brasileiro atual. Por último, um campo próprio para a atua- ção das normas gerais, baseado nos princípios da democracia social e do federalismo, bem como critica-se o modelo de fato apresentado e pela grande maioria da doutrina e, sobretudo, pela Corte Suprema. 18Capítulo 1 O FEDERALISMO BRASILEIRO 19 |1.1 CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO DO PODER E FEDERALISMO O poder político como característica básica a unicidade e a indivisibilidade, podendo, entretanto, manifestar- se de forma plural, advindo de um único centro de competência ou da pluralidade deles. A dispersão do exercício do poder do centro para a periferia importa na descentralização. Ao contrário, a manifestação do poder em um único órgão dotado de competência implica a centralização politica. A opção pela manifestação politica centralizada determina uma ordem jurídica única no Estado e define a forma por ele adotada, ao passo que a adoção de diversos níveis e órgãos de competência importa a descentralização política, ponto funda- mental para a estruturação de uma outra e especifica forma de manifestação do poder estatal. Faz-se mister esclarecer, desde logo, que são falsas as afirmações no sentido de que prevalece esta ou aquela forma de Estado - a centralização ou a descentralização -, uma vez que ambas não são de modo algum absolutas. A organização politica de 1 parágrafo único do art. da CF/88 estabelece: "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta temos que o poder é originaria- mente uno e indivisível. Somente a mancira como irá se manifestar é que será diversificada. 21cada Estado dá ou menor à le disso resulta a estrutura organizacional do poder, revelando a forma de Estado adotada. Centralizar é constituir centro de decisões, é unificar o núcleo de tomada de decisões do poder, fixando-se nele o conjunto das competências que poderiam ser repartidas ou dispersadas em vários centros políticos ou O que marca o conceito de descentralização é a idéia de uma estrutura plural de exercício do poder conduzindo a uma ordem jurídica única, mas pluralista, uma vez que a manifes- tação política no Estado dá-se, por excelência, pela capacidade para criar o direito e para organizar as instituições políticas segundo o sistema jurídico positivado. Assim, a descentralização política define uma pluralidade de ordens jurídicas, ordenando-se e coordenando-se numa estrutura total, conformada por ordens jurídicas parciais acopladas harmoniosa e 2 Juan Ferrando Badia, a respeito da "Son centraliza- das todas aquellas actividades cuya dirección corresponde a un órgano central, es decir, para todo el Estado. En consecuencia, centralización a la unidad del Estado resultance de la atribución de cada una de las actividades fundamentales a un órgano El fenómeno de lu afirma Prélot, posee un alcance general, NO político y administrativo, sino también sociológico En resumen, la centralización como veremos más es un proceso correlative a la formación del Estado. Desde que aparece un jefe com poder sobre un territorio pueblo concretos nace fatalmente un proceso centralizator. Casi todos los fundadores de los Estados modernos reyes, capitanes, juristas, etc. 'han sido todos se han forzado para poner fin a la diversidad de centros de poder que existian durante la época jeudal (sociedad sin y para reducir a la unidad la compleja variedad del mundo ahi que la primeira manifestación del Estado aparezca como la reunión, en manos de una autoridad única, de todos los poderes de orden temporal para hacer del mismo una unidad politica completa: y judicial, diplomática y militar; juridica y Juan Ferrando. El Estado unitário, el federal y el Estado autonomico. Madrid: Tecnos, 1986, 50 et seg.). 22Quando a direção de uma atividade encontra sua competência em diversos entes de definição não centrais e dotados de autonomia, estar-se à diante de Não se pode confundir o fenômeno dá descentralização em que se mostra necessária a existência de diversidade de entes autônomos, dotados de personalidade jurídica, todos com com- petência para o desempenho da função politica, administrativa e/ ou legislativa com processo de desconcentração, meio pelo qual simplesmente se atribui a órgãos diversos capacidade para a prática de determinado ato, sem que estes possuam autonomia para o exercício da competência. Tem-se, então, que a descentralização é uma repartição de poderes de de um lado está o governo central, de outro os agentes locais, com relativa independência e com certa dose de autonomia.organizacional e, Rosah Russomano, abordando a descentralização do poder no Estado Federal, ensina: 3 Explicitando esse encontramos a lição de Badia: "Otro concepto diferente la de centralización y descentralización es el de Duverges dice que 'la desconcentración consiste en transferir el poder de decisión de las autoridades a los represen- tantes locales que nombran ellas mismas, y que son dependientes de las autoridades diferencia con la descentralización es la ausencia de elección de las autoridades La diferencia con la simple es que la decisión es tomada localmente en la sede central". p. 54) Hans Kelsen, dissertando sobre o tema, "idealmente, uma comu- nidade juridica centralizada é aquela cujo ordenamento consta única e exclusivamente de normas juridicas que valem para território do Estado, enquanto uma comunidade juridica descentralizada idealmente, aquela cujo consta de normas que vigoram para dominios parcelares." (KELSEN, Teoria pura do direi- 4. Amado, 1976, p. 419.) 5 RUSSOMANO, Rossah. principio do federalismo na Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965, p. 23"No Estado Federal, portanto, o âmbito material de validez da ordem jurídica está dividido entre uma autori- dade central e várias autoridades locais, aumentando a centralização, à medida que se amplia a competência daquela e se restringe a destas, para aumentar a descentralização, à medida que se diminui a competência daquela para dilatar-se a desta." O Estado Federal passa necessariamente pelo processo de descentralização do poder, com repartição de competências entre os diversos níveis, atuação diversificada, autonomia admi- nistrativa, e financeira. Por isso, alguns autores tratam federalismo e descentralização como sinônimos. O Professor Alfredo de Oliveira Baracho, fazendo referência a tal confusão, explica: "No 'Novo Federalismo', nos Estado Unidos, o modelo da pirâmide foi mantido, colocando-se ênfase na descentralização das operações. Reconhece-se que os ajustes regionais dentro do governo federal, a delegação de autoridade aos Estados e localidades, com objetivo de seguir os padrões federais, deu novo impulso à descentralização. Esse sistema foi organizado como um molde não centralizado, pelo qual os poderes não eram atribuídos por níveis, mas divididos entre diferentes setores: federal, estadual e Todavia, tal não mais prevalece, tendo em vista o surgimento dos chamados Estados Regionais Autônomos, nos quais há inegavelmente descentralização politica, adminis- 6 BARACHO, José Alfredo de Descentralização do poder: federa- ção e município. Revista Forense, 293, p. 1986 24trativa e financeira entre o poder central e os locais (regiões autônomas), com verdadeira repartição de competência legislativa e regulamentar. Tais Estados, em hipótese alguma, são confundidos com o Estado