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1 ADMINISTRATIVO PONTO A PONTO 2 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO E PRINCÍPIOS ...................................................................................................... 3 2. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ........................................................................................... 28 2.1 Estatuto das Estatais (Lei N. 13.303/2016) ....................................................................... 58 3. TERCEIRO SETOR..................................................................................................................... 69 4. PODER DE POLÍCIA .................................................................................................................. 81 5. ATOS ADMINISTRATIVO .......................................................................................................... 86 6. PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................................................................................ 102 6.1. Processo administrativo disciplinar ............................................................................... 115 7. BENS PÚBLICOS .................................................................................................................... 136 8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .................................................................................. 148 9. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................................... 165 10. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................................................................................ 199 11. SERVIÇOS PÚBLICOS ........................................................................................................... 244 12. CONSÓRCIO ........................................................................................................................ 254 13. INTERVENÇÕES RESTRITIVAS DO ESTADO NA PROPRIEDADE .............................................. 258 14. DESAPROPRIAÇÃO .............................................................................................................. 266 15. LICITAÇÃO .......................................................................................................................... 282 16. AGENTES PÚBLICOS ............................................................................................................ 347 17. PRESCRIÇÃO EM ÂMBITO FEDERAL ..................................................................................... 377 18. PODER REGULATÓRIO ........................................................................................................ 381 19. RELICITAÇÃO ...................................................................................................................... 389 3 ADMINISTRATIVO PONTO A PONTO 1. INTRODUÇÃO E PRINCÍPIOS Conceito de Direito Administrativo: A Administração Pública (sentido objetivo) compreende as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender de forma concreta as necessidades coletivas. A Administração Pública inclui: fomento, polícia administrativa e serviço público. A Administração Pública (sentido subjetivo) se refere ao conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei confere o exercício da função administrativa. Critérios da Administração Pública: Critério legalista (Escola Legalista): Trata-se de uma proposta que atrela o Direito Administrativo ao estudo das normas administrativas em sentido amplo: leis, decretos e regulamentos. Crítica: critério muito abrangente, pois não é só o Direito Administrativo que estuda as leis. Critério do Poder Executivo: trabalha o Direito Administrativo como um ramo que trata das atividades do Poder Executivo, que tem a função administrativa como precípua. Contudo, com vimos acima, esse critério não leva em consideração que a função administrativa também é exercida de forma atípica pelos Poderes Legislativo e Judiciário. Critério do Serviço Público (ou Escola do Serviço Público): Cuida-se de um critério surgido na França com a escola do Serviço Público (Duguit e Bonnard). Para essa escola o Direito Administrativo tem como objeto os serviços públicos prestados pelo Estado a toda coletividade. Crítica: critério restrito, pois a Administração Pública não atua somente na disciplina dos serviços públicos. Critério das relações jurídicas: Vê o Direito Administrativo como um conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas entre a Administração e os administrados. Crítica: esse não é algo restrito ao citado ramo, sendo também afeto ao Direito Tributário e Direito Penal, por exemplo. Critério teleológico (ou finalístico): Estuda a finalidade do Direito Administrativo. Ou seja, defende ser o Direito Administrativo um sistema formado por princípios jurídicos que disciplinam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. Critério negativo ou residual: O Direito Administrativo somente poderia ser conceituado por exclusão, isto é, seriam pertinentes ao Direito Administrativo as questões não pertencentes ao objeto de interesse de 4 nenhum outro ramo jurídico. Crítica: esse critério deixa claro a exclusão das atividades legislativa e jurisdicional, além das atividades patrimoniais (regidas pelo direito privado). Critério da Administração Pública: Dita que o Direito Administrativo corresponde ao conjunto de princípios e normas que regem a Administração Pública. Sistemas administrativos: É o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os Poderes. São dois os sistemas existentes: inglês e francês. SISTEMA INGLÊS (unicidade de jurisdição) SISTMA FRANCÊS (dualidade de jurisdição) Nesse sistema, todos os litígios administrativos podem ser levados ao Poder judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, fazendo-se a “coisa julgada”. O sistema de unicidade de jurisdição não impede a realização do controle de legalidade dos atos administrativos pela própria administração pública que os tenha editado. É aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa. Existe, nesse sistema, a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do P. Judiciário, com a competência de resolver os demais litígios). Qual sistema o Brasil adotou? O sistema de jurisdição única, consagrado no denominado princípio da inafastabilidade de jurisdição, que se encontra expresso como garantia individual, ostentando status de cláusula pétrea (art. 5º, XXXV, da CF). IMPORTANTE! Exceções ao sistema de jurisdição única: 1. Justiça desportiva (art. 217, §1º, da CF). 2. Reclamação contra ato administrativo que contraria súmula vinculante (art. 7º, §1º, da Lei Lei n. 11.417/2006). 3. Habeas data. 4. Concessão de benefício previdenciário. 5 Obs.: Excepcionalmente, o STF (RE 631240/MG) e o STJ (REsp 1369834-SP) reconhecem a possibilidade de se ajuizar ação pleiteando a concessão de benefício previdenciário sem requerimento. No julgado, foram resumidas três situações que permite o ajuizamento de ação previdenciária: 1) o interessado requereu administrativamente o benefício, mas este foi negado pelo INSS (total ou parcialmente); 2) o interessado requereu administrativamente o benefício, mas o INSS não deu uma decisão em um prazo máximo de 45 dias; 3) o interessadoa delegação: a.1) da edição de atos de caráter normativo; a.2) da decisão de recursos administrativos; a.3) de matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade; a.4) quando houver algum impedimento legal específico; A delegação pode ser feita a órgãos ou agentes públicos, independentemente de estes serem hierarquicamente subordinados aos órgãos ou autoridades delegantes; 36 É permitida apenas a delegação de parte da competência (a delegação total da competência é vedada); A delegação é ato discricionário, cujo juízo de conveniência para sua prática deverá levar em consideração circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante; O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial; O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível; As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado, ou seja, o delegado responde pelas suas decisões. Súmula n. 510 do STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Conceito de avocação: A avocação é fenômeno inverso ao da delegação e consiste na: - possibilidade de o superior hierárquico - trazer para si temporariamente - o exercício de competências legalmente estabelecidas para órgão ou agente hierarquicamente inferior. Cabe avocação fora da linha hierárquica? Não, ao contrário da delegação, não cabe avocação fora da linha hierárquica, uma vez que a utilização do instituto depende de um poder de vigilância e controle somente existente nas relações hierarquizadas. ATENÇÃO! Não se pode confundir avocação com revogação de delegação AVOCAÇÃO REVOGAÇÃO Na avocação, a competência é originariamente do órgão ou agente subordinado e, de forma temporária, passa a ser exercida pelo órgão ou autoridade avocante. Na revogação de delegação, a competência já era originariamente da autoridade ou órgão delegante, que entende por conveniente e oportuno revogar o ato de delegação e voltar a exercer suas atribuições legais por mão própria. A avocação é providência excepcional e temporária (art. 15, Lei n. 9.784/99). 37 IMPORTANTE! Não é possível ao órgão superior avocar a competência do órgão subordinado quando se tratar de competências exclusivas do órgão ou agente inferior atribuídas por lei. Administração indireta: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso (Fundação), definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Criação das entidades da Administração Indireta: Conforme se nota, há duas sistemáticas para a criação das entidades da administração indireta: No caso das autarquias: criação por lei específica, diretamente; Para as demais entidades: mera autorização, dada em lei específica. Extinção das entidades da Administração Indireta: A extinção das entidades de que trata o inciso XIX do art. 37 da CF, em atenção ao princípio da simetria das formas jurídicas, deve ser efetuada seguindo a mesma sistemática observada em sua criação. Caso a entidade tenha sido criada diretamente por lei específica (autarquias e fundação pública com personalidade jurídica de direito público) deverá ser extinta diretamente por lei específica. Se a entidade teve sua criação autorizada mediante lei específica e nasceu com a inscrição de seus atos constitutivos no registro público, sua extinção deve ser simplesmente autorizada em lei específica e, então, providenciada pelo poder executivo (caso se trate de entidade a ele vinculada). Características comuns às entidades da Administração Indireta Têm personalidade jurídica própria; Têm autonomia administrativa e financeira; Têm relação de vinculação (e não subordinação) com a administração direta; sujeitam-se à tutela administrativa da administração direta (controle finalístico ou de supervisão); Autarquias: As autarquias são: 38 entidades administrativas, autônomas, criadas por lei específica (descentralização), com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio, e atribuições estatais determinadas. Tipos de autarquias: Autarquia comum: Aquela que não apresenta nenhuma peculiaridade; Autarquia sob regime especial: é qualquer autarquia cujo regime jurídico apresente alguma peculiaridade quando comparado com o geral; Autarquia fundacional: é, simplesmente, uma fundação pública instituída diretamente por lei específica, com personalidade jurídica de direito público. A rigor, a distinção entre autarquia e fundação pública com personalidade jurídica de direito público é meramente conceitual: autarquia são serviços públicos personalizados, fundações públicas é patrimônio público personalizado destinado a uma finalidade de interesse social específica. O regime jurídico a que se sujeitam é o mesmo. Associação pública: são consórcios públicos com natureza de direito público, espécies de pessoa jurídica, podem ser constituídos sob forma de associação pública. Nesse caso, o consórcio público será uma autarquia integrante, simultaneamente, da administração indireta de mais de um ente federado, figura que a doutrina chama de autarquia “interfederativa” ou “multifederada”. ATENÇÃO! Agências reguladoras e agências executivas. As agências reguladoras têm sido criadas como autarquia sob regime especial. Tem por objeto a regulação de determinado setor econômico, incluído os serviços públicos em sentido estrito. Tem atribuições técnicas que devem ser exercidas sem interferências políticas. As agências executivas NÃO são uma nova espécie de entidades. Trata-se simplesmente de uma qualificação que poderá ser conferida pelo poder público às autarquias em geral (também às FP) que com ele celebrem contrato de gestão e atendam os demais requisitos. 39 AUTARQUIAS Criadas e extintas diretamente por lei específica. Pessoas jurídicas de direito público. Dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial. As autarquias possuem autonomia administrativa, financeira e personalidade jurídica própria, distinta da entidade política à qual estão vinculadas, razão pela qual seus dirigentes têm legitimidade passiva para figurar como autoridades coatoras em Mandados de Segurança. Precedente: REsp 1262621/CE. A universidade federal, organizada sob o regime autárquico, não possui legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que visa à repetição de indébito de valores relativos à contribuição previdenciária por ela recolhidos e repassados à União. Precedente: AgInt no REsp 1608984/SP. Nunca exercem atividade econômica. Exercício de “atividades típicas” de Estado. • São imunes a impostos. • Seus bens são públicos. • Possuem as prerrogativas especiais da Fazenda Pública. • Descentralização por outorga, por serviços, técnica e funcional. Há, portanto, transferência de titularidade. • Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,as de acidentes de trabalho e as sujeitas à justiça eleitoral e à justiça do trabalho. Privilégios processuais: As autarquias gozam de PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS outorgados a Fazenda Pública: Prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais (art. 183 do CPC); Duplo grau de jurisdição, salvo as exceções legais (art. 496 do CPC); Isenção de custas judiciais, não excluída, entretanto, a obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora. Dispensa de exibição de instrumento de mandato em juízo pelos seus procuradores. Dispensa de depósito prévio para a interposição de recurso. Não sujeição a concurso de credores ou a habilitação em falência, liquidação ou recuperação judicial, inventário ou arrolamento. 40 E quanto aos Conselhos Fiscalizadores? Os conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas são autarquias especiais (STF. 1ª Turma. MS 28469, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/06/2015.) Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: - estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; - exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; - têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União3 (art. 71, II, CF/88). Até a OAB? NÃO. O STF decidiu que a OAB, especificamente, é uma exceção, configurando uma entidade ímpar, sui generis, um serviço público independente, NÃO passível de enquadramento em nenhuma categoria regular prevista em nosso ordenamento, nem integrante da administração pública (precedente: ADI 3026). Eles exercem atividade tipicamente pública, têm poder arrecadatório e poder de polícia. Desse modo, gozam das prerrogativas processuais típicas da Fazenda Pública, com exceção da submissão ao regime de precatórios. Precedente: RE 938837. Os Conselhos Profissionais se submetem ao controle do Tribunal de Contas? SIM. Por serem autarquias federais, os Conselhos Profissionais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, CF/88). Precedente: STF. MS 28469. Os Conselhos Profissionais se submetem à regra do concurso público? SIM. Como os Conselhos Profissionais são autarquias exercendo uma atividade tipicamente pública (fiscalização do exercício profissional), precisam respeitar a regra do art. 37, II, da CF/88, que exige concurso público para a contratação de servidores. Precedente: STF. MS 28469. Contratação de empregados de conselhos profissionais pela CLT é constitucional4: 3 STF. MS 28469 AgR-segundo, Rel. Min. Dias Toffoli, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Luiz Fux, julgado em 19/02/2013. 4 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Contratação de empregados de conselhos profissionais pela CLT é constitucional. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: 41 O art. 58, § 3º da Lei nº 9.649/98 prevê o seguinte: § 3º Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta. Essa previsão é constitucional. Os Conselhos Profissionais, enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado, tem maior grau de autonomia administrativa e financeira, constituindo espécie sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal, a qual NÃO se aplica a obrigatoriedade do regime jurídico único preconizado pelo art. 39 da CF/88 (regime jurídico único). Em razão da natureza peculiar dos Conselhos Profissionais, permite-se o afastamento de algumas das regras ordinárias impostas às pessoas jurídicas de direito público. STF. Plenário. ADC 36, Rel. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 08.09.2020. NÃO CONFUNDIR! Os Conselhos devem fazer contratação por concurso público! O julgado acima somente afasta a obrigatoriedade de regime jurídico único, mas não dispensa o princípio do concurso público. I – Os conselhos de fiscalização profissional submetem-se ao que determinado pelo art. 37, II, da Constituição Federal, sendo, portanto, imprescindível para a contratação de seu pessoal - seja de servidores ou de empregados públicos - a realização de concurso público. (...) (STF, RE-AgR 758168, rel. Ministro Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, 24.6.2014) Os pagamentos judiciais pelos Conselhos de Fiscalização se submetem ao regime de precatórios? NÃO. Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização não se submetem ao regime de precatórios. Precedente: RE 938837/SP (Info 861). Os Conselhos Profissionais estão isentos do pagamento de custas judiciais? NÃO. Os Conselhos Profissionais, apesar de sua natureza autárquica, não estão isentos do pagamento de custas judiciais, conforme previsão expressa do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/96. Precedente: STF. RMS 33572. A previsão de participação do Poder Legislativo Estadual (sabatina) na nomeação de dirigentes de autarquias ou fundações públicas é constitucional? . Acesso em: 27/05/2021 42 NÃO. O STF, no julgamento da ADI 2167 (03.06.2020), decidiu que a submissão prévia ao legislativo das nomeações do Executivo para os cargos de procurador-geral do estado, membros da Defensoria Pública, interventores dos municípios, titulares de autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e assemelhados configura afronta à reserva de administração (STF, ADI 2167, j. em 03.06.2020). Outrossim, NÃO pode a lei estabelecer hipóteses de exigência de aprovação legislativa prévia para a exoneração de dirigentes de entidades da administração indireta pelo chefe do Poder Executivo (não pode, tampouco, a lei prever que a exoneração seja efetuada diretamente pelo Poder Legislativo), por ofensa ao princípio da separação dos Poderes (STF. Plenário. ADI 1949/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17.9.2014). Conceito de agência reguladora: As agências reguladoras são: autarquias especiais; decorrente da especialização técnica, ausência de tutela ou de subordinação hierárquica; dotadas de uma qualificada autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira garantida pela presença de dirigentes com mandatos fixos e estabilidade no exercício das funções. Características: - Exercem função regulatória relacionada a serviços públicos e a atividades econômicas em sentido amplo; - Contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razoável autonomia perante o Poder Executivo; - Possuem um amplo poder normativo no que concerne às áreas de sua competência; - Submetem-se como todas as entidades integrantes da administração pública, aos controles judicial e legislativo, sem qualquer peculiaridade. Instrumentos utilizados com o fim de ampliar a autonomia administrativa das agências reguladoras: - Nomeação de seus dirigentes sujeita à aprovação legislativa prévia (na esfera federal, tal competência é do Senado, com base no art. 52, III, “f”, da CF); Nomeação de seus dirigentes para o exercício de mandatos fixos (em regra, somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar); Seus dirigentes sujeitam-se a “quarentena” quando deixam seus cargos, os ex-dirigentes são proibidos, durante certo prazo, de exercer atividades em empresas privadasque atuem no setor regulado pela agência em que trabalhavam; 43 As decisões administrativas da agência, nas matérias técnicas de sua competência, não se sujeitam, em regra, a revisão pela administração direta (inaplicabilidade do denominado recurso hierárquico impróprio); e Celebração de contrato de gestão (somente algumas delas). Lei 13.848/2019 (Lei das Agências Reguladoras): Essa lei é nacional ou federal? SIM, ou seja, aplicável às agências reguladoras em âmbito federal. Em seu artigo 3º, a citada lei dispõe sobre a natureza especial das agências reguladoras, vide: Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação. Autonomia administrativa: Art. 3º, § 2º A autonomia administrativa da agência reguladora é caracterizada pelas seguintes competências: I - solicitar diretamente ao Ministério da Economia: a) autorização para a realização de concursos públicos; b) provimento dos cargos autorizados em lei para seu quadro de pessoal, observada a disponibilidade orçamentária; c) alterações no respectivo quadro de pessoal, fundamentadas em estudos de dimensionamento, bem como alterações nos planos de carreira de seus servidores; II - conceder diárias e passagens em deslocamentos nacionais e internacionais e autorizar afastamentos do País a servidores da agência; III - celebrar contratos administrativos e prorrogar contratos em vigor relativos a atividades de custeio, independentemente do valor. Além disso, a citada lei deixou expressa a necessidade de compliance no âmbito das agências reguladoras: Art. 3º, § 3º As agências reguladoras devem adotar práticas de gestão de riscos e de controle interno e elaborar e divulgar programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção. Proporcionalidade e razoabilidade de suas medidas: 44 Art. 4º A agência reguladora deverá observar, em suas atividades, a devida adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse público. Motivação das decisões: Art. 5º A agência reguladora deverá indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem suas decisões, inclusive a respeito da edição ou não de atos normativos. Colegialidade das decisões: Art. 7º O processo de decisão da agência reguladora referente a regulação terá caráter colegiado. § 1º O conselho diretor ou a diretoria colegiada da agência reguladora deliberará por maioria absoluta dos votos de seus membros, entre eles o diretor-presidente, o diretor-geral ou o presidente, conforme definido no regimento interno. § 2º É facultado à agência reguladora adotar processo de delegação interna de decisão, sendo assegurado ao conselho diretor ou à diretoria colegiada o direito de reexame das decisões delegadas. Consulta pública: Art. 9º Serão objeto de consulta pública, previamente à tomada de decisão pelo conselho diretor ou pela diretoria colegiada, as minutas e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados. § 1º A consulta pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual a sociedade é consultada previamente, por meio do envio de críticas, sugestões e contribuições por quaisquer interessados, sobre proposta de norma regulatória aplicável ao setor de atuação da agência reguladora. § 2º Ressalvada a exigência de prazo diferente em legislação específica, acordo ou tratado internacional, o período de consulta pública terá início após a publicação do respectivo despacho ou aviso de abertura no Diário Oficial da União e no sítio da agência na internet, e terá duração mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, ressalvado caso excepcional de urgência e relevância, devidamente motivado. § 3º A agência reguladora deverá disponibilizar, na sede e no respectivo sítio na internet, quando do início da consulta pública, o relatório de AIR, os estudos, os dados e o material técnico usados como fundamento para as propostas submetidas a consulta pública, ressalvados aqueles de caráter sigiloso. § 4º As críticas e as sugestões encaminhadas pelos interessados deverão ser disponibilizadas na sede da agência e no respectivo sítio na internet em até 10 (dez) dias úteis após o término do prazo da consulta pública. 45 § 5º O posicionamento da agência reguladora sobre as críticas ou as contribuições apresentadas no processo de consulta pública deverá ser disponibilizado na sede da agência e no respectivo sítio na internet em até 30 (trinta) dias úteis após a reunião do conselho diretor ou da diretoria colegiada para deliberação final sobre a matéria. § 6º A agência reguladora deverá estabelecer, em regimento interno, os procedimentos a serem observados nas consultas públicas. § 7º Compete ao órgão responsável no Ministério da Economia opinar, quando considerar pertinente, sobre os impactos regulatórios de minutas e propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidas a consulta pública pela agência reguladora. Veja uma questão CESPE/CEBRASPE para exemplificar a forma de cobrança: CESPE/CEBRASPE, PGE MS, 2021 (Adaptada): Muito embora cada setor regulado conte com suas peculiaridades, a Lei n.º 13.848/2019 surgiu como instrumento uniformizador da forma e dos instrumentos de atuação dos agentes reguladores, consagrando elevada autonomia decisória desses agentes frente à administração direta. Nesse sentido, à luz da Lei n.º 13.848/2019, assinale a opção correta com referência à autonomia e transparência das agências reguladoras. Quando uma agência pública submeter a consulta pública minutas e propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços, competirá ao órgão responsável no Ministério da Economia opinar, quando considerar pertinente, sobre os respectivos impactos regulatórios. Certo. Audiência pública: Art. 10. A agência reguladora, por decisão colegiada, poderá convocar audiência pública para formação de juízo e tomada de decisão sobre matéria considerada relevante. § 1º A audiência pública é o instrumento de apoio à tomada de decisão por meio do qual é FACULTADA a manifestação oral por quaisquer interessados em sessão pública previamente destinada a debater matéria relevante. § 2º A abertura do período de audiência pública será precedida de despacho ou aviso de abertura publicado no Diário Oficial da União e em outros meios de comunicação com antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis. 46 § 3º A agência reguladora deverá disponibilizar, em local específico e no respectivo sítio na internet, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis do início do período de audiência pública, os seguintes documentos: I - para as propostas de ato normativo submetidas a audiência pública, o relatório de AIR, os estudos, os dados e o material técnico que as tenha fundamentado, ressalvados aqueles de caráter sigiloso; II - para outras propostas submetidas a audiência pública, a nota técnica ou o documento equivalente que as tenha fundamentado. § 4º A agência reguladora deverá estabelecer, em regimento interno, os procedimentos a serem observados nas audiências públicas, aplicando-se o § 5º do art. 9º às contribuições recebidas. Agências executivas:É uma nova espécie de entidade administrativa? NÃO. Trata-se de uma simples qualificação que poderá ser conferida pelo poder público às autarquias em geral (e, também, às fundações públicas) que com ele celebrem o contrato de gestão e atendam aos demais requisitos fixados pela Lei 9.649/98. IMPORTANTE! A qualificação de agência executiva é feita por Decreto, após a celebração contrato de gestão, não se exigindo lei específica para tanto. Isso cai muito em prova confundindo o aluno. Quadro comparativo entre agência reguladoras e agências executivas: AGÊNCIAS REGULADORAS AGÊNCIAS EXECUTIVAS Não se trata de uma nova espécie de entidade integrante da administração pública indireta. Não se trata de uma nova espécie de entidade integrante da administração pública indireta. São autarquias sob regime especial. Podem ser autarquias ou fundações públicas. Trata-se de denominação utilizada pela doutrina e em leis administrativas. Trata-se de qualificação formal, previsto nos arts 51 e 52 da Lei 9.649/98. Não é uma qualificação formal, atribuída por algum ato administrativo, com consequências jurídicas definidas. O grau de autonomia da entidade depende dos instrumentos específicos que a respectiva lei instituidora estabeleça. A qualificação formal como “agência executiva” tem consequências jurídicas definidas (ampliação de autonomia) e é conferida à autarquia ou à fundação pública mediante decreto. Não existe a figura da “desqualificação” de agência reguladora. Pode ocorrer a desqualificação da entidade, mediante decreto, caso ela descumpra exigências 47 estabelecidas na legislação ou no contrato de gestão. A desqualificação em nada afeta a natureza da entidade, que continua sendo a mesma autarquia ou FP. Atuam especificamente na área de regulação. Não é prevista alguma área específica de atuação. Pode, ou não, haver norma, na lei instituidora, impondo a celebração de contrato de gestão com o poder público. A celebração de contrato de gestão com o poder público é condição obrigatória para a obtenção da qualificação. Exige-se, ainda, que a entidade tenha um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento. É possível uma agência reguladora ser qualificada como agência executiva, caso preencha os requisitos legais e requeira a qualificação. Uma autarquia qualificada como agência executiva pode, ou não, ser uma agência reguladora. Fundações Públicas: As Fundações Públicas (FP), por sua vez, são entidade da administração indireta; instituída pelo poder público (pessoa política); por meio de um patrimônio público personificado, que; dependendo da forma de criação, adquire personalidade jurídica de direito público ou personalidade jurídica de direito privado; à qual a lei atribui competências administrativas específicas; observadas as áreas de atuação a serem definidas em lei complementar. A CF, em seu inc. XIX do art. 37 (redação dada pela EC 19/98) passou a estabelecer duas formas distintas de instituição de entidades da administração indireta: a) Criação diretamente efetuada pela edição de uma lei específica; e b) Mera autorização dada em lei específica para criação da entidade, devendo o Poder Executivo elaborar os seus atos constitutivos e providenciar a inscrição no registro competente a fim de que ela adquira personalidade. 48 FUNDAÇÕES • Afetação de um acervo patrimonial a uma dada finalidade pública. • Nunca têm fins lucrativos. • São imunes a impostos. FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PÚBLICO FUNDAÇÕES PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO • Criadas e extintas diretamente por lei específica. • Criação autorizada por lei e inscrição dos atos constitutivos no registro competente. ATENÇÃO! Só adquirem personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro público competente • Seus bens são públicos. • Possuem bens privados (doutrina e jurisprudência trazem alguns limites: os bens afetados à prestação de serviço público e se for necessário à sua continuidade, são impenhoráveis). • O regime normal de vinculação é estatutário. Regime Jurídico Único. • O pessoal será regido pela CLT, com algumas peculiaridades (concurso público, demissão motivada, etc.) • Possuem as prerrogativas especiais da Fazenda Pública. • Não possuem as prerrogativas especiais da Fazenda Pública. • Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, EXCETO as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. • Jurisprudência: Justiça Federal (CC 77/DF) Em julgamento posterior, o STJ confirmou este posicionamento no CC 16.397/RJ, concluindo que em fundações públicas de direito privado equiparam-se às empresas públicas no que se refere ao juízo competente. Conforme consta no art. 109, I, da Constituição Federal, compete à Justiça Federal processar e julgar as causas envolvendo empresa pública federal. • Doutrina: Ainda que tenham sua criação autorizada pela União, litigam na Justiça Estadual. 49 Obs.: No tocante às Fundações Públicas de Direito Público estaduais e municipais a competência é da Justiça Estadual. Características comuns: Fundação Estatal de Direito Público Fundação Estatal Direito Privado A responsabilidade civil será objetiva, com fundamento no art. 37, § 6°, CF A responsabilidade civil será objetiva, com fundamento no art. 37, § 6°, CF Imunidade recíproca entre os entes federados (estende para as fundações instituídas e mantidas pelo poder público) Imunidade recíproca entre os entes federados (estende para as fundações instituídas e mantidas pelo poder público) Serão controladas pelos respectivos entes federados e controle pelo MP como qualquer ente público Não são controladas pelo Ministério Público na forma do Código Civil IMPORTANTE! Recentemente, o STF fixou a seguinte tese sobre a qualificação de uma Fundação Pública como sujeita ao regime público ou privado: A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende: do estatuto de sua criação ou autorização e das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo poder público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado. STF. Plenário. RE 716378/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º e 7.8.2019 (repercussão geral) (Info 946). É constitucional legislação estadual que determina que o regime jurídico celetista incide sobre as relações de trabalho estabelecidas no âmbito de fundações públicas, como personalidade jurídica de direito privado, destinadas à prestação de serviços de saúde: (...) A fundação, pouco importando a espécie de serviços a serem prestados, é pessoa jurídica de direito privado, sendo possível a criação mediante lei ordinária e a regência, pela Consolidação das Leis do Trabalho, da relação jurídica mantida com os prestadores de serviços (STF. Plenário. ADI 4247/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 3.11.2020). A estabilidade do art. 19 da ADCT alcança funcionário de fundações públicas de direito privado? 50 NÃO. O Plenário do STF decidiu, em 07.08.2019, que a estabilidade especial do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, devendo ser aplicada somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público. As fundações públicas de direito privado fazem jus à isenção das custas processuais? NÃO.As fundações públicas de direito privado NÃO fazem jus à isenção das custas processuais. A isenção das custas processuais somente se aplica para as entidades com personalidade de direito público. Dessa forma, para as Fundações Públicas receberem tratamento semelhante ao conferido aos entes da Administração Direta é necessário que tenham natureza jurídica de direito público, que se adquire no momento de sua criação, decorrente da própria lei. STJ. 4ª Turma. REsp 1409199-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10.03.2020 (Info 676). Conceito de Empresas Públicas: Cuidam-se de pessoas jurídicas de direito privado; integrantes da administração indireta; instituídas pelo poder público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica; com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades econômicas, OU para a prestação de serviços públicos. Conceito de Sociedades de Economia Mista: São pessoas jurídicas de direito privado; integrantes da administração indireta; instituídas pelo poder público, mediante autorização de lei específica; sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória de capital privado e público; sendo da pessoa política instituidora ou de entidade da respectiva administração indireta o controle acionário; - para a exploração de atividades econômicas; ou 51 - para a prestação de serviços públicos. Lei 13.303/2016 (Estatuto das Estatais): Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da - empresa pública, - da sociedade de economia mista e - de suas subsidiárias abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore - ATIVIDADE ECONÔMICA de produção ou comercialização de bens ou - de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de MONOPÓLIO da União ou seja de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. Art. 3o Empresa pública é a entidade dotada de: - personalidade jurídica de DIREITO PRIVADO, - com criação AUTORIZADA por lei - com PATRIMÔNIO PRÓPRIO, e - cujo capital social é INTEGRALMENTE detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de - outras pessoas jurídicas de direito público INTERNO, - bem como de entidades da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Art. 4o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de: - personalidade jurídica de DIREITO PRIVADO, - com criação autorizada por lei, - sob a forma de SOCIEDADE ANÔNIMA, - cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. 52 § 1o A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem - os DEVERES e as RESPONSABILIDADES do ACIONISTA CONTROLADOR, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o PODER DE CONTROLE NO INTERESSE DA COMPANHIA, - respeitado o interesse público que justificou sua criação (que é lançado na lei que autoriza a criação da estatal). § 2o Além das normas previstas nesta Lei, a SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA com REGISTRO na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976. Observações importantes: Todas as EP e SEM são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração pública indireta; As EP e SEM, conforme o seu objeto, dividem-se em: a) Exploradoras de atividades econômicas; e b) Prestadoras de serviços públicos. As “exploradoras de atividades econômicas” enquadram-se no art. 173 da CF, sendo a sua atividade regida predominantemente pelo direito privado; As “prestadoras de serviços públicos” enquadram-se no art. 175 da CF, sendo a sua atividade regida predominantemente pelo direito público; Os controles administrativos a que elas estão sujeitas (que decorrem de regras de direito público) são os mesmos, em qualquer caso. Exemplos de Empresa Pública: ECT, SERPRO, CEF. Exemplos de Sociedade de Economia Mista: Banco do Brasil S.A, PETROBRÁS S.A. EMPRESAS ESTATAIS EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA • Criação autorizada por lei e inscrição dos atos constitutivos no registro competente. • Criação autorizada por lei e inscrição dos atos constitutivos no registro competente. • Patrimônio próprio e capital exclusivo da pessoa jurídica de direito público que a instituiu. • O capital das sociedades de economia mista é formado por capital público e privado. Tanto as 53 pessoas administrativas quanto os particulares podem participar da formação do capital. É fundamental, no entanto, que o controle acionário da entidade pertença ao Estado • Pode adotar qualquer forma societária. • Somente pode adotar a forma de sociedade anônima. • Vínculo celetista. • Vínculo celetista. • Bem predominantemente privado, com modulações de direito público (Ex: alienação depende de exigências legais, vedação à penhora de bens necessários à continuidade dos serviços públicos). • Bem predominantemente privado, com modulações de direito público (Ex: alienação depende de exigências legais, vedação à penhora de bens necessários à continuidade dos serviços públicos). • Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, EXCETO as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. • Justiça Estadual, ainda que seja sociedade de economia mista federal. • Súmula n. 556 do STF: É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista. • Súmula n. 517 do STJ: As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente. ATENÇÃO! É permitido que uma empresa pública seja formada por mais de um ente (ex.: União e Estado- membro) ou entidade (ex.: Estado-membro e empresa pública federal). Extinção: A extinção das EP ou SEM é feita pelo Poder Executivo, mas dependerá, também, de lei autorizadora específica, em respeito ao princípio da simetria das formas jurídicas. A iniciativa dessa lei é, igualmente, privativa do chefe do Poder Executivo. 