Federal, pois neste, a par da autonomia legislativa, administrativa e financeira, há autonomia constitucional, fator de diferenciação. Carlos Mário da Silva Velloso concorda com tal assertiva, salientando que não se pode confundir forma de descentralização de poder com o próprio federalismo, pois sabe-se que somente isso não basta para Afi- existem Estados Unitários descentralizados e Estados Regionais 1.2 O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO E ESTADOS-MEMBROS O Estado Federal introduziu modificações profundas nas relações jurídicas entre os seus componentes, com o surgimento de uma nova entidade, que o Estado-Membro, considerado por alguns como forma de organização política. Estudando federalismo americano, Bernard Schwartz afirma que a palavra federalismo, num sentido amplo, ser usada "para descrever qualquer organização em que estados independentes concordam em delegar podêres a um 7 "Estado Federal, é na verdade, forma de descentralização do de descentralização do poder do Constitui técnica de governo, mas presta também, à liberdade, pois toda vez que poder centraliza-se num órgão ou numa pessoa tende a tornar-se [...] Se Estado Federal constitui forma de descentralização do poder, é, entretanto, que somente isto não basta para caracterizá-lo." (VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Estado Federal e Estados Federados na Constitui- de do equilíbrio federativo. BDA - Boletim de Direito Administrativo, p. 290-310, 1993.) 25comum com vista a Constituições inteiramente novas, mesmo dos próprios Em seguida aponta que na verdade a interpretação natural e literal do federalismo conduz, ainda que haja concordância na delegação de poderes, à manutenção, por parte de cada ente, de suas constituições Nos Estados Unidos, berço do federalismo, Bernard Schwartz aponta como características principais do federalismo norte-americano: "I) como em tôdas as federações, a união de certo número de entidades políticas autônomas (os estados) para finalidade comuns; II) a divisão dos podêres legislativos entre o federal e os estados compo- nentes, divisão regida pelo de que o primeiro é um de enquanto os últi- mos são Governos de III) a opera- ção direta, na maior parte, de cada um dêsses centros de Govêrno, dentro de sua esfera especifica, sobre tôdas as pessoas e propriedades nos seus limites territoriais; IV) a provisão de cada centro com o comple- to aparelho de execução da lei, quer por parte do Execu- ti vo, quer do Judiciário; V) a supremacia do Governo federal, dentro de sua esfera específica, sôbre qualquer ponto discutível do poder O federalismo americano, no início até o início do século XX, era do tipo centrifugo, pois a repartição dos poderes privilegiava, inequivocamente, os Estados em detrimento da 8 SCHWARTZ Bernard. Direito constitucional americano. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 45-46. 9 Op. cit., p. 46. 10 Op. p. 49. 26União. Todos os poderes não expressamente transferidos à União e que não fossem vedados aos Estados permaneciam com estes últimos, que eram, assim, os titulares da A forma de Estado adotada nos Estados Unidos da Amé- rica foi denominada de federalismo dualista, pois baseava-se na concepção na dualidade da divisão do poder, divisão esta que era feita em caráter exclusivo e reciprocamente limitada. Bernard Schwartz afirma que, segundo essa doutrina do federalismo dualista "tanto Govêmo federal quanto os estaduais se atribuem uma área de poder rigorosamente Por isso, o equilíbrio do sistema federativo americano somente se mostra seguro se houver respeito pela demarcação da competência fixada pela Constituição, o que nem sempre é fácil de conseguir na prática, tendo em vista que a linha divisória entre os poderes central e estadual não se encontrava traçada de maneira clara na Constituição americana, como afirma Bernard A sistemática de repartição de competências, com atri- buições expressas para a União e residuais para os Estados, todavia, pela própria dificuldade na delimitação, como bem aponta Bernard Schwartz, foi interpretada de forma mais elásti- ca do que se poderia prever inicialmente, tendo em vista que, além dos poderes expressamente outorgados, entendia-se que 11 Bernard Schwartz, analisando caso "Attorney-General Colonial Sugar Reginign Co. Ltd. (1914) assevers que o federalismo norte- americado o verdadeiro federalismo, tendo em vista que nele se procura entre Governo central e Estados. Equilíbrio esse que buscado e objetivado ao se assegurar que Governo central não seria tão forte a impor uma relação de dependência para os Estados. Para tanto, a solução foi restringir os poderes do Governo central, ou seja, este somente poderia exercer competências que foram expressamente atribuidas." (Op. cit.. p. 48.) 12 Op. cit., p. 62. 13 Op. cit., p. 63. 27Governo Central possuía, também, aqueles que fossem ne- cessários ao exercício efetivo dos poderes Michael por outro lado, aponta como justificati- vas racionais para o federalismo fato deste: a) ser um meio de se preservar a diversidade e particularidade histórica no âmbito de uma união estatal maior; b) possibilitar a proteção de minori- as, que vivem sozinhas em um espaço definido; c) consagrar o princípio da subsidiariedade; d) ser um meio para se assegurar a liberdade; e) promover a democracia; e f) possibilitar um ordenamento estatal mais eficiente, uma vez que a resolução de tarefas é mais eficiente em pequenas unidades. Diversas críticas são apontadas às justificativas apresen- tadas por Michael Bothe, mas, sem dúvida alguma, a maior delas diz respeito à tão do A tcoria dos poderes implicitos, de construção foi criada pelo magistrado John Marsall que, em um trecho de seu voto no caso McCullock Maryland, em que se discutia a competência do Congresso Federal para criar Banco dos Estados Unidos, asseverou "os poderes do Governo são e que os seus limites devem ser transcendidos. Mas achamos que, numa interpretação sensata, a Constituição deve outor- gar ao Legislativo nacional esse critério, com respeito aos meios pelos quais os poderes que ela confere sejam postos que permita a essa entidade cumprir os elevados deveres que the são atribuídos, da maneira mais benéfica para o povo. Desde que o fim seja legitimo, desde que dentro do da Constituição, e consequentemente todos os meios que sejam apropriados, que se adaptem a esse fim, que não sejam proibidos, mas condigam com a letra e espirito da Constitui- são (Apud Op. p. 54.) 15 BOTHE, federalismo na Federalismo Um concei- to em transformação Trad. Centro de Estudos Konrad Adenauer Stiftung, ano n. p. 16 Geoffrey Stone, explicando os valores que servem de base para a ajustifica- tiva da distribuição de imposta pelo federalismo, afirma: Given wide variations in the circumstances obtaining in different areas of the country, it is likely that different solutions to specific problems will be appropriate in different areas. A national governmente can also respond to problems created for one state or region by activities 28Adverte Michael Bothe que nos berço do federalismo, já nas primeiras décadas do século XX, os Estados não possuíam condições de resolver seus problemas sem a intervenção do Poder Central, o que levou a uma centra- lização do sistema federativo José Alfredo de Oliveira Baracho, estudando o federa- lismo norte-americano, conclui que o modelo clássico de repartição de competências, em que se reservava aos Esta- dos-Membros as competências não explicitadas na Constitui- ção para a União, já não se mostrava a reger o Estado norte- americano, tendo em vista o grande alargamento do campo de atuação do Poder Central, ocasionado pela interpretação dada pela Suprema Corte Americana, mas, sobretudo, pelas modificações econômicas e sociais decorrentes das novas fórmulas de desenvolvimento do Estado americano, 18 seus elsewhere." (STONE, Geoffrey R., SEIDMAN, Louis M., SUNSTEIN, Cass TUSHNET, Mark V. Constitucional law, p. 150.) 