54 As empresas públicas dotadas de personalidade jurídica de direito privado se submetem ao regime de precatório? DEPENDE. Não se submetem ao regime de precatório as empresas públicas dotadas de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e autonomia administrativa que exerçam atividade econômica sem monopólio e com finalidade de lucro. Precedente: RE 892727/DF (Info 910). A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação? SIM. A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação. Por outro lado, não se exige autorização legislativa para a alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Precedente: ADI 5624 MC-Ref/DF (Info 943). É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público? DEPENDE. É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial. Precedentes: ADPF 387/PI. Subsidiárias:São aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias? SIM. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Precedente: ADI 1.649. Elas dependem de autorização legislativa para a criação, mas sua criação não depende de lei específica. Isso porque podem ter sua criação autorizada na mesma lei que autorizou a criação da respectiva sociedade economia mista e empresa pública. Prevalece, na doutrina, que as subsidiárias não compõem a Administração Pública, vez que o Decreto 200/67 não as prevê em seu rol. No mínimo, pelo critério formal e legal, elas não integram a Administração Pública. A doutrina entende, majoritariamente, que é necessário concurso para admissão dos empregados das subsidiárias. Súmula n. 231 do TCU: A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a administração indireta, nela compreendidas as autarquias, as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e, ainda, as demais entidades controladas 55 direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada. A inexistência de expressa proibição ou limitação de alienação societária em relação à autorização legislativa genérica para a criação de subsidiárias corresponde à concessão, pelo Congresso Nacional ao Poder Executivo, de um importante instrumento de gestão empresarial, para garantir a eficiência e a eficácia da sociedade de economia mista no cumprimento de suas finalidades societárias. Portanto, na criação ou extinção de subsidiárias, o preceito maior de gestão empresarial que deve ser seguido é garantir a melhor atuação, eficiência e eficácia da empresa-mãe. Precedente: Rcl 42576 MC/DF (Info 993). Benefícios fiscais: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Esse dispositivo fundamenta-se na livre concorrência. RESUMINDO: É vedada a concessão de benefícios fiscais exclusivos para as EPs e SEMs exploradoras de atividades econômicas. É oportuno atentar que essas entidades podem gozar de privilégios fiscais, desde que eles sejam concedidos de maneira uniforme a elas e as empresas privadas. Imunidade tributária: A Constituição Federal trata do tema no art. 150, § 3º, cite-se: § 3º - As vedações do inciso VI, (a), e do parágrafo anterior (autarquias e fundações) NÃO se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Regra: caso se trata de uma empresa estatal que atue na seara de exploração de atividades econômicas, NÃO se aplica a imunidade recíproca. 56 E se for uma empresa pública, por exemplo, que realize um serviço público? Se for uma Empresa Pública que NÃO vise ao lucro, que esteja fora deste ambiente do mercado privado, nesse caso, diz o STF que a empresa pública é imune. Requisitos para a concessão de imunidade recíproca às empresas estatais: O STF diz que a aplicabilidade da imunidade às EP e SEM devem observar os seguintes requisitos: a) Restringir-se a propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado; b) Não beneficiar atividades de exploração econômica, destinada primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, ou seja, sem intuito lucrativo; c) Não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre concorrência e do exercício da atividade profissional ou econômica lícita. As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço. STF. Plenário. RE 1320054 RG, Rel. Ministro Luix Fux, julgado em 06.05.2021 (Repercussão Geral – Tema 1140) Sociedade de economia mista: (...) 2. A Corte já firmou o entendimento de que é possível a extensão da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, observados os seguintes parâmetros: a) a imunidade tributária recíproca se aplica apenas à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado; b) atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, devem ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; e c) a desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre-concorrência e do livre exercício de atividade profissional ou econômica lícita”. Precedentes: RE n.º 253.472/SP, Tribunal Pleno. Relator para o acórdão: Min. Joaquim Barbosa, DJe de 1.º.2.11 e ACO 2243/DF, decisão monocrática, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 25.10.13. 57 Esse entendimento foi novamente reafirmado recentemente: Sociedade de economia mista estadual prestadora exclusiva do serviço público de abastecimento de água potável e coleta e tratamento de esgotos sanitários faz jus à imunidade tributária recíproca sobre impostos federais incidentes sobre patrimônio, renda e serviços. Vale ressaltar, contudo, que, para a extensão da imunidade tributária recíproca da Fazenda Pública em favor das sociedades de economia mista e empresas públicas, é necessário preencher 3 (três) requisitos: (i) a prestação de um serviço público; (ii) a ausência do intuito de lucro e (iii) a atuação em regime de exclusividade, ou seja, sem concorrência. STF. Plenário. ACO 3410/SE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 20.4.2022 (Info 1051). Sociedade de economia mista, cujas ações são negociadas na Bolsa, e que está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, tem direito à imunidade tributária recíproca, mesmo que preste serviço público? NÃO. Esse foi o entendimento firmado pelo Plenário do STF no julgamento do RE 600867 (Tema 508), vide: Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas (STF. Plenário. RE 600867, Rel. Joaquim Barbosa, Relator p/ Acórdão Luiz Fux, julgado em 29.06.2020 - Repercussão Geral – Tema 508). 58 2.1 Estatuto das Estatais (Lei N. 13.303/2016) TÍTULO I DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PÚBLICAS E ÀS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da - Empresa Pública, - da Sociedadede Economia Mista e - de suas subsidiárias abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore - atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou - de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. O § 1º do art. 173 da CF, com a redação dada pela EC 19/1998, prevê a edição de um estatuto para disciplinar, quanto a seus aspectos gerais, o regime jurídico, a estrutura e o funcionamento das EP e SEM exploradoras de atividades econômicas. O Estatuto foi criado em 2016, trata-se da Lei 13.303/2016 - lei (ordinária) de caráter nacional, isto é, editada pela União e obrigatória para todos os entes federados. O Poder Público atua subsidiariamente à iniciativa privada na ordem econômica, dentro de um sistema constitucional em que o principal papel reservado ao Estado é de agente regulador, nos termos do artigo 174 da CF. A intervenção somente se dará nos casos expressamente previstos pelo legislador constituinte, sendo vedado a exploração de atividade econômica fora das exceções constitucionais -regra (art. 173, caput, CF), ocorrendo por: absorção, quando o regime for o de monopólio, dentro das previsões constitucionais (art. 177, CF); ou por participação, na ocasião de regime de concorrência, quando legalmente autorizado nos casos de imperativo para segurança nacional e relevante interesse coletivo. No tocante às matérias que o estatuto das EP e SEM deverá disciplinar, merece atenção à sujeição dessas entidades ao regime próprio das empresas privadas (CF, art. 173, § 1º, II). O claro intuito desse comando é 59 assegurar que todas as empresas que atuam no “mercado”, isto é, no domínio econômico em sentido estrito, tenham iguais condições de operação, em atenção ao postulado expresso da livre concorrência (CF, art. 170, IV). Apesar da redação do inc. II do art. 173, é evidente que sua interpretação demanda a análise da CF como um todo. Muito embora esteja firmado que as EP e SEM exploradoras de atividades econômicas sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, essa regra não afasta derrogações de direito privado por preceitos de direito público expressos na CF – ou mesmo em leis administrativas, desde que derivados de normas constitucionais explícitas ou implícitas. Em resumo, essas entidades estão sujeitas predominantemente ao regime jurídico de direito privado. § 1o O Título I desta Lei, exceto o disposto nos arts. 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 11, 12 e 27, NÃO se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior receita operacional bruta INFERIOR a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais). § 2o O disposto nos Capítulos I e II do Título II desta Lei APLICA-SE inclusive à empresa pública dependente, definida nos termos do inciso III do art. 2o da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, que explore atividade econômica, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. § 3o Os Poderes Executivos poderão editar atos que estabeleçam regras de governança destinadas às suas respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista que se enquadrem na hipótese do § 1º (receita operacional bruta inferior a $ 90.000.000,00), observadas as diretrizes gerais desta Lei. § 4o A não edição dos atos de que trata o § 3o no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a partir da publicação desta Lei submete as respectivas empresas públicas e sociedades de economia mista às regras de governança previstas no Título I desta Lei. § 5o Submetem-se ao regime previsto nesta Lei a empresa pública e a sociedade de economia mista que participem de consórcio, conforme disposto no art. 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, na condição de OPERADORA. Uma forma de relação entre sociedades é a constituição de consórcio para a execução de empreendimentos específicos, conforme prevê o art. 278 da LSA5. Caso alguma empresa estatal (EP ou SEM) participe de um consórcio na condição de operadora, este será submetido ao regime da Lei 13.303/2016. 5 Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo. 60 § 6o Submete-se ao regime previsto nesta Lei a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista abrangidas no caput. As sociedades controladas por estatais também são regidas por esse estatuto, inclusive quando for meramente uma de propósito específico. Dúvida: O que é uma sociedade de propósito específico? A sociedade de propósito específico NÃO É UM NOVO TIPO SOCIETÁRIO, mas apenas uma sociedade empresária – geralmente uma S/A – que terá objeto social único e exclusivo. Em alguns casos, a constituição de SPE é obrigatória, como por exemplo as parcerias público-privadas (PPPs). § 7o Na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias não detenham o controle acionário, essas deverão adotar, no dever de FISCALIZAR, práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes, considerando, para esse fim: I - documentos e informações estratégicos do negócio e demais relatórios e informações produzidos por força de acordo de acionistas e de Lei considerados essenciais para a defesa de seus interesses na sociedade empresarial investida; II - relatório de execução do orçamento e de realização de investimentos programados pela sociedade, inclusive quanto ao alinhamento dos custos orçados e dos realizados com os custos de mercado; III - informe sobre execução da política de transações com partes relacionadas; IV - análise das condições de alavancagem financeira da sociedade; V - avaliação de inversões financeiras e de processos relevantes de alienação de bens móveis e imóveis da sociedade; VI - relatório de risco das contratações para execução de obras, fornecimento de bens e prestação de serviços relevantes para os interesses da investidora; VII - informe sobre execução de projetos relevantes para os interesses da investidora; VIII - relatório de cumprimento, nos negócios da sociedade, de condicionantes socioambientais estabelecidas pelos órgãos ambientais; IX - avaliação das necessidades de novos aportes na sociedade e dos possíveis riscos de redução da rentabilidade esperada do negócio; X - qualquer outro relatório, documento ou informação produzido pela sociedade empresarial investida considerado relevante para o cumprimento do comando constante do caput. 61 A Lei, embora não se aplique integralmente aos casos de participação em que as estatais NÃO detenham o controle acionário, já esboça algumas medidas/práticas de governança que devem ser praticadas na fiscalização da atividade empresarial das empresas em que há essa participação. Em outras palavras, não é porque não detém o controle acionário que a coisa corre frouxa, tem que haver um controle sim. Art. 2o A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio - de empresa pública; - de sociedade de economia mista; e - de suas subsidiárias. Como visto, a atuação DIRETA e EXCEPCIONAL do estado na Economia pode se dar pela PARTICIPAÇÃO, que será exercida por meio das empresas estatais e suas subsidiárias. § 1o A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependeráde prévia AUTORIZAÇÃO LEGAL que indique, de forma clara, - relevante interesse coletivo ou - imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal. § 2o Depende de AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA - a CRIAÇÃO DE SUBSIDIÁRIAS de empresa pública e de sociedade de economia mista, - assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal. § 3o A autorização para participação em empresa privada prevista no § 2o NÃO SE APLICA - a operações de tesouraria, - adjudicação de ações em garantia e - participações autorizadas pelo Conselho de Administração em linha com o plano de negócios da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas respectivas subsidiárias. Nos termos do inciso XX do art. 37 da CF: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; 62 O ente federado deverá editar uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a autorização para a criação da entidade (a lei é específica quanto à matéria). Uma vez autorizada a criação, o Poder Executivo elabora os atos constitutivos e providência sua inscrição no registro público competente. IMPORTANTE! A criação da entidade, ou seja, a AQUISIÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA, somente ocorre com o registro. Na esfera federal, a lei específica que autorize a criação de uma EP ou de uma SEM deve ser de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, § 1º, II, “e”, CF). Essa regra é aplicável também aos Estados, ao DF e aos Municípios, adequando-se a iniciativa privativa, conforme o caso, ao Governador e ao Prefeito. IMPORTANTE! A EXTINÇÃO de uma ou de uma SEM é feita pelo Poder Executivo, mas dependerá, também, de LEI AUTORIZADORA ESPECÍFICA, em respeito ao princípio da simetria das formas jurídicas. A iniciativa dessa lei é, igualmente, privativa do chefe do Poder Executivo. IMPORTANTE! SUBSIDIÁRIA é sinônimo de controlada. Quando a entidade matriz detém a TOTALIDADE DO CAPITAL da subsidiária, temos uma “subsidiária INTEGRAL”. Caso a entidade-matriz detenha apenas o controle societário, mas não a integralidade do capital subsidiário, resulta configurada uma “subsidiária CONTROLADA”. Em qualquer caso a subsidiária tem personalidade jurídica própria, vale dizer, é uma pessoa jurídica, distinta da pessoa controladora, e não um órgão, ou uma mera filial. Somente EP e SEM podem ter subsidiárias, pois a relação de controle que existe entre a pessoa jurídica matriz e a subsidiária seria própria de pessoas com estrutura empresarial, e inadequada a autarquias e fundações públicas. ATENÇÃO! A maioria da doutrina entende que as subsidiárias NÃO FAZEM PARTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, não são administração pública. Posição também defendida pelo STF. O regime jurídico que se sujeitam é, predominantemente, o de direito privado, mas a CF e algumas leis administrativas estendem a elas regras de direito público, tais como: vedação a acumulação de cargos, empregos e funções; realização de concurso público, sujeição ao teto remuneratório caso recebam recursos do Poder Público para despesa de pessoal, obrigatoriedade de licitação, atos lesivos a elas podem ser objeto de AP, seus agentes sujeitam-se a Lei de Improbidade e etc. IMPORTANTE! Apesar de a CF estabelecer que a autorização legislativa para a criação de subsidiárias das entidades da administração indireta e para a participação delas no capital de empresas privadas deve ocorrer “em cada caso”, o STF já decidiu que é suficiente, para satisfazer a exigência do inc. XX do art. 37 da CF, a existência de um dispositivo conferindo genericamente essa autorização na própria lei que criou (ou autorizou a criação) determinada entidade da administração indireta. (ADI 1.649/DF) 63 Assim, basta, por exemplo, para a criação de subsidiárias da empresa pública XXX, que a lei que autorizou a criação dessa hipotética EP tenha um artigo dispondo: “É autorizada a criação de subsidiárias pela EP XXX”. Em suma, não é necessária uma específica autorização legislativa para cada subsidiária que XXX pretenda criar. Conceito de empresa pública: Art. 3o Empresa pública é a entidade dotada de - personalidade jurídica de DIREITO PRIVADO, - com criação AUTORIZADA por lei - com PATRIMÔNIO PRÓPRIO, - cujo capital social é INTEGRALMENTE detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Além dessas características, pode dizer que a Empresa Estatal pode ser constituída sob - qualquer forma societária e - pode explorar atividades econômicas ou prestar serviços públicos. Devo lembrar! A doutrina entende que a extinção também se dá por autorização legal. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de - outras pessoas jurídicas de direito público INTERNO, - bem como de entidades da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Veja, o que parágrafo único diz é: Pode a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta como autarquias, fundações públicas e estatais? Poder até pode, mas com uma condição: que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município. Conceito de sociedade de economia mista: Art. 4o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de - personalidade jurídica de DIREITO PRIVADO, - com criação autorizada por lei, - sob a forma de SOCIEDADE ANÔNIMA, 64 - cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. § 1o A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem - os DEVERES e as RESPONSABILIDADES do ACIONISTA CONTROLADOR, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o PODER DE CONTROLE NO INTERESSE DA COMPANHIA, - respeitado o interesse público que justificou sua criação (que é lançado na lei que autoriza a criação da estatal). Veja, que esse §1º submete a pessoa jurídica que controla as estatais - União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou a entidade da administração indireta – aos deveres e responsabilidades previstos na Lei 6.404/1976 (LSA). § 2o Além das normas previstas nesta Lei, a SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA com REGISTRO na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976. A CVM é uma entidade autárquica federal de natureza especial, encaixando-se com agência reguladora, atuante na regulação (controle e fiscalização) do mercado nacional de capitais. O Estado, quando participa da formação de uma sociedade de economia mista, não está imune a essa regulação por parte da CVM. CAPÍTULO II DO REGIME SOCIETÁRIO DA EMPRESA PÚBLICA E DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Seção I Das Normas Gerais Art. 5o A sociedade de economia mista será constituída sob a forma de SOCIEDADE ANÔNIMA e, ressalvado o disposto nesta Lei, estará sujeita ao regime previsto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. As SEM’s só podem ser constituídas sob a forma de sociedade anônima, é isso? SIM,é uma característica anterior à Lei 13.303/2016, que ela lei trouxe, agora, expressamente. É um tema que cai muito em prova, memorizem isso. Por ser uma sociedade anônima há incidência da Lei 6.404/76 que é a Lei das Sociedades Anônimas, inclusive, há um capítulo específico sobre a sociedade de economia mista, vamos fazer um crossover: 65 Art. 6o O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar - regras de governança corporativa, - de transparência e - de estruturas, - práticas de gestão de riscos e - de controle interno, - composição da administração e, havendo acionistas, - mecanismos para sua proteção, todos constantes desta Lei. Trata-se da consolidação do compliance como estratégia de proteção dos interesses institucionais da sociedade empresária, mormente em relação a seus administradores e empregados no trato com terceiros – agora forte, também, no direito público: ao determinar que as empresas estatais devam prever em seus estatutos “regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção”. O Estatuto das Estatais identificou a necessidade de tutelar as empresas estatais e, mais do que isso, por meio de mecanismos que extrapolam o rol tradicional das formas de controle da administração pública. Mas o que é compliance? Compliance guarda relação com a conduta da empresa e sua adequação às normas dos órgãos de regulamentação. Em suma, significa estar em conformidade com as leis e regulamentos. Esse instituto abrange todas as políticas, regras, controles internos e externos aos quais a organização precisa se adequar. Adequando-se ao compliance, suas atividades estarão em plena conformidade com as regras e legislações aplicadas aos seus processos. Art. 7o Aplicam-se a todas as empresas públicas, as sociedades de economia mista de capital fechado e as suas subsidiárias as disposições da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as normas da Comissão de Valores Mobiliários sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado nesse órgão. (...) Art. 11. A empresa pública NÃO PODERÁ: I - lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis em ações; II - emitir partes beneficiárias. 66 Isso porque a característica precípua da empresa pública é ter o capital INTEGRALMENTE público! Não há a possibilidade de participação de particulares. Assim, se podem ser conversíveis em ações não podem ser aplicadas às empresas públicas. Art. 12. A empresa pública e a sociedade de economia mista DEVERÃO: I - divulgar toda e qualquer forma de remuneração dos administradores; (Princípio da publicidade e transparência). II - adequar constantemente suas práticas ao Código de Conduta e Integridade e a outras regras de boa prática de governança corporativa, na forma estabelecida na regulamentação desta Lei. Parágrafo único. A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PODERÁ solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre - acionistas e a sociedade, ou - entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social. Art. 13. A lei que autorizar a criação da empresa pública e da sociedade de economia mista deverá dispor sobre as diretrizes e restrições a serem consideradas na elaboração do estatuto da companhia, em especial sobre: I - constituição e funcionamento do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO, observados - o número MÍNIMO de 7 (sete) e - o número MÁXIMO de 11 (onze) membros; II - requisitos específicos para o exercício do cargo de diretor, - observado o número mínimo de 3 (três) diretores; III - avaliação de desempenho, individual e coletiva, de PERIODICIDADE ANUAL, dos ADMINISTRADORES e dos MEMBROS DE COMITÊS, observados os seguintes quesitos mínimos: a) exposição dos atos de gestão praticados, quanto à licitude e à eficácia da ação administrativa; b) contribuição para o resultado do exercício; c) consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e atendimento à estratégia de longo prazo; IV - constituição e funcionamento do CONSELHO FISCAL, que exercerá suas atribuições de modo PERMANENTE; V - constituição e funcionamento do Comitê de Auditoria Estatutário; 67 VI - prazo de gestão dos membros do Conselho de Administração e dos indicados para o cargo de diretor, que será unificado e não superior a 2 (dois) anos, sendo permitidas, no máximo, 3 (três) reconduções consecutivas; VII – (VETADO); VIII - prazo de gestão dos membros do Conselho Fiscal não superior a 2 (dois) anos, permitidas 2 (duas) reconduções consecutivas. IMPORTANTE! O dispositivo abaixo fixa o prazo prescricional para a responsabilização por prática de ato abusivo. (...) § 2o Prescreve em 6 (seis) anos, contados da data da prática do ato abusivo, a ação a que se refere o § 1o. PRAZO: 6 ANOS TERMO INICIAL: DATA DA PRÁTICA DO ATO ABUSIVO QUEM PODE AJUIZAR A AÇÃO: - A PRÓPRIA SOCIEDADE - TERCEIRO PREJUDICADO - DEMAIS SÓCIOS (...) CAPÍTULO III DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA PÚBLICA E DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Art. 27. A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a FUNÇÃO SOCIAL de - realização do interesse coletivo ou - de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação. § 1o A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem- estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte: I - ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista; II - desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justificada. 68 § 2o A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão, nos termos da lei, - adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de - responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam. § 3o A empresa pública e a sociedade de economia mista PODERÃO celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para - promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei. As estatais se submetem à Ordem Econômica e seus princípios, dentre eles, o da função social da propriedade e o da defesa do meio ambiente. Observe-se que o Estado respeita a vontade dos particulares e a liberdade de contratar. Todavia, estabelece limites e regras para garantir o equilíbrio nos negócios jurídicos, pautados na ética e na boa-fé. O alcance da autonomia da vontade está cerceado pelos mandamentos sociais, como os de boa-fé e da função social do contrato. Nesse sentido, a partir da função social da propriedade surge a função social da empresa. Assim, para que possa dispor da proteção legal, a sociedade empresária, no caso as estatais, assume o compromisso de emprestar função social ao seu empreendimento (seja ele de que natureza for), sob pena de não contar com a proteção disponibilizada pelo ordenamento. Dentre as hipóteses que o Estatuto das Estatais trouxe, destaca-se, dentre outros, a preocupação com o meio ambienta, o consumidor, o interesse coletivo, responsabilidade social coorporativa.69 3. TERCEIRO SETOR Em que consiste o terceiro setor? Refere-se às entidades da sociedade civil - sem fins lucrativos, - que desempenham atividades de interesse social - mediante vínculo formal de parceria com o Estado. Características em comum das entidades do Terceiro Setor: a) são criadas pela iniciativa privada; b) não possuem finalidade lucrativa; c) não integram a Administração Pública Indireta; d) prestam atividades privadas de relevância social; e) possuem vínculo legal ou negocial com o Estado; f) recebem benefícios públicos. Espécies: Merecem destaque as seguintes qualificações jurídicas: os “Serviços Sociais Autônomos” (Sistema “S”), as “Organizações Sociais” (“OS”), as “Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público” (“OSCIP”) e as fundações de apoio. a) Serviço social autônomo: SERVIÇO SOCIAL AUTONÔMO Pessoa jurídica de direito privado SEM fins lucrativos. Não integram a Administração Pública. Sua criação deve ser autorizada por lei. Prestam serviços de interesse público em favor de certas categorias sociais ou profissionais. Todavia, não prestam serviços públicos. São conhecidos como “Sistema S”. São custeados por contribuições compulsórias e, por isso, representam verdadeira parafiscalidade tributária. 70 Estão sujeitas ao controle do TCU. Não estão sujeitos à licitação, mas o TCU entende que devem obedecer aos princípios que orientam a Lei de Licitações. Seu pessoal é regido pela CLT. Segundo o STF (RE 789.874), os serviços sociais autônomos não estão sujeitos a concurso público para contratação de seu pessoal, embora o TCU tenha recomendado que haja procedimento de seleção que obedece aos critérios isonômicos. TCU entende que seus empregados não estão sujeitos ao teto remuneratório. Segundo o STF, gozam de imunidade tributária. As entidades do chamado “Sistema S”, tais como SESI, SENAI, SENAC e SEBRAE, gozam de imunidade porque promovem cursos para a inserção de profissionais no mercado de trabalho, sendo consideradas instituições de educação e assistência social. Se o SENAC adquire um terreno para a construção de sua sede, já havendo inclusive um projeto nesse sentido, deverá incidir a imunidade nesse caso considerando que o imóvel será destinado às suas finalidades essenciais. Precedente: Info 720 do STF. Não gozam das prerrogativas processuais relativas à Fazenda Pública. Quando as contribuições ingressam nos cofres das entidades do Sistema S, elas perdem o caráter de público (ACO 1953). Exemplos: SESI, SENAI, SESC, etc. As Contribuições sociais são tributos? SIM. As contribuições sociais destinadas aos Serviços Sociais Autônomos são instituídas pela União (art. 149 da CF) que exerce a fiscalização sobre tais entidades, e são objetos de recolhimento compulsório pelos contribuintes definidos em lei. Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são públicos? NÃO. Segundo o STF, no julgamento ACO 1953 AgR, os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito PRIVADO, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública. Quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dessas entidades, PERDE o caráter de recurso público. Se submete ao regime de precatórios? NÃO. Segundo o julgamento do STF no AI 841.548 “é incompatível com a Constituição o reconhecimento às entidades paraestatais dos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública em execução de pagamento de quantia em dinheiro.” 71 Competência para julgar causas dos serviços sociais autônomos? Segundo o STF (RE 414375/SC) a competência é da Justiça Comum Estadual. Súmula n. 516 do STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da justiça estadual. Submetem ao regime de concurso público? NÃO. “Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso público (art. 37, II, da CF/88) para contratação de seu pessoal. Obs.: vale ressaltar, no entanto, que o fato de as entidades do Sistema “S” não estarem submetidas aos ditames constitucionais do art. 37, não as exime de manterem um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal. STF. Plenário. RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/9/2014 (repercussão geral) (Info 759).” Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos não são considerados recursos públicos. Embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública. Assim, quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos, perde o caráter de recurso público. Precedente: ACO 1953. b) Organizações Sociais e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público: Organização Social é - a “qualificação jurídica”; - dada a pessoa jurídica de direito privado; - SEM fins lucrativos; - instituída por iniciativa de particulares; - e que recebe delegação do poder público, mediante contrato de gestão; - para desempenhar serviço público de natureza social. Pressupostos para a qualificação como OS: 72 a) Devem ter personalidade jurídica de direito privado; b) Não podem ter finalidade lucrativa; c) Devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa cientifica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente; d) Celebrar contrato de gestão com o poder público. Trata-se de uma nova categoria de pessoa jurídica? NÃO. Cuida-se de uma qualificação especial, é dizer, concedida discricionariamente pelo poder público a determinadas entidades privadas, SEM fins lucrativos, que atendam a certas exigências legais. As OS integram a Administração Pública Indireta? NÃO. Elas não integram a administração direta nem a indireta; são entidades da iniciativa privada que, sem finalidade lucrativa, associam-se ao Estado, recebendo deste fomento para realização de atividades de interesse coletivo”. Competência para qualificação e fiscalização: A qualificação como OS dar-se-á pelo Ministério correspondente ao setor que atua. A Qualificação como OS é direito subjetivo das entidades que preencham os requisitos? NÃO. A qualificação como OS é ato discricionário do poder público. Essa qualificação é permanente? NÃO. A qualificação de entidade privada como organização é social é temporária, somente sendo vigente, enquanto durar o vínculo firmado. Então é possível a desqualificação da entidade como OS? SIM. A Administração Pública poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento de qualquer uma das disposições contidas no contrato de gestão, sendo que a desqualificação será precedida de processo administrativo em que sejam assegurados os princípios do contraditório e o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. 73 O rol de serviços públicos previsto na Lei 9.637/98 é exemplificativo ou taxativo? Taxativo. Contrato de gestão: A elaboração do contrato de gestão deverá observar os princípios da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade etc.) e, ainda, os seguintes preceitos (art. 7.º da Lei 9.637/1998): a) especificação do PROGRAMA DE TRABALHO proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadoresnão requereu administrativamente o benefício, mas é notório que, sobre esse tema, o INSS tem posição contrária ao pedido feito pelo segurado. Fontes do Direito Administrativo: FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO LEI A lei é a principal fonte do Direito Administrativo. É fonte primária: dela decorrem as outras. É fonte direta/imediata: tem força suficiente para gerar normas jurídicas. A lei deve ser entendida em seu sentido amplo: Constituição Federal, emendas constitucionais, Constituições Estaduais, Leis Orgânicas, leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções, tratados internacionais, regulamentos administrativos, atos normativos da administração pública, etc. Resumindo: A lei é fonte primária. A lei em sentido amplo é fonte de direito administrativo. Além disso, os atos normativos expedidos pela Administração Pública são fontes de direito administrativo. A lei entendida em seu sentido amplo traz à tona a ideia de juridicidade, segundo a qual o administrador deve respeitar a lei e o Direito. DOUTRINA Opiniões dos estudiosos sobre institutos e normas do Direito. 6 JURISPRUDÊNCIA Reiteradas decisões dos tribunais sobre determinado tema. COSTUMES Os costumes são fontes do Direito Administrativo? 1ª corrente (majoritária): Sim, mas os costumes são fontes secundárias do Direito Administrativo. Na condição de fontes secundárias, os costumes só podem ser considerados vigentes e exigíveis quando não contrariarem nenhuma regra ou princípio estabelecido na lei. Costumes contra legem não têm obrigatoriedade. 2ª corrente (minoritária): Não. Diferentemente do que ocorre no âmbito do direito privado, os costumes não constituem fonte do direito administrativo, visto que a administração pública deve obediência estrita ao princípio da legalidade. Diogo de Figueiredo Moreira Neto chama de fontes inorganizadas do Direito Administrativo o costume (uso e a convicção generalizada da necessidade de sua cogência) e a praxe administrativa (prática burocrática rotineira adotada por conveniência procedimental). PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS O precedente administrativo pressupõe a prática reiterada e uniforme de atos administrativos em situações similares. É importante fonte no sentido de garantir a segurança jurídica. Regime Jurídico-Administrativo: A relação entre a Administração Pública e os particulares é conhecida pela verticalidade. Isso porque, para sua atuação, a Administração é dotada de uma série de ferramentas e prerrogativas jurídicas que se justificam pela supremacia do interesse público. A Administração não é proprietária da coisa pública. O povo é titular da coisa pública e do interesse público. Desse modo, a Administração sofre restrições, porque deve atuar nos limites estipulados pela lei. Surge, então, a outra faceta do regime jurídico-administrativo: a indisponibilidade do interesse público. A soma do princípio da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público é chamada de binômio ou bipolaridade do Direito Administrativo por Bandeira de Mello. Essas prerrogativas e limitações consagram o regime jurídico administrativo. 