17 José Alfredo de Oliveira Baracho esclarece que conceito clássico de federa- em que se o sistema americano, não foi de suportar as grandes ficações econômicas e sociais que as novas fórmu- las de desenvolvimento." geral do federalismo, 1982, p. 157.) 18 Geoffrey Stone explica que uma das causas dessas mudanças foi, após a queda da Bolsa de Nova que uma recessão à economia norte- americana, 0 Governo de Franklin Delano Roosevelt deu inicio a um plano econômico, cuja base legal acarretou modificações no constitu- cionalismo americano, com a ampliação da interpretação dos limites da competência do Poder Central. Assevera "As soon as Franklin D. Roosevelt took office in 1933, he proposed and Congress quickly enacted a series of statutes designed to ameliorate the consequences of the ongoing economic crisis and to stabilize the economy so that such a severe crisis could not recur. It was possible to find analogues in the past for each specific item of yet their sheer numbers. theswifiness with which they were enacted, and the sense of national crisis joined to make the New Deal legislation unprecedente in na important sense. Much of the legislation interfered with what many had come to regard as the prerrogatives of property and, incidentally, the propor domain of the The New Deal statues were sure to generate challenges to 29meios de comunicação e a maior importância do comércio internacional e A transformação do Estado Federal norte-americano ocorreu no início do século XX. no período chamado new deal, que veio influenciar e modificar federalismo dualista, em funcionamento desde 1787, passando a ser conhe- cido como novo A modificação na estrutura básica do modelo federal americano encontrou apoio na Suprema Cor- te, que passou a julgar constitucionais diversas leis federais que, em última análise, eram fruto de uma ampliação da competência federal. As decisões, como explica Bernard Schwartz, foram influenciadas pelas condições externas, especialmente a nova concepção política, em que se mostrava necessária a intervenção do Estado na economia do País, tendo em vista a grave crise econômica por que passavam os Estados Unidos. Desde então, o que se viu foi uma ampliação do centralismo, ou seja, os Estados Unidos passaram a ter invés do centrífugo, anteriormente Esclarece Bothe que, na literatura política, critica-se especialmente a eficiência do federalismo, porquanto enfatiza- se o fato de que os problemas, devido a sua amplitude, extrapolam o âmbito dos Estados-Membros da federação. Além disso, a atratividade do Estado maior revela-se na constituição financeira, motivo pelo qual os Estados-Membros their Supporter of the and those who attacked coud draw on and not entirely coherent body of law regarding the extent of "Congress's power to regulate interstate (Op. p. 205-206.) 19 BARACHO, José Alfredo de Teoria geral do 1982, p. 150 20 Bernard Schwartz afirma 'novo nos Estados Unidos se caracteriza pela predominância da autoridade () sistema econô- mico e social americano cada vez mais subordina à regulamentação C ao contrôle de Washington." (Op. cit., p. 230.) 30não estão aptos a se autogovernarem, uma vez que não possu- em autonomia financeira, fato que os leva à condição de pensionistas do Estado Central. Tais pontos mostram que Estado Federal apresenta estrutura complexa. Raul Machado Horta já registrara que neste estruturar complexo do Estado Federal coexistem o princípio unitário e o principio federativo. E que o Estado Federal, ao tempo que é um só Estado, o que o distingue da Confederação de Estados, compreende também "uma pluralidade de Estados vin- culados pelo laço federativo, e nisso ele se diferencia do Estado E o eminente professor: "A dualidade estatal projeta-se na pluralidade dos ordenamentos jurídicos dentro da concepção tridimen- sional dos entes federativos: a comunidade jurídicatotal - o Estado Federal a federação, uma comunidade jurídi- ca central, e os Estados-Membros quesão comunidades jurídicas Professor Jorge Miranda ensina: "O Estado Federal tem como núcleo uma estrutura de sobreposição, a qual recobre os poderes políticos lo- cais (dos Estados-membros), de modo a cada cidadão ficar simultancamente sujeito a duas Constituições, a federal e a do Estado-membro a que pertence, e ser destinatário de atos provenientes de dois aparelhos legislativos, governativos, administrativos e jurisdicio- nais. Assenta também numa estrutura de participação, em que o poder político central surge como resultante 21 HORTA, Raul Reconstrução do federalismo Revista de Direito Público, n. p. 15-29, 1982. 31da agregação dos poderes políticos locais, independen- temente do modo de formação: donde, a terminologia clássica de Estado de O elemento informador do princípio federativo é a pluralidade consorciada e coordenada de mais de uma ordem jurídica incidente sobre um mesmo território estatal, posta cada qual no âmbito de competências previamente definidas, a sub- meter um povo. O objetivo da federação é alcançar a eficácia do exercício do poder no plano interno de um Estado, resguardando a sua integridade pela garantia de atendimento das condições autôno- mas dos diferentes grupos que compõem o povo, assegurando, assim, a legitimidade do poder e a eficiência de sua ação. A autonomia das entidades que compõem o Estado Federal mantém resguardada a unidade da ordem jurídica total a qual se constitui, garantindo um sistema jurídico único e um sistema político integrado e 22 Manual de direito 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1985, III, p. 268. 23 Lúcia Antunes Rocha, professora da PUC/MG, sobre o assunto: "A federação é fenômeno de Direito Interno, fundamen- talmente de Direito caracterizando-se pela existência de uma organização politica nacional sobreposta todas as ordens que, setorialmente, conciliam-se e aplicam-sc cm condomínio juridico no Esta- do. As entidades federadas não se qualificam pela exclusiva da entidade nacional Sem elas carecem do poder de ficando restritas ao exercício de suas competências, cuja descri- ção constitucionalmente estabelecida. modelo de repartição dessas competências é que traça o modelo da Federação escolhido em cada Estado. de se atualmente, predomínio das tendências descentralizadoras em quase todos os Estados. Tal condição interna do Poder do Estado coexiste, com uma tendência, identicamente observada, de uniões politicas externas entre os (República e Federação no Brasil Traços constitucionais da organização política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 176.) 