7 Qual a diferença entre o interesse público primário e o interesse público secundário? Segundo os autores Ricardo Alexandre e João de Deus, o interesse público primário é aquele relacionado à satisfação das necessidades coletivas (justiça, segurança, bem comum do grupo social etc.), perseguido pelo exercício das atividades-fim do Poder Público, enquanto o interesse público secundário corresponde ao interesse individual do próprio Estado, estando relacionado à manutenção das receitas públicas e à defesa do patrimônio público, operacionalizadas mediante exercício de atividades-meio do Poder Público. TERMINOLOGIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SENTIDO CONCEITO AMPLO Abrange os órgãos de governo que exercem funções políticas e pessoas jurídicas que desempenham funções administrativas. Esse conceito amplo engloba, portanto, a elaboração de políticas públicas. ESTRITO Compreende apenas as funções meramente administrativas. Desse modo, o sentido estrito abrange somente a execução de políticas públicas. OBJETIVO MATERIAL FUNCIONAL Conjunto de atividades ou funções que costumam ser consideradas próprias da função administrativa e que objetivam a realização do interesse público. A ênfase é na seguinte indagação: “Qual atividade a administração pública exerce?” São próprias da função administrativa as seguintes atividades: serviço público, polícia administrativa, fomento e intervenção. Sob essa ótica, as concessionárias são administração pública. Por qual motivo? Porque elas prestam serviços públicos e, apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, esse critério tem como foco a atividade e não a pessoa. Sob essa ótica, a Petrobrás não é administração pública. Por qual motivo? Porque exerce atividade econômica e, ainda que seja sociedade de economia mista, esse critério tem como foco a atividade e não a pessoa. SUBJETIVO FORMAL ORGÂNICO Conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica como administração pública, não importando a atividade que exerçam. A ênfase é na seguinte indagação: “Quem a lei diz que compõe a administração pública?” 8 O Brasil adota o sentido subjetivo, formal ou orgânico. Dessa forma, quem a lei disser que é Administração Pública, será. A CF e o Decreto n. 200/67 dizem que Administração Pública é: administração direta e indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas). Qual é o conceito de Fazenda Pública? Fazenda Pública é a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações. O conceito também abrange as agências executivas e reguladoras, porque elas são meras autarquias especiais. Estão excluídas do conceito de Fazenda Pública as sociedades de economia mista e as empresas públicas. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS LEGALIDADE O princípio da legalidade não é absoluto. Há uma tensão entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica. Às vezes, a segurança jurídica deve se sobrepor. Exemplo: Lei n. 9.784/99: Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Concepção tradicional: O administrador público tem sua atuação limitada ao que a lei estabelece, aspecto que o difere do particular, a quem tudo se permite desde que não haja proibição legal. É o que se chama vinculação negativa ou negative bindung. Concepção moderna: O princípio da legalidade deve ser reinterpretado a partir do fenômeno da constitucionalização do Direito Administrativo. O princípio da legalidade cede espaço ao princípio da juridicidade (atuação conforme a lei e o Direito). Com isso, restringe-se o espaço de discricionariedade do administrador público. Isso porque o Poder Judiciário pode controlar o ato administrativo não só com base na lei como também com base no Direito como um todo. A isso a doutrina dá o nome de juridicidade. 9 Diogo Figueiredo1 explica que o princípio da juridicidade possui três parâmetros distintos: legalidade, legitimidade e moralidade. Trata-se, pois, da enunciação do princípio da legalidade em termos amplos, a partir da constitucionalização do Direito Administrativo, formando-se o que da doutrina2 refere-se como “bloco de legalidade”, não se o restringindo à mera submissão à lei estrita, mas à ordem jurídica.de qualidade e produtividade; b) a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. O contrato de gestão será fiscalizado pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada e pelo Tribunal de Contas (arts. 8.º e 9.º da Lei 9.637/1998). OS e licitação como contratada: Quando da contratação com o Poder Público, a Lei n. 8.666/93 previa a possibilidade de dispensa de licitação em relação às organizações sociais. Contudo, essa dispensa não foi constada no art. 74 da Lei n. 14.133/2021 (nova lei de licitações e contratos administrativos), que trata sobre dispensa de licitação. Importante entendimento do STF sobre o tema: ADI 1923/DF: O Plenário do STF, por maioria, acolheu, em parte, pedido formulado na ADI para conferir interpretação conforme a Constituição e deixar explícitas as seguintes conclusões: a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98; b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV – vide nova Lei 14.133/2021) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas 74 devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF; d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada. STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16.4.2015 (Info 781). IMPORTANTE! Com base no § 5º art. 1º do Decreto n. 5.504/2005, a doutrina afirmava que tanto as Organizações Sociais (OS) quanto às OSCIPs deveriam licitar para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela união. Essa norma ainda persiste? NÃO. Foi revogada pelo Decreto n. 9.190/2017, vide: § 5o Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria. (Revogado pelo Decreto nº 9.190, de 2017) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs): Trata-se, também, de uma modalidade de - qualificação jurídica a ser atribuída a; - pessoa jurídica de direito privado; - em razão de atividades que estas venham a desenvolver em regime de parceria com o Poder Público. A qualificação (lembrar que a entidade já é pré-existente, somente recebendo uma qualificação do Poder Público) “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público” (“OSCIP”), na forma do art. 1.º da Lei Federal 9.790/1999, alterada pela Lei 13.019/2014, será conferida às entidades privadas, constituídas e em regular funcionamento há, no mínimo, três anos, que NÃO exercerem atividades lucrativas e desempenharem as atividades especialmente citadas pela Lei. 75 Instrumento: Seu vínculo com o Poder Público dar-se-á por meio de termo de parceria e sua qualificação dá-se pelo Ministério da Justiça. A qualificação, no caso de uma OSCIP, é ato administrativo discricionário ou vinculado? Vinculado. Diferentemente das OS, caso a pessoa privada cumpra com os requisitos trazidos por lei específica adquire o direito subjetivo à qualificação (Art. 1º, §2º, da Lei n. 9.790/99). É vedada a concessão da qualificação de OSCIP às seguintes entidades (art. 2.º da Lei 9.790/1999): I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. ATENÇÃO! A Lei 13.999/2020 acrescentou o parágrafo único no art. 2º levantando uma exceção aos impedimentos, vide: Lei 9.790/1999, Art. 2º, parágrafo único. Não constituem impedimento à qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público as operações destinadas a microcrédito realizadas com instituições 76 financeiras na forma de recebimento de repasses, venda de operações realizadas ou atuação como mandatárias. (Incluído pela Lei nº 13.999, de 2020) Perda da qualificação: A OSCIP que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá a perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, em que se lhe assegure contraditório e ampla defesa. São cláusulas essenciais do Termo de Parceria (art. 10, § 2.º, da Lei 9.790/1999): a) objeto do ajuste: programa de trabalho proposto pela OSCIP (inciso I); b) estipulação de metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma (inciso II); c) critérios objetivos para avaliação de desempenho (inciso III); d) previsão das receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores (inciso IV); e) prestação de contas periódicas (inciso V); e f) publicação, na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira, sob pena de não liberação dos recursos previstos no Termo de Parceria. Quadro comparativo: OS – LEI 9.637/98 OSCIP – LEI 9.790/99 Pessoas privadas sem fins lucrativos e não integrantes da administração pública. Atuação em área de interesse social determinada por lei respectiva. São entidades de âmbito federal. A lei não é nacional. 77 A mesma entidade não pode ser ao mesmo tempo OS e OSCIP. As áreas de atuação das organizações sociais são: ensino,pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. O art. 2º da Lei traz um rol de pessoas que não podem ser OSCIP. Foram idealizadas para substituir órgãos ou entidades da administração em atividades sociais. Não foram idealizadas para substituir órgãos ou entidades da administração. Prestam serviços de utilidade pública. Qualificação é ato discricionário. Qualificação é ato vinculado. O instrumento é o contrato de gestão. O instrumento é o termo de parceria. DECORE: OsciParceria. Qualificação depende de aprovação Ministro de Estado ou titular de órgão supervisor da área de atividade correspondente ao objeto social da OS. Qualificação depende de ato do Ministro de Justiça, reconhecendo a qualificação. Não há previsão legal de prazo a ser observado entre a constituição da entidade privada e a sua qualificação como organização social. A entidade privada, para se qualificar como OSCIP, deve ter sido constituída e encontrar-se em funcionamento regular há pelo menos 3 anos. A lei exige que as OS possuam conselho de administração, do qual participem representantes do poder público. A lei não exige que a OSCIP tenha conselho de administração. A lei não exige representantes do poder público em órgãos da entidade. A lei não exige que a OS tenha Conselho Fiscal. A lei exige que a OSCIP tenha um conselho fiscal. 78 c) Organizações Sociais Civis: São: - pessoa jurídica de direito privado - sem fins lucrativos - que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais resultados, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva. A celebração dos termos de colaboração ou de fomento será precedida de procedimento simplificado de escolha, denominado pelo diploma legal de chamamento público, como forma de garantia da impessoalidade e isonomia. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS CIVIS Pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos. Não integram a Administração Pública. As seguintes pessoas podem ser OSC: a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos. Na lei das OSC, existem três formas de parceria: 79 a) TERMO DE COLABORAÇÃO: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros; b) TERMO DE FOMENTO: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros; c) ACORDO DE COOPERAÇÃO: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros; CHAMAMENTO PÚBLICO: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Art. 27. § 2º Será impedida de participar da comissão de seleção pessoa que, nos últimos cinco anos, tenha mantido relação jurídica com, ao menos, uma das entidades participantes do chamamento público. Art. 27. § 6º A homologação NÃO GERA DIREITO para a organização da sociedade civil à celebração da parceria. Não estão sujeitos à licitação, mas o TCU entende que devem obedecer aos princípios que orientam a Lei de Licitações. Seu pessoal é regido pela CLT. Segundo o STF (RE 789.874), os serviços sociais autônomos não estão sujeitos a concurso público para contratação de seu pessoal, embora o TCU tenha recomendado que haja procedimento de seleção que obedece aos critérios isonômicos. TCU entende que seus empregados não estão sujeitos ao teto remuneratório. 80 e) Entidades de Apoio: ENTIDADES DE APOIO Pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos. São instituídas por servidores públicos, em nome próprio. Não têm uma lei geral. Só há disciplina legal para uma espécie do gênero "entidades de apoio": as fundações instituídas com a finalidade de apoiar projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, de interesse das Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e demais Instituições Científicas e Tecnológicas (ICTs). 81 4. PODER DE POLÍCIA Conceito: O poder de polícia compreende a - prerrogativa - reconhecida à Administração Pública para - restringir e condicionar, - com fundamento na lei, - o exercício de direitos, - regulando a prática de ato ou a abstenção de fato - com o objetivo de atender o interesse público. Então o poder de polícia pode ser por uma obrigação de fazer e não fazer? Prevalece na doutrina que sim. Existem sim atividades de polícia que impõem, ao administrado, obrigações positivas, obrigações de fazer, como por exemplo, calçar passeio público. O CTN define poder de polícia da seguinte forma: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, - limitando ou disciplinando - direito, interesse ou liberdade, - regula a prática de ato ou abstenção de fato, - em razão de interesse público - concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. CLASSIFICAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIA Exercido pela administração direta. DERIVADA Exercido por pessoas jurídicas que integram a administração indireta. AMPLO Envolve a atividade de edição de leis que criam limitações administrativas. RESTRITO Não envolve a atividade legislativa, mas somente as atividades administrativas de regulamentação e execução dessas leis. 82 CICLO DO PODER DE POLÍCIAORDEM É a norma legal que estabelece, de forma primária, as restrições e as condições para o exercício das atividades privadas. Veja o conceito amplo de Poder de Polícia no quadro acima. CONSENTIMENTO É a anuência do Estado para que o particular desenvolva determinada atividade. Nesse caso, o consentimento estatal pode ser dividido em, pelo menos, duas categorias: 1. Licença: é ato VINCULADO, por meio do qual a Administração reconhece o direito do particular. Exemplo: licença para dirigir veículo automotor ou para o exercício de determinada profissão. 2. Autorização: é ato DISCRICIONÁRIO, por meio do qual a Administração, após a análise da conveniência e da oportunidade, faculta o exercício de determinada atividade privada ou a utilização de bens particulares, sem criação, em regra, de direitos subjetivos ao particular. Exemplo: autorização para porte de arma. FISCALIZAÇÃO É a verificação do cumprimento da ordem e do consentimento de polícia. Exemplo: fiscalização de trânsito, fiscalização sanitária etc. SANÇÃO É a medida coercitiva aplicada ao particular que descumpre a ordem de polícia ou os limites impostos no consentimento de polícia. Exemplo: multa de trânsito, interdição do estabelecimento comercial irregular, apreensão de mercadorias estragadas etc. Fundamentos e limites do poder de polícia: Tradicionalmente, afirma-se que o fundamento do poder de polícia é a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. A atividade de polícia passa necessariamente por ponderações entre direitos fundamentais conflitantes. Assim, a legitimidade da atuação de polícia depende do respeito ao ordenamento jurídico (princípio da juridicidade), destacando-se, aqui, a necessidade de respeito aos princípios da proporcionalidade, da legalidade, entre outros. 83 ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA DISCRICIONARIEDADE ·Consiste na livre escolha pela administração sobre a conveniência e oportunidade do exercício do poder de polícia. ·A regra é a discricionariedade. Todavia, nem todos os atos são discricionários. Exemplo: licença é ato vinculado, em regra. Dica, se a banca constar uma assertiva alegando que a discricionariedade está presente em todo e qualquer ato de polícia, entenda como errada. AUTOEXECUTORIEDADE ·Não há necessidade de anuência prévia do Judiciário para as restrições serem implementadas. Todavia, a Administração Pública pode optar por requerer uma ordem judicial para tanto. ·A autoexecutoriedade não retira o interesse de agir do Poder Público. A autoexecutoriedade requer previsão legal? Embora haja controvérsia, a doutrina majoritária afirma que a executoriedade depende de previsão legal OU do caráter emergencial da situação concreta (URGÊNCIA). Nesse sentido: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello, José dos Santos Carvalho Filho; Marçal Justen Filho e Diógenes Gasparini. Resumindo: a autoexecutoriedade estará presente em 2 situações: 1. a lei autorizar. 2. nas situações de emergência/urgência. ·Esses autores dividem a autoexecutoriedade em: 1.Exigibilidade: Capacidade de a Administração Pública impor obrigações. Meios coercitivos indiretos. Significa dizer que o ato é fonte de obrigação. 2.Executoriedade: Capacidade de a Administração Pública fazer com que o particular cumpra a obrigação. É a possibilidade de a administração realizar diretamente, por meio de execução forçada da medida, o que ela impôs ao administrado. 84 Todo ato de polícia possui o atributo da autoexecutoriedade? NÃO. Alguns atos de polícia não possuem o atributo da executoriedade. É o caso da multa que NÃO pode ser SATISFEITA (adimplida ou cobrada) pela vontade unilateral da Administração e a respectiva cobrança é realizada, normalmente, por meio da propositura da execução fiscal. COERCIBILIDADE ·É a possibilidade do uso de força se necessário para implementar a medida de polícia. ·Muitos atos de polícia não são dotados de coercibilidade. É o que ocorre com atos preventivos de polícia tais como a outorga de licenças ou autorizações necessárias. Delegação do poder de polícia relacionado à aplicação de multas para pessoas jurídicas de direito privado: O STJ já se posicionou pela possibilidade de delegação da fiscalização e do consentimento de polícia para empresas públicas e sociedades de economia mista. No caso, a Corte reconheceu a possibilidade de exercício da fiscalização de trânsito, mas NÃO a imposição de sanções, pela Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte (BHTrans) (STJ, REsp 817.534/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 10.11.2009). O STF seguiu essa linha do STJ? NÃO. Prevaleceu a possibilidade de delegação, inclusive em relação a aplicação de multas. Segundo o relator, Min. Luiz Fux, a tese da indelegabilidade do poder de polícia a pessoas jurídicas de direito privado não possui caráter absoluto e pode ser ultrapassada quando se tratar de entidades da Administração Pública Indireta que prestem: exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado; de capital social majoritariamente público; SEM o objetivo de lucro, em regime NÃO concorrencial. O STF analisou a possibilidade de aplicação de multa de trânsito por Sociedade de Economia Mista. Na oportunidade, restou assente na decisão de mérito do RE 633782/MG que a CF, ao autorizar a criação de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação típica do Estado, autoriza, consequentemente, a delegação dos meios necessários à realização do serviço público delegado, sob pena de restar inviabilizada a atuação dessas entidades na prestação de serviços públicos. 85 É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23.10.2020 (Repercussão Geral – Tema 532) (Info 996). Lembrando do ciclo de polícia, o que levo para a prova sobre a possibilidade de delegação, em resumo? Vejam que somente a fase da ordem de polícia (função legislativa) restou por indelegável. Assim, o consentimento, a sanção e fiscalização de polícia podem ser delegados, desde que para estatais que prestem serviços públicos de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial, além de ter capital social majoritariamente público. Súmula n. 434 do STJ: O pagamento da multa por infração de trânsito não inibe a discussão judicial do débito. Súmula n. 561 do STJ: Os conselhos regionais de Farmácia possuem atribuição para fiscalizar e autuar as farmácias e drogarias quanto ao cumprimento da exigência de manter profissional legalmente habilitado durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos. Súmula n. 467 do STJ: Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental. ATENÇÃO! Art. 1º da Lei 9.873/99 dispõe que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. O STJ entende que a lei acima não se aplica aos Estados e Municípios, pois é específica da Administração Pública Federal. No entanto, o prazo prescricional para as ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, quando não existirlegislação local específica, é quinquenal, conforme previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32, sendo inaplicáveis as disposições contidas na Lei n. 9.873/99, cuja incidência limita-se à Administração Pública Federal Direta e Indireta. Precedente: AgInt no REsp 1409267/PR. 86 5. ATOS ADMINISTRATIVO Ato da administração: é gênero, do qual são espécies atos administrativos propriamente ditos e atos de direito privados praticados pela Administração. Atos administrativos: São atos jurídicos praticados pela Administração Pública, por intermédio de um agente público ou de um agente privado investido de prerrogativas públicas, sob o regime jurídico de direito público e com o objetivo a satisfação do interesse público. Em suma, é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Atos administrativos são privativos da Administração Pública formal? NÃO. Ato administrativo é a manifestação unilateral de vontade da Administração Pública ou de seus delegatários, nesta condição. Com isso temos que o ato administrativo não é privativo da Administração formal, ou seja, também os delegatários, nesta condição, também podem editar atos administrativos”. Fato administrativo: são condutas materiais da Administração que podem ou não ser precedidas da prática de um ato administrativo ou eventos da natureza que produzem efeitos jurídicos na seara administrativa. Exemplo: morte de um servidor. Silêncio da Administração: Prevalece na doutrina que o silêncio (omissão) da Administração que produza efeitos jurídicos configura FATO ADMINISTRATIVO. Assim, quando ocorre a decadência do direito de a administração anular um ato administrativo, a inércia, da qual resultou a decadência (efeito jurídico), é um fato administrativo, uma omissão da administração que produziu efeitos jurídicos. Principais classificações: Atos vinculados são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva descrita em lei. Atos discricionários são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativa. 87 Ato individual: pode ser singular, quando tiver um único destinatário. Ato Plúrimo: quando tiver diversos destinatários, desde que DETERMINADOS. Ex. a nomeação de aprovados em um concurso público (ato plúrimo) e a exoneração de um servidor (ato singular). Ato administrativo simples é o que decorre de uma única manifestação de vontade de um único órgão ou autoridade. Pode ser unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). O ato simples está completo com essa única manifestação, não dependendo de manifestação de outro órgão ou autoridade para iniciar a produção de seus efeitos. Ato administrativo complexo é o que necessita, para sua FORMAÇÃO, da manifestação de vontade de DOIS ou MAIS diferentes órgãos ou autoridades. Em outros termos, o ato não pode ser considerado perfeito (completo, concluído, formado) com a manifestação de um só órgão ou autoridade. Ato administrativo composto é aquele cujo CONTEÚDO resulta da manifestação de um só órgão ou autoridade, mas a sua edição ou a produção de seus efeitos depende de um outro ato que o aprove. Percebam que a função desse outro ato é meramente instrumental: autorizar a prática do ato principal, ou conferir eficácia a este, ou seja, em nada altera o conteúdo do principal. Ato válido é o que está em total conformidade com o ordenamento jurídico, com as exigências legais e regulamentares impostas para que seja regularmente editado. É o ato que não contém nenhum vício, qualquer irregularidade, qualquer ilegalidade. Ato nulo é aquele que nasce com vício INSANÁVEL, normalmente resultante de defeito substancial em seus elementos constitutivos. A declaração de nulidade, como regra, opera ex tunc. Lembrar, entretanto, de atos com eventuais efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fé, antes da anulação do ato; esses, serão mantidos, com base nos princípios da segurança jurídica, boa-fé, proteção à confiança. Ato inexistente é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da administração pública, mas, em verdade, não se origina de um agente público, mas de alguém que se passa por tal condição, como o usurpador de função. Ato anulável é o ato que contém vício SANÁVEL e, por isso, poderá ser objeto de convalidação, desde que não acarrete lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. São sanáveis, por exemplo, o vício de competência quanto à pessoa, desde que não se trate de competência exclusiva, e o vício de forma, a menos que se trate de forma exigida pela lei como condição essencial à validade do ato. Ato perfeito é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação. Tem- se um ato perfeito quando já se esgotaram todas as fases necessárias à sua produção. 88 Ato imperfeito é aquele que NÃO completou o seu ciclo de formação. Rigorosamente, o ato imperfeito ainda não existe como ato administrativo. Ato eficaz é aquele que já está disponível para a produção de seus efeitos PRÓPRIOS. A produção de efeitos não depende de evento posterior, como uma condição suspensiva, um termo inicial ou um ato de controle (aprovação, homologação, etc.). Os efeitos dos atos administrativos podem ser: a) efeitos TÍPICOS, também denominados próprios, são os efeitos correspondentes à tipologia específica do ato, à sua função típica prevista pela lei. b) efeitos ATÍPICOS, também denominados impróprios, são efeitos decorrentes da produção do ato, sem que resultem de seu conteúdo específico. Os efeitos atípicos podem ser de duas ordens: Efeitos preliminares ou prodrômicos, que são aqueles verificados enquanto persiste a situação de pendência do ato, isto é, durante o período intercorrente, desde a produção do ato até o início de produção de seus efeitos típicos. Ocorre nos atos administrativos que dependem de duas manifestações de vontade. Esse efeito se configura como o dever da segunda autoridade se manifestar, quando a primeira já o fez. É um efeito secundário que vem antes do aperfeiçoamento do ato. Efeitos reflexos, por sua vez, são aqueles que também atingem outra relação jurídica, ou seja, atingem terceiros não objetivados pelo ato, terceiros que não fazem parte da relação jurídica travada entre a Administração e o sujeito passivo do ato, como, por exemplo, o locatário de um imóvel que foi desapropriado. Outras classificações: GRAU DE LIBERDADE GERAIS Os atos gerais ou normativos são expedidos sem destinatários determinados ou determináveis. Aplicam-se a todas as pessoas que se coloquem nas situações abstratamente previstas no ato. INDIVIDUAIS Os atos individuais são os que possuem destinatários individualizados ou individualizáveis. Os atos individuais podem ser singulares ou plúrimos. Os atos individuais singulares são aqueles que alcançam um único sujeito determinado (ex: nomeação de um único servidor). 89 Os atos individuais plúrimos são aqueles que atingem uma pluralidade de sujeitos determinados (ex: nomeação de uma lista de servidores). PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO IMPÉRIO Os atos de império são aqueles praticados pela Administração Pública no uso das prerrogativas tipicamente estatais (ex: desapropriação). GESTÃO Os atos de gestão são aqueles praticados pela Administração Pública quando despida das prerrogativastipicamente estatais. EXPEDIENTE Os atos de expedientes são aqueles que impulsionam a rotina interna da repartição sem caráter vinculante e sem forma especial. AGRESSÃO AO ORDENAMENTO IRREGULARES Os atos administrativos irregulares são aqueles contaminados com pequenos vícios. As meras irregularidades não são capazes de lhes retirar a validade. SANÁVEIS Os atos administrativos anuláveis, por fim, são aqueles que possuem vícios sanáveis e, portanto, admitem convalidação. NULOS Os atos administrativos nulos compreendem aqueles cuja convalidação é impossível, porque contêm vícios insanáveis. INEXISTENTES Os atos administrativos inexistentes são aqueles contaminados por vícios da maior gravidade e, portanto, não podem ser convalidados. EFEITOS CONSTITUTIVOS Os atos administrativos constitutivos são os que criam, modificam ou extinguem uma relação jurídica. DECLARATÓRIOS Os atos administrativos declaratórios são os que reconhecem uma situação jurídica preexistente. ENUNCIATIVOS Os atos administrativos enunciativos são os que atestam uma situação de fato ou de direito. Exemplo certidão, atestado, parecer. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO • É o conjunto de atribuições conferidas pelo ordenamento jurídico às pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, com o objetivo de possibilitar o desempenho de suas atividades. 90 COMPETÊNCIA • A competência pública é obrigatória, irrenunciável, intransferível, imodificável e imprescritível. • Delegação de competência: A Lei n. 9.784/99 admite a delegação independentemente de subordinação hierárquica. O que se delega é apenas o exercício da competência, visto que a titularidade da competência é intransferível. O ato de delegação não retira a atribuição da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada para o exercício da função. Segundo a Lei n. 9.784/99, não podem ser objeto de delegação: (i) a competência para editar atos normativos; (ii) a competência para decidir recursos administrativos; e (iii) as matérias de competência exclusiva do órgão ou entidade. Decore: CE NO RA • Avocação de competência: É medida excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados. Depende de permissivo legal. Consiste na possibilidade de o superior hierárquico assumir temporariamente o exercício de competências atribuídas a um órgão ou agente hierarquicamente inferior. A avocação pressupõe subordinação hierárquica. Vício de competência admite convalidação? SIM. O vício de competência (excesso de poder), porém, nem sempre obriga à anulação do ato. O vício de competência admite convalidação, SALVO caso se trate de competência em razão de matéria ou de competência EXCLUSIVA. • Usurpação de função: uma pessoa exerce atribuições de um agente público, sem que tenha essa qualidade. É crime. É ato inexistente. • Funcionário de fato: um servidor, irregularmente investido no cargo, emprego ou função, pratica um ato. É o caso, por exemplo, do servidor que tomou posse sem que tivesse a escolaridade mínima exigida pelo edital do concurso e pela lei do cargo. É ato nulo. Todavia, para os terceiros de boa-fé, os atos devem ser mantidos em razão da teoria da aparência. 91 FINALIDADE • Mediata x Imediata: A finalidade geral ou mediata é a satisfação do interesse público e a finalidade específica ou imediata é o resultado específico que deve ser alcançado com a prática do ato. A finalidade genérica do ato é o interesse público. No entanto, não basta atender à finalidade genérica, uma vez que cada ato administrativo tem uma finalidade específica para alcançar esse interesse. Sendo assim, na hipótese de ser violada a finalidade específica, mesmo que o agente esteja buscando o interesse público, há o desvio de finalidade. • Abuso de poder: Excesso de poder (vício de competência) e desvio de poder (vício de finalidade). MOTIVO • O motivo é a causa imediata do ato administrativo. • São os pressupostos de fato e de direito que determinam ou autorizam a prática do ato administrativo. Vício de motivo: O vício de motivo sempre acarretará a nulidade do ato. O vício de motivo ocorre nas seguintes situações: Motivo inexistente; Motivo falso; Motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado); • É diferente da motivação. A falta de motivação, quando a lei exige, é defeito de forma do ato, pois motivação é formalidade do ato administrativo. Na esfera federal, a Lei 9.784/99 dispõe acerca da motivação nos seguintes termos: Art. 50. Os atos administrativos DEVERÃO ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; 92 VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Enunciado n. 12 da Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ: A decisão administrativa robótica deve ser suficientemente motivada, sendo a sua opacidade motivo de invalidação. Motivação “aliunde”: Ocorre todas as vezes que a motivação do ato remete à motivação de ato anterior que o ensejou. Exemplo: anular um contrato com base na motivação esposada em determinado parecer. • Teoria dos motivos determinantes: Ainda que a lei não imponha a motivação, caso o ato administrativo seja motivado, a sua validade estará condicionada à efetiva existência e à veracidade dos motivos declarados. Essa teoria está fundamentada na ideia de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade da Administração. Motivação e móvel: O móvel é a vontade pessoal, psíquica, não real como prevê o item, que move o agente público na elaboração dos atos administrativos. A distinção do móvel para o motivo é evidente, visto que neste há a explicitação real da situação que justifica a edição do ato, ao passo que o móvel é motivação pessoal, que nem sempre se coaduna com o real desiderato do ato administrativo. OBJETO • É o efeito jurídico imediato produzido pelo ato administrativo. • É o próprio conteúdo material do ato administrativo. Ou seja, é a alteração da situação jurídica que o ato administrativo se propõe a realizar. Ex.: o objeto do ato de nomeação de servidor é a sua admissão nos quadros do serviço público. O objeto do ato de concessão de uma licença a própria concessão da licença. Vício de objeto O vício de objeto é insanável, ou seja, invariavelmente acarreta a nulidade do ato. FORMA • Abrange não apenas o modo de exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas em sua prática, cuja ausência gera vício de legalidade, com sua consequente invalidação. 93 Prevalece, ainda, na doutrina que a forma dos atos administrativos trata-se de um elemento vinculado. • Em regra, a forma é escrita. Formalismo moderado: Adota-se, no âmbito do Direito Administrativo, o formalismo moderado. Assim, de acordo com o art. 22 da Lei no 9.784/99, “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Vício de forma e a possibilidade de convalidação: Em regra, o vício de forma é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável. Exceção: a convalidação NÃO é possível quandoa lei estabelece determinada forma como essencial à validade do ato, caso em que o ato será nulo se não observada a forma exigida pela lei. A motivação integra o motivo ou a forma? FORMA. CUIDADO! Isso cai muito em prova. A motivação – declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato – integra a FORMA do ato administrativo, e NÃO o motivo ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE • Decorre do princípio da legalidade administrativa. Em virtude de tal atributo, os atos administrativos presumem-se editados em conformidade com a lei. • Todos os atos detêm tal presunção. • É presunção relativa. • Diferencia-se de PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. Isso porque a presunção de legitimidade diz respeito à VALIDADE do ato. • A presunção de veracidade diz respeito à VERDADE DOS FATOS deduzidos pela Administração. • As principais consequências do atributo da presunção de legitimidade dos atos administrativos são as seguintes: 94 - eles produzirão os seus efeitos normalmente, até que a sua invalidade seja reconhecida; e - haverá a inversão o ônus da prova (o prejudicado deve produzir as provas para demonstrar que o ato administrativo contém vícios). IMPERATIVIDADE • Decorre do poder extroverso. É a qualidade dos atos administrativos de se imporem a terceiros, independentemente de sua aquiescência. • traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados, ou impor-lhes restrições. A imperatividade é atributo de todo ato administrativo? NÃO. A imperatividade nem sempre estará presente. Trata-se de atributo próprio dos atos administrativos que impõem obrigações ou restrições aos administrados. AUTOEXECUTORIEDADE • Atos autoexecutórios são os que podem ser materialmente implementados pela Administração, diretamente, inclusive mediante o uso da força, se necessária, sem que a Administração precise obter autorização judicial prévia. • É o atributo mais importante dos atos administrativos, vez que permite que a Administração Pública realize a execução material de seus atos ou da legislação. • A autoexecutoriedade difere da exigibilidade à medida que esta aplica uma punição ao particular (exemplo: multa de trânsito), mas não desconstitui materialmente a irregularidade (o carro continua parado no local proibido), representando uma coerção indireta. É atributo afeto a todo ato administrativo? NÃO. Não é atributo presente em todos os atos administrativos. Os atos autoexecutórios mais comuns são os atos de polícia. • Os atos executórios são os previstos em lei e os emergenciais. TIPICIDADE • Deriva da legalidade e da segurança jurídica. O ato deve obedecer a figuras previamente definidas pela lei. • Visa a proteger os administrados. ATENÇÃO! 95 1. Todos os atos administrativos detêm a presunção de legitimidade/veracidade e a tipicidade. 2. Nem todos os atos administrativos possuem os outros dois atributos. Existência, validade e eficácia: 1. O plano da existência ou da perfeição indicam o cumprimento do ciclo de formação do ato. 2. O plano da validade envolve a conformidade com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico para a correta prática do ato administrativo. 3. O plano da eficácia está relacionado com a aptidão do ato para produzir efeitos jurídicos. Extinção dos atos administrativos: Extinção natural do ato administrativo: Ocorre quando o ato administrativo já produziu seus efeitos ou quando ele foi editado com prazo e este expirou. Extinção subjetiva: É uma extinção em razão do desaparecimento do beneficiário. Extinção objetiva: A extinção ocorre em razão do desaparecimento do objeto do ato, sendo extinto de maneira objetiva pelo poder público. FORMAS DE EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS CONVALIDAÇÃO O art. 55 da Lei n. 9.784/99 disciplina a convalidação nos seguintes termos: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração”. Condições: a) Defeito sanável; b) O ato não acarretar lesão ao interesse público; c) O ato não acarretar prejuízo a terceiros. d) Decisão discricionária da administração acerca da conveniência e oportunidade de convalidar o ato (em vez de anulá-lo) Os defeitos sanáveis são: Vícios relativos à competência quanto à pessoa (não quanto à matéria), desde que não se trate de competência exclusiva; 96 Vício de forma, desde que a lei não considere a forma elemento essencial à validade daquele ato. O ato administrativo de convalidação tem efeitos ex tunc, retroagindo seus efeitos ao momento em que foi originariamente praticado o ato convalidado. Convalidação pode ser de três espécies: (i) Ratificação: realizada pela MESMA autoridade. (ii) Confirmação: realizada por OUTRA autoridade. (iii) Saneamento: casos em que o particular é quem promove a sanatória do ato. Os efeitos da convalidação retroagem à data do ato convalidado. É obrigatória a convalidação? NÃO. A Lei 9.784/99 trata a convalidação como um ato discricionário: “os atos que apresentarem defeitos sanáveis PODERÃO ser convalidados pela própria Administração”. Além disso, a Lei trata a convalidação como um ato privativo da administração. CONVERSÃO Na conversão, o ato, na categoria editada, é nulo, e, portanto, de convalidação impossível. Contudo, a autoridade percebe a possibilidade de substituí-lo por ato de categoria distinta e para a qual a nulidade deixaria de existir. Em suma, é o aproveitamento de ato defeituoso como ato válido, só que de outra categoria. REVOGAÇÃO Extinção do ato administrativo perfeito e eficaz, com eficácia EX NUNC, por razões de CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. Compete a mesma autoridade que praticou o ato. Não se pode revogar: atos exauridos, preclusos, vinculados, enunciativos, etc. ANULAÇÃO Extinção do ato ILEGAL, com eficácia EX TUNC. CASSAÇÃO É a extinção do ato administrativo quando o seu beneficiário deixa de cumprir os requisitos que deveria permanecer atendendo, como exigência para a manutenção do ato e de seus efeitos. 