32Todavia, quem diz Federação ou Estado Federal diz, con- seqüentemente, no plano teórico. sociedade de iguais, que abran- gem, em esfera de paridade e coordenação, Estados desiguais pelo território, pelariqueza, pela densidade populacional. Carl apontando aspectos inerentes ao federa- lismo, assevera: "La Federación conceptual de la Federación se sigue: 1. La Federación compreende a todo Estado- miembro en su existencia total como unidad y le acopla como un todo en una asociación existente. Por eso, del pacto federal no sólo vinculaciones [...] 2. El pacto federal tiene por finalidad una ordenación permanente, no una simple regulación pasajera. Esto se deduce del concepto de status, porque una simple regulación pasajera con rescisibilidad y medida no puede dar lugar a un status Toda Federación por ello, 'eterna', es decir, concertada para la [...] 6. Federaciónsin injerencia de ésta en los asuntos de los Estados-miembros. Como la Federación tiene una existencia política, necesita tener un derecho de inspección, pode decidir y, en caso necesario, intervenir acerca de los medios para el mantenimiento, garantía y seguridad de la São pressupostos do federalismo: rigidez da Constitui- ção, que pode ser absoluta (imutável) ou relativa (modificável, mas de forma mais trabalhosa do que as leis); repartição, pelo 24 SCHMITT, Teoria de la Madrid: Alianza 1996, p. 349-351, 33Texto Constitucional, de (federais e estaduais); existência de um poder fiscalizador do cumprimento da Consti- (geralinente a Suprema Corte do e impossibilidade usurpação de competências locais, isto é, o legislador federal não está autorizado a sobre matérias cuja competência seja estadual e vice-versa. Raul Machado explica que a construção do Estado Federal pressupõe a adoção de determinados principi- os e instrumentos operacionais, que foram por ele condensados nos seguintes: "1. a decisão constituinte criadora do Estado Federal e de suas partes indissociáveis, a Federação ou União, e os Estados-Membros; 2. a repartição de competências entre a Federação e os Estados-Membros; 3. poder de auto-organização constitucional dos Esta- dos-Membros atribuindo-lhes autonomia constitucional; 4. a intervenção federal, instrumento para restabelecer o equilíbrio federativo, em casos constitucionalmente definidos; 5. a Câmara dos Estados, como órgão do Poder Legislativo Federal, para permitir a participação do Esta- do-Membro na formação da legislação federal; 6. a titularidade dos através de suas Legislativas, em número qualificado, para propor emenda à Constituição Federal; 7. a criação de novo Estado ou modificação territorial de Estado existente dependendo da aquiescência da popula- ção do Estado afetado; 25 HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizon- Del Rey, 1995, p. 347. 348. a existência no Poder Judiciário Federal de um Supre- mo Tribunal ou Corte Suprema, para interpretar e prote- ger a Constituição Federal, e dirimir litígios ou conflitos entre a União, os Estados, outras pessoas jurídicas de direito interno, e as questões relativas à aplicação ou vigência da lei federal." Refletindo a respeito desses pressupostos, Carlos Mário da Silva destaca, além dessas características, a neces- sidade de uma discriminação constitucional de rendas tributári- às, com a repartição da competência e a distribuição da receita Para Raul Machado Horta, a repartição de competências é uma exigência para a própria existência do federalismo, de- vendo a Constituição estabelecer. desde logo, as atribuições de cada esfera de Poder, determinando os limites da competência, de forma que cada ente da federação saiba onde começa e onde termina a sua competência. A. repartição de competência, explica o mestre, servirá para explicitar o tipo de federalismo consagrado constitucionalmente, uma vez que esta revelará ou a existência de uma concentração de atribuições no Poder Cen- ou no Poder Periférico, que mostra ora um federalismo ainda mostrar uma certa dosagem na atribuição dos de modo a implementar o federalismo de Ressalte-se que a descentralização política presente no Estado Federal é que informa a divisão de competências entre as diversas ordens juridicas parciais. 26 Op. p. 49-50. 27 Raul Machado. Repartição de competências na Constituição Federal de Revista da Faculdade de Direito da Universidade Fede- ral de Minas Gerais, 33, p. 249. 1991. 35Hans Jochen a par da divisão de poderes como forma de consagração do federalismo, identifica na repartição de competências administrativa e legislativa, sobretudo na re- partição vertical, uma forma de se buscar um equilíbrio entre os entes da federação, valendo-se disso para vislumbrar no fede- ralismo uma garantia adicional de liberdade política. "El Estado federal añade un nuevo plano a la división de poderes. La distribución de las competencias y administrativas entre la Federación y los Länder, las múltiples exigencias de colaboración reci- proca- por ejemplo en el - contribuyen a un equilibrio (vertical) de poderes que completa el tradici- onal esquema de la división de poderes en legislativo, ejecutive y judicial. También la descentralización de tareas administrati- vas, principio organizativo, cobra relevancia en este La estructura federal aporta así, en conjunto, una adicional de la libertad del ciudadano. Concebida para el mutuo complemento y la cooperación, lleva a que la vida estatal se base en notoria mayor medida en el diálogo y la cooperación que en la or den y la Precisamente en el intento de armonizar una acción estatal eficiente com la implantación y garantia de tal libertad habrá que con- templar hoy la justificación del régimen Saliente-se, desde logo, que a federação brasileira é Não pode ser abolida nem por vontade do legis- 28 VOGEL, Hans Manual de derecho El régimen federal de la Ley Fundamental. Madrid: Marcial Pons, p. 622-623. 36lador derivado, por força do disposto no art. 60, § 4°, I, da CF, o qual elege o princípio federativo como cláusula José Luiz Quadros de Magalhães não concorda com a terminologia "cláusula pétrea" entendendo que na verdade se está diante de material ao poder de reformar. Explica, por outro lado, que tal limitação não é contra qualquer modificação constitucional que altere a forma de federalismo adotada pelo Brasil, mas tão-somente aquelas modificações que distorçam o federalismo centrifugo previsto na ordem cons- titucional, ou, em outras palavras, são permitidas emendas constitucionais que visem o aperfeiçoamento do federalismo sendo vedadas apenas aquelas que venham centrali- zar os poderes Brasil é um Estado Federal em que a União e os Estados- -Membros ocupam, juridicamente, o mesmo plano hie- rárquico. Daí por que devem receber tratamento juridico formal isonômico. Esta igualdade juridica significa que não existe diferença hierárquica entre as Pessoas Jurídicas de Direito Público Inter- no, mas tão-somente diferença nas competências distintas que receberam da própria Constituição. A questão da ou não da legislação federal sobre as dos Estados-Membros vem sendo debatida desde o surgimento do federalismo, tendo Carl Schimitt se posicionado a favor da do poder constituinte. 29 Heinz Laufer em artigo de Os principios e a estrutura organizativa do ordenamento federativo publicado na coletânea Federa- lismo na Alemanha (tradução do Centro de Estudos Konrad Adenauer. Stifing, ano 1995. n. 7. p. 33-47), afirma, cm que desconhecia qualquer outra Constituição da atualidade, além da da Alema- nha, que contivesse uma regra que elevasse Pacto Federativo a condição de cláusula pétrea. 