97 CADUCIDADE Uma nova legislação impede a permanência da situação anteriormente consentida pelo poder público. CONTRAPOSIÇÃO Ocorre quando ato anterior é extinto por ato superveniente cujos efeitos são a ele contrapostos. Principais diferenças entre a anulação, a revogação e a convalidação de atos administrativos descritas no art. 55 da Lei 9.784/99: ANULAÇÃO REVOGAÇÃO CONVALIDAÇÃO Retirada de atos inválidos, com vício, ilegais. Retirada de atos válidos, sem qualquer vício. Correção de atos com vícios sanáveis, desde que tais atos não tenham acarretado lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. Opera retroativamente, resguardados os direitos já produzidos perante terceiros de boa-fé. Efeitos prospectivos; não é possível revogar atos que já tenham gerado direito adquirido. Opera retroativamente. Corrige o ato, tornando regulares os seus efeitos, passados e futuros. Pode ser efetuada pela administração, de ofício ou provocada, ou pelo Judiciário, se provocado. Só pode ser efetuada pela própria administração que praticou o ato. Só pode ser efetuada pela própria administração que praticou o ato. Pode incidir sobre atos vinculados e discricionários, exceto sobre o mérito administrativo. Só incide sobre atos discricionários (não existe revogação de ato vinculado). Pode incidir sobre atos vinculados e discricionários. A anulação de ato com vício insanável é um ato vinculado. A anulação de ato com vício sanável que fosse passível de convalidação é um ato discricionário.A revogação é um ato discricionário. A convalidação é um ato discricionário. Em tese, a administração pode optar por anular o ato, mesmo que ele fosse passível de convalidação. 98 Súmula n. 6 do STF: A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário. Súmula n. 346 do STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula n. 473 do STF: A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Súmula n. 510 do STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. A Administração, à luz do princípio da autotutela, tem o poder de rever e anular seus próprios atos, quando detectada a sua ilegalidade, consoante reza a Súmula 473/STF. Todavia, quando os referidos atos implicam invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal e os corolários da ampla defesa e do contraditório (STJ. 1ª Turma. AgInt no AgRg no AREsp 760.681/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 03.06.2019). ATENÇÃO! Excepcionalmente, essa exigência de processo não se apresenta. Já reconheceu o STF que, quando a declaração de nulidade decorre de decisão judicial, estando o Administrador em seu estrito cumprimento, não há necessidade de instauração de processo. (STF, Rcl 5.819/TO) Qual o prazo de que dispõe a administração pública federal para anular um ato administrativo ilegal que gere benefícios ao administrado? REGRA 5 anos, contados da data em que o ato foi praticado. EXCEÇÃO 1 Em caso de má-fé. Se ficar comprovada a má-fé, não há prazo, ou seja, a Administração Pública pode anular o ato administrativo mesmo que já tenha se passado mais de 5 anos. EXCEÇÃO 2 Em caso de afronta direta à Constituição Federal. O prazo decadencial de 5 anos do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica quando o ato a ser anulado afronta diretamente a Constituição Federal. Trata-se de exceção construída pela jurisprudência do STF. (Info 741). 99 EXCEÇÃO 3 Não decai o direito de anular licença ambiental reputada ilegal, pois não há direito a poluir o meio ambiente. Resumindo: Destinatário de boa-fé: Prazo para anular ato ilegal, 5 anos. Destinatário de má-fé: Sem prazo para anular ato ilegal. É possível a anulação do ato de anistia pela Administração Pública, evidenciada a violação direta do art. 8º do ADCT, mesmo quando decorrido o prazo decadencial contido na Lei 9.784/99: No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública rever os atos de concessão de anistia a cabos da Aeronáutica relativos à Portaria n. 1.104/1964, quando se comprovar a ausência de ato com motivação exclusivamente política, assegurando-se ao anistiado, em procedimento administrativo, o devido processo legal e a não devolução das verbas já recebidas. STF. Plenário. RE 817338/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16.10.2019 (Repercussão Geral – Tema 839) (Info 956). STJ. 1ª Seção. MS 20187-DF, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador convocado Do TRF5), julgado em 10.08.2022 (Info 744). E se o ato ilegal tenha sido praticado antes da Lei 9.784/99 como fica o limite temporal? (...) 1. Caso o ato acoimado de ilegalidade tenha sido praticado ANTES da promulgação da Lei n. 9.784/1999, a Administração tem o prazo de cincos anos a contar da vigência da aludida norma para anulá-lo; caso tenha sido praticado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da Administração contar-se-á da prática do ato tido por ilegal, sob pena de decadência, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784/1999. (...) (AgRg no REsp 1.166.120/SC, STJ – Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgamento 04.08.2011, DJe 16.08.2011) (grifos da autora). Os Estados e Municípios podem editar lei sobre processo administrativo e prazo para anulação? SIM. A competência para legislar sobre Direito Administrativo é comum (art. 25, §1º, da CF). Caso não haja legislação em algum Estado ou Município, o prazo do art. 54 da Lei n. 9.784/99 pode ser aplicado por analogia? SIM. O STJ aplica por analogia com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 100 Súmula n. 633 do STJ: A Lei nº 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria. Com vistas nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, este Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação, por analogia integrativa, da Lei Federal nº 9.784/1999, que disciplina a decadência quinquenal para revisão de atos administrativos no âmbito da administração pública federal, aos Estados e Municípios, quando ausente norma específica, não obstante a autonomia legislativa destes para regular a matéria em seus territórios (STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 345831 PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 09.06.2016). Em um caso concreto, a Lei do Estado de São Paulo n. 10.177/98, que trata sobre processo administrativo, previu um prazo decadencial bem maior, 10 anos. Essa previsão é constitucional? NÃO. É inconstitucional lei estadual que estabeleça prazo decadencial de 10 (dez) anos para anulação de atos administrativos reputados inválidos pela Administração Pública estadual. (...) Se os demais estados da Federação aplicam, indistintamente, o prazo quinquenal para anulação de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados, seja por previsão em lei própria ou por aplicação analógica do art. 54 da Lei 9.784/1999, não há fundamento constitucional que justifique a situação excepcional de um determinado estado-membro. Logo, impõe-se o tratamento igualitário nas relações Estado-cidadão (STF. Plenário. ADI 6019/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 12.4.2021 - Info 1012). Natureza desse prazo: Embora haja doutrina em contrário, prevalece o entendimento de que se trata de um prazo decadencial. (RE 795.061 AgR, STF – Primeira Turma. Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento 05.08.2014, DJe 07.10.2014). Esse mesmo prazo se aplica ao caso de revisão do ato? NÃO. Segundo STF: “(...) O prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 não diz respeito à revisão, mas sim à anulação dos atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, ressalvados os casos em que for comprovada a má-fé. III – Agravo a que se nega provimento (RMS 31.498 AgR, STF – Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento 04.02.2014, DJe 18.02.2014) (grifos da autora). 101 Atos com efeitos patrimoniais contínuos: Tratando-se de atos que gerem efeitos patrimoniais contínuos como, por exemplo, o pagamento de remuneração a servidor, o prazo decadencial conta-se da percepção do primeiro pagamento (art. 54, § 1º, do mesmo diploma). Lei n. 9.784/99, Artigo 54. O direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1° No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. Ato ilegal ampliativo de direitosdo administrado: Caso o servidor estivesse recebendo a vantagem econômica em razão de um ato administrativo ilegal, tal ato ampliava seus direitos, portanto só pode ser retirado daqui para frente. Estando ele de boa-fé, a anulação somente produzirá efeitos para o futuro, tendo eficácia ex nunc. Dessa forma, o servidor vai deixar de receber a vantagem, mas não terá que devolver o período recebido. A “teoria do fato consumado" pode ser aplicada para consolidar remoção de servidor público destinada a acompanhamento de cônjuge? DEPENDE. A “teoria do fato consumado" NÃO pode ser aplicada para consolidar remoção de servidor público destinada a acompanhamento de cônjuge, em hipótese que não se adequa à legalidade estrita, ainda que tal situação haja perdurado por vários anos em virtude de decisão liminar não confirmada por ocasião do julgamento de mérito. Precedente: EREsp 1.157.628-RJ ou Info 598 do STJ. O vício consistente na falta de motivação de portaria de remoção ex officio de servidor público pode ser convalidado? SIM. O vício consistente na falta de motivação de portaria de remoção ex officio de servidor público pode ser convalidado, de forma excepcional, mediante a exposição, em momento posterior, dos motivos idôneos e preexistentes que foram a razão determinante para a prática do ato, ainda que estes tenham sido apresentados apenas nas informações prestadas pela autoridade coatora em mandado de segurança impetrado pelo servidor removido. Precedente: AgRg no RMS 40.427-DF ou Info 529 do STJ. 102 6. PROCESSO ADMINISTRATIVO Abrangência e aplicação: A Lei 9.784/99 se trata de uma lei federal; NÃO obriga estados, município ou o DF, é dizer, não é uma lei nacional. Dispõe o art. 1º: Art. 1o (...). § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. Princípios: Princípio do contraditório e ampla defesa e as nuances da defesa técnica: Súmula Vinculante n. 5 do STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Essa súmula continua válida? SIM. No julgamento do PSV 58/DF, o STF rejeitou a proposta da OAB que pretendia o cancelamento do enunciado (STF. Plenário. PSV 58/DF, julgado em 30.11.2016). Ainda, dentro do princípio do devido processo legal, destaca-se o tema “duplo grau de julgamento ou direito ao recurso administrativo”, prerrogativa que permite a reanálise dos atos praticados pela Administração, por provocação da parte. Princípio do Formalismo moderado: De acordo com o art. 22 da Lei no 9.784/99, “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. É necessária a adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados. Em regra, não é necessário o reconhecimento de firma. 103 Princípio da motivação: O princípio da motivação impõe à Administração Pública a obrigação de apresentar as razões de fato (o acontecimento, a circunstância real) e as razões de direito (o dispositivo legal) que a levaram a praticar determinado ato. O que é motivação aliunde? Estabelece o artigo 51, §1º da lei 9784/99 que “A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.” Essa hipótese consiste no que a doutrina administrativa denominou motivação aliunde dos atos administrativos e ocorre todas as vezes que a motivação de um determinado ato remete à motivação de ato anterior que embasa sua edição. Dever de motivação: Art. 50. Os atos administrativos DEVERÃO ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato (motivação aliunde). § 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. 104 Enunciado n. 12 do CJF/STJ: A decisão administrativa robótica deve ser suficientemente motivada, sendo a sua opacidade motivo de invalidação. Princípio da segurança jurídica: Para resguardar, a Lei 9.784/99 possui regra que proíbe a aplicação retroativa de nova interpretação, prevista no art. 2º, XIII: Art. 2º, parágrafo único: Nos processos administrativos, serão observados, entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. IMPORTANTE! A Lei 13.655/2018 incluiu na LINDB o art. 23 que fala sobre a alteração na interpretação da Administração Pública nos casos de conceitos jurídicos indeterminados. Vide: Art. 23 A decisão administrativa, controladora ou judicial que - estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, - impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, - deverá prever regime de transição - quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Verdade material: No processo administrativo deve a administração procurar conhecer o fato efetivamente ocorrido. Importa saber como se deu o fato no mundo real. ATENÇÃO! Nos processos administrativos, em decorrência do princípio da verdade material, existe a possibilidade de ocorrer a reformatio in pejus. Princípio da Oficialidade: Impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados. A desistência do interessado não impede o prosseguimento do processo administrativo, caso haja interesse público. O processo pode ser iniciado de OFÍCIO ou a PEDIDO DE INTERESSADOS. Outras informações: 105 Os atos do processo administrativo devem ser realizados em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. NÃO CONFUNDA: LEI N. 9.784/99 REALIZAÇÃO DOS ATOS CONTAGEM DOS PRAZOS Dias úteis Dias corridos, em regra A delegação não transfere a competência. Há mera transferência do exercício de parte das atribuições do delegante. Em se tratando de atribuição delegada, a autoridade coatora, para fins de interposição de mandado de segurança, será a autoridade delegatária. Diferentemente dos casos de recursos, da revisão do processo administrativo não poderá resultar agravamento da sanção (parágrafo único art. 65 da Lei n. 9.784/99). Macete: Quem responde pelo ato? Autoridade que éotária. Logo, é a delegatária. Não podem ser objeto de delegação: a) a edição de atos de caráter normativo; b) a decisão de recursos administrativos; c) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Macete: CE-NO-RA Competência Exclusiva NOrmativo Recursos Administrativos Legitimados no processo: Lei n. 9.784/99, Art. 9º São LEGITIMADOS como interessados no processo administrativo: 106 I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. Lei n. 9.784/99, Art. 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio. Instrução e decisão: IMPORTANTE! O ÔNUS DA PROVA é do interessado, isto é, cabe a ele provar os fatos que alega. Há, todavia, uma importante exceção prevista no art. 37 da Lei. 9.784. Assim dispõe o art. 36 e 37: Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo (verdade material). § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Manifestação após a instrução: Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado. Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras SEM a prévia manifestação do interessado. Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem. 107 Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente. Do dever de decidir: Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de ATÉ TRINTA DIAS PARA DECIDIR, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. Da decisão coordenada: Art. 49-A. No âmbito da Administração Pública federal, as decisões administrativas que exijam a participação de 3 (três) ou mais setores, órgãos ou entidades poderão ser tomadas mediante decisão coordenada, sempre que: (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) I - for justificável pela relevância da matéria; e (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) II - houver discordância que prejudique a celeridade do processo administrativo decisório. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) O que é decisão coordenada? A Lei 9.784/99 considera decisão coordenada - a instância de natureza interinstitucional ou intersetorial que; - atua de forma compartilhada; - com a finalidade de simplificar o processo administrativo; - mediante participação concomitante de todas as autoridades e agentes decisórios e dos responsáveis pela instrução técnico-jurídica, observada a natureza do objeto e a compatibilidade do procedimento e de sua formalização com a legislação pertinente. A decisão coordenada exclui a responsabilidade originária dos órgãos e autoridades envolvidos? NÃO. Art. 49-A. § 4º A decisão coordenada não exclui a responsabilidade originária de cada órgão ou autoridade envolvida. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) 108 Princípios base: Art. 49-A. § 5º A decisão coordenada obedecerá aos princípios da legalidade, da eficiência e da transparência, com utilização, sempre que necessário, da simplificação do procedimento e da concentração das instâncias decisórias. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) Rol de exclusão da utilização de decisão coordenada: § 6º NÃO se aplica a decisão coordenada aos processos administrativos: (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) I - de licitação; (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) II - relacionados ao poder sancionador; ou (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) III - em que estejam envolvidas autoridades de Poderes distintos. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) Art. 49-B. PODERÃO habilitar-se a participar da decisão coordenada, na qualidade de ouvintes, os interessados de que trata o art. 9º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) Parágrafo único. A participação na reunião, que poderá incluir direito a voz, será deferida por decisão irrecorrível da autoridade responsável pela convocação da decisão coordenada. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) Art. 49-C. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) Art. 49-D. Os participantes da decisão coordenada deverão ser intimados na forma do art. 26 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) Art. 49-E. Cada órgão ou entidade participante é responsável pela elaboração de documento específico sobre o tema atinente à respectiva competência, a fim de subsidiar os trabalhos e integrar o processo da decisão coordenada. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) Parágrafo único. O documento previsto no caput deste artigo abordará a questão objeto da decisão coordenada e eventuais precedentes. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) Art. 49-F. Eventual dissenso na solução do objeto da decisão coordenada deverá ser manifestado durante as reuniões, de forma fundamentada, acompanhado das propostas de solução e de alteração necessárias para a resolução da questão. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) Parágrafo único. Não poderá ser arguida matéria estranha ao objeto da convocação. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) Art. 49-G. A conclusão dos trabalhos da decisão coordenada será consolidada em ata, que conterá as seguintes informações: (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) I - relato sobre os itens da pauta; (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) II - síntese dos fundamentos aduzidos; (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) III - síntese das teses pertinentes ao objeto da convocação; (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) 109 IV - registro das orientações, das diretrizes, das soluções ou das propostas de atos governamentais relativos ao objeto da convocação; (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) V - posicionamento dos participantes para subsidiar futura atuação governamental em matéria idêntica ou similar; e (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) VI - decisão de cada órgão ou entidade relativa à matéria sujeita à sua competência. (Incluído pela Lei nº 14.210, de2021) § 1º Até a assinatura da ata, poderá ser complementada a fundamentação da decisão da autoridade ou do agente a respeito de matéria de competência do órgão ou da entidade representada. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) § 3º A ata será publicada por extrato no Diário Oficial da União, do qual deverão constar, além do registro referido no inciso IV do caput deste artigo, os dados identificadores da decisão coordenada e o órgão e o local em que se encontra a ata em seu inteiro teor, para conhecimento dos interessados. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021) Recursos: O recurso administrativo tramitará no máximo POR TRÊS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS, salvo disposição legal diversa (art. 57 da Lei n. 9.784/99). O prazo para interposição de recurso administrativo é de DEZ DIAS. Cuidado para não confundir com o prazo de decidir (TRINTA DIAS). IMPORTANTE! O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar (direito de retratação) no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. Resumindo: Temos as seguintes regras: a) Em todos os processos regidos pela Lei 9.784 o administrado tem direito a pelo menos um recurso hierárquico (lembrar que existem leis especificas que preveem decisão em instância única, isto é, não passível de recurso). b) Os processos administrativos regidos por esta lei tramitam por, no máximo, três instâncias; leis específicas podem prever processos com mais de três instâncias. c) O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. 110 STF Súmula Vinculante n. 21 - É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. NÃO CONFUNDA: PRAZOS DA LEI N. 9.784/99 PRAZO PARA INTERPOR RECURSO 10 dias PRAZO PARA DECIDIR RECURSO APÓS RECEBIMENTO PELA AUTORIDADE COMPETENTE 30 dias, no máximo PRAZO PARA DECIDIR PROCESSO APÓS INSTRUÇÃO 30 dias, prorrogáveis por 30 dias MANIFESTAÇÃO DO INTERESSADO APÓS INSTRUÇÃO 10 dias, no máximo ATOS DO ÓRGÃO OU AUTORIDADE 5 dias INTIMAÇÃO PARA COMPARECIMENTO DO INTERESSADO 3 dias úteis é a antecedência mínima INTIMAÇÃO DE INTERESSADOS DE PROVA OU DILIGÊNCIA 3 dias úteis é a antecedência mínima Em regra, o recurso NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO. No caso de interposição de recurso administrativo perante autoridade incompetente, a legislação prevê que a autoridade competente seja indicada ao recorrente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. É POSSÍVEL REFORMATIO IN PEJUS (art. 64). Processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada (art. 65). NÃO É POSSÍVEL REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFUNDA: LEI N. 9.784/99 RECURSO REVISÃO Pode reformatio in pejus Não pode reformatio in pejus Aplicação da Lei n. 9.784/99 aos Estados e Municípios: Com vistas nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, este Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação, por analogia integrativa, da Lei Federal n. 9.784/1999, que disciplina a decadência quinquenal para revisão de atos administrativos no âmbito da administração pública federal, aos Estados e 111 Municípios, quando ausente norma específica, não obstante a autonomia legislativa destes para regular a matéria em seus territórios. Precedente: MS 18.338/DF. Anulação, convalidação e revogação: NÃO CONFUNDA: LEI N. 9.784/99 ANULAÇÃO REVOGAÇÃO CONVALIDAÇÃO Ato vinculado. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Ato discricionário. Art. 53. A Administração (...) pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Ato discricionário. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Outros entendimentos sobre o tema: Súmula Vinculante n. 3 do STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Observações sobre a Súmula Vinculante n. 3 1. O ato de concessão de aposentadoria é complexo, aperfeiçoando-se somente após a sua apreciação pelo Tribunal de Contas da União. Diante disso, entendia-se que o prazo previsto no art. 54, da Lei 9.784/1999 seria inaplicável para os casos em que o TCU examinasse a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. MS 31.704. Todavia, recentemente, o STF modificou o seu entendimento para estabelecer a necessidade de observância do prazo decadencial de 5 anos para o TCU examinar a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria. Veja: 112 Em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. STF. Plenário. RE 636553/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19.2.2020 (repercussão geral – Tema 445) (Info 967). 2. O STF entendia que se decorridos mais de cinco anos desde a entrada do processo no Tribunal de Contas seria necessário assegurar o contraditório e a ampla defesa (MS 30.843). Todavia, atualmente, não se aplica mais esse entendimento. Assim, depois do julgamento em sede de repercussão geral do RE 636553/RS (Tema 445), o STF passou a entender que se o Tribunal de Contas demorar mais de 5 anos para apreciar a legalidade, ele não poderá mais rever esse ato. Esgotado o prazo, considera-se que a aposentadoria, reforma ou pensão está definitivamente registrada, mesmo sem ter havido a análise pelo Tribunal de Contas. É o que se chama de registro tácito. “Os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas, em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima”. Esse também é o entendimento do STJ? SIM. Os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de 5 anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas. STJ. 2ª Turma. REsp 1506932/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.03.2021 (Info 687). E se o Tribunal de Contas já tiver feito o registro da aposentadoria e, depois, pretenda anular sua própria decisão? Essa decisão está sujeita a um prazo decadencial? SIM. ATENÇÃO! Situação bem diferente ocorre quando o TCU, depois de já ter feito o registro, isto é, já ter afirmado formalmente a legalidade do ato, pretende anular sua própria decisão, por constatar que errou ao decidir, ou por qualquer outra razão que o leve a entender que o registro não deveria ter sido efetuado. Nesse caso, a orientação do STF é de que a anulação pelo TCU de sua própria decisão está sujeita ao prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/99. Isso porque o ato de aposentadoria (ou reforma ou pensão), comPrincípio da legalidade é sinônimo do princípio da reserva de lei? NÃO. O princípio da reserva de lei significa a escolha da espécie normativa. Seleciona-se uma matéria e dá-se a essa matéria a reserva de uma lei que pode regulá-la. A reserva legal determina que somente a lei, como espécie primária, pode inovar originariamente na ordem jurídica sobre determinado tema. IMPESSOALIDADE Vedação à promoção pessoal: os atos da administração não devem buscar a promoção pessoal ou levar em conta interesses pessoais dos agentes. Reflete a ausência de subjetividade. Isonomia: os atos da administração não devem privilegiar pessoas ou grupos específicos. A finalidade deve ser o interesse público. Imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam: Esse viés deriva do seguinte dispositivo da Constituição: CF, Art. 37, § 1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Busca da satisfação do interesse público: 1 MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de direito administrativo. 16.ed., Rio de Janeiro, Forense, 2014 2 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria de direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 10 Nesse viés, o princípio da impessoalidade pode ser estudado como uma aplicação do princípio da finalidade, pois o objetivo maior da Administração deve ser sempre a satisfação do interesse público. IMPORTANTE! No RE 191668/RS o STF concluiu que a inclusão de slogan de partido político na publicidade dos atos governamentais ofende o §1º art. 37 da CF. A impessoalidade e o princípio da intranscendência: 1ª acepção: quando a irregularidade foi praticada pela gestão anterior Existem julgados afirmando que, se a irregularidade no convênio foi praticada pelo gestor anterior e a gestão atual, depois que assumiu, tomou todas as medidas para ressarcir o erário e corrigir as falhas Esse é o entendimento firm do STJ: Súmula n. 615 do STJ: Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em cadastros restritivos fundada em irregularidades na gestão anterior quando, na gestão sucessora, são tomadas as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos. No âmbito do STF, existem julgados da 1ª turma mais antigos aplicando a intranscendência, vide: Segundo o Min. Luiz Fux, “não se pode inviabilizar a administração de quem foi eleito democraticamente e não foi responsável diretamente pelas dificuldades financeiras que acarretaram a inscrição combatida”. Logo, deve-se aplicar o princípio da intranscendência subjetiva das sanções, impedindo que a Administração atual seja punida com a restrição na celebração de novos convênios ou recebimento de repasses federais. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. AC 2614/PE, AC 781/PI e AC 2946/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 23.6.2015 (Info 791). ATENÇÃO! Vale ressaltar, no entanto, que existem julgados do plenário do STF em sentido contrário ao STJ, ou seja, dizendo que não se deve acolher essa primeira acepção do princípio da intranscendência. Veja: 11 (...) Inaplicabilidade do princípio da intranscendência subjetiva das sanções para isentar pessoa jurídica de direito público das consequências jurídicas da constatação de irregularidades relacionadas a convênio firmado em gestões anteriores, por força da incidência do princípio da impessoalidade, que rege a Administração Pública, nos termos do art. 37 da Lei Maior. STF. Plenário. ACO 3083, Rel. Ricardo Lewandowski, julgado em 24.08.2020. 2ª acepção: quando a irregularidade foi praticada por uma entidade do Estado/Município ou pelos outros Poderes que não o Executivo (...) O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. Em virtude desse princípio, as limitações jurídicas que derivam da inscrição, em cadastros públicos de inadimplentes, das autarquias, das empresas governamentais ou das entidades paraestatais não podem atingir os Estados-membros, projetando, sobre estes, consequências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional – por revelar-se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração descentralizada – só a estes pode afetar. Os Estados-membros e o Distrito Federal, em consequência, não podem sofrer limitações em sua esfera jurídica, motivadas pelo só fato de se acharem administrativamente vinculadas a eles as autarquias, as entidades paraestatais, as sociedades sujeitas a seu poder de controle e as empresas governamentais alegadamente inadimplentes e que, por tal motivo, hajam sido incluídas em cadastros federais (CAUC, SIAFI, CADIN, v.g.). (...) STF. Plenário. ACO 1848 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 06.11.2014. Também viola o princípio da intranscendência quando o Estado-membro é incluído nos cadastros de inadimplentes da União por irregularidades praticadas pelos outros Poderes que não o Executivo ou por órgãos autônomos, como o Ministério Público: A imposição de sanções ao Executivo estadual em virtude de pendências dos Poderes Legislativo e Judiciário locais constitui violação do princípio da intranscendência, na medida em que o Governo do Estado não tem competência para intervir na esfera orgânica daquelas instituições, que dispõem 12 de plena autonomia institucional a elas outorgadas por efeito de expressa determinação constitucional. STF. Plenário. ACO 2995 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23.02.2018. MORALIDADE Exige que a atuação administrativa deva ser ética e proba. Ainda que haja alto grau de indeterminação, a moralidade é um conceito objetivo, pois há um padrão de conduta a ser seguido. Não importa o íntimo do agente. Exemplo: Súmula Vinculante n. 13. A moralidade administrativa possui conteúdo específico, que não coincide, necessariamente, com a moral comum da sociedade, em determinado momento histórico; não obstante, determinados comportamentos administrativos ofensivos à moral comum podem ensejar a invalidação do ato, por afronta concomitante à moralidade administrativa. Moralidade e o nepotismo: Súmula Vinculante nº 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Nepotismo cruzado: Trata-se de uma modalidade de nepotismo ocasionado mediante designações recíprocas. Em outros termos, não se pode “trocar” os parentes. A regra do nepotismo se aplica aos cargos políticos? Em regra, não. Porém, se restar claro que o nomeado manifestamente não tem condições técnicas para o cargo ou não possui idoneidade, por feriar a razoabilidade, aplica-se a regra do nepotismo. 13 - O STF ressalvou que a proibição do nepotismo NÃO É EXTENSIVA a agentes políticos do Poder Executivo, como Ministros de Estado e Secretários estaduais, distritais ou municipais (RCL 6.650/PR) - RCL 28.024/SP: 1. O Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação da Súmula Vinculante 13 a cargos públicos de natureza política, ressalvados os casos de inequívoca faltao registro efetuado pelo TCU, já estava perfeito, inexistindo qualquer motivo válido para afastar a aplicação do referido prazo decadencial. 113 ATENÇÃO! A orientação jurisprudencial do STJ é a de que, se o caso NÃO envolve concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, e sim da revisão de ato administrativo que originou vantagem salarial, o prazo decadencial de 5 anos começa a ser contado da prática do ato (e não de eventual decisão do Tribunal de Contas). Embora a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça seja a de que o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se consuma no período entre a data da aposentadoria e o exame da legalidade do ato pela Corte de Contas, quando a revisão do ato de concessão se dá pela própria Administração Pública, sem determinação do órgão fiscalizador de Contas (TCU), o prazo decadencial flui normalmente, sendo este o caso dos autos. STJ. 2ª Turma. AgInt no AREsp 1.738.937/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 3.5.2021. Nas hipóteses em que não haja exercício do controle de legalidade por Tribunal de Contas, o prazo decadencial quinquenal previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 transcorre a partir da edição do ato pela Administração. STJ. 1ª Turma. AgInt no AREsp 1761417-RS, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF da 5ª Região), julgado em 20.06.2022 (Info 750). Súmula n. 6 do STF: A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário. Súmula n. 346 do STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula n. 473 do STF: A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Súmula n.510 do STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. Súmula n. 633 do STJ: A Lei 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para revisão de atos administrativos no âmbito da administração pública federal, pode ser aplicada de forma subsidiária aos Estados e municípios se inexistente norma local e específica regulando a matéria. O prazo decadencial de 5 anos para que a Administração Pública anule atos administrativos inválidos é aplicável a todos os entes federativos? SIM. O prazo decadencial para que a Administração Pública anule atos administrativos inválidos é de 5 anos, aplicável a todos os entes federativos, por força do princípio da isonomia. 114 Sendo assim, é inconstitucional lei estadual que estabeleça prazo decadencial de 10 (dez) anos para anulação de atos administrativos reputados inválidos pela Administração Pública estadual. Precedente: ADI 6019/SP (Info 1012). Ainda sobre isso, é possível a aplicação, por analogia integrativa, do prazo decadencial de 5 anos previsto na Lei do processo administrativo federal para Estados e Municípios que não tiverem leis sobre o tema. 115 6.1. Processo administrativo disciplinar Poder disciplinar e conceito do processo administrativo disciplinar: O processo administrativo disciplinar decorre do poder disciplinar, que é a prerrogativa da Administração Pública de investigar e punir agentes públicos e administrados que estão sujeitos à disciplina especial administrativa. O poder disciplinar é exercido, portanto, quando há um vínculo jurídico específico entre a Administração Pública e o particular, que pode ser um servidor público ou um contratado, por exemplo. Base constitucional: CF. Art. 41. São ESTÁVEIS APÓS TRÊS ANOS de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável SÓ PERDERÁ O CARGO: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante PROCESSO ADMINISTRATIVO em que lhe seja ASSEGURADA AMPLA DEFESA; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. O processo administrativo disciplinar é obrigatório quando a aplicação da pena for a perda do cargo. Contudo, se a penalidade for outra, podem ser utilizados outros meios sumários de apuração, tal como a sindicância. A súmula vinculante n. 14 aplica-se aos casos de sindicância? Texto da súmula: Súmula vinculante n. 14 do STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Em relação ao questionamento, a resposta é: depende. Caso a sindicância, como na maioria das vezes, seja apenas para elucidar os fatos em relação ao cometimento de infrações administrativas, não há necessidade defesa prévia. A SV 14 NÃO pode ser aplicada para os casos de sindicância, que objetiva elucidar o cometimento de infrações administrativas. 116 Pela simples leitura da súmula percebe-se que a sindicância não está incluída em seu texto, já que não se trata de procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária. STF. 1ª Turma. Rcl 10771 AgR/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4.2.2014 (Info 734). No procedimento administrativo disciplinar ou nos meios sumários que importem aplicação de sanção, é necessário conferir oportunidade de o investigado se defender, garantindo-lhe o exercício da ampla defesa e do contraditório, sob pena de nulidade da punição. Por essa razão, são inconstitucionais quaisquer previsões legais no sentido de que a autoridade competente, diante da notoriedade dos fatos, pode aplicar penalidades disciplinares sem prévia instauração de processo administrativo disciplinar ou qualquer meio sumário de apuração. Algumas legislações preveem esse instituto, que é chamado de verdade sabida e é incompatível com a CF, em razão das garantias constitucionais dos arts. 5º, LIV e LV. Base legal: A base legal do processo administrativo disciplinar está na lei de cada ente federativo. Como a União, os Estados e Municípios são autônomos e, portanto, têm capacidade de se auto-organizarem por meio de legislação própria, cabe a eles legislar sobre o processo administrativo disciplinar em sua correspondente órbita federativa. Aplicação supletiva aos Estados e Municípios: A Lei n. 8.112/1990 pode ser aplicada de modo supletivo aos procedimentos administrativos disciplinares estaduais e municipais. Veja: A Lei n. 8.112/1990 pode ser aplicada de modo supletivo aos procedimentos administrativos disciplinares estaduais, nas hipóteses em que existam lacunas nas leis locais que regem os servidores públicos. RMS 60493/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.09.2019, DJe 11.10.2019 Para essa aplicação supletiva, é necessário o preenchimento de dois requisitos: a) lacuna da lei local que rege os servidores públicos; b) compatibilidade entre as normas. 117 Independência das instâncias: Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. As sanções civis, penais e administrativas podem ser aplicadas de forma cumulativa? SIM, pela independência entre as instâncias de responsabilização, por uma mesma conduta o servidor pode sofrer os três tipos de sanção. As instâncias administrativa e penal são independentes entre si, salvo quando reconhecida a inexistência do fato ou a negativade autoria na esfera criminal. AgInt no RMS 62007/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22.04.2020, DJe 27.04.2020 A princípio, as sanções civis, penais e administrativas são aplicadas de maneira independente, o que significa que, em regra, a imposição de uma dessas sanções não repercute sobre a outra, de natureza diversa. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de ABSOLVIÇÃO CRIMINAL que NEGUE A EXISTÊNCIA DO FATO ou sua AUTORIA. Excepcionalmente, a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. ATENÇÃO! Se a absolvição criminal se der por outros motivos que não os anteriores, a exemplo da falta de provas ou da ausência de tipicidade penal da conduta, a decisão na esfera criminal não trará reflexos na órbita administrativa. No mesmo sentido, o STJ entende: As instâncias administrativa e penal são independentes entre si, salvo quando reconhecida a inexistência do fato ou a negativa de autoria na esfera criminal. AgInt no RMS 62007/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22.04.2020, DJe 27.04.2020 Há essas duas exceções, porque o legislador presumiu que, no juízo criminal, as provas são analisadas com mais profundidade e cautela. Desse modo, se ficar comprovado que o fato não existiu ou for negada a autoria, o servidor não pode responder pela infração administrativa decorrente do mesmo fato. Por outro lado, a absolvição penal por qualquer outro fundamento, como a falta de provas, não traz repercussão para o PAD. 118 E se o agente público for absolvido por atipicidade material, ou seja, o agente público for absolvido pela aplicação do princípio da insignificância no juízo criminal, esse reconhecimento interferirá no PAD? Não. Não interfere, porque somente as duas exceções previstas em lei, inexistência do fato ou autoria, são capazes de interferir. Veja a jurisprudência: Deve ser aplicada a penalidade de demissão ao servidor público federal que obtiver proveito econômico indevido em razão do cargo, independentemente do valor auferido (no caso, eram apenas R$ 40,00), porque não incide, na esfera administrativa, o princípio da insignificância quando constatada falta disciplinar prevista no art. 132 da Lei 8.112/1990. STJ. 1ª Seção. MS 18090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8.5.2013 (Info 523). Isso quer dizer que não se aplica o princípio da insignificância ao PAD? Não. Segundo o Manual de PAD da CGU, o princípio da insignificância é aplicável ao PAD. Veja: Obviamente, a aplicação do princípio da insignificância, externando-se em um não-indiciamento do empregado, dependerá do caso concreto, já que a conduta deve ser realmente irrelevante dentro do contexto em que se encontra, valorada de acordo com a percepção do senso comum. Logo, a comissão deve saber diferenciar um fato insignificante para a regularidade interna da Administração Pública daquele pouco grave, mas que mereça ser apenado, pelo menos com advertência. Como exemplo de aplicação do princípio da bagatela, a comissão não indiciaria um empregado público contra o qual apenas restou provado o uso pessoal da máquina fotocopiadora para a reprodução de documento de identidade que será utilizado em assuntos particulares. De outro lado, se o empregado responsável pela operação de máquina fotocopiadora cobra de particulares a reprodução de documentos, e retém a importância para si, ainda que se trate de valores ínfimos, a conduta do acusado demonstra falta de honestidade, o que caracteriza ofensa a bem jurídico protegido pela norma, afastando a aplicação do princípio da bagatela. CGU, Corregedoria-Geral da União, Manual de Processo Administrativo Disciplinar, 2019, p. 111. Entretanto, isso quer dizer que, quando a lei previr a pena de demissão, a autoridade não tem discricionariedade para não a aplicar: Súmula n. 650 do STJ: A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90. Considerando essa análise probatória mais aprofundada no juízo criminal, é correto suspender o PAD quando ajuizada ação penal para apurar o mesmo fato? 119 Não. Não há falar na necessidade de sobrestamento do processo administrativo disciplinar para aguardar a conclusão do procedimento criminal. As instâncias administrativa e criminal guardam relativa independência entre si, sendo que esta última instância (criminal) somente vincula a esfera administrativa quando for reconhecida a inexistência do fato ou ficar demonstrado que o demandado não foi seu autor. Veja: Não deve ser paralisado o curso de processo administrativo disciplinar apenas em função de ajuizamento de ação penal destinada a apurar criminalmente os mesmos fatos investigados administrativamente. As esferas administrativa e penal são independentes, não havendo falar em suspensão do processo administrativo durante o trâmite do processo penal. STJ. 1ª Seção. MS 18090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013 (Info 523). Contudo, se o juízo criminal determinar a suspensão, o que ocorre? O deferimento de provimento judicial que determine à autoridade administrativa que se abstenha de concluir procedimento administrativo disciplinar suspende o curso do prazo prescricional da pretensão punitiva administrativa. AgRg no RMS 48667/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, segunda turma, julgado em 02.02.2016, DJe 20.05.2016 Além dessas três instâncias (cível, administrativa e criminal), há outras formas de responsabilização do agente público: improbidade administrativa, crimes de responsabilidade para determinados agentes público, tomadas de contas especial, etc. Vale ressaltar que essas instâncias também são independentes, de modo que a autoridade administrativa pode demitir um servidor por cometimento da infração de improbidade administrativa, independentemente da declaração da perda do cargo pelo juízo que processa a ação de improbidade administrativa. Súmula n. 651 do STJ: Compete à autoridade administrativa aplicar a servidor público a pena de demissão em razão da prática de improbidade administrativa, independentemente de prévia condenação, por autoridade judicial, à perda da função pública. Outrossim, a tomada de contas especial promovida pelo Tribunal de Contas pode obrigar o servidor a ressarcir o erário ainda que ele seja absolvido em PAD. Se o servidor público responder a processo administrativo disciplinar e for absolvido, ainda assim poderá ser condenado a ressarcir o erário, em tomada de contas especial, pelo Tribunal de Contas da União. STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18.9.2012 (Info 680). 120 É possível utilizar prova do processo penal ou cível no PAD? Ou seja, é possível utilização de prova emprestada no PAD? Sim. De acordo com o STJ, é possível: Súmula n. 591 do STJ: É permitida a prova emprestada no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa. SIM. A jurisprudência do STJ e do STF são firmes no sentido de que é admitida a utilização no processo administrativo de “prova emprestada” do inquérito policial ou do processo penal, desde que autorizada pelo juízo criminal e respeitados o contraditório e a ampla defesa. STJ. 1ª Seção. MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13.6.2012. Este “empréstimo” da prova é permitido mesmo que o processo penal ainda não tenha transitado em julgado? SIM. É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentençapenal condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias. A anulação de prova ilícita produzida no processo penal que foi emprestada para o PAD necessariamente interfere no resultado do PAD? Não. Caso a comissão disciplinar tenha produzido provas de forma independente a ponto de fazer subsistir a prova ilícita que fora emprestada, o reconhecimento da ilicitude no processo penal não impacta no PAD. Veja. De acordo com a teoria da fonte independente e da descoberta inevitável da prova, a decisão que exclui provas obtidas por acesso a e-mail funcional de servidor em investigação criminal, não torna ilegal o uso de provas produzidas de forma independente por comissão disciplinar do processo administrativo. STJ. 3ª Seção.AgRg na Rcl 42.292-DF, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), julgado em 24/08/2022 (Info 747). Vale lembrar que é possível o monitoramento de e-mail corporativo de servidor público: As informações obtidas por monitoramento de e-mail corporativo de servidor público não configuram prova ilícita quando relacionadas com aspectos "não pessoais" e de interesse da Administração Pública e da própria coletividade, especialmente quando exista, nas disposições normativas acerca do seu uso, expressa menção da sua destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência sobre 121 monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações dos usuários para cumprir disposições legais ou instruir procedimento administrativo. STJ. 2ª Turma. RMS 48665-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15.9.2015 (Info 576). Princípios dos processo administrativo disciplinar: Os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, interesse público, contraditório, ampla defesa, proporcionalidade, razoabilidade, motivação e segurança jurídica aplicam-se ao processo administrativo disciplinar. Contudo, há cinco princípios que lhes são aplicáveis que merecem destaque: Informalismo moderado: Não quer dizer que não tem forma. O processo administrativo tem forma escrita e tem prazos. Contudo, elas não podem ser interpretadas de forma tão rígida a ponto de que virem um fim em si mesmas. Esse princípio está previsto no artigo 2º da Lei n. 9.784/99, que se aplica subsidiariamente ao PAD: Art. 2º. VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados. No mesmo sentido, a jurisprudência exige que haja demonstração de efetivo prejuízo para declaração de nulidade: A decretação de nulidade no processo administrativo depende da demonstração do efetivo prejuízo para as partes, à luz do princípio pas de nullité sans grief. MS 24672/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 10.06.2020, DJe 05.08.2020 Em caso de inobservância de prazo razoável para a conclusão de processo administrativo disciplinar, não há falar em ilegalidade na concessão de aposentadoria ao servidor investigado. AgInt no AREsp 1348488/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17.02.2020, DJe 19.02.2020 Súmula n. 592 do STJ: O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa. 122 Verdade material: A verdade material decorre do interesse público, porque a Administração não pode ignorar os fatos que conhece só porque não estão nos autos. Dessa forma, deve-se adotar uma postura ativa para buscar saber a verdade, razão pela qual se aplica o princípio do impulso oficial ao processo administrativo. Oficialidade ou impulsão de ofício: É o poder-dever de instaurar o PAD, fazer andar e rever a decisão, de ofício, se for preciso. A revisão do PAD pode ser realiza de ofício, como veremos adiante. Princípio do non bis in idem: O agente não pode ser punido duas vezes pela mesma conduta. Súmula n. 19 do STF: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira. Depois do servidor já ter sido punido, é possível que a Administração, com base na autotutela, anule a sanção anteriormente cominada e aplique uma nova penalidade mais gravosa? NÃO. A decisão administrativa que põe fim ao processo administrativo, à semelhança do que ocorre no âmbito jurisdicional, possui a característica de ser definitiva. Logo, o servidor público já punido administrativamente não pode ser julgado novamente para que sua pena seja agravada mesmo que fique constatado que houve vícios no processo e que ele deveria receber uma punição mais severa. Assim, a anulação parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a proibição da reformatio in pejus. STJ. 3ª Seção. MS 10950-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23.5.2012 (Info 498). Atipicidade: Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que, ao contrário do direito penal, prevalece a atipicidade no PAD, pois são muito poucas as infrações descritas na lei. Dessa forma, o enquadramento do fato nas infrações disciplinares descritas na lei fica sujeito à discricionariedade administrativa. Possibilidade de denúncia anônima: Segundo a jurisprudência do STJ, a denúncia anônima pode dar origem ao PAD, vez que a lei determina que a autoridade que tiver ciência de irregularidade deve promover sua apuração, in verbis: 123 Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. É possível a instauração de processo administrativo com base em “denúncia anônima”? SIM. Segundo o STJ, não há ilegalidade na instauração de processo administrativo com fundamento em denúncia anônima, por conta do poder-dever de autotutela imposto à Administração e, por via de consequência, ao administrador público (AgRg no REsp 1307503/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06.08.2013). Em verdade, há um poder-dever de agir da autoridade. De outra banda, a denúncia anônima, por si só, não pode dar fruto a um PAD temerário. É necessário um mínimo de elementos probatórios que se somem à denúncia anônima para que seja possível instaurar o PAD. Por essa razão, o STJ entende que a Administração Pública, ao receber uma denúncia anônima, tem o poder-dever de investigar o que fora denunciado e, se for o caso, instaurar o PAD: Súmula n. 611 do STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração. Essa investigação pode ser preliminar ou, até mesmo, assumir a forma de uma sindicância. O fato é que a autoridade investigará a credibilidade e veracidade da denúncia anônima. É o que dita o enunciado 3 da CGU: Enunciado nº 3 da CGU: A delação anônima é apta a deflagrar apuração preliminar no âmbito da Administração Pública, devendo ser colhidos outros elementos que a comprovem. Por fim, observe que o artigo 144 não impede a denúncia anônima: Art. 144. As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade. Parágrafo único. Quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou ilícitopenal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto. Esse dispositivo acima proíbe o anonimato, na forma do artigo 5º, IV, da Constituição Federal. Contudo, o poder-dever de a autoridade investigar o que fora denunciado anonimamente decorre da autotutela, que 124 obriga o administrador público a corrigir, mesmo de ofício, atos ilegais. Assim, denúncias anônimas não podem ser ignoradas ou simplesmente arquivadas. Desnecessidade de advogado: Não é necessária a presença de advogado no processo administrativo disciplinar, estando tal entendimento sumulado: Súmula Vinculante n. 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Essa súmula tem validade mesmo antes de sua edição em 2008, porque ela apenas consolidou formalmente jurisprudência reiterada do STF. Em outras palavras, se um PAD teve curso sem advogado em 2007, não há nulidade por falta de defesa técnica. (ARE 842.500). Em caso de nomeação de dativo, em substituição ao causídico do feito, não há nulidade se o dativo for apenas bacharel em direito e não for advogado inscrito na OAB. (RE 570.496). Por fim, essa súmula tem aplicabilidade somente a procedimentos de natureza cível. Procedimento Administrativo Disciplinar para apurar falta grave de preso deve ser conduzido com advogado ou defensor público nomeado. Sobre o tema, vale lembrar: Súmula n. 533 do STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. Sindicância: A sindicância é um processo preliminar para apurar a existência de indícios quanto à infração penal e à autoria. Em regra, a sindicância não se presta a aplicação de penalidade alguma, não sendo necessário dar ciência nem conferir ampla defesa e contraditório ao investigado. Por isso, ela é inquisitória e sigilosa. Ela está para o PAD como o inquérito policial está para a ação penal. O objetivo da sindicância é apenas preparar o processo administrativo disciplinar para evitar instaurações temerárias. Contudo, se a Administração Pública tiver provas suficientes quanto à materialidade e autoria da infração administrativa, ela pode dispensar a sindicância e instaurar imediatamente o PAD. Portanto, ela não é uma fase necessária e não é obrigatória. Essa é a sindicância investigativa. Contudo, algumas leis previram que a sindicância pode implicar penalidades que não importem a perda do cargo, porque, como visto, a CF exige processo administrativo disciplinar para tanto. Então, por exemplo, a legislação pode prever que a aplicação da advertência pode advir de uma sindicância. 125 Nesse caso, é necessário conferir ampla defesa e contraditório ao investigado, porque a sindicância pode gerar uma penalidade. Essa é a sindicância acusatória, que é um meio sumário de aplicação de penalidades leves. O que diz a Lei n. 8.112/90: Art. 145. Da sindicância poderá resultar: I - arquivamento do processo; II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; III - instauração de processo disciplinar. Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior. Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por MAIS de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar. Fases do processo administrativo disciplinar: Viu-se que, com ou sem sindicância investigativa, pode-se iniciar o processo administrativo disciplinar. Caso haja sindicância, quaisquer irregularidades ocorridas nesse momento ficam superadas, conforme entendimento do STJ: Instaurado o competente processo administrativo disciplinar, fica superado o exame de eventuais irregularidades ocorridas durante a sindicância. MS 20994/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, primeira seção, julgado em 25.05.2016, DJe 06.06.2016 Quais as fases do processo administrativo disciplinar? A lei local pode prever outra nomenclatura, mas, em suma, acaba correspondendo às três fases previstas na Lei n. 8.112/90: instauração, inquérito e julgamento. Veja: Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - INSTAURAÇÃO, com a publicação do ato que constituir a comissão; II - INQUÉRITO ADMINISTRATIVO, que compreende INSTRUÇÃO, DEFESA e RELATÓRIO; III - JULGAMENTO. Instauração: O STJ entende que a instauração da portaria não precisa descrever minuciosamente os fatos investigados, porque a exposição pormenorizada dos acontecimentos se mostra necessária somente quando do 126 indiciamento do servidor, que apresentará defesa logo após. A portaria de instauração do PAD tem como principal função dar publicidade à comissão processante. Veja que a portaria de instauração do PAD corresponde à fase da instauração. Súmula 641 do STJ: A portaria de instauração do processo administrativo disciplinar prescinde da exposição detalhada dos fatos a serem apurados. Prazo: Lei n. 8.112/90, Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem. E em que momento ocorre o indiciamento? O indiciamento ocorre no segundo momento, que é o inquérito administrativo, mais especificamente entre a instrução e a defesa. Isso se deduz pelas seguintes passagens da lei: Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. (...) Art. 165. Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção. Se o servidor estiver cedido a outro órgão, onde ocorre a instauração do PAD? No órgão em que for praticada a infração, porque está mais próximo dos fatos. O julgamento e aplicação da sanção ocorrerá no órgão cedente. Em regra, a instauração de processo administrativo disciplinar contra servidor efetivo cedido dar-se-á no órgão em que tenha sido praticada a suposta irregularidade (cessionário), devendo o julgamento e a eventual aplicação de sanção ocorrer no órgão ao qual o servidor efetivo estiver vinculado (cedente). MS 17590/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11.12.2019, DJe 13.12.2019 A defesa é dos fatos e não da capitulação legal, de forma que a alteração da capitulação legal não enseja nulidade: No PAD, a alteração da capitulação legal imputada ao acusado não enseja nulidade, uma vez que o indiciado se defende dos fatos nele descritos e não dos enquadramentos legais. MS 21773/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23.10.2019, DJe 28.10.2019 127 Qual composição da comissão processante? Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de TRÊS SERVIDORES ESTÁVEIS designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu PRESIDENTE, QUE DEVERÁ SER OCUPANTE DE CARGO EFETIVO SUPERIOR OU DE MESMO NÍVEL, OU TER NÍVEL DE ESCOLARIDADE IGUAL OU SUPERIOR AO DO INDICIADO. § 1º A Comissão terá como secretário servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicação recair em um de seus membros. § 2º Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge,companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. Art. 150. A Comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração. Parágrafo único. As reuniões e as audiências das comissões terão caráter reservado. É possível substituir os membros da comissão processante? Sim, desde que respeitados os requisitos do art. 149. Veja: É possível a substituição de membros da comissão processante, desde que respeitados, quanto aos membros designados, os requisitos insculpidos no art. 149 da Lei n. 8.112/1990. MS 21898/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23.05.2018, DJe 01.06.2018 Outras jurisprudências sobre a comissão processante: A ausência de termo de compromisso de membro de comissão processante não implica nulidade do PAD, uma vez que tal designação decorre de lei e recai, necessariamente, sobre servidor público, cujos atos funcionais gozam de presunção de legitimidade e de veracidade. MS 12803/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 15/04/2014 As alegações de imparcialidade e de suspeição de membro da comissão processante devem estar fundadas em provas, não bastando meras conjecturas ou suposições desprovidas de qualquer comprovação. MS 16611/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2019, DJe 05/02/2020 128 A imparcialidade de membro de comissão não fica prejudicada tão somente por este compor mais de uma comissão processante instituída para apuração de fatos distintos que envolvam o mesmo servidor. MS 21773/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 28/10/2019 A simples oitiva de membro da comissão processante, da autoridade julgadora ou da autoridade instauradora como testemunha ou informante no bojo de outro processo administrativo ou até mesmo penal que envolva o investigado não enseja, por si só, o reconhecimento da quebra da imparcialidade. MS 22928/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em Na composição de comissão de processo administrativo disciplinar, é possível a designação de servidores lotados em órgão diverso daquele em que atua o servidor investigado, não existindo óbice nas legislações que disciplinam a apuração das infrações funcionais. MS 17796/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 19/11/2019 A designação de comissão temporária para promover processo administrativo disciplinar é legítima, nos termos da Lei n. 8.112/1990, já que a existência de comissão permanente para a apuração de faltas funcionais só é exigida para os casos determinados em lei. MS 16927/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 15/05/2017 Inquérito: É composto pela instrução, defesa e relatório. A comissão processante faz um relatório para submeter à autoridade julgadora. Art. 153. O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito. Art. 154. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução. Parágrafo único. Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar. Art. 155. Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos. 129 Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. (...) Art. 166. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento. Julgamento: Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão. § 1º Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instauradora do processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo. § 2º Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanções, o julgamento caberá à autoridade competente para a imposição da pena mais grave. § 3º Se a penalidade prevista for a demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento caberá às autoridades de que trata o inciso I do art. 141. § 4º Reconhecida pela comissão a inocência do servidor, a autoridade instauradora do processo determinará o seu arquivamento, salvo se flagrantemente contrária à prova dos autos. Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos. Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade. (...) Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. Art. 171. Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na repartição. Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada. Parágrafo único. Ocorrida a exoneração de que trata o parágrafo único, inciso I do art. 34, o ato será convertido em demissão, se for o caso. É possível haver discrepância entre a penalidade sugerida pela comissão disciplinar e a aplicada pela autoridade julgadora desde que a conclusão lançada no relatório final não guarde sintonia com as provas dos autos e a sanção imposta esteja devidamente motivada. 130 MS 21773/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23.10.2019, DJe 28.10.2019 Recurso e revisão no processo administrativo disciplinar: Recurso: Ocorre ainda dentro do processo administrativo disciplinar, dentro do prazo estabelecido pela lei. A interposição do recurso se dá pelo interessado. A interposição de recurso suspende a execução da penalidade? Não, pois ele não tem efeito suspensivo automático. Logo, a penalidade administrativa já pode ser cumprida ainda que penda recurso: É possível o imediato cumprimento da penalidade aplicada na conclusão de processo administrativo disciplinar, uma vez que os recursos administrativos e os pedidos de reconsideração, em regra, não possuem efeito suspensivo automático. MS 21120/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22.02.2018. Revisão: Ocorre após encerrado o PAD e não há prazo para a revisão, porque pode ser feita a qualquer tempo. A revisão pode ser manejada pelo interessado ou de ofício. Veja o que diz a lei sobre o tema: Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem FATOS NOVOS OU CIRCUNSTÂNCIAS SUSCETÍVEIS de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. § 1º Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, QUALQUER PESSOA DA FAMÍLIA poderá requerer a revisão do processo. Os fatosnovos precisam ser desconhecidos ao tempo do PAD: Meras alegações de que existe fato novo não têm o condão de abrir a via da revisão do processo administrativo disciplinar, sendo indispensável a comprovação da existência de fatos novos, desconhecidos ao tempo do PAD. MS 21065/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, primeira seção, julgado em 10.10.2018. É possível resultar agravamento da pena no recurso ou na revisão? A doutrina entende que se aplica, subsidiariamente, a Lei n. 9.784/99: 131 NÃO CONFUNDA: LEI N. 9.784/99 RECURSO REVISÃO Pode reformatio in pejus (art. 64) Não pode reformatio in pejus (art. 65) A jurisprudência entende assim: Da revisão do PAD não poderá resultar agravamento da sanção aplicada, em virtude da proibição do bis in idem e da reformatio in pejus. RMS 61317/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, primeira turma, julgado em 11.02.2020, DJe 20.02.2020 Depois do servidor já ter sido punido, é possível que a Administração, com base na autotutela, anule a sanção anteriormente cominada e aplique uma nova penalidade mais gravosa? NÃO. A decisão administrativa que põe fim ao processo administrativo, à semelhança do que ocorre no âmbito jurisdicional, possui a característica de ser definitiva. Logo, o servidor público já punido administrativamente não pode ser julgado novamente para que sua pena seja agravada mesmo que fique constatado que houve vícios no processo e que ele deveria receber uma punição mais severa. Assim, a anulação parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a proibição da reformatio in pejus. STJ. 3ª Seção. MS 10950-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23.5.2012 (Info 498). Agora, se ele ainda não foi julgado, é possível? Sim, porque ainda não havia penalidade, mas apenas uma opinião por penalidade mais branda. Veja o que diz o STJ: Reconhecida a nulidade de PAD pela existência de vício insanável, antes do seu julgamento, não há que se falar em reformatio in pejus quando a segunda comissão processante opina por penalidade mais gravosa. MS 18370/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 01/08/2017 Impugnação judicial: É possível que haja impugnação judicial por ação ordinária ou mandado de segurança. O controle judicial não pode revisar o mérito administrativo: 132 O controle judicial no processo administrativo disciplinar - PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo. AgInt no RMS 58438/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, segunda turma, julgado em 22.06.2020. Contudo, é importante observar que o MS é uma via muito estreita e possui limitações: O mandado de segurança não é a via adequada para o exame da suficiência do conjunto fático-probatório constante do processo administrativo disciplinar - PAD. MS 17807/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, primeira seção, julgado em 11.12.2019. Na via do mandado de segurança, é possível valorar a congruência entre a conduta apurada e a capitulação da pena de demissão aplicada no processo administrativo disciplinar. MS 17151/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, primeira seção, julgado em 13.02.2019. Aplicação de penalidades: Quais são as penalidades? Art. 127. São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada. O servidor contribui a vida toda. É constitucional cassar sua aposentadoria? A pena de cassação de aposentadoria prevista nos art. 127, IV, e art. 134 da Lei n. 8.112/1990 é constitucional e legal, inobstante o caráter contributivo do regime previdenciário. MS 20968/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2020, DJe 29/06/2020 A licença impede instauração do PAD? 133 O fato de o acusado estar em licença para tratamento de saúde não impede a instauração de processo administrativo disciplinar, nem mesmo a aplicação de pena de demissão. MS 19451/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 02/02/2017 Observe a seguinte previsão legal: Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI. O impedimento de retornar ao serviço público federal mencionado no parágrafo único é uma pena perpétua. Ela é constitucional? Não. A proibição de volta ao serviço público por tempo indeterminado é inconstitucional. Veja a ADI 2975. Prescrição das penalidades: A prescrição das penalidades administrativas é regulamentada pelo seguinte dispositivo: Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. § 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. § 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. § 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção. Tabelando a lei: 134 INFRAÇÃO PRAZO PRESCRICIONAL DEMISSÃO, CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE E DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO 5 ANOS SUSPENSÃO 2 ANOS ADVERTÊNCIA 180 DIAS INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA FOR CRIME PRESCRIÇÃO PENAL E quando pode se considerar que a infração administrativa é crime? É necessário que haja alguma apuração criminal? A Primeira Seção consolidou o entendimento de que, em virtude da independência das esferas administrativa e criminal, a existência de apuração criminal não é pré-requisito para o uso do prazo prescricional penal, averiguado pela pena in abstrato. MS 20.857/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 12/6/2019 Veja só o que ocorre: Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, o prazo prescricional no âmbito administrativo disciplinar será regido pela pena cominada em abstrato (art. 109 do Código Penal - CP), enquanto não houver sentença penal condenatória, e pela pena aplicada em concreto, após o trânsito em julgado ou o não provimento do recurso da acusação (art. 110, § 1º, c/c art. 109 do CP). AgInt no RMS 52268/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019 Interrupção e fluência do prazo prescricional: Súmula n. 635 do STJ: Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido, sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar, e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção. Quando começaa correr o prazo prescricional? Data em que a autoridade toma conhecimento do fato. O entendimento predominante no STJ é o de que o termo inicial da contagem do prazo prescricional é a data em que a autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar tomou 135 conhecimento do fato, e não da ciência da infração por qualquer servidor público. Nesse sentido: MS n. 22.593/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para a Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021 e AgInt no RMS n. 58.488/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/9/2020, DJe 2/10/2020. 136 7. BENS PÚBLICOS Domínio eminente: Poder político pelo qual o Estado submete à sua vontade todas as coisas em seu território. Representa a soberania interna. Não se trata de propriedade. Domínio patrimonial: Direito de propriedade (pública) sujeito a um regime administrativo especial. Conceito dos bens públicos: O Código Civil restringiu bastante os bens públicos, sendo esses os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. Todos os outros bens são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. A classificação dos bens das empresas estatais é de que são bens privados, que, quando utilizados na prestação de serviços públicos, gozam de prerrogativas de direito público. Como olhamos para os bens das estatais? Quanto às empresas estatais executoras de atividades econômicas ou prestadoras de serviços públicos, os bens devem ser considerados, como regra, privados, na forma do art. 173, § 1º, II, da CF e art. 98 do CC, parte final. No entanto, no tocante às estatais prestadoras de serviços públicos, os bens afetados à prestação de serviços públicos sofrerão a incidência de restrições normalmente aplicadas aos bens públicos. A mesma conclusão pode ser aplicada aos bens das concessionárias e permissionárias afetados à prestação do serviço público (bens reversíveis). Os bens públicos podem ser federais, estaduais ou municipais, de acordo com o ente político a que pertençam. BEM DE USO COMUM · São aqueles abertos à utilização universal por toda a população, como praças, mares, ruas. · A utilização do bem de uso comum, de um modo geral, pode ser gratuita ou remunerada. · Ainda que a utilização seja universal, tais bens podem ser utilizados privativamente por particulares, por meio de concessão, permissão ou autorização de bem público. BEM DE USO ESPECIAL · São aqueles afetados a uma destinação pública específica, para fins de instrumentalizar a execução de serviços públicos. 137 · São os edifícios de repartições, mercados municipais, veículos da Administração, terras ocupadas pelos indígenas. BEM DOMINICAL · São bens sem destinação pública específica, tais como terrenos baldios, dívida ativa, etc. · Art. 99 do CC: Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Risco de Pegadinha: Ainda que sejam dominicais, ou seja, não tenham uma destinação pública específica, OS BENS PÚBLICOS NÃO SE SUJEITAM À USUCAPIÃO. Afetação e Desafetação: Os institutos dizem respeito ao regime de finalidade dos bens públicos, de modo que o bem que é destinado a alguma finalidade pública é afetado e o bem que NÃO é destinado a alguma finalidade pública é desafetado. A doutrina diverge sobre a possibilidade de ocorrência de afetação e desafetação, por meio de simples fato jurídico: 1. Há quem entenda que é necessário haver lei para ambos os institutos. 2. Há ainda quem defenda que somente a desafetação demandaria lei. 3. Todavia, para provas de concursos públicos, o aluno deve adotar a posição de que é possível a ocorrência de afetação e desafetação por meio de lei, ato administrativo ou fato jurídico (ex.: demolição, incêndio, etc.). Obs.: O que é inaceitável é a desafetação pelo não uso, ainda que prolongado, como, por exemplo, no caso de uma rua que deixa de ser utilizada. A construção ou atividade irregular em bem de uso comum do povo revela dano presumido à coletividade, dispensada prova de prejuízo em concreto. Precedente: REsp 1730402/RJ. O descumprimento de encargo estabelecido em lei que determinara a doação de bem público enseja, por si só, a sua desconstituição. Precedente: AgInt no REsp 1255350/MG. Os bens integrantes do acervo patrimonial de sociedades de economia mista sujeitos a uma destinação pública equiparam-se a bens públicos, sendo, portanto, insuscetíveis de serem adquiridos por meio de usucapião. Precedente: AgInt no REsp 1719589/SP. 138 CARACTERÍSTICAS DOS BENS PÚBLICOS ALIENABILIDADE CONDICIONADA Parte da doutrina chama de inalienabilidade, mas reconhecendo tal inalienabilidade não é absoluta. Isso porque os bens públicos podem ser vendidos, desde que sejam atendidos os requisitos legais. Os bens públicos de uso comum e uso especial, além dos requisitos previstos em lei, devem ser desafetados antes. IMPENHORABILIDADE Impossibilidade de penhora de bens públicos. A Constituição Federal traz regra específica para o cumprimento de obrigações de pagar quantia certa para Fazenda Pública em seu artigo 100 da CF, que prevê o sistema de precatórios. Exceção: Sequestro de verbas públicas para fornecimento de medicamentos. IMPRESCRITIBILIDADE Todos os bens públicos, de qualquer natureza, são imprescritíveis. (art. 183, § 3º, da CF e art. 191, parágrafo único, da CF). Os bens dominicais também não podem sofrer usucapião. Há possibilidade de usucapião de domínio útil de bens públicos, quando há enfiteuse em favor de particular (jurisprudência). NÃO ONERABILIDADE Não onerabilidade significa que não é possível onerar o bem público como garantia para satisfação de crédito. Em outras palavras, os bens públicos não podem ser dados em penhor, em hipoteca, nem anticrese. Súmula n. 340 do STF: Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião. Súmula n. 496 do STJ: Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União. ATENÇÃO! 