30 Cf José Luiz Quadros de.Teoria do Estado, democracia e poder Rio de Lumen Juris, 2000, p. 34. 37"La Federación siempre ciertas facultades esenciales: un ius belli independiente hacia el exteri- inspección federal (con la posibilidad de una ejecución y de una intervención federales) hacia el interior. Las demás competencias surgen de normación legal-constitucional de la Federación, que siempre es un elemento de la Constitución del La cuestión de si aquí la presunción habla a favor o en contra de la competencia federal, en favor o en contra de la competencia de los Estados pertenece, en todo caso, a la normación de la Constitución federal, y es una cuestión de organización de cada Fdereración parti- cular en No mesmo sentido é a doutrina de Karl apontando, ainda como exemplo expresso, dentre muitas, a Lei Fundamental "La distribución del ejercicio de la función aparece en su forma pura cuando en un determinado campo cuncurren la competencia del Estado central y del Aqui surge entonces un proble- ma con el que tendrá que enfrentarse, tarde o temprano, cualquier Estado federal a no ser que la constitución estipule expresamente que en las competencias concurrentes las medidas tomadas por el Estado central priman sobre las de los Estados- miembros. Ésta há sido la sensata regulación de las 31 Op. p. 365. 32 Karl. Teoria de la Tradução de Alfredo Gallego 2. ed., Barcelona: Ariel, 1976, p. 357. 38Constituciones alemanas (Constitución del Reich de 18711. art. 2, frase 1: Weimar, art. 13, pár. 1: Ley Fundamental de Bonn. art. 31), que también rige en la India (Constitución de 1948, art. 244). Carlos Ari analisando o direito positivo bra- sileiro, entende que não há hierarquia entre as leis estaduais e municipais. Para ele. todas essas leis têm como fundamento de validade a Constituição; haveria, tão-somente, "diversidade de que, independentemente do fa- tor complexidade, não influi na igualdade existente entre as pessoas políticas, que, inclusive, estão constitucionalmente obrigadas a respeitar as normas editadas, umas das outras, na respectiva área de competência. Portanto, laboram em erro os que uma relação hierárquica entre o governo central (União) e os governos locais (Estados, e Incorre nesse equivoco, data venia, Ives Gandra da Silva Martins, para quem os Estados-Membros e os Municipios encontram-se subordinados à União Federal: "Tenho para mim, nada obstante 0 argumento dos que assemelham a competência comum à concorrente, que há uma diferença de grau hierárquico, a saber: na competên- cia nenhum ente federativo està hierarquicamente subordinado, em sua ação, à atuação do outro, enquanto na competência concorrente, a da União prevalece sobre a dos Estados e a dos Estados sobre a dos 33 SUNDFELD, Carlos Ari. Regime constitucional do municipio. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, n. 34, p. 45-70, dez. 1990. 34 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1993, 3, t. p. 2. 39Concessa venia, o é evidente. Afinal, na estru- tura escalonada das normas jurídicas, ou piramidal, somente há hierarquia entre as diversas normas do ordenamento jurídico quando umas extraem das outras seus fundamentos de Em outras palavras, somente haveria hierarquia entre as leis federais, estaduais e municipais se estas extraíssem daquelas seu fundamento de validade. Sabe-se, porém, que o Poder Legisla- tivo encontra respaldo e sustentáculo na Constituição Federal, norma fundamental e que revela a validade ou não das demais em face do ordenamento jurídico Em suma, no federalismo brasileiro não existe diferença hierárquica entre as leis ordinárias federais, estaduais e munici- pais, mas sim diferença de competência Na estrutura escalonada das jurídicas, pode-se dizer que uma norma é hierarquicamente inferior a outra quando aquela retira desta o fundamento de validade. Acontece que nos campos legislativos estaduais, municipais, distrital ou federal todas as regras jurídicas decretadas encontram, em princípio, seu fundamento de validade na Constituição Federal, não existindo, nesses termos, subordina- ção, mas sim diferentes âmbitos de competência. Disso resulta que não pode haver ingerência legislativa ou administrativa por parte da ordem central nos governos locais, sendo inconstitucional a lei federal que determinar ao governo local que se comporte ou daquela Não se pode, todavia, confundir ingerência o constituci- 35 Kelsen explica: "O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação 3 a norma inferior." (Op. cit., p. 267.) 36 Não momento, analisando a existência de hierarquia entre leis complementares e leis uma vez que tal questão será objeto de capitulo a parte, ao qual remetemos o leitor. 40onal que determina aos governos um gasto mínimo com educa- ção. Esta norma tem validade jurídica porque está contida em dispositivo constitucional. A autonomia como do federalismo Conceito e efetividade - A doutrina não diverge a respeito da autonomia dos Estados-Membros, mesmo porque tal fato é essencial para a existência do Estado Mas em que consistiria a tão propalada autonomia? Costantino aponta que autonomia quer dizer a liberdade de determinação consentida a um resultando no poder de dar a si mesmo a lei reguladora da própria conduta, ou, mais o poder de prover atendimento dos próprios interesses e, portanto, de gozar e de dispor de meios necessários para obter uma satisfação e coordenada dos referidos interesses. 37 Badia, mais uma vez, nos socorre, ensinando: "Estado-miembro Como expusimos en el anterior capítulo, partimos del supuesto basado en que los Estados-miembros gozan de autonomic y constituci- onal y de que la autonomia se limita solamente a la potestad legislativa. Los se de sus una Constitución que de observar las nor mas y limites contenidos en la Constitución federal. Por hemos de afirmar que la autonomia constitu- cional del Estado-miembro no es En todas las Constituciones federales, como veremos más se limita la potestad constituyente del Estado-miembro mediante el repar to de competencias entre los pode- res federales y los poderes locales, establecidos pela misma Constitución federal Pero no pueden excederse estas limitaciones - expusimos en el so pena de que et Estado-miembro se en simple entidad por eso, el control de legitimidad ejercido por el Estado federal sobre las Constituciones de los Estados- miembros es un control de más restringida que el por el Estado, verbigracia, al aprobar el estatuto de las entidades ( Op. p. 178 et seq.) 38 MORATI, Istituzioni di diritto 7. ed., Padova: Cedam, 1968, 2, p. 41Raul Machado após tecer considerações a res- peito do entendimento doutrinário da acepção jurídica do termo autonomia, conclui: "A autonomia é, portanto, a revelação de capacidade para expedir as normas que organizam, preenchem e o ordenamento jurídico dos entes públicos. Essas normas variam na qualidade, na quantidade, na hierarquia e podem ser, materialmente, normas estatutá- rias, normas legislativas e normas constitucionais, segun- do a estrutura e as peculiaridades da ordem jurídica. A autonomia não é conceito ou inapreensível ao conhecimento cosmo jurídico é o cenário de sua atividade normativa. A relação necessária entre autonomia e a criação de normas próprias para constituir ordenamento típico, é suficiente para justificar a noção jurídica de autonomia. A autonomia é idéia com afloramentos intermitentes, mas constantes, em períodos diferentes da história brasileira." Cármen Lócia Antunes Rocha não discrepa do Professor Raul Machado Horta, procurando vincular a autonomia à própria repartição de competências legislativas, na modalidade exclusiva e privativa, que, a par das demais formas de exercício, na verdade revelariam e garantiriam a existência do 39 Op. cit., p. 426. 