1. É possível reconhecer a usucapião do domínio útil de bem público sobre o qual tinha sido, anteriormente, instituída enfiteuse, pois, nessa circunstância, existe apenas a substituição do enfiteuta pelo usucapiente, não havendo qualquer prejuízo ao Estado. Precedente: AgInt no REsp 1642495/RO. 2. É possível o manejo de interditos possessórios em litígio entre particulares sobre bem público dominical. Precedente: Info 594 do STJ. 139 3. Particulares podem ajuizar ação possessória para resguardar o livre exercício do uso de via municipal (bem público de uso comum do povo) instituída como servidão de passagem. Precedente: Info 590 do STJ. Alienação condicionada ou inalienabilidade relativa: A alienação dos bens públicos depende do cumprimento dos requisitos previstos no ordenamento jurídico (arts. 100 e 101 do CC e art. 76 da Lei 14.133/2021), a saber: a) Desafetação dos bens públicos: apenas os bens dominicais podem ser alienados (os bens de uso comum e de uso especial, enquanto permanecerem com essa qualificação, não poderão ser alienados); b) Justificativa ou motivação: tem que haver um interesse público devidamente justificado; c) Avaliação prévia para definição do valor do bem; d) Licitação: dependerá, como regra, de licitação na modalidade leilão tanto para bens móveis quanto para bens imóveis (incs. I e II, art. 76 da Lei 14.133/2021) ; e) Autorização legislativa para alienação dos bens imóveis: lei específica deve autorizar a alienação dosimóveis públicos. Cumpridos os requisitos legais, a alienação dos bens públicos pode ser formalizada por meio dos institutos jurídicos diversos, com destaque para os arrolados a seguir: a) Contrato de compra e venda: transferência do domínio do bem público a terceiro, mediante pagamento de preço certo e em dinheiro (art. 481 do CC); b) Doação: transferência, por liberalidade, do bem público para outrem (art. 538 do CC); c) Permuta: troca do bem público por outro bem, público ou privado (art. 533 do CC); d) Dação em pagamento: é a dação de prestação diversa da que é devida para quitação de obrigação, com o consentimento do credor (art. 356 do CC); e) Investidura: existem duas hipóteses de investidura: Lei 14.133/2021, Art. 76 (...), § 5º Entende-se por investidura, para os fins desta Lei, a: I - alienação, ao proprietário de imóvel lindeiro, de área remanescente ou resultante de obra pública que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço que não seja inferior ao da avaliação nem superior a 50% (cinquenta por cento) do valor máximo permitido para dispensa de licitação de bens e serviços previsto nesta Lei; II - alienação, ao legítimo possuidor direto ou, na falta dele, ao poder público, de imóvel para fins residenciais construído em núcleo urbano anexo a usina hidrelétrica, desde que considerado dispensável na fase de operação da usina e que não integre a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. f) Incorporação: incorporação de bens ao patrimônio de entidade da Administração Indireta instituída pelo Estado; e 140 g) Retrocessão: alienação do bem desapropriado ao patrimônio do expropriado, que tem direito de preferência da aquisição, quando o bem não for utilizado para atendimento da utilidade pública, necessidade pública ou interesse social, o que caracteriza desvio de finalidade (tredestinação), na forma do art. 519 do Código Civil. IMPORTANTE! O ordenamento consagra hipóteses de indisponibilidade absoluta de determinados bens públicos, a saber: a) As terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais (art. 225, § 5º, da CF); e b) As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art. 231, § 4º, da CF). USO DE BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES CONCESSÃO PERMISSÃO AUTORIZAÇÃO NATUREZA JURÍDICA Contrato administrativo bilateral Ato administrativo unilateral Ato administrativo unilateral DISCRICIONARIEDADE Discricionário Discricionário Discricionário PRECARIEDADE DO INSTITUTO NÃO é precário, porque enseja a indenização no caso de rescisão antecipada Precário Precário IMPORTANTE! O ato é precário e PODE SER REVOGADO A QUALQUER MOMENTO, independentemente de indenização. OBRIGATORIEDADE DE UTILIZAÇÃO Obriga o particular ao uso Obriga o particular ao uso Faculta ao particular o uso NECESSIDADE DE LICITAÇÃO Depende de licitação Sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no mínimo, Sem licitação 141 com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos administrados INTERESSE ENVOLVIDO Fins de interesse público Fins de interesse público Fins de interesse privado predominantemente Ocupação irregular de bens públicos: A ocupação irregular de bens públicos não gera posse, mas mera detenção. Desse modo, o particular NÃO tem direito de retenção nem de indenização por benfeitorias, ainda que as benfeitorias tenham sido realizadas de boa-fé. Súmula n. 619 do STJ: A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias. Ainda sobre o tema: Enunciado n. 2 da I Jornada de Direito Administrativo CFJ/STJ: O administrador público está autorizado por lei a valer-se do desforço imediato sem necessidade de autorização judicial, solicitando, se necessário, força policial, contanto que o faça preventivamente ou logo após a invasão ou ocupação de imóvel público de uso especial, comum ou dominical, e não vá além do indispensável à manutenção ou restituição da posse (art. 37 da Constituição Federal; art. 1.210, § 1º, do Código Civil; art. 79, § 2º, do Decreto-Lei n. 9.760/1946; e art. 11 da Lei n. 9.636/1998). É certo que o particular não pode utilizar-se de ações possessórias frente ao Poder Público, quando da ocupação de um bem público, mas, poderia usar da defesa possessória frente a outro particular, visando defender a ocupação? SIM. 1) particular invade imóvel público e deseja proteção possessória em face do PODER PÚBLICO: não é possível. Não terá direito à proteção possessória. Não poderá exercer interditos possessórios porque, perante o Poder Público, ele exerce mera detenção. 2) particular invade imóvel público e deseja proteção possessória em face de outro PARTICULAR: terá direito em tese, à proteção possessória. É possível o manejo de interditos possessórios em litígio entre particulares 142 sobre bem público dominical, pois entre ambos a disputa será relativa à posse. STJ. 4ª Turma. REsp 1296964- DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18.10.2016 (Info 594)6. “Em ação possessória entre particulares é cabível o oferecimento de oposição pelo ente público, alegando-se incidentalmente o domínio de bem imóvel como meio de demonstração da posse” (EREsp 1134446/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/03/2018, DJe 04.04.2018 -Inf. 623). Súmula n. 637 do STJ: O ente público detém legitimidade e interesse para intervir, incidentalmente, na ação possessória entre particulares, podendo deduzir qualquer matéria defensiva, inclusive, se for o caso, o domínio Súmula n. 479 do STF: As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização. Lei 13.178/2015:7 A Lei nº 13.178/2015 dispõe sobre a ratificação dos registros imobiliários decorrentes de alienações e concessões de terras públicas situadas nas faixas de fronteira. Confira os arts. 1º, 2º, 3º e 6º da Lei: Art. 1º São ratificados pelos efeitos desta Lei os registros imobiliários referentes a imóveis rurais com origem em títulos de alienação ou de concessão de terras devolutas expedidos pelos Estados em faixa de fronteira, incluindo os seus desmembramentos e remembramentos, devidamente inscritos no Registro de Imóveis até a data de publicação desta Lei, desde que a área de cada registro não exceda ao limite de quinze módulos fiscais, exceto os registros imobiliários referentes a imóveis rurais: I – cujo domínio esteja sendo questionado nas esferas administrativa ou judicial por órgão ou entidade da administração federal direta e indireta até a data de publicação da alteração deste inciso; (Redação dada pela Lei nº 14.177, de 2021) 6 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Particular que ocupa bem público dominical poderá ajuizar ações possessórias para defender a sua permanência no local?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 13/11/2019 7 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A ratificação de registros de terras de fronteira, prevista na Lei 13.178/2015, deve respeitar a política agrícola e o plano nacional de reforma agrária. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 19/01/2023 143 II - que sejam objeto de ações de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária ajuizadas até a data de publicação desta Lei. Parágrafo único. Na hipótese de haver sobreposição entre a área correspondenteao registro ratificado e a área correspondente a título de domínio de outro particular, a ratificação não produzirá efeitos na definição de qual direito prevalecerá. § 1º Na hipótese de haver sobreposição entre a área correspondente ao registro ratificado e a área correspondente a título de domínio de outro particular, a ratificação não produzirá efeitos na definição de qual direito prevalecerá. (Renumerado do parágrafo único da Lei nº 14.177, de 2021) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.177, de 2021) § 3º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 14.177, de 2021) Art. 2º Os registros imobiliários referentes aos imóveis rurais com origem em títulos de alienação ou de concessão de terras devolutas expedidos pelos Estados em faixa de fronteira, incluindo os seus desmembramentos e remembramentos, devidamente inscritos no Registro de Imóveis até a data de publicação desta Lei, com área superior a quinze módulos fiscais, serão ratificados desde que os interessados obtenham no órgão federal responsável: I - a certificação do georreferenciamento do imóvel, nos termos dos §§ 3º e 5º do art. 176 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973; e II - a atualização da inscrição do imóvel no Sistema Nacional de Cadastro Rural, instituído pela Lei nº 5.868, de 12 de dezembro de 1972. § 1º Às ratificações de que trata o caput deste artigo aplicam-se as exceções constantes dos incisos I e II do caput do art. 1º e a regra prevista no parágrafo único do mesmo artigo. § 2º Os interessados em obter a ratificação referida no caput deste artigo deverão requerer a certificação e a atualização de que tratam os incisos I e II do caput no prazo de 10 (dez) anos da publicação desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.177, de 2021) § 3º O requerimento de que trata o § 2º será apreciado pelo órgão federal responsável em até dois anos do pedido, salvo se houver diligências propostas pela autarquia agrária referentes à certificação do georreferenciamento do imóvel, hipótese na qual o período utilizado pelo proprietário para seu atendimento deverá ser debitado do prazo total de análise. § 4º Não se admitirá a ratificação pelo decurso do prazo de que trata o § 3º. § 5º Decorrido o prazo constante do § 2º sem que o interessado tenha requerido as providências dispostas nos incisos I e II do caput, ou na hipótese de a ratificação não ser possível, o órgão federal responsável deverá requerer o registro do imóvel em nome da União ao Cartório de Registro de Imóveis. 144 § 6º A ratificação dos registros imobiliários referentes a imóveis com área superior a dois mil e quinhentos hectares ficará condicionada à aprovação do Congresso Nacional, nos termos do § 1º do art. 188 da Constituição Federal. § 7º O encaminhamento ao Congresso Nacional para o fim disposto no § 6º dar-se-á nos termos do regulamento. Art. 3º A ratificação prevista nos arts. 1º e 2º alcançará os registros imobiliários oriundos de alienações e concessões de terras devolutas: I - federais, efetuadas pelos Estados: a) na faixa de até sessenta e seis quilômetros de largura, a partir da linha de fronteira, no período compreendido entre o início da vigência da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891, até o início da vigência da Lei nº 4.947, de 6 de abril de 1966; e b) na faixa de sessenta e seis a cento e cinquenta quilômetros de largura, a partir da linha de fronteira, no período compreendido entre o início da vigência da Lei nº 2.597, de 5 de julho de 1955, até o início da vigência da Lei nº 4.947, de 6 de abril de 1966; II - estaduais, efetuadas pelos Estados sem prévio assentimento do Conselho de Segurança Nacional: a) na faixa de sessenta e seis a cem quilômetros de largura, a partir da linha de fronteira, no período entre o início da vigência da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, até o início da vigência da Lei nº 2.597, de 5 de julho de 1955; e b) na faixa de cem a cento e cinquenta quilômetros de largura, a partir da linha de fronteira, no período entre o início da vigência da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, até o início da vigência da Lei nº 2.597, de 5 de julho de 1955. Art. 6º Ficam revogados: I - o Decreto-Lei nº 1.414, de 18 de agosto de 1975; e II - a Lei nº 9.871, de 23 de novembro de 1999. Ratificação de registros imobiliários: Como vimos acima, a Lei n.13.178/2015 dispõe sobre a ratificação de registros de imóveis rurais situados em faixa de fronteira decorrentes de alienação ou concessão de terras devolutas pelos Estados a particulares. A providência da ratificação imobiliária pela União não é nova no ordenamento jurídico brasileiro. No Decreto-Lei nº 1.414/1975, revogado pela Lei nº 13.178/2015, permitia-se a ratificação de alienações e concessões de terras devolutas em faixa de fronteira mediante processo administrativo no Instituto Nacional 145 de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, que verificava, entre outros aspectos, se o imóvel rural estava sendo racionalmente utilizado. Pela Lei nº 9.871/99, também revogada pela Lei nº 13.178/2015, fixou-se prazo de dois anos para que detentores de títulos de alienação ou concessão de terras feitas pelos Estados federados na faixa de fronteira de até cento e cinquenta quilômetros providenciassem requerimento de ratificação de registro no INCRA. A ratificação de imóveis pela União também teve previsão na Lei nº 4.947/66. Nela foram estabelecidas normas de direito agrário e regulamentado o antigo Instituto Brasileiro de Reforma Agrária – IBRA (cujas funções são desempenhadas atualmente pelo INCRA. Terras devolutas: Como vimos, as terras devolutas são aquelas que não tem nenhuma utilização pública específica e que não se encontram, por qualquer título, integradas ao domínio privado. Vimos também que, como regra, elas pertencem aos estados. As terras devolutas de domínio dos Estados estão submetidas à sua administração. Daí não se cogitar na participação da União em procedimento de alienação ou concessão de imóveis que não componha o seu patrimônio. Entretanto, ao se considerarem as terras devolutas situadas em faixa de fronteira, a administração sobre elas é conferida à União, não se admitindo que a disposição a particulares seja ato estadual. Portanto, a Constituição não proíbe a alienação ou concessão de terras públicas pelos entes estatais, sendo, entretanto, necessário que tais atos não contrariem a distribuição constitucional de competências. ADI 5623/DF: Na ADI, a autora pediu que o STF conferisse aos dispositivos da Lei nº 13.178/2015, sem redução de texto, interpretação conforme a Constituição, de tal modo que a ratificação dos imóveis ou títulos fiquem sempre sujeitos ao regime próprio da titulação de terras rurais originárias de desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, bem como ao regime de legitimação ou reconhecimento de ocupação de terras públicas rurais de domínio da União. O que decidiu o STF? O pedido formulado na ADI foi julgado procedente? SIM. O STF julgou parcialmente procedente o pedido para atribuir interpretação conforme a Constituição aos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 13.178/2015, fixando-se como condição para a ratificação de registros imobiliários, além dos requisitos formais previstos na Lei, que os respectivos imóveis rurais se submetam à política agrícola e ao 146 plano nacional de reforma agrária previstos no art. 188 da CF/88 e aos demais dispositivos constitucionais que protegem os bens imóveis que atendam a sua função social. É constitucional a ratificação de registros imobiliários prevista na Lei nº 13.178/2015, desde que observados os requisitos e condições exigidos pela própria norma e os previstos pela Constituição Federal de 1988 concernentes à política agrícola, ao plano nacionalde reforma agrária e à proteção dos bens imóveis que atendam a sua função social. STF. Plenário. ADI 5623/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 25.11.2022 (Info 1077). Terras devolutas: Bens que NÃO possuem afetação pública e nem foram incorporados ao domínio privado; São consideradas bens dominicais; REGRA: pertencem aos Estados (art. 26, IV, da CF); Pertencem à UNIÃO: as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental; Tem também as terras devolutas que foram historicamente transferidas ao patrimônio dos Municípios. Terrenos da marinha e seus acrescidos: O art. 3º do Decreto-lei n. 9.760/1946 define os terrenos acrescidos de marinha como aqueles formados, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha. Os terrenos de marinha e seus acrescidos são bens públicos federais (art. 20, VII, da CF), cujo uso privativo pode ser transferido ao particular, normalmente, por meio de enfiteuse (art. 49, § 3º, do ADCT; art. 2.038, § 2.º, do CC/2002; e arts. 99 a 124 do Decreto-lei n. 9.760/46). Terras indígenas: As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios pertencem à UNIÃO e são consideradas aquelas por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (arts. 20, XI, e 231, § 1º, da CF). ATENÇÃO! As referidas terras, em razão da sua destinação específica, são consideradas bens públicos de uso especial. 147 As terras indígenas possuem, em síntese, as seguintes características: a) Destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 2º, da CF); b) São inalienáveis, indisponíveis e imprescritíveis (art. 231, § 4º, da CF); c) O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas dependem de autorização expressa do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei (art. 231, § 3º, da CF); d) É VEDADA a remoção dos grupos indígenas de suas terras (REGRA), SALVO, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco (EXCEÇÃO) (art. 231, § 5º, da CF); e e) São nulos os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas, bem como a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar (art. 231, § 6º, da CF). 148 8. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Evolução histórica da Responsabilidade Civil do Estado: 1º estágio - Fase da irresponsabilidade estatal: nesta fase, conduzia-se a ideia de que o rei não errava (“the king can do no wrong”). Assim, o Estado não respondia pelos danos prejudicados a terceiros. 2º estágio - Fase da responsabilidade subjetiva: tem dois momentos distintos, quais sejam, a teoria do fisco e a teoria da culpa anônima. A Teoria do fisco sustentava a dupla personalidade do Estado, por meio da dicotomia entre atos de império e atos de gestão. Quando o Estado atuava por atos de império, não havia responsabilidade estatal. Quando o Estado atuava por atos de gestão, ele acabava se equiparando aos particulares e, portanto, havia responsabilidade estatal. Para isso, era necessário que fosse demonstrada a culpa ou o dolo do agente público provocador do dano. A Teoria da culpa anônima ou culpa administrativa exige a culpa ou dolo da Administração Pública, mas dispensa a identificação do agente público. Basta a vítima comprovar a falha do serviço (serviço não funcionou, funcionou mal ou funcionou com atraso). 3º estágio - Fase da responsabilidade objetiva: foi introduzida no Brasil, através da Constituição de 1946. Por ela, o Estado responde por atos ilícitos ou lícitos que gerem danos desproporcionais aos particulares, sem que seja necessária a demonstração de culpa ou dolo (elementos subjetivos). A responsabilidade objetiva adotada no Brasil funda-se na teoria do risco administrativo e na repartição equânime dos encargos sociais, que deriva do princípio da igualdade. Se o Estado atua em benefício da coletividade, eventuais danos decorrentes dessa atividade que sejam suportados por indivíduos determinados devem ser distribuídos para todos. Teoria do risco administrativo: No Brasil, a responsabilidade objetiva está fundamentada, em regra, na teoria do risco administrativo e não na teoria do risco integral. A distinção entre essas duas teorias está na possibilidade ou não, respectivamente, de alegação de alguma excludente pelo Estado. Então, na modalidade objetiva, por risco administrativo, o Estado pode alegar excludentes de nexo causal, que, por conseguinte, afastam o dever de indenizar, como: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. DEVO LEMBRAR! A culpa concorrente da vítima NÃO AFASTA o dever de indenizar, mas tão somente pode ocasionar a diminuição do valor a ser reparado. É uma atenuante e não uma excludente. 149 Existe alguma hipótese de aplicação da teoria do risco integral no Brasil? Sim, ainda que não seja a regra. Hoje, o STJ tem alguns precedentes adotando a TEORIA DO RISCO INTEGRAL no que se refere ao DANO AMBIENTAL. Julgado importante (INFO 738 do STF - 2014): O STF entendeu que o Estado deve indenizar prejuízo causado a empresa privada, concessionária de serviço público, pela implementação de política econômica (política de preços tabelados pelo Estado – intervenção indireta do estado na economia por direção). Em razão do congelamento de preços determinado por lei (“Plano Cruzado”), o Estado impôs à empresa prejuízo financeiro, pois a VARIG teve congeladas as suas tarifas enquanto os seus custos aumentaram, alterando bruscamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão celebrado com a União. Alteração de política econômico-tributária gera dever de indenizar? NÃO. Não se verifica o dever do Estado de indenizar eventuais prejuízos financeiros do setor privado decorrentes da alteração de política econômico-tributária, no caso de o ente público não ter se comprometido, formal e previamente, por meio de determinado planejamento específico. STF. 1ª Turma. ARE 1175599 AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 10.12.2019 (Info 963). Pessoas envolvidas na Responsabilidade Civil do Estado: 1. Pessoas responsáveis: pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público (concessionárias e permissionárias). 2. Vítimas: pessoas que não têm relação contratual ou estatutária com o Poder Público. Lembre-se de que a responsabilidade do art. 37, §6º, da CF é extracontratual. Essas pessoas podem ser usuárias ou não dos serviços públicos. Pressupostos da responsabilidade civil do Estado: a) Fato administrativo (conduta comissiva ou omissiva atribuída ao Poder Público). b) Dano. c) Nexo causal. O Estado tem responsabilidade civil por atos praticados por presos foragidos? 150 Como regra, NÃO; excepcionalmente, quando demonstrado o nexo causal direto, sim. Esse foi o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 608880 (Repercussão geral – tema 362), em 08.09.2020. Nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, não sede razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral. Precedentes. 2. Não há nos autos qualquer elemento que demonstre a ausência de razoabilidade da nomeação. (29/05/2018) O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal. Exceção: mesmo em caso de cargos políticos, será possível considerar a nomeação indevida nas hipóteses de: • nepotismo cruzado; • fraude à lei e • inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou por inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17.9.2019 (Info 952). Essa proibição do nepotismo aplica-se aos cartórios e serventias extrajudiciais? Em 2021, a Primeira Turma STJ julgou o RMS 63160 e decidiu que configura nepotismo póstumo a nomeação de responsável temporário pelo expediente de cartório após a morte de seu pai, anterior titular da serventia extrajudicial. 5. A assunção da titularidade temporária da serventia desmembrada por filha do antigo titular é vedada, ante a incidência da Súmula Vinculante 13 do STF e do Enunciado Normativo n. 1 do CNJ, que estendeu a vedação de nepotismo aos cartórios extrajudiciais. [...] 7. Recurso especial provido, em parte, para denegar a segurança. (REsp 1.213.226/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 12.3.2014) 14 PUBLICIDADE De acordo com o princípio da publicidade, a administração deve divulgar informações de interesse público, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado e à proteção da intimidade das pessoas. O princípio da publicidade engloba dois subprincípios do Direito Administrativo: a) princípio da transparência: abriga o dever de prestar informações de interesse dos cidadãos e de não praticar condutas sigilosas. Para o Superior Tribunal de Justiça, o “direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5°, XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do Princípio da Boa-fé Objetiva e do Princípio da Confiança (…).” (STJ, RESP 200301612085). b) princípio da divulgação oficial: exige a publicação do conteúdo dos atos praticados atentando-se para o meio de publicidade definido pelo ordenamento ou consagrado pela prática administrativa. É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela administração pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. Precedente: Info 782 do STF Exceções: 1. a segurança do Estado (art. 5º, XXXIII, da CF). Exemplo: informações militares. 2. a segurança da sociedade (art. 5º, XXXIII, da CF). Exemplo: sigilo das informações sobre o interior de usina nuclear para evitar atentados terroristas. 3. a intimidade dos envolvidos (art. 5º, X, da CF). O sigilo de informações necessário à preservação da intimidade é relativizado quando há interesse da sociedade em conhecer o destino dos recursos públicos. Logo, diante de indícios da prática de ilícitos penais envolvendo verbas públicas, podem ser publicados os registros de operações financeiras feitas a partir de conta corrente de titularidade da prefeitura municipal e das operações 15 sucessivas, para fins de saber o real destino desses recursos públicos. Precedente: Info 879 do STF. Por conta do princípio da publicidade, os salários dos servidores podem ser publicados na internet? SIM. Esse o entendimento que prevaleceu no julgado abaixo transcrito: É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias. (...) A Corte destacou que o âmbito de proteção da privacidade do cidadão ficaria mitigado quando se tratasse de agente público. O servidor público não poderia pretender usufruir da mesma privacidade que o cidadão comum. Esse princípio básico da Administração — publicidade — visaria à eficiência (STF. ARE 652777/SP, repercussão geral Tema 483, DJ-e 01.07.2015, INFO 782). EFICIÊNCIA Acrescentado pela EC 19/98, correlaciona-se com a economicidade. Tem o objetivo de substituir a Administração Pública burocrática pela Administração Pública gerencial. A Administração deve buscar obter o máximo de resultados com o dispêndio mínimo de recursos. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Como a atividade administrativa é exercida em favor da coletividade, os interesses da Administração, em regra, devem ser priorizados em relação aos interesses particulares. Esse princípio justifica a intervenção na propriedade, as cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, dentre outras prerrogativas. AUTOTUTELA A Administração Pública pode corrigir de ofício os seus próprios atos, quando nulos ou contrários aos interesses públicos. Súmula n. 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 16 Súmula n. 346 do STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula n. 633 do STJ: A Lei 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para revisão de atos administrativos no âmbito da administração pública federal, pode ser aplicada de forma subsidiária aos Estados e municípios se inexistente norma local e específica regulando a matéria. Não se confunde com tutela administrativa ou tutela ministerial. Esta última é o poder de supervisão ministerial exercido pela Administração Direta sobre entidades da Administração Indireta (art. 19 do Decreto-Lei n. 200/67). INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Os bens e interesses da Administração não pertencem a seus agentes, mas à coletividade. Assim, os agentes não podem dispor dos interesses administrativos como se fossem seus. SUBSIDIARIEDADE O Estado deve assegurar aos particulares liberdade e condições de exercerem todas as atividades, devendo sua atuação ser subsidiária. Apenas quando a atuação privada não for satisfatória, deve o Estado intervir. SEGURANÇA JURÍDICA O princípio da segurança jurídica tem dois princípios: objetivo e subjetivo. Em sentido objetivo, é a vedação a retroatividade das leis e atos administrativos. É a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Em sentido subjetivo, é a proteção à confiança. Impedimento de comportamentos contraditórios da Administração Pública. CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS Os serviços públicos não podem ser interrompidos. É dever do Estado manter os serviços públicos em andamento. A continuidade é uma das características do serviço público adequado, consoante se extrai do art. 6º, §1º, da Lei 8.987/95: § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 17 Nesse ponto, qual entendimento predomina no tocante a possibilidade greve para os servidores públicos? No ano de 2007, no julgamento dos Mandados de Injunção 670/ES, 708/DF e 712/PA, o STF determinou que fosse aplicada ao setor público temporariamente, até que a omissão legislativa fosse sanada, no que coubesse, a lei de greve vigente no setor privado (Lei 7.783/1989). O direito de greve é absoluto? NÃO. Segundo entendimento do STF, ele deve sercaracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada. STF. Plenário. RE 608880, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 08.09.2020 (Repercussão Geral – Tema 362) (Info 993). Quais são as causas excludentes? A primeira causa excludente é a culpa/fato exclusivo da vítima. A segunda hipótese de rompimento do nexo causal é o fato exclusivo de terceiro; e A terceira hipótese é o caso fortuito e a forca maior, que se referem a fatos imprevisíveis, eventos que não podemos prever. A existência de causa excludente de ilicitude penal impede a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados por seus agentes? NÃO. Jurisprudência em tese - STJ - Responsabilidade civil do Estado - edição 61: 7) A Administração Pública pode responder civilmente pelos danos causados por seus agentes, ainda que estes sejam amparados por causa excludente da ilicitude penal. Precedentes: REsp 1266517/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.12.2012. Fortuito interno e fortuito externo: A doutrina faz uma distinção entre o fortuito interno e o externo, e afirma que só é causa excludente o chamado fortuito externo, que não integra o risco da atividade envolvida. Caso estejamos diante de uma situação que envolva o risco natural da atividade desenvolvida, temos o fortuito interno, que não rompe o nexo causal, de modo que o Estado responde. A concessionária de rodovia não deve ser responsabilizada por roubo com emprego de arma de fogo cometido contra seus usuários em posto de pedágio: Não há como responsabilizar a concessionária de rodovia pelo roubo com emprego de arma de fogo cometido contra seus respectivos usuários, por se tratar de nítido fortuito externo (fato de terceiro), o qual rompe o nexo de causalidade, nos termos do art. 14, § 3º, II, do CDC. 151 A causa do evento danoso - roubo com emprego de arma de fogo - não apresenta qualquer conexão com a atividade desempenhada pela concessionária, estando fora dos riscos assumidos na concessão da rodovia, que diz respeito apenas à manutenção e administração da estrada, sobretudo porque a segurança pública é dever do Estado. STJ. 3ª Turma. REsp 1872260-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 04.10.2022 (Info 752). Cuidado. O STF já reconheceu a responsabilidade civil da concessionária que administra a rodovia por FURTO ocorrido em seu pátio: STF. 1ª Turma. RE 598356/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 8.5.2018 (Info 901) Pessoas responsáveis: Pessoas públicas: Entes federativos e as que integram a administração indireta, com personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações estatais de direito público ou fundações autárquicas). Pessoas privadas que prestam serviço público: As estatais que prestam serviços públicos respondem de forma OBJETIVA, na forma do art. 37, § 6°, CF. No tocante às estatais que desenvolvem atividades econômicas, por sua vez, sua responsabilidade será, em regra, subjetiva, porque incide o art. 173, § 1°, II, CF8, de modo que estas se submetem ao mesmo regime jurídico das empresas privadas. Fundação privada de apoio à Universidade Pública (jurisprudência recente): A pessoa jurídica de direito privado que preste serviço público tem obrigação constitucional de reparar os prejuízos causados a terceiros. A hipótese é regulada pelo art. 1º-C da Lei nº 9.494/97 quanto ao prazo prescricional, fixado em 5 anos. A fundação privada de apoio à universidade pública presta serviço público, razão pela qual responde objetivamente pelos prejuízos causados a terceiros, submetendo-se a pretensão indenizatória ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º-C da Lei nº 9.494/97. STJ. 2ª Turma. AREsp 1.893.472-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21.06.2022 (Info 744). 8 Art. 173. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; 152 Responsabilidade subsidiária: Caso as Estatais não possuam bens suficientes para arcar com as suas dívidas, surgirá a responsabilidade subsidiária do respectivo ente federado. Concessionárias e permissionárias de serviço público: A responsabilidade será sempre objetiva. O STF entende que tanto no caso do usuário quanto do terceiro não usuário, a responsabilidade será objetiva. E o Estado, como fica nessas hipóteses? A responsabilidade do Estado é objetiva também, PORÉM, subsidiária à da empresa prestadora de serviço ou da entidade da Administração Indireta. Responsabilidade primária e secundária: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos possuem responsabilidade objetiva e primária pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, na forma do art. 37, § 6º, da CF. As empresas contratadas pelo Poder Público (como o caso de terceirização, por exemplo) respondem de forma subjetiva (art. 120 da Lei 14.133/2021) primária pelos danos causados por seus prepostos, salvo na hipótese das concessionárias e permissionárias de serviços públicos, que possuem responsabilidade objetiva, em razão do art. 37, § 6º, da CF, art. 25, da Lei 8.987/95 e art. 14, do CDC. Porém, NÃO há solidariedade entre o Poder Público e as entidades da Administração Indireta ou empresas por ele contratadas. A responsabilidade do Estado, nesses casos, é eventual e subsidiária (José dos Santos Carvalho Filho). Responsabilidade agente público: O agente público pode ser responsabilizado diretamente por ação movida pela vítima? Teoria da dupla garantia: O STF há anos vem entendendo que o art. 37, § 6°, CF consagra a teoria da dupla garantia. Referida teoria traz duas garantias distintas, uma para a vítima, de ser ressarcida pelo dano, e outra para o servidor público, de só ser responsabilizado perante a própria pessoa da qual ele é parte integrante, ou seja, apenas perante o Estado. (STF, 1.a Turma, RE 327.904/SP) 153 Qual a posição do STJ? A ação pode ser proposta em face do Estado, do agente público ou de ambos, em litisconsórcio passivo, porém, é uma faculdade (AREsp 1249851). E qual a posição que prevaleceu? Teoria da dupla garantia. No dia 14.08.2019, o tema foi objeto de análise pelo STF, em sede de Repercussão Geral, nos autos do RE 1027633 RG/SP (Tema 940 - Responsabilidade civil subjetiva do agente público por danos causados a terceiros, no exercício de atividade pública). Momento em que o plenário definiu que, nesses casos, o agente público não responde diretamente perante a vítima: a pessoa prejudicada deve ajuizar ação contra o ente público ao qual o agente é vinculado. O ente público, por sua vez, poderá acionar o causador do dano para fins de ressarcimento (ação de regresso). Obs.: o STJ não se manifestou após esse julgado do STF, porém, como foi em sede repercussão geral, certamente em breve o ele deve aderir ao posicionamento. Tese fixada (tema 940): “A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” Da denunciação da lide em relação ao agente público:Segundo Matheus Carvalho esse entendimento, de não ser possível a intervenção, é majoritário na doutrina. Isso porque a denunciação da lide geraria uma ampliação subjetiva do mérito da ação, acarretando ao autor- vítima manifesto prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional. Qual o entendimento do STJ? Informativo 535 do STJ: Não cabe a denunciação da lide prevista no art. 70, III, do CPC quando demandar a análise de fato diverso dos envolvidos na ação principal. Conforme entendimento doutrinário e da jurisprudência do STJ, não é admissível a denunciação da lide embasada no art. 70, III, do CPC quando introduzir fundamento novo à causa, estranho ao processo principal, apto a provocar uma lide paralela, a exigir ampla dilação probatória, o que tumultuaria a lide originária, indo de encontro aos princípios da 154 celeridade e economia processuais, que essa modalidade de intervenção de terceiros busca atender. Precedentes citados: EREsp 681.881/SP, Corte Especial, DJe 7.11.2011; AgRg no REsp 1.330.926/MA, Quarta Turma, DJe 21.11.2013; AgRg no Ag 1.213.458/MG, Segunda Turma, DJe 30.9.2010; REsp, 1.164.229/RJ, Terceira Turma, DJe 1º.9.2010. REsp 701.868-PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11.2.2014. Outrossim, o STJ entende que a denunciação da lide seria uma faculdade do estado, e não um dever/direito. Por ser faculdade e não um direito subjetivo, o juiz da causa pode negar a denunciação, fazendo as ponderações do caso concreto. Ademais, ao indeferir a denunciação, nada impede que o Estado interponha posterior ação regressiva contra o agente. (...) A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que, nas ações indenizatórias decorrentes da responsabilidade civil objetiva do Estado, não é obrigatória a denunciação à lide. Precedentes: AgInt no AREsp. 1.071.054/PI, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 31.8.2017; REsp. 1.666.024/BA, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 30.6.2017. 