40 Segundo a autora, "tomado termo em sua tem-se autonomia como a faculdade conferida ou reconhecida a uma entidade de criar as suas próprias normas. entendimento mais comumente accito no Direito de constituir autonomia a capacidade política de uma entidade para gover- nar-se a si mesma segundo leis próprias, criadas em esfera de competência definida por um poder soberano. A autonomia das entidades federadas é garantida pela existência de competências próprias e exclusivas, que po- dem ser postas ao lado de outras complementares ou comuns, mas que 42Não se pode. porém, esquecer de que não basta ao Estado-Membro a possibilidade de auto-organizar-se, através de uma Constituição própria, possuindo competência legislativa e administrativa, além de um Poder Judiciário próprio; é impres- cindível a existência de autonomia financeira. Sacha Calmon Navarro compartilha desse en- tendimento: "A característica fundamental do federalismo é a autono- mia do Estado-Membro, que pode ser mais ou menos ampla, dependendo do pais de que se esteja a cuidar. No âmbito tributário, a sustentar a autonomia admi- nistrativa do Estado-Membro de Município que no Brasil, como vimos, tem dignidade constitucional impõe- se a preservação da autonomia dos entes locais, sem a qual aqueloutras não existirão. Esta autonomia res- guarda-se mediante a preservação da competência tribu- tária das pessoas politicas que na Federação e, também, pela equidosa discriminação constitucional das fontes de receita tributária, advindo a importância do tema referente à repartição das competências no Estado Federal, assunto inexistente, ou pouco relevante, nos Es- tados unitários (Regiões e Comunas). Uma última conclu- são cabe extrair. Sendo a federação um pacto de igualdade entre as pessoas políticas, e sendo a autonomia financeira o penhor da autonomia dos entes federados, têm-se que asseguram um espaço de criação de Direito por A noção de autonomia vincula-se, portanto, ao sistema de repartição de competências que deter- mina a do próprio principio federativo. Competência é a medida da capacidade de ação politica ou administrativa, legitimamente conferida a um órgão, agente ou poder, nos termos juridica- mente definidos." (Op. cit., p. 180.) 41 COELHO, Sacha Calmon Navatro. Curso de direito tributário 2. ed., Rio de Janeiro: Forense: 1999, p 63. 43qualquer agressão, ainda que velada, a estes dogmas, constitui inconstitucionalidade. Entre nós a federação é pétrea e a não ser pela força bruta de uma revolução cessionista ou de outro Estado, vencedor de umaguerra Afinal, sem capacidade financeira para se autogerir, como um Estado-Membro poderá considerar-se com vida po- lítica, administrativa, legislativa e judiciária autônoma? Como poderá afirmar que é verdadeiramente independente? Heinz analisando a cláusula de da federação, a qual equivale, entre nós, a limitação material conti- da no § do art. 60 da Constituição Federal de- 1988, aponta a autonomia financeira dos Estados-Membros como um limite ao poder reformador: "Faz parte da autonomia substancial dos estados sobre- tudo que eles sejam independentes financeiramente. Esta- que fossem meros pensionistas da União desceriam à condição de províncias Os estados devem, portanto, para não o art. 79, alínea 3, possuir competências tributárias próprias, isto eles devem pos- suir autonomia para criar e recolher devem administrar eles mesmos os impostos recolhidos e poder decidir sobre sua utilização. Os estados devem dispor de uma soberania tributária." Nesse sentido já era o entendimento de Alexander Ha- milton, para quem o poder de tributar sempre deve estar intima- mente ligado a própria estrutura do governo, sendo indispensável sua previsão no texto da Constituição, nota- 42 Op. cit., loc. cit. 44damente de forma a assegurar receita suficiente para fazer frente às despesas públicas. 43 Cármen Lúcia Antunes fazendo um paralelo entre a repartição de competências mais autonomia, características do Estado Federal e a capacidade financeira dos entes integrantes da Federação, ensina com proficiência: "Note-se, contudo, que não basta a repartição de com- petências. Ela é, reitere-se, imprescindível na Federa- ção, conquanto não seja suficiente a sua só expressão. Em primeiro lugar, é de atentar a que as competências repartidas sejam de importância política para que se tenha, verdadeiramente, uma Federação. Não é o nú- mero de competências que se deve considerar, mas a qualidade, a natureza e a significação política das com- petências repartidas. Em segundo lugar, há que se observar ser necessário haver estreita correlação entre as competências reparti- das e os recursos financeiros assegurados às entidades da Federação para que clas possam ser efetiva e eficaz- mente exigidas. Sem esses recursos não há meio de serem satisfeitas, realizadas e cumpridas as competênci- as outorgadas às diferentes entidades, ficando a descentralização inviabilizada. 43 HAMILTON, Os artigos federalistas 1787 - 1788 Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 23 1. "A conclusão é que um poder geral de tributar, de uma maneira de outra, deve estar intimamente combinado à estrutura do governo. o dinheiro é considerado, com razão, principio vital do corpo politico: é o que the sustém a vida e os movimentos, desempenhar suas funções mais essenciais. Portanto, um poder pleno de obter um suprimento regular e adequado de receita, na medida em que os recursos da comunidade o permitam, pode ser encarado como um ingrediente indispensável de toda constituição." 44 Op. cit., p. 185. 45Aliás, a garantia de recursos próprios a cada qual das entidades federadas tem sido apontada, sempre, como uma das notas fundamentais para a verificação da existên- cia verdadeira de uma Federação. Pela subtração de re- cursos às entidades federadas, tem-se chegado à ruptura velada, mas não menos grave, e ao esvaziamento de algumas propostas de Federação. A falta de equilíbrio da equação político-financeira fragiliza a Federação, pois a autonomia política guarda estrita vinculação com a capacidade Inexiste autonomia sem independência mínima, o que exige a capacidade de auto-suficiência. Sem recursos próprios, com encargos a cumprir, obrigado a ver-se a braços com pedidos de favores para o acatamento de seus interesses específicos, como poderia um Estado federado fazer-se independente do poder nacional, como poderia assegurar o cumprimento de sua autonomia? E se tem com única via pedir favores ao poder nacional, como se desvencilhar do seu correspectivo dever de a ele obedecer, com subordinação inconciliável com a autono- mia? Não se pode deixar de considerar que as definições jurídicas havidas em dado sistema normativo não são determinantes por si dos fatos. A autonomia federativa não se garante pela sua só expressão textual na Constituição. Antes, cumpre-se ela pela soma de elementos que ensejam a sua realização no O retraimento dos recursos econômico-finaceiros anula a autonomia, acentuando Aliomar Baleeiro, na vigência da Constituição brasileira de 1946, que 'em cerca de dez alterações profundas do sistema financeiro da Constituição de 1946, poderemos analisar o do Conclui-se que a base do federalismo, que encontra como pressuposto a autonomia dos deve ser avaliada sob o ponto de vista financeiro. pois não haverá a 46tão propalada autonomia se o Estado-Membro for ente finan- ceiramente dependente do poder central. Hans Jochen entende que as normas que assegu- ram a independência financeira dos entes federados constituem verdadeira maneira de se confirmar o grau de independência autonomia dos entes integrantes do Estado "La Constitución financiera, es decir, la regulación constitucional de la potestad financiera, de los presupuestos, del régimen fiscal y de la signación de ingresos y gastos constituye uno de los núcleos de todo orden federal, a la par que un indicador voco de la distrivución real del poder y de la influen- cia entre le Estado global y los [...] Contemplado desde una perspectiva federal, la Constitución financiera há de medirse por la idea de que la condición estatal de la Federación y de los Länder unicamente puede desplegarse de modo eficaz si tanto una como otros en el marco de una administración presupuestaria por principio autónoma e independiente de las demás (art. 109.1 GG), de una participación suficiente en los ingresos fiscales, de modo tal que no tengan de depender de asignaciones de terceros. La Ley Fundamental trata de observar este postulado mediante un complicado sistema de agrupaciones fiscales (Steuerverbünde), la regulación de compensaciones tanto verticales como horizontales, así como la previsión de formas de finaciación mixta. Lo más destacable de esta regulación, desde la óptica federal, es que là gestión de la mayor de los impuestos 45 Op. cit., p. 665-666. 47corresponde a las autoridades financieras regionales, pero en cambio los Länder sólo tienen competencias legislativas en esta materia - incluso respecto de impuestos cuya recaudación va a parar integramente a sus areas De que el Bundesrat sea la principal de influencia de los Länder en el importe de sus propios ingresos fiscales. Por contra, los municipios tienen, en el caso de los impuestos sobre derechos reales, la facultad de determinar por mismos el tipo impositivo. " Victor ensina que a autonomia financeira deve ser tratada no âmbito da repartição de competência tributária, uma vez que tal questão deve ser enfrentada e tratada com responsabilidade e sobriedade, evitando-se que sobrevenha, para o atingimento da almejada autonomia financeira, a criação de inúmeros tributos, muitas vezes em duplicidade. "Em todos os ordenamentos de tipo descentralizado c, portanto, praticamente em quase todos os Estados, tanto de estrutura unitária como federal - surge o grave problema da distribuição dos poderes em matéria fiscal: descentralização significa, em boa parte, concessão de autonomia, e esta só pode subsistir se acompanhada da autonomia nas finanças públicas, scja no que concerne à receita, seja à despesa. Entende-se, em geral, que nos ordenamentos de estrutura unitária os entes locais a própria autonomia com todas as potestades a ela ligadas, e em primeiro lugar aquela tributária do Estado; a disci- 46 UCKMAR, Victor. Principios comuns de direito constitucional Trad. Marco Aurélio Greco. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 48plina dos poderes financeiros dos entes locais em gcral é ditada por leis ordinárias. [...] As Constituições dos Estados federais - para conjugar a exigência de garantir a recíproca independência do Estado central e dos Estados-Membros e limitar o grave inconveni- ente das duplas (e, por vezes, imposições-esta- belecem a repartição do sistema fiscal tanto no que concerne à instituição dos impostos como à sua arrecadação." Não há dúvida, por outro lado, de a autonomia finan- ceira decorre da repartição da competência a qual se encontra, pelo menos em perfeitamente disciplinada na Carta Federal brasileira de 1988, que atribuiu de forma privativa e exclusiva a cada ente integrante do federalismo brasileiro uma parcela de competência tributária, ou, em outras palavras, outor- gou a cada pessoa política a possibilidade de tributar com exclu- sividade determinados fatos econômicos reveladores de riqueza, conferindo, ainda, a possibilidade de estas pessoas se ressarcirem pelos gastos efetuados com obras e serviços públicos e de polícia, desde que específicos 47 Carlos Ari Sundfeld, afirma que, em face de a forma federativa ser cláusula pétrea não se podem tolerar que se delibere a respeito de emenda constitucional que tencione amesquinhar a receita tributária do (Op. cit., p. 49.) 48 Sacha Calmon, explicando a técnica utilizada pelo Poder Constituinte Originá- rio para repartir a competência ensina que, cm relação aos impostos, foram segregadas áreas de outorgando a somente um ente político a possibilidade de tributar determinado fato econômico, tendo a Constituição disciplinando, ainda que em abstrato, a regra matriz dos impos- tos. Em relação tributos vinculados (taxas e contribuições de melhoria), a descrição das passiveis de serem objeto de normatização tributária fez-se de modo genérico. A competência para a instituição de taxas contribui- ções de melhoria seria comum, eis que as hipóteses de incidência descreveriam atuações estatais. A competência tributária estaria atrelada à competência administrativa, que the precederia. (Curso de direito tributário brasileiro. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.70.) 49Não se pode deixar de consignar que o Estado Federal possui, sem sombra de dúvida, algumas peculiarida- des como a inclusão do Município na estrutura federativa nacional como parte indissol desta. Tal pecu- liaridade, aliada ao exercício da competência na modalidade concorrente, como será mostra que o Brasil não é um Estado Federal 1.3 O FEDERALISMO BRASILEIRO E O MUNICÍPIO Apesar de o federalismo não lhe impor necessariamente a existência, por não ser entidade organizada indispensável à exis- tência do Estado Federal, o Município encontra na Constituição Federal de 1988 posição de destaque, uma vez que the foi destinada posição de ente integrante do federalismo 49 Heinz Laufer, em estudo a respeito do ordenamento financei- no Estado Alemão, mostra a importância da de competências tributárias no Federal. Afirma: "O poder financeiro do Estado na forma da federação e dos a regulamentação do ordenamento financeiro entre 0 estado central e os abastecimento das unidades organizacionais do estado federativo com recursos financei- ros é, por conseguinte, um problema central de todo e qualquer sistema federativo, pois as unidades organizacionais somente podem atuar de forma eficaz se elas dispõem dos correspondentes recursos monetários. [...] Na medida em que a organização financeira diz respeito ao dos estados federados, ela determina a área de manobras da federação, dos estados e dos municipios e assegura a essas entidades territoriais os fundamentos jurídico-financeiros por conseguinte, os fundamentos materiais." (O federalismo na Alemanha. ordenamento financeiro no estado federativo Trad. Centro de Estudos Konrad Stiftung, ano 1995, 7, p. 139-170.) 50 Município é a mais primitiva forma de organização do homem em vida sedentária. E que assim tenha sido. Era na resolução dos problemas postos pela vida em vizinhança que mais cedo se fez sentir a necessidade do poder político. Os conflitos entre os diversos interesses em luta no meio social nascente demandavam uma entidade de cunho superior que soberanamente dispusesse sobre interesse comum. Havia 50A polêmica doutrinária a esse respeito ganhou foros maiores na égide da Carta Federal de 1967, quando muitos defendiam, já naquela época, que a autonomia municipal, compreendendo a administrativa, a legislativa e a financeira, seria suficiente paraelevá- lo à categoria de ente integrante do Estado Federal brasileiro. necessidade imperiosa de responder às demandas da vida em sociedade esta não podia ser atendida senão pela instituição de um poder politico, é a ser exercido pela pólis e sobre a Os traços fundamentais do Município primitivo até hoje são mantidos. de uma forma de organização politica pela circunstância de incidir sobre uma parti- cular forma de organização social, vale dizer, sobre a mais ampla destas organizações dentro das quais os homens mantêm a virtualidade de se ou se cruzarem na sua vida cotidiana. Nada obstante a existência destas constantes na vida municipal, que sob outros aspectos, no entanto, ela tem assumido feições variadas diversificadas no decorrer da Sobretudo tem-se o papel do face as demais organizações políticas com que ele se relaciona ou mesmo Na Antiguidade, constitui-se 0 Município na forma por excelência de organi- zação As cidades-estados gregas foram a mais vecmente expressão dessa realidade. Nelas atingiu 0 homem a plenitude da sua satisfação de necessidades, não se impondo qualquer outra forma de organização politica mais abrangente. A partir da cidade romana, possível a implantação de um grande (BASTOS, Celso, sua evolução histórica e suas atuais competências, p. 54.) A respeito da dispensa de organização municipal no Estado Federal, ensina Jair Eduardo Santana: Já se disse que a repartição de poderes entre Estado Central e os Estados-Membros constitui núcleo do conceito de Estado Federal. Esses poderes, aos quais nos referimos, devem ser tidos como porção de matérias que consti- tuinte distribui entre as entidades integrantes da Federação que, contexto, gozam de para livre transitar no interior de seu campo de atuação governamental." (Competências legislativas municipals. Belo Horizonte: Del Rey, p. 33 et sey.) A questão em torno do fato de Município ser ou não pessoa política integrante do federalismo já foi exaustivamente debatida. Professor Dr. José Alfredo de Oliveira Baracho ensina, no seu Teoria geral do federalis- mo, que o federalismo não pressupõe Município com tal Os únicos entes federativos são o Estado Federal e os Estados-Membros. A Federação não é. destarte, de Municípios. Com os Municípios não representação no Congresso Nacional, não podem propor emenda à Constituição Federal e tampouco possuem Poder 51Não se pode desconhecer, todavia, que naquela época Município apesar da propalada autonomia, não possuía Poder Constituinte Decorrente, o que, conforme doutrina aba- Tizada, seria fundamental para ser reconhecido como ente integrante do federalismo. O Município é Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, Segundo a Carta Federal de 1988, integra a Federação brasileira; encontra-se em igualdade com as demais pessoas politicas; possui capacidade de auto-organização; é titular de competências legislativas; detérn independência financeira; e, sobretudo, é dotado de Poder Constituinte Em que pese a opinião de Roque Carrazza, 52 predomina a doutrina que reconhece que a atual Constituição elevou o pio à de ente componente do federalismo brasileiro. A par do Poder Constituinte Decorrente, a autonomia municipal está basilada em cinco requisitos: a) capacidade de auto-organização; b) capacidade de autogoverno; c) compe- 51 Celso Ribeiro Bastos confirma: "Os Municípios. embora assemelhados aos Estados-membros e à União, no que à fruição de competências em caráter autónomo, garantidas pela Constituição Federal, apresentam uma nitida particularidade no pertinente a sua organização política: cla não feita por documento próprio, mas sim por leis editadas pelo Estado-Membro em que se (Elementos de direito consti- tucional. São Saraiva/EDUC, 1975, p.92.) S2 afirma que, pelo fato de os Municípios não possuirem representa- no Senado Federal, ou seja, não influenciarem as decisões do Congres- so, não participant da formação da vontade jurídica nacional, o que retiraria qualquer chance de integrarem a São suas as palavras: dizermos que, embora 0 art. da CF estabeleça que a República brasileira é 'formada pela união indissolivel dos Estados Municipios [...] estes não integram a isto não fazem parte do Os Municípies não nem menos decidem, no Estado Dito de outro modo, não participam da formação da vontade nacional. Realmente, não integram o Congres- so, que possuem representantes nem no Senado (Casa dos Estados), nem na Câmara dos Deputados (Casa do Povo)." (Curso de direito consti- tucional tributário. São Paulo: Malheiros, 1996, 106.) 52tência legislativa própria; d) capacidade de auto-administração; e) autonomia Esses requisitos estão consubstanciados por meio de regras jurídicas contidas nos arts. 18, 29, 30, 145, 156,158, 159, § 3°, todos da Constituição da Não há dúvida, hoje em dia, a respeito da autonomia política do Município,5 bem como de ser cle ente integrante da Federação brasileira, tendo em vista que a Carta Magna de 1988 conferiu-lhe Poder Constituinte Decorrente, possibilitando-lhe a instituição de uma verdadeira Constituição Municipal, historica- mente batizada de Lei Este, sim, o verdadeiro critério jurídico utilizado para distinguir os entes integrantes do Estado Fede- ral daqueles dotados de mera autonomia administrativa ou legislativa. Dispõe o art. 18 da CF: "A organização da Federativa do Brasil compreenderá a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta 54 Juan Ferrando explica de forma objetiva a distinção entre autonomia legislativa o reconhecimento de ente integrante do Federalismo: "Los entes se diferencian de los entes autárquicos en que, de tener una legislativa igual a la del Estado; tienen una potestad reglamentaria en aplicación de sus leyes. El ente autárquico sólo goza de la potestad de la reglamentaria, en ejecución de las leyes (Op. cit., p.64.) "Podemos con- cluir, pues, definiendo el Estado-miembro como una entidad pública territorial dotada de y constitucional, o también lo podemos definir como una entidad pública territorial, dotada de personalidad y Originaria, porque no derive su vida del reconocimiento por parte del Estado Estado- ordinamento); suprema, porque está dotada de in potestad de gobienro de imperio, proprio del y no xolamente de una potestad normativa y de administración limitada y condicionada por la primera y a ella subordinada." (Op. cit., p. 92.) José Luiz Quadros de concorda que os são entes integrantes do Federalismo brasileiro, tendo em vista que possuem Poder Constituinte "Vários autores brasileiros combatem a idéia de uma federação de Municípios, ou, mais precisametne, discordam do texto constitucional, quando este estabelece uma federação de pios ao lado de uma federação de Estados vinculados, constitucionalmente, 53