2. Agravo Interno do DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES-DNIT desprovido. (AgInt no REsp 1514462/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia, d.j. 28.11.2017). Da ação regressiva: É certo que o Estado, após indenizar a vítima, tem o dever de cobrar, regressivamente, o valor desembolsado perante o respectivo agente público, causador efetivo do dano, que agiu com dolo ou culpa. Constatada a responsabilidade do agente, é possível à Administração Pública efetuar o desconto no contracheque dos servidores de valores indevidamente pagos? SIM. Contudo, esse procedimento encontra-se condicionados à observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, em prévio procedimento administrativo, ou precedido de autorização do servidor público (STJ, AgRg no AgRg no Ag: 1300827 RR, julgado em 18.11.2010). Esse entendimento hoje encontra-se consolidado no âmbito da AGU: Súmula n. 63 da AGU: A Administração deve observar o devido processo legal em que sejam assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório para proceder ao desconto em folha de pagamento de servidor público, para fins de ressarcimento ao erário. Outrossim, na Lei 8.112/90 consta a necessidade de autorização do servidor. É uma interpretação dada ao art. 45, cite-se: 155 Art. 45. Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá sobre a remuneração ou provento. De acordo com o STJ, os descontos em folha dos servidores públicos civis NÃO podem ultrapassar o valor de 30% da remuneração ou do provento (arts. 2.º, § 2.º, e 6.º, § 5.º, da Lei 10.820/2003 c/c art. 45 da Lei 8.112/1990), os descontos em folha dos servidores militares devem respeitar o limite máximo de 70% da remuneração ou do provento (art. 14, § 3.º, da MP 2.215-10/2001) (STJ, EAREsp 272.665/ PE, 1.ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, por unanimidade, j. 13.12.2017, DJe 18.12.2017, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 618). ATENÇÃO! De acordo com a Lei 14.509, de 22.12.2022, o servidor público federal poderá realizar autorizar a consignação em folha de pagamento em favor de terceiros, a critério da Administração e com reposição de custos do percentual de até 45%, destes, 5% deverá ser reservado para amortização de cartão de crédito ou opção de saque por cartão de crédito. Ação regressiva e a prescritibilidade: Durante muito tempo boa parte da doutrina defendeu que o ressarcimento ao Erário era imprescritível, com base na parte final do §5º do art. 37 da CF. Contudo, o STF enfrentou o tema ao julgar o RE 669069 com repercussão geral. Pacificou-se ser prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. A tese acima vale para improbidade administrativa? Não. O STF declarou, no dia 08.08.2018, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 852475, que NÃO HÁ prazo para que o Estado entre na Justiça com ações para cobrar o RESSARCIMENTO aos cofres públicos por desvios PROVOCADOS por agentes públicos em atos de improbidade administrativa. Obs.: Após a reforma promovida pela Lei n. 14.230/2021 na Lei n. 8429/92, só há ato de improbidade administrativa doloso! Portanto, por enquanto, podemos dizer que a jurisprudência entende o seguinte: • Ações de ressarcimento decorrentes de ato de improbidade administrativa intencional (doloso): IMPRESCRITÍVEIS (§ 5º do art. 37 da CF/88). • Ações de reparação de danos à Fazenda Pública decorrentes de ilícito civil: estão sujeitas à prescrição (são prescritíveis) (RE 669069/MG) 156 Prazo prescricional x ressarcimento ao erário: Vimos que a ação de ressarcimento ao erário é prescritível, até aí tudo bem. Mas qual é o prazo prescricional aplicado? Há um entendimento no âmbito do STJ no sentido de que, inexistindo prazo específico definido em lei, o prazo prescricional aplicável é o de 5 anos, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932, em respeito aos princípios da isonomia e simetria. (STJ, REsp 1825103 SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 12.11.2019). Responsabilidade do Estado por omissão: Doutrina tradicional e STJ Jurisprudência do STF Na doutrina, ainda hoje, a posição majoritária é a de que a responsabilidade civil do Estado em caso de atos omissivos é SUBJETIVA, baseada na Teoria da Culpa Administrativa (culpa anônima). Na jurisprudência do STF, contudo, tem ganhado força nos últimos anos o entendimento de que a responsabilidade civil nestes casos também é OBJETIVA. Isso porque o art. 37, § 6º da CF/88 determina a responsabilidade objetiva do Estado sem fazer distinção se a conduta é comissiva (ação) ou omissiva. Não cabe ao intérprete estabelecer distinções onde o texto constitucional não o fez. Se a CF/88 previu a responsabilidade objetiva do Estado, não pode o intérprete dizer que essa regra não vale para os casos de omissão. Assim, em caso de danos causados por omissão, o particular, para ser indenizado, deveria provar: a) a omissão estatal; b) o dano; c) o nexo causal; d) a culpa administrativa (o serviço público não funcionou, funcionou de forma tardia ou ineficiente). Dessa forma, a responsabilidade objetiva do Estado engloba tanto os atos comissivos como os omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão específica do Poder Público. 157 Esta é a posição que você encontra na maioria dos Manuais de Direito Administrativo. O STJ ainda possui entendimento majoritário no sentido de que a responsabilidade seria subjetiva. Vide: STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1345620/RS, Rel. Minº Assusete Magalhães, julgado em 24/11/2015. (...) A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstradoo nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. (…) STF. 2ª Turma. ARE 897890 AgR, Rel. Minº Dias Toffoli, julgado em 22/09/2015. No mesmo sentido: STF. 2ª Turma. RE 677283 AgR, Rel. Minº Gilmar Mendes, julgado em 17/04/2012. Deve-se fazer, no entanto, uma advertência: para o STF, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões. No entanto, o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o Poder Público tinha o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso e mesmo assim não cumpriu essa obrigação legal. Assim, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que ele tivesse obrigação legal específica de agir para impedir que o resultado danoso ocorresse. A isso se chama de "omissão específica" do Estado. (...) Dessa forma, para que haja responsabilidade civil no caso de omissão, deverá haver uma omissão específica do Poder Público (STF. Plenário. RE 677139 AgR-EDv-AgR, Rel. Minº Gilmar Mendes, julgado em 22.10.2015). A conduta do hospital que deixa de fornecer o mínimo serviço de segurança e, por conseguinte, despreza o dever de zelar pela incolumidade física dos seus pacientes contribuiu de forma determinante e específica para o homicídio praticado em suas dependências, afastando-se a alegação da excludente de ilicitude, qual seja, fato de terceiro. STJ. 2ª Turma.REsp 1708325-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 24.05.2022 (Info 740). 158 Resumindo: Omissão específica: responsabilidade objetiva; Omissão genérica: responsabilidade subjetiva. O hospital que deixa de fornecer o mínimo serviço de segurança, contribuindo de forma determinante e específica para homicídio praticado em suas dependências, responde objetivamente pela conduta omissiva. STJ. 2ª Turma.REsp 1.708.325-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 24.05.2022 (Info 740). No julgamento do REsp 1.708.325, acima citado, o STJ entendeu que a omissão do Estado no presente feito revela-se específica e contribuiu decisivamente para a morte da vítima, pois o hospital público não ofereceu nenhuma ou sequer a mínima garantia de integridade aos que se utilizam do serviço e pela qual, em razão do risco da atividade prestada, tem o dever de zelo e proteção. ATENÇÃO! No caso concreto, não há que se falar em fato exclusivo de terceiro como apto a romper o nexo de causalidade. Isso porque uma mínima ação de vigilância e cuidado poderia efetivamente ter evitado a morte da vítima. Suicídio do preso: A Administração Pública está obrigada ao pagamento de pensão e indenização por danos morais no caso de morte por suicídio de detento ocorrido dentro de estabelecimento prisional mantido pelo Estado. Nessas hipóteses, não é necessário perquirir eventual culpa da Administração Pública. Na verdade, a responsabilidade civil estatal pela integridade dos presidiários é OBJETIVA. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1305259-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2.4.2013 (Info 520). 1. Regra: gera responsabilidade objetiva do Estado. 2. Exceção: É possível que se exclua a responsabilidade no caso de comprovação de que o suicídio foi repentino e totalmente imprevisível. Lembre-se de que a teoria do risco administrativo permite a alegação de excludentes de responsabilidade civil. No caso, o suicídio repentino do preso não está no campo de previsibilidade do Estado, de modo que pode ser alegada a culpa exclusiva da vítima. Ainda sobre o preso: 159 1. Em regra, o Estado não tem responsabilidade civil por atos praticados por presos foragidos; exceção: quando demonstrado nexo causal direto. STF. Plenário. RE 608880, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 08/09/2020 (Repercussão Geral – Tema 362) (Info 993). 2. O termo inicial da prescrição de pretensão indenizatória decorrente de suposta tortura e morte de preso custodiado pelo Estado, nos casos em que não chegou a ser ajuizada ação penal para apurar os fatos, é a data do arquivamento do inquérito policial. Precedente: Info 556 do STJ. O STF fixou este entendimento por meio da seguinte tese: Em caso de inobservância de seu DEVER ESPECÍFICO de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS, Rel. Minº Luiz Fux, julgado em 30.3.2016 (repercussão geral) (Info 819). Aplicação do art. 927, parágrafo único, do CC para a responsabilidade civil do Estado: Nos termos do CC: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Essa responsabilidade objetiva pelo risco da atividade pode ser aplicada ao Estado? Segundo o STJ, sim. Entendeu o Tribunal da Cidadania que a regra geral do ordenamento brasileiro é de: a) responsabilidade civil objetiva por ato comissivo do Estado; e b) de responsabilidade subjetiva por comportamento omissivo. Porém, no julgamento do REsp 1869046-SP, em 09.06.2020, o STJ entendeu que “em situações excepcionais de risco anormal da atividade habitualmente desenvolvida, a responsabilização estatal na omissão também se faz independentemente de culpa”. Assim, entendeu por aplicar ao Estado a prescrição do art. 927, parágrafo único do CC, de responsabilidade objetiva por atividade naturalmente perigosa, irrelevante seja a conduta comissiva ou omissiva. E em relação as excludentes de responsabilidade? 160 As excludentes de responsabilidade afastam a obrigação de indenizar apenas nos casos em que o Estado tenha tomado medidas possíveis e razoáveis para impedir o dano causado. Logo, se evitar o dano é possível ao ente público, e ele não o faz, fica caracterizado o descumprimento de obrigação legal. Aplica-se igualmente ao estado o que previsto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, relativo à responsabilidade civil objetiva por atividade naturalmente perigosa, irrelevante o fato de a conduta ser comissiva ou omissiva (STJ. 2ª Turma. REsp 1.869.046-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09.06.2020 - Info 674). RESPONSABILIDADE PRIMÁRIA OU SUBSIDIÁRIA DE EMPRESAS CONTRATADAS PELO PODER PÚBLICO MÁ EXECUÇÃO DA OBRA FATO DA OBRA Conceito: O dano decorre da imperícia ou da falta de técnica da empresa. Logo, importa saber quem está executando a obra, porque, fosse uma empresa mais cautelosa, o dano não ocorreria. Conceito: O dano decorre naturalmente da obra. Não importa saber quem está executando a obra, o dano iria ocorrer de qualquer forma. Exemplo: explosão de um viaduto cria rachaduras nos prédios em um raio de 200 metros. A empresa contratada responde de forma primária e subjetiva. O Estado responderá apenas de forma subsidiária. O Estado responde de forma primária e objetiva. O argumento da culpa in eligendo não procede, vez que o Estado não detém discricionariedade na escolha da empreiteira. Incidência do art. 70 da Lei n. 8.666/93. Resumindo a responsabilidade pela má execução da obra por terceiros contratados pelo Estado: Empreiteiro: responsabilidade primária e subjetiva. Estado: responsabilidade subsidiária. 161 ATENÇÃO! O caso acima trata de empresas contratadas pela Lei de Licitações para realização de alguma obra. Não estamos diante de empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público, que respondem objetivamente pelo dano causado aos usuários ou não do serviço público. Essas empresas contratadas com base na Lei de Licitações respondem com fundamento no seguinte artigo: Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causadosdiretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. (Vide artigo 120 e 121 da Nova Lei de Licitações) Responsabilidade do Estado por atos legislativos: 1. Regra: inexistência de responsabilidade civil do Estado, tendo em vista o caráter genérico e abstrato das normas jurídicas. 2. Exceções: a. Leis de efeitos concretos: Leis de efeitos concretos constituem, na verdade, atos materialmente administrativos capazes de causar prejuízo patrimonial ensejador de ressarcimento pelo Estado. b. Leis inconstitucionais: Leis inconstitucionais geram responsabilidade, desde que a vítima demonstre especial e anormal prejuízo decorrente da norma inválida. Exige-se, ainda, como pressuposto da condenação a declaração formal de inconstitucionalidade da lei pelo próprio Supremo Tribunal Federal. O STF entende que não há direito à indenização pela mora decorrente da omissão do Poder Público em formular lei de reajuste geral dos servidores públicos. Responsabilidade do Estado por atos judiciais: 1. Atos do Poder Judiciário: é gênero dos quais são espécies os atos administrativos e os atos judiciais. Em relação aos atos administrativos do Poder Judiciário, há responsabilidade estatal como regra, aplicando- se tudo que já foi exposto até aqui. Em relação aos atos judiciais, em regra, não há responsabilidade civil do Estado, tendo em vista a soberania estatal e a independência funcional dos juízes. 2. Exceções que conduzem à responsabilidade objetiva do Estado: a. Erro judiciário. b. Prisão além do tempo fixado na sentença. c. Dolo ou fraude do magistrado. A prisão cautelar, decretada na forma da legislação em vigor, com posterior absolvição do acusado, não é considerada erro judiciário. Desse modo, não importa responsabilidade estatal. 162 Sob a égide do antigo CPC, o magistrado que agia com dolo ou fraude respondia pessoal e diretamente pelo dano causado. Com o Novo CPC, há responsabilidade objetiva do Estado, que detém ulterior direito de regresso. Observe: Art. 143. O juiz responderá, CIVIL E REGRESSIVAMENTE, por perdas e danos quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude. Responsabilidade dos notários e registradores: Antes, a jurisprudência entendia que era responsabilidade objetiva. A Lei n. 13.286/2016, todavia, modificou a Lei dos Serviços Notariais e passou a prever a responsabilidade subjetiva, in verbis: Art. 22. Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de regresso. Parágrafo único. Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral ou notarial. O STF entendeu que é a CF atribuiu à lei a regulamentação da responsabilidade dos notários e registradores. Como a Lei n. 13.286/2016 previu a responsabilidade subjetiva, a questão tem respaldo em legislação infraconstitucional, não cabendo ao STF a análise de sua constitucionalidade. O Estado possui responsabilidade civil direta e primária pelos danos que tabeliães e oficiais de registro, no exercício de serviço público por delegação, causem a terceiros. Há o dever de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa, sob pena de improbidade administrativa. Precedente: RE 842846 Responsabilidade do Estado por dano ambiental: A posição da maioria das bancas de concursos e da jurisprudência do STJ é no sentido da adoção da teoria do risco integral, ainda que o dano seja causado pelo Estado. A responsabilidade ambiental civil é objetiva. Nesse sentido: STJ, 1.a Turma, REsp 442.586/SP, Rel. Minº Luiz Fux, DJ 24.02.2003, p. 196; STJ, 2.a Seção, REsp 1.114.398/PR, Rel. Minº Sidnei Beneti, DJ e 16.02.2012, Informativo de Jurisprudência do STJ nº 490; STJ, 4.a Turma, REsp 1.346.430/PR, Rel. Minº Luis Felipe Salomão, DJe 21.11.2012, Informativo de Jurisprudência do STJ nº 507; STJ, 2.a Seção, REsp 1.354.536/SE, Rel. Minº Luis Felipe Salomão, DJe 05.05.2014, Informativo de Jurisprudência do STJ nº 538. Por sua vez, a responsabilidade ambiental administrativa é subjetiva. No tocante ao Poder Público “poluidor”, comprovada a ação causadora do dano ambiental ou “dano ecológico” (ex.: concessão de licença para o exercício de atividade econômica em desacordo com a legislação ambiental) ou a omissão na fiscalização de atividades potencialmente nocivas ao meio ambiente (ex.: 163 ausência de fiscalização de atividades desenvolvidas em área de preservação ambiental), no exercício do poder de polícia ambiental, restará caracterizada a respectiva responsabilidade civil OBJETIVA e SOLIDÁRIA entre os poluidores diretos e indiretos (art. 942, do CC) (STJ, 1ª Turma, REsp 997.538/RN, Rel. Min José Delgado, DJ e 23.06.2008; STJ, 2ª Turma, REsp 1.071.741/SP, Rel. Minº Herman Benjamin, DJ e 16.12.2010). Imprescritibilidade da pretensão de reparação por danos ambientais: O STF julgou em 17.04.2020 o RE 654833 (Tema 999) para firmar a seguinte tese: É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental Súmulas: Súmula n. 647 do STJ: São imprescritíveis as ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar. Súmula 37 do STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Súmula n. 387 do STJ: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Súmula n. 54 do STJ: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. Súmula n. 227 do STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Súmula n. 281 do STJ: A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa. Súmula n. 150 do STF: Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação. Súmula n. 85 do STJ: Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Súmula n. 383 do STF: A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo. O Estado responde solidariamente por danos materiais causados a candidatos em concurso público organizado por Pessoa Jurídica De Direito Privado, quando os exames são cancelados por indícios de fraude? NÃO. Trata-se de responsabilidade subsidiária do Estado. A Pessoa Jurídica de Direito Privado prestadora de serviço público responde de forma primária e objetiva por danos causados a terceiros, visto possuir personalidade jurídica, patrimônio e capacidade próprios. 164 O cancelamento de provas de concurso público em virtude de indícios de fraude gera a responsabilidade direta da entidade privada organizadora do certame de restituir aos candidatos as despesas com taxa de inscrição e deslocamento para cidades diversas daquelas em que mantenham domicílio. Ao Estado, cabe somente a responsabilidade subsidiária, no caso de a instituição organizadora do certame se tornar insolvente. [RE 662405, Relator(a): Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020] O município responde por danos decorrentes do comércio de fogos de artifício? O município apenas responde por danos decorrentes do comércio de fogos de artifício caso existaa violação de um dever jurídico específico de agir. Exemplos: concessão de licença para funcionamento sem as cautelas legais ou conhecimento do poder público eventuais irregularidades praticadas pelo particular. Precedente: Info 969 do STF. Concessionária de rodovia responde por roubo e sequestro ocorridos nas dependências de estabelecimento? NÃO. Concessionária de rodovia não responde por roubo e sequestro ocorridos nas dependências de estabelecimento por ela mantido para a utilização de usuários, caso o fato seja inevitável e irresistível, gerando uma impossibilidade absoluta de não ocorrência do dano. Precedente: Info 640 do STJ. A pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público possui responsabilidade civil em razão de dano decorrente de crime de furto praticado em suas dependências? SIM. A pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público possui responsabilidade civil em razão de dano decorrente de crime de furto praticado em suas dependências. O entendimento não é contrário ao do STJ. Tudo depende do caso concreto. No caso do STJ, houve uma excludente de responsabilidade. No caso do STF, inexistiu tal excludente. Precedente: Info 901 do STF. 165 9. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO Regidos por normas de direito público, aplicando-se supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Regidos predominantemente por normas de direito privado, parcialmente derrogadas por normas de direito público. Presença obrigatória de cláusulas exorbitantes, as quais estarão presentes na relação contratual ainda que IMPLÍCITAS no instrumento contratual. Não é obrigatória a presença de cláusulas exorbitantes, que somente existirão se estiverem EXPLÍCITAS no instrumento contratual. ATENÇÃO! Incidem os efeitos materiais da revelia contra o Poder Público na hipótese em que, devidamente citado, deixa de contestar o pedido do autor, sempre que estiver em litígio uma obrigação de direito privado firmada pela Administração Pública, e não um contrato genuinamente administrativo. Precedente: Informativo 508 do STJ. Características dos contratos administrativos: 1. Formalismo (moderado) 2. Bilateralidade 3. Comutatividade 4. Personalíssimo 5. Mutabilidade 6. Desequilíbrio diante da presença de cláusulas exorbitantes. Elemento subjetivo: As partes no contrato administrativo são a Administração Pública (contratante) e o particular (contratado). Lei n. 14.133/2021, Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: (...) VII - contratante: pessoa jurídica integrante da Administração Pública responsável pela contratação; VIII - contratado: pessoa física ou jurídica, ou consórcio de pessoas jurídicas, signatária de contrato com a Administração; 166 Reconhecida a nulidade de contrato administrativo por ausência de prévia licitação, a Administração Pública tem o dever de indenizar os serviços prestados? DEPENDE. Reconhecida a nulidade de contrato administrativo por ausência de prévia licitação, a Administração Pública não tem o dever de indenizar os serviços prestados pelo contratado na hipótese em que este tenha agido de má-fé ou concorrido para a nulidade do contrato. Precedente: Informativo 529 do STJ. O contrato administrativo deve ser escrito? SIM, como regra, nos termos do art. 95, §2º, da Lei n. 14.133/2021. Considera-se nulo e de nenhum efeito o contrato verbal. Existe exceção? SIM. A única exceção expressamente reconhecida por essa norma refere-se aos contratos verbais de pequenas compras e pronto pagamento ATENÇÃO! A nova lei alterou o valor da possibilidade de contratação verbal. Vamos comparar? Lei n. 14.133/2021 Lei n. 8.666/93 Art. 95. §2º. § 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, SALVO o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor NÃO superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). ATENÇÃO! O Decreto n. 11.317/2022 atualizou esse valor para: R$ 11.441,66 (onze mil quatrocentos e quarenta e um reais e sessenta e seis centavos). Art. 60. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento (até R$ 8.800,00, após a atualização dada pelo Decreto 9.412/2018 ao art. 23, inciso II). IMPORTANTE! A doutrina e a jurisprudência têm reconhecido o dever da Administração contratante de pagar ao contratado pela execução do ajuste verbal, em homenagem aos princípios da boa-fé e da vedação do enriquecimento sem causa. Nesse sentido: STJ (REsp 317.463/SP), TJRJ, Marçal Justen Filho, Marcos Juruena Villela Souto, e Orientação Normativa/AGU n. 49. 9 Orientação Normativa n. 4/AGU: A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei Nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa. 167 IMPORTANTE! Quando a nulidade do certame ou do contrato é imputada ao próprio contratado ou quando comprovada a sua má-fé, não há direito à indenização. (STJ, 2.a Turma, AgRg no REsp 1.394.161/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 16.10.2013, Info n. 529). Convocação do licitante vencedor: Lei n. 14.133/2021, Art. 90. A Administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei. § 1º O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela Administração. § 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor. § 3º Decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos. § 4º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do § 2º deste artigo, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá: I - convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário; II - adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição. § 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante. § 6º A regra do § 5º NÃO se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º deste artigo. § 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observadosos mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo. 168 E se vencedor, uma vez convocado, não formalizar o acordo? Daí ficará caracterizado o descumprimento total da obrigação assumida por ele, o que o sujeitará às penalidades estabelecidas na lei de licitações e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante. Os licitantes seguintes da ordem de licitação são obrigados a aceitar os termos da proposta do licitante vencedor que não quis contratar? NÃO. Caso o vencedor não possa contratar, o Estado só poderá celebrar o contrato, nos termos da proposta vencedora, chamando os demais licitantes na ordem de classificação. Entretanto, os demais licitantes NÃO estão obrigados a aceitar a celebração do contrato nos moldes da proposta apresentada pelo vencedor. Contratos e aditamentos: Tanto os contratos quanto os aditamentos terão, como regra, a forma escrita. Nesse sentido: Lei n. 14.133/2021Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial. 169 Manutenção excepcional do sigilo: Como visto acima, no §1º art. 91 da nova lei, é possível a manutenção excepcional do sigilo de contratos e termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação. Caso especial: contratos referentes a direitos reais sobre imóveis, que são formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião. É admitida a celebração de contrato na forma eletrônica? SIM. A lei admite a forma eletrônica de celebração de contratos e de termos aditivos, atendidas as exigências previstas em regulamento (§3º art. 91 da nova lei). Cláusulas necessárias à validade do contrato administrativo: Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos; IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento; V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; IX - a matriz de risco, quando for o caso; X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso; XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; 170 XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; XIX - os casos de extinção. Algumas observações importantes: Cláusula com índice de reajustamento de preço: Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado (§3º art. 92). Pode ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial? SIM, desde que em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. Reajustamento e contratos de serviços contínuos: Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será por (art. 92, § 4.º, da Lei n. 14.133/2021): a) reajustamento em sentido estrito, quando NÃO HOUVER regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; e b) repactuação, quando HOUVER regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. 171 Nos contratos administrativos, é válida a cláusula que prevê renúncia do direito aos honorários de sucumbência por parte de advogado contratado. STJ. 1ª Turma. AREsp 1.825.800-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 05.04.2022 (Info 733). Reserva de cargos para pessoa com deficiência, reabilitado de Previdência Social e aprendiz: Um ponto importante é a estipulação como cláusula essencial da obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz. Meio de formalização do contrato: O termo de contrato ou instrumento de contrato é o meio, definido em lei, para formalização do contrato. Quando o instrumento de contrato será dispensado? Nos casos de: I - dispensa de licitação em razão de valor; II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor. Dessa forma, o instrumento de contrato é dispensado para: Obras e serviços de engenharia de até 100 mil reais; Aquisição de bens e outros serviços no valor de até 50 mil reais. Divulgação do contrato como requisito de eficácia: A Lei n. 14.133/2021 prevê o seguinte: Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. § 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade. § 2º A divulgação de que trata o caput deste artigo, quando referente à contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, deverá identificar os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, 172 quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas. § 3º No caso de obras, a Administração divulgará em sítio eletrônico oficial, em até 25 (vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar e, em até 45 (quarenta e cinco) diasúteis após a conclusão do contrato, os quantitativos executados e os preços praticados. Garantias nas contratações públicas: Lei n. 14.133/2021, Art. 96. A critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos. ATENÇÃO! A exigência de garantia deve ter previsão no edital. Tipos de garantia: Art. 96. (...) § 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia; II - seguro-garantia; III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil. Obs.: A nova lei manteve as três modalidades de garantia que eram elencadas na Lei n. 8.666/93 (art. 56, §1º). Orientação normativa da AGU n. 51: A garantia legal ou contratual do objeto tem prazo de vigência próprio e desvinculado daquele fixado no contrato, permitindo eventual aplicação de penalidades em caso de descumprimento de alguma de suas condições, mesmo depois de expirada a vigência contratual. 173 Possibilidade de uso da garantia ao final do contrato: No caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus termos pelo particular, a garantia deverá ser devolvida e, se foi prestada em dinheiro, deve haver correção do valor no momento da devolução (art. 100 da Lei n. 14.133/2021); No caso de extinção por culpa exclusiva da Administração, a garantia também será liberada ou restituída, e, se foi prestada em dinheiro, deve haver correção do valor no momento da devolução (art. 100 da Lei n. 14.133/2021); No caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada pelo Estado como mínimo indenizatório, ou seja, o ente público pode executar a garantia e cobrar indenização excedente em caso de o prejuízo ultrapassar o valor da caução. Alocação de riscos: ATENÇÃO! A alocação de riscos é uma novidade em relação à Lei n. 8.666/93, que não tinha essa previsão. Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados. 174 O que é matriz de riscos? XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações: a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência; b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico; c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia; Assim, a matriz de alocação de riscos poderá definir quem será responsável pelos encargos de cada risco que se consumar, definindo o que ficará a cargo da administração e o que ficará a cargo do contratado. Análise para definição da alocação de riscos: Nos termos do art. 103, §1º, a alocação de riscos considerará, em compatibilidade com as obrigações e os encargos atribuídos às partes no contrato: a natureza do risco; o beneficiário das prestações a que se vincula; e a capacidade de cada setor para melhor gerenciá-lo; Matriz de alocação de riscos e o equilíbrio econômico-financeiro: Art. 103 (...) § 4º A matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes. § 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere: I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei; 175 II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. IMPORTANTE! Quando forem atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos o equilíbrio econômico-financeiro, por conseguinte, será mantido, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio em relação ao que foi assumido contratualmente como riscos. Resumindo um ponto importante: Considera-se mantido o equilíbrio econômico-financeiro quando: atendidas as condições do contrato; e da matriz de alocação de riscos. Essa regra possui exceção? SIM. Nos casos de: I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124 desta Lei10; II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. Cláusulas exorbitantes: São prerrogativas da Administração a que se sujeitam o contratado. Independem de previsão no edital ou no contrato. Elas decorrem da lei. São cláusulas exorbitantes: Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei; III - fiscalizar sua execução; 10 Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; 176 IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de: a) risco à prestação de serviços essenciais; b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. Outras prerrogativas administrativas (art. 139 da Lei n. 14.133/2021): O art. 139 ao dispor sobre a extinção unilateral do contrato pela Administração, admite as seguintes medidas, sem prejuízo da aplicação das sanções legais: assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; ocupação e utilização do local,das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários a sua continuidade; execução da garantia contratual, para: o ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução; o pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível; o pagamento de valores das multas devidas à Administração Pública; o exigência da assunção da execução e conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível; e retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e às multas aplicadas. ATENÇÃO! O STJ declarou a ilegalidade da retenção do pagamento devido à empresa em situação irregular perante o Fisco. (STJ, 2. Turma, AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 06.11.2012, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 507). Alteração unilateral: A administração possui a prerrogativa de modificar, unilateralmente, os contratos administrativos para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado. IMPORTANTE! NÃO pode haver alteração unilateral que atinja o equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou que modifique a natureza do objeto que foi explicitado no edital da licitação (§1º art. 104). Art. 104 (...) 177 § 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. (...) § 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação. (...) Art. 130. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. Lei n. 14.133/2021, Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; a) alteração qualitativa: alteração do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; ou b) alteração unilateral quantitativa: alteração do valor contratual, nos limites permitidos pela Lei. As cláusulas regulamentares ou de serviço podem ser objeto de alteração unilateral por parte da Administração Pública. 1. Quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; 2. Quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos. Caso haja alteração unilateral do contrato que aumente ou diminua os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, no mesmo termo aditivo, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. As 178 cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. Esquematizando: OBRAS, SERVIÇOS OU COMPRAS até 25% para ACRÉSCIMO ou DIMINUIÇÃO CONTRATOS DE REFORMA DE EDIFÍCIO OU DE EQUIPAMENTO até 50% para ACRÉSCIMOS até 25% para DIMINUIÇÕES Pontos importante: o contratado será obrigado a aceitar a alteração unilateral quantitativa, dede: o nas mesmas condições contratuais; o e respeite os valores patamares de acréscimos e supressões do art. 125 da Lei n. 14.133/2021. Aplica-se os limites percentuais (25% e 50%) previstos no art. 125 da Lei 14.133/2021 às alterações qualitativas? Embora haja uma divergência doutrinária, prevalece o entendimento de que os limites devem ser observados em toda e qualquer alteração unilateral, qualitativa ou quantitativa. Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho, Marcos Juruena Villela Souto, Flávio Amaral Garcia, Jessé Torres Pereira Junior, TCU e STJ. (TCU, Plenário, Decisão 215/99, Rel. Min. José Antonio B. de Macedo, DO 21.05.1999; STJ, 2ª Turma, REsp 1.021.851/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 28.11.2008, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 363.) Trata-se de um posicionamento que respeita a segurança jurídica e a boa-fé ao pôr limites a qualquer alteração unilateral, seja quantitativa ou qualitativa. Além de guardar a economicidade e a razoabilidade. Entendimentos da AGU sob a exige da Lei n. 8.666/93: Orientação normativa n. 45: O acréscimo do valor do convênio com entidades privadas sem fins lucrativos submete-se ao limite do § 1º do art. 65 da Lei n. 8.666, de 1993 (leia-se art. 125 da Lei n. 14.133/2021). I - O limite deve ser aferido pelo cotejo entre o valor total original do convênio e a soma dos aportes adicionais realizados pelo concedente e pelo convenente. II - O acréscimo exige aquiescência dos partícipes e formalização por meio de aditivo. III - Se houver contrapartida, seu valor será acrescido em equivalência ao acréscimo realizado no objeto pactuado. 179 Orientação normativa n. 50: Os acréscimos e as supressões do objeto contratual devem ser sempre calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado, aplicando-se a estas alterações os limites percentuais previstos no art. 65, § 1º, da lei n. 8.666, de 1993 (leia-se art. 125 da Lei n. 14.133/2021), sem qualquer compensação entre si. Preservação da identidade do objeto: Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação. Rescisão unilateral: A Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir (ou extinguir, como está na nova lei) unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial (art. 104, inc. II, da Lei n. 14.133/2021). As hipóteses de rescisão unilateral dos contratos administrativos estão elencadas no art. 137 da nova lei, e podem ser divididas em dois grandes grupos: a) rescisão COM culpa do particular (ex.: não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais); e b) rescisão SEM culpa do particular (ex.: caso fortuito ou força maior). IMPORTANTE! Qualquer hipótese de extinção do contrato exige: a) motivação; e b) contraditório e ampla defesa. Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos; II - desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior; III - alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato; IV - decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; V - caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato; 180 VI - atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; VII - atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas; VIII - razões de interesse público, justificadas pelaautoridade máxima do órgão ou da entidade contratante; IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. Art. 138 (...) § 2º Quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e terá direito a: I - devolução da garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção; III - pagamento do custo da desmobilização. Outrossim, A extinção unilateral da Administração deve ser precedida de autorização escrita e fundamentada pela autoridade competente, bem como reduzidas a termo no processo (§1º art. 138). Cabe, nessa referida hipótese de interesse público, também direito a recebimento de lucros cessantes? Embora seja uma matéria divergente na doutrina, o STJ já julgou no sentido de ser cabível indenização por lucros cessantes. Cite-se: (...) Esta Corte Superior já se pronunciou no sentido de que a rescisão do contrato administrativo por ato unilateral da Administração Pública, sob justificativa de interesse público, impõe ao contratante a obrigação de indenizar o contratado pelos prejuízos daí decorrentes, como tais considerados não apenas os danos emergentes, mas também os lucros cessantes. E se a culpa for da Administração Pública, o particular pode rescindir unilateralmente o contrato? NÃO. Essa é uma prerrogativa somente aplicável ao Ente Público contratante. O que pode haver é a suspensão da execução do contrato na maioria dos casos trazidos pela lei (incisos II a V §2º art. 137 da Lei n. 14.133/2021). Art. 137 (...) § 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses: 181 I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei; II - suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses; III - repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; IV - atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; V - não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental. § 3º As hipóteses de extinção a que se referem os incisos II, III e IV do § 2º deste artigo observarão as seguintes disposições: I - NÃO serão admitidas em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído; II - assegurarão ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na forma da alínea “d” do inciso II do caput do art. 124 desta Lei. Fiscalização contratual: Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. IMPORTANTE! Conforme orientação do TCU, a fiscalização deve ser contemporânea à execução do contrato, evitando-se atestações de serviços não concluídos ou com datas retroativas (TCU, 1. Câmara, Ata 19/2006, Acórdão 1.442/2006, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, DO 12.06.2006). 182 Aplicação de sanções: A Administração possui a prerrogativa de aplicar sanções ao contratado no caso de inexecução total ou parcial do ajuste, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 104, inc. IV, da Lei n. 14.133/2021). Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações: I - dar causa à inexecução parcial do contrato; II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; III - dar causa à inexecução total do contrato; IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame; V - não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; VI - não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.84611, de 1º de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção). Esse rol é exemplificativo ou taxativo? Exemplificativo e, em sua maioria, com conteúdo aberto. E quais são as penalidades a serem aplicadas? Advertência; multa; impedimento de licitar e contratar; e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Obs.: as quatros sanções indicadas no art. 156 da nova lei correspondem às sanções anteriormente elencadas no art. 87 da Lei n. 8.666/93. 11 Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. 183 Existe alguma sanção que pode ser aplicada cumulativamente com as demais? SIM, somente a multa (art. 156, §7º, da Lei n. 14.133/2021). IMPORTANTE! A aplicação das referidas sanções não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública (art. §9º art. 156 da nova lei de licitações). O que acontece se a penalidade de multa for superior ao valor da garantia? Art. 156 (...) § 8º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente. Defesa: Na aplicação de multa será facultada a defesa do interessado no prazo de 15 dias úteis contado da sua intimação (art. 157 da Lei n. 14.1336/2021) Impedimento de licitar e contratar: Art. 156 (...) § 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos. Assim, essa penalidade acarreta na proibição delicitar ou contratar com a Administração Pública pelo prazo máximo de 3 (três) anos. Qual a extensão territorial dessa penalidade? O STJ possuía julgado no sentido de que as sanções possuem efeitos extensivos e podem ser invocadas por todos os entes federados. (STJ, S1 - Primeira Seção, MS 19.657/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 14.08.2013, p. DJe 23.08.2013). 184 No âmbito do TCU, todavia, prevalecia o entendimento restritivo: “o TCU tem restringido os efeitos das sanções de suspensão e impedimento aos órgãos e entidades administrativas integrantes do Ente sancionador” (TCU, Plenário, Acórdão 2.596/2012, Rel. Min. Ana Arraes, 26.09.2012). E como o tema ficou na nova lei? ATENÇÃO! A Lei n. 14.133/2021 resolveu a controvérsia em relação aos efeitos territoriais da sanção de impedimento para participar de licitações e contratações públicas, ao dispor que a sanção de impedimento somente será observada Administração Direta e Indireta do ente sancionador (efeito restritivo). Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar: Art. 156 (...) § 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de TODOS os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos. Trata-se de uma penalidade que impede o sancionado de licitar ou contratar com a Administração Pública pelo prazo firmado, que pode variar entre: mínimo de 3 (três) anos; máximo 6 (seis) ano. Obs.: Na Lei n. 8.666/93 não tinha prazo máximo para essa sanção. Qual a extensão territorial dessa penalidade? Administração Direta e Indireta de TODOS os entes federativos (efeito extensivo). Competência para a declaração de inidoneidade: Ressalte-se que essa penalidade deve ser precedida de análise jurídica e será aplicada por autoridade de nível hierárquico mais alto. 185 Art. 156 (...) § 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará as seguintes regras: I - quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade; II - quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento. Processo de responsabilização das penas de impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade (art. 158): A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar ou declaração de inidoneidade deve ser feita por processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 ou mais servidores estáveis. O licitante e contratado, nesse processo, deverá ser intimado para apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir no prazo de 15 dias úteis. Art. 158, § 4º A prescrição ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da ciência da infração pela Administração, e será: I - interrompida pela instauração do processo de responsabilização a que se refere o caput deste artigo; II - suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013; III - suspensa por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa. Obs.: Na lei n. 8.666/93 não havia previsão específica sobre o prazo prescricional das sanções. A doutrina se baseava na aplicação analógica das normas legais que estabelecem prazo de prescrição nas relações jurídico- administrativa, como o Decreto 20.910/1932. Agora, com a nova lei, resta pacificado o prazo quinquenal de prescrição para as duas citadas penalidades. E quais são os efeitos temporais da declaração de inidoneidade? É dizer, possuem efeitos ex nunc (futuros) ou ex tunc (retroativos)? A sanção da declaração de inidoneidade possui efeitos temporais futuros (ex nunc), não retroagindo automaticamente para prejudicar os contratos administrativos já assinados (caiu na primeira fase da PGFN em 2015). Todavia, a Administração pode promover medidas administrativas específicas tendentes a rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as formalidades contidas nos arts. 77 a 80 da Lei 8.666/93. 186 (STJ, 1. Seção, MS 14.002/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 06.11.2009, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 413; TCU, Plenário, Acórdão 1.340/11, Rel. Min. Raimundo Carreiro, 25.05.2011) Orientação normativa da AGU n. 49: A aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar no âmbito da união (art. 7° da Lei n° 10.520, de 2002) e de declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da Lei n° 8.666, DE 1993) possuem efeito ex nunc, competindo à administração, diante de contratos existentes, avaliar a imediata rescisão no caso concreto. Reabilitação das empresas sancionadas: Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente: I - reparação integral do dano causado à Administração Pública; II - pagamento da multa; III - transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade; IV - cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; V - análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo. Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável. Obs.: A Lei n. 8.666/93 restringia a reabilitação à declaração de inidoneidade (art. 87 da Lei n. 8.666/93). A nova lei permite a reabilitação, também, para a sanção de impedimento de licitar ou contratar. A Lei criou prazos mínimos diversos, contados da aplicação da penalidade: a) impedimento de licitar e contratar: 1 ano; e b) declaração e inidoneidade: 3 anos. É possível desconsideração da personalidade jurídica pela via administrativa? SIM. A nova lei de licitações tratou isso no art. 160: Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para - facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para - provocar confusão patrimonial, 187 - e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia . Multa de mora: A nova lei também previu a aplicação de multa de mora em caso de atraso injustificado na execução do contrato, na forma prevista em edital ou em contrato, vide: Art. 162. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado a multa de mora, na forma prevista em edital ou em contrato. Parágraforelativizado em razão da índole de determinadas atividades públicas, como a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da justiça e a saúde pública Rcl 6568/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 21.05.2009) O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública (STF, ARE 654.432, DJE de 11-6-2018, Repercussão Geral Tema 541). Desconto da remuneração pelos dias de paralisação: A Administração Pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do poder público (RE 693.456, DJE de 19.10.2017, Repercussão Geral Tema 531). É possível a interrupção da prestação de um serviço público? De forma excepcional SIM. § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. 18 Então o inadimplemento do usuário pode ser causa de interrupção do serviço público? SIM. Nos termos da lei é possível a interrupção do serviço público, desde que seja previamente avisado. (...) 1. Nos termos da Lei n. 8.987/95, não se considera quebra na continuidade do serviço público a sua interrupção em situação emergencial ou após prévio aviso quando motivada pelo inadimplemento do usuário. Assim, inexiste qualquer ilegalidade ou afronta às disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor no corte do fornecimento de água ao usuário inadimplente. 2. Recurso especial improvido (STJ, REsp 596320 PR, julgado em 12.12.2006) A Lei 13.460/2017 traz em seu art. 5º as diretrizes para os agentes públicos e prestadores de serviços públicos na prestação de um serviço adequado. Dentre elas, a Lei 14.015/2020 constou a necessidade de comunicação prévia ao consumidor do desligamento do serviço: Art. 5º, XVI – comunicação prévia ao consumidor de que o serviço será desligado em virtude de inadimplemento, bem como do dia a partir do qual será realizado o desligamento, necessariamente durante horário comercial. (Incluído pela Lei nº 1.4015, de 2020) Parágrafo único. A taxa de religação de serviços não será devida se houver descumprimento da exigência de notificação prévia ao consumidor prevista no inciso XVI do caput deste artigo, o que ensejará a aplicação de multa à concessionária, conforme regulamentação. (Incluído pela Lei nº 1.4015, de 2020) Além disso, foi constado expressamente como direito básico do usuário de serviços públicos a comunicação prévia da suspensão da prestação de serviço: Art. 6º, (...) VII – comunicação prévia da suspensão da prestação de serviço. (Incluído pela Lei nº 1.4015, de 2020) IMPORTANTE! A necessidade de prévio aviso é tanto para o corte decorrente de inadimplemento quanto para o decorrente de razões de ordem técnica ou de segurança das instalações. 19 É legítima a interrupção do fornecimento de energia elétrica por razões de ordem técnica, de segurança das instalações, ou ainda, em virtude do inadimplemento do usuário, quando houver o devido aviso prévio pela concessionária sobre o possível corte no fornecimento do serviço. STJ. 1ª Turma. REsp 1270339/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 15.12.2016. É possível que a suspensão da prestação de serviço em virtude de inadimplemento por parte do usuário se inicie na sexta-feira, no sábado ou no domingo? Lei 13.460/2017, Art. 6º (...) Parágrafo único. É vedada a suspensão da prestação de serviço em virtude de inadimplemento por parte do usuário que se inicie na sexta-feira, no sábado ou no domingo, bem como em feriado ou no dia anterior a feriado. (Incluído pela Lei nº 1.4015, de 2020) Lei 8.987/95, Art. 6º (...) §4º. A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo (por inadimplemento do usuário) não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. (Incluído pela Lei nº 1.4015, de 2020) Serviços públicos essenciais x interrupção: A posição doutrinária majoritária é pela possibilidade de corte em serviços essenciais, como regra, utilizando como fundamento o art. 6º, §3º, da Lei 8.987/95. Exemplo é o caso de corte de energia elétrica, que se trata de um bem essencial. (...) “É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após o aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (STJ, REsp 363.943, Primeira Seção, Min. Humberto Gomes de Barros, DJe de 1º.03.2004). Essa possibilidade de corte é absoluta? NÃO. Essa possibilidade de interrupção não pode e não deve ser absoluta, pois existem serviços que são essenciais para a coletividade, como serviço público de 20 saúde, por exemplo. Nesse sentido, percebe-se da jurisprudência a impossibilidade de corte de serviço, mesmo nas hipóteses autorizadas pela lei, quando a sua ausência causar um prejuízo irreparável, como, por exemplo, a prestação de serviços de energia elétrica a hospitais públicos, logradouros ou repartições públicas. Nessas hipóteses citadas, o entendimento é pela prevalência do serviço público em função do princípio da supremacia do interesse público. Nesse sentido: A suspensão do serviço de energia elétrica, por empresa concessionária, em razão de inadimplemento de unidades públicas essenciais - hospitais; pronto- socorros; escolas; creches; fontes de abastecimento d'água e iluminação pública; e serviços de segurança pública -, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, despreza o interesse da coletividade (STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 543.404/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 12.02.2015). A legitimidade do corte no fornecimento do serviço de telefonia quando inadimplentes entes públicos, desde que a interrupção não atinja serviços públicos essenciais para a coletividade, tais como escolas, creches, delegacias e hospitais (STJ. 1ª Turma. EDcl no REsp 1244385/BA, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 13.12.2016). Outro ponto importante é a contemporaneidade do débito. Prevalece no âmbito do STJ o entendimento de que é ilegítimo o corte de fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do usuário decorrer de débitos pretéritos, uma vez que a interrupção pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativo ao mês de consumo. Nesse sentido: O corte de serviços essenciais, tais como água e energia elétrica, pressupõe o inadimplemento de conta regular, sendo inviável, portanto, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos (STJ. 1ª Turma. AgRg no Ag 1320867/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 08.06.2017). 21 A natureza de pagar a conta de energia elétrica é propter rem? Isto é, é possível cortar a energia elétrica por inadimplência de usuário anterior? NÃO. O débito de energia elétrica (assim como o de água) é de natureza pessoal, não se vinculando ao imóvel (quando vincula é natureza propter rem). Desse modo, o consumidor não pode ser responsabilizado pelo pagamento de serviço de fornecimento de energia elétrica utilizado por outra pessoa. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 196374/SP. Um aspecto da publicidade: Se pleiteio perante a Administração Pública informações que são de interesse pessoal, porém, relativas a terceiros, e esta não me concede, posso impetrar umúnico. A aplicação de multa de mora não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas nesta Lei. Não confundir: A nova lei de licitações previu dois tipos de multa: • multa de mora (art. 162): aplicada em virtude de atraso injustificado; • multa por infrações administrativas (também chamada de multa compensatória) (art. 156, II). Ocupação provisória: Resumindo, o ente público pode: ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis; e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. Hipóteses permissivas dessa prerrogativa: Risco à prestação de serviços essenciais; Necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. Duração dos contratos administrativos: 188 Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro. É possível contrato por prazo indeterminado? Como regra, NÃO. A Administração poderá, contudo, estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, DESDE QUE: comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação (art. 109). Obs.: Essa disposição não se encontrava na antiga lei, mas era debatida pela doutrina, que entendia que nos contratos em que o Estado seja parte como usuário de serviços públicos prestados por único fornecedor (água, esgoto, energia), pode-se estabelecer contrato com prazo indeterminado. Justifica-se tal entendimento no fato de que o preço público é uniforme para todos os usuários e é desnecessário justificar a vantajosidade do preço (nesse sentido a Orientação Normativa n. 36 da AGU). 1. A duração dos contratos será a prevista em edital; 2. Deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários; 3. Deverá ser observada a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro. ATIVIDADE PRAZO a) Serviços contínuos: A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos. Isso desde que observadas as seguintes diretrizes: Art. 106. (...) I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual; II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção; 189 III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem. § 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data. § 2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática Nessa espécie de contrato, pode haver prorrogação? SIM, desde eu não ultrapasse 10 (dez) anos. Porém, para tanto, deve haver previsão no edital. Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes. Orientação normativa da AGU n. 65/2020: A legalidade da prorrogação do prazo de vigência dos contratos administrativos de prestação de serviços continuados, de que cuida o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, DE 1993, demanda expressa previsão no edital e em cláusula contratual. Nos contratos de serviços contínuos em que haja a possibilidade de prorrogação da duração do contrato ao término do prazo inicialmente estipulado o contratado possui direito à efetiva prorrogação pela Administração? NÃO. Há julgados do STF que explicitam a linha de que o contratado tem mera expectativa de direito, cabendo à 190 Administração Pública, discricionariamente, decidir se prorrogará o contrato, ou se realizará uma nova licitação para celebrar um outro ajuste (Precedentes: MS 26.250 DF e MS 27.008 AM) O prazo da prorrogação precisa corresponder ao prazo inicial de vigência do contrato? É dizer, se o prazo de vigência inicial se deu por 12 (doze) meses, é possível prorrogar o contrato por um prazo inferior? Essa celeuma se deu pelo fato de, anteriormente, a Lei n. 8.666/93 constar que a prorrogação “deverá se dar por prazos iguais e sucessivos”. Embora houvesse divergência na doutrina, prevalecia o entendimento de que o prazo da prorrogação NÃO necessariamente deveria corresponder ao prazo inicial. Em resumo, a prorrogação pode ser efetivada por prazo inferior ou superior ao inicialmente previsto, desde que respeitado o prazo máximo da lei. Nesse sentido, já entendia o TCU: TCU: A prorrogação do contrato referido foi por tempo inferior à primeira prorrogação. Pelo disposto no art. 57, II, da Lei 8.666/93, a prorrogação deveria ser por iguais e sucessivos períodos. Contudo, pelo princípio da razoabilidade, se é possível prorrogar por até 60 meses, não há porque exigir-se a prorrogação por idênticos períodos conforme ensinamentos sempre balizados do insigne autor Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. (Acórdão TCU 771/2005 - Segunda Câmara) b) Nos casos de: 1. Alta complexidade tecnológica e defesa nacional; A Administração poderá celebrar contratos com PRAZO DE ATÉ 10 (DEZ) ANOS. 191 2. Materiais de uso das Forças Armadas, para fins de padronização (com exceções); 3. Inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo; 4. Comprometimento da segurança nacional; 5. Transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde 6. (SUS); 7. Insumos estratégicos para a saúde. c) Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere e0conomia para a Administração: 1. ATÉ 10 (DEZ) ANOS, nos contratos sem investimento; 2. ATÉ 35 (TRINTA E CINCO) ANOS, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato. d) Contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação: Vigência máxima de 15 (QUINZE) ANOS. e) Firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado: Vigência máxima definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção, este limitado a 5 (cinco) anos contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes. Pode haver prorrogação do contrato administrativo?habeas data? NÃO. Atenção às nuances. A impetração de habeas data é cabível quando a informação for relativa ao próprio impetrante. Requerimento de informações referentes à pessoa do requerente (informações particulares). + Negativa da Administração Pública Deve-se impetrar um habeas data, com fundamento no inc. LXXII art. 5º da CF. Requerimento de informações que são de interesse pessoal, porém, referente a terceiros. + Negativa da Administração Pública Deve-se impetrar um Mandado de Segurança, pois, nesse caso, houve a violação de direito líquido e certo. Exemplo: pessoa quer comprar uma empresa e busca informações sobre esta empresa. Suponha-se que o órgão público negou as informações ao interessado. Nesse caso, é cabível o remédio constitucional do mandado de segurança. Não é habeas data, pois, como visto, este é remédio para obter informações pessoais. Nesse caso, há direito líquido e certo de informação (o que faz caber o MS), mas não são informações pessoais. Princípio da máxima divulgação: No regime de transparência brasileiro, vigora o princípio da máxima divulgação, que significa que: a publicidade é regra, e o sigilo, exceção, sem subterfúgios, anacronismos jurídicos ou meias-medidas. 22 Nesse sentido, a Lei de Acesso à Informação (Lei n. 12.527/2011) prevê: Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; Do STJ: Quando não demonstrada, em concreto, nenhuma razão para se entender que a manutenção do sigilo de informações dos órgãos públicos é útil à segurança da sociedade e do Estado e imprescindível a essa finalidade, deve-se prevalecer a regra da publicidade. STJ. 1ª Turma. RMS 54.405-GO, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 9.8.2022 (Info Especial 8). Defesa técnica x processo administrativo: Súmula Vinculante n. 5 do STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Observações sobre a Súmula Vinculante n. 5 1. Superou o entendimento da Súmula 343 do STJ (Súmula 343 do STJ: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.). 2. Tem validade antes de sua edição em 2008, porque apenas consolidou formalmente jurisprudência reiterada do STF. Em outras palavras, se um PAD teve curso sem advogado em 2007, não há nulidade por falta de defesa técnica. Precedente: ARE 842.500 3. Em caso de nomeação de advogado dativo, em substituição ao causídico do feito, não há nulidade se o dativo for apenas bacharel em direito e não for advogado inscrito na OAB. Precedente: RE 570.496 4. A súmula tem aplicabilidade somente em procedimentos de natureza cível. Procedimento Administrativo Disciplinar para apurar falta grave de preso deve ser conduzido por advogado ou defensor público nomeado. Sobre o tema, vale lembrar: Súmula 533 do STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado. 23 Poder Judiciário x separação dos poderes: Súmula Vinculante n. 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Observações sobre a Súmula Vinculante n. 37 1. Resultou da conversão da antiga Súmula 339 do STF. 2. Tal Súmula Vinculante tem fundamento no princípio da legalidade. No caso, a legalidade e a independência dos Poderes devem preponderar sobre o princípio da isonomia. 3. Aplica-se a “servidores públicos” em sentido amplo, de modo que abrange também as relações celetistas do Poder Público. Precedente: Rcl 27.333 Nepotismo: Súmula vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Mas o que vem a ser nepotismo? Trata-se da nomeação de parentes do agente público para ocupar cargo de confiança como forma de favorecimento. Observações sobre a Súmula Vinculante n. 13 1. A vedação ao nepotismo NÃO exige lei em sentido formal, pois decorre do artigo 37, caput, da CF. 2. Aplica-se à Administração Direta e Indireta, abrangendo, por isso, sociedade de economia mista e empresas públicas. 3. Em regra, NÃO se aplica a cargos políticos, tais como Secretários de Governo. 4. Contudo, a súmula pode ser aplicada para cargos políticos caso fique configurada a total falta de razoabilidade do nomeado, seja por falta de idoneidade moral ou qualificação técnica, seja por fraude à lei ou nepotismo cruzado. Precedente: Info 952 do STF. O STF tem afastado a aplicação da SV 13 a cargos públicos de natureza política, como são os cargos de Secretário Estadual e Municipal. 24 Exceção: mesmo em caso de cargos políticos, será possível considerar a nomeação indevida nas hipóteses de: • nepotismo cruzado; • fraude à lei e • inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou por inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 29033 AgR/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17.9.2019 (Info 952). 5. A norma antinepotismo deve incidir sobre cargos de provimento em comissão, funções gratificadas e cargos de direção e assessoramento, NÃO incidindo para ocupantes de cargo de provimento efetivo (servidores concursados). Precedente: Info 786 do STF 6. A limitação constante do § 1º do art. 1.595 do Código Civil não tem aplicação para efeitos da Súmula Vinculante 13, vez que o parentesco por afinidade não é limitado apenas aos ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuges ou companheiros. Os chamados “concunhados” estão abrangidos no conceito de parente de 3º grau em linha colateral. Precedente: Rcl 26.448 7. Não é privativa do chefe do Poder Executivo a competência para a iniciativa legislativa de lei sobre nepotismo na administração pública. Precedente: RE 570.392 8. A incompatibilidade da prática enunciada na súmula vinculante com o art. 37 da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público, mas de presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionado à pessoa com relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção. Precedente: Info 815 do STF 9. A contratação, por agente político, de parentes para cargos em comissão ocorrida antes da Súmula Vinculante 13 configura ato de improbidade administrativa? SIM. No Info 540 do STJ (Relator: Napoleão Nunes Maia, no ano de 2014), a 1ª turma do STJ entendeu que a contratação de parentes para cargos em comissão antes da Súmula Vinculante 13 não configuraria ato de improbidade administrativa. Contudo, pesquisas recentes (desde o ano de 2018) revelam que a 1ª e 2ª turmas do STJ entendem que, ainda que ocorrido antes da edição da Súmula Vinculante 13, a nomeação de parente para cargo em comissão constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da Administração Pública. Parece que a posição doInfo 540 do STJ é somente do Ministro Napoleão Nunes Maia e não da 1ª turma. Precedentes: AgRg no AREsp 550.607 e REsp 1643293 10. Leis estaduais ou municipais não podem criar exceções à Súmula Vinculante n. 13, para fins de permitir o nepotismo para um determinado número de parentes ou para servidores que estivessem no exercício do cargo do momento da edição da súmula. Precedente: Info 706 do STF e ADI 3.094, respectivamente 25 11. Leis municipais podem criar hipóteses mais restritas para vedar a contratação de parentes em licitações promovidas pela Administração Pública. Precedente: RE 423.560 Nepotismo cruzado: Trata-se de uma modalidade de nepotismo ocasionado mediante designações recíprocas. Em outros termos, não se pode “trocar” os parentes. Exemplo, o parente B é nomeado no gabinete A, em troca desse favor, B nomeia um parente de A para seu gabinete. Essa proibição do nepotismo aplica-se aos cartórios e serventias extrajudiciais? (...) 5. A assunção da titularidade temporária da serventia desmembrada por filha do antigo titular é vedada, ante a incidência da Súmula Vinculante 13 do STF e do Enunciado Normativo n. 1 do CNJ, que estendeu a vedação de nepotismo aos cartórios extrajudiciais. [...] 7. Recurso especial provido, em parte, para denegar a segurança. (REsp 1.213.226/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 12.3.2014) Portanto, pode-se afirmar, em síntese, que a assunção temporária das serventias extrajudiciais, nas hipóteses de vacância ou impedimento de seus titulares, submete-se à vedação do nepotismo, como previsto na Súmula Vinculante 13/STF. A impessoalidade e o princípio da intranscendência: O princípio da intranscendência decorre diretamente da impessoalidade, sendo aplicado na jurisprudência do STF aos casos de sanções decorrente de atuações irregulares de governo. O cerne é a gestão nova não pode ser penalizada por ato decorrente da gestão anterior. Assim, desde que se demonstre que o novo administrador está tomando todas as providências necessárias a sanar os prejuízos, o novo governo não pode sofrer sanção que atrapalhe a governabilidade. Na jurisprudência do STF encontramos dois exemplos de aplicação desse princípio em casos envolvendo inscrição de Estados e Municípios nos cadastros de inadimplentes da União: 1ª acepção: quando a irregularidade foi praticada pela gestão anterior Existem julgados do STF afirmando que, se a irregularidade no convênio foi praticada pelo gestor anterior e a gestão atual, depois que assumiu, tomou todas as medidas para ressarcir o erário e corrigir as falhas (exs: apresentou todos os documentos ao órgão fiscalizador, ajuizou ações de ressarcimento contra o antigo gestor etc.), neste caso, o ente (Estado ou Município) não poderá ser incluído nos cadastros de inadimplentes da União. 26 Assim, segundo esta acepção, o princípio da intranscendência subjetiva das sanções proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações anteriores. A própria AGU admite esta tese: Súmula n. 46 da AGU: Será liberada da restrição decorrente da inscrição do município no SIAFI ou CADIN a prefeitura administrada pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso, quando tomadas todas as providências objetivando o ressarcimento ao erário. O STJ comunga também desse entendimento exigindo sempre que a gestão sucessora tenha tomado as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos. Por isso, editou a súmula 615: Súmula n. 615 do STJ: Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em cadastros restritivos fundada em irregularidades na gestão anterior quando, na gestão sucessora, são tomadas as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos. No âmbito do STF, existem julgados da 1ª turma mais antigos aplicando a intranscendência, vide: Segundo o Min. Luiz Fux, “não se pode inviabilizar a administração de quem foi eleito democraticamente e não foi responsável diretamente pelas dificuldades financeiras que acarretaram a inscrição combatida”. Logo, deve-se aplicar o princípio da intranscendência subjetiva das sanções, impedindo que a Administração atual seja punida com a restrição na celebração de novos convênios ou recebimento de repasses federais. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. AC 2614/PE, AC 781/PI e AC 2946/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 23.6.2015 (Info 791). Assim, “o princípio da intranscendência subjetiva das sanções inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres públicos.” (STF. 1ª Turma. ACO 3014 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.05.2018). ATENÇÃO! Vale ressaltar, no entanto, que existem julgados do plenário do STF em sentido contrário ao STJ, ou seja, dizendo que não se deve acolher essa primeira acepção do princípio da intranscendência. Veja: (...) Inaplicabilidade do princípio da intranscendência subjetiva das sanções para isentar pessoa jurídica de direito público das consequências jurídicas da constatação de irregularidades relacionadas a convênio firmado em gestões anteriores, por força da incidência do princípio da impessoalidade, que rege a Administração Pública, nos termos do art. 37 da Lei Maior. STF. Plenário. ACO 3083, Rel. Ricardo Lewandowski, julgado em 24.08.2020. 27 Em um precedente anterior, ACO 2.335/DF (julgado pelo plenário em 07.02.2019), o Relator Ministro Gilmar Mendes entendeu que “a responsabilidade deve recair sobre o estado membro, enquanto responsável pela atuação de seus governantes passados, uma vez que não pode existir a incidência das sanções previstas na disposição da Lei de Responsabilidade Fiscal apenas a cada gestão, tal como se finassem as práticas anteriores e se reiniciassem as relações jurídicas.” Assim, foi rejeitado, na referida ação, o argumento de violação do princípio da instanscendência. 2ª acepção: quando a irregularidade foi praticada por uma entidade do Estado/Município ou pelos outros Poderes que não o Executivo Além do caso acima explicado, o princípio da intranscendência subjetiva das sanções pode ser aplicado também nas situações em que uma entidade estadual/municipal (ex.: uma autarquia) descumpriu as regras do convênio e a União inscreve não apenas essa entidade, como também o próprio ente (Estado/Município) nos cadastros restritivos. Nesse sentido: (...) O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. Em virtude desse princípio, as limitações jurídicas que derivam da inscrição, em cadastros públicos de inadimplentes, das autarquias, das empresas governamentais ou das entidades paraestatais não podem atingir os Estados-membros, projetando, sobre estes, consequências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional – por revelar-se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração descentralizada – só a estes pode afetar. Os Estados-membros e o Distrito Federal, em consequência, não podem sofrer limitações em sua esfera jurídica, motivadas pelo só fato de se acharem administrativamente vinculadas a eles as autarquias, as entidades paraestatais, as sociedades sujeitas a seu poder de controle e as empresas governamentais alegadamente inadimplentes e que, por tal motivo, hajam sido incluídas em cadastros federais (CAUC, SIAFI, CADIN, v.g.). (...) STF. Plenário. ACO 1848 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 06.11.2014. Outro caso de aplicação do princípio: A imposição de sanções ao Executivo estadual em virtude de pendências dos Poderes Legislativo e Judiciário locais constitui violação do princípio da intranscendência, na medida em que o Governo do Estado não tem competência para intervir na esfera orgânica daquelas instituições, que dispõem de plena autonomiainstitucional a elas outorgadas por efeito de expressa determinação constitucional. STF. Plenário. ACO 2995 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23.02.2018. 28 2. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Teorias sobre a natureza jurídica da relação entre o Estado e os agentes por meio dos quais atua: Teoria do Mandato Defende que a relação entre o Estado e seus agentes públicos teria por base o contrato de mandato. Teoria da representação Pela teoria da representação o agente público seria equiparado ao representante das pessoas incapazes. O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado. Teoria do órgão A teoria do órgão foi elaborada na Alemanha, por Otto Gierke. Por esta teoria presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nesses órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, a pessoa jurídica. (imputação volitiva) É a teoria amplamente adotada pela doutrina. Não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o ato se revista, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Órgãos Públicos: Os órgãos não têm patrimônio próprio. Eles são centros de competência, cuja atuação é imputada a pessoa jurídica a que pertencem (teoria do órgão). Eles são unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. 29 Em suma, órgãos são meros conjuntos de competências, SEM personalidade jurídica própria. São resultados da técnica de organização administrativa chamada “desconcentração”. Os órgãos públicos existem na Administração Direta e na Indireta: 1. Exemplo de órgão na administração direta: Ministério dos Transportes, órgão que integra a estrutura administrativa da União. 2. Exemplo de órgão na administração indireta: órgão dentro da ANVISA, autarquia federal. Nesse sentido, o art. 1º, § 2º, I, da Lei 9.784/1999 define órgão como “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. Característica dos órgãos públicos: Integram a estrutura de uma pessoa política (União, Estado, DF ou Município), no caso dos órgãos da administração direta, ou de uma pessoa jurídica administrativa (autarquia, FP, EP ou SEM), no caso dos órgãos da administração indireta; São resultado da desconcentração administrativa; Alguns possuem relativa autonomia gerencial, orçamentária e financeira; Podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de desempenho com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º); Como regra, não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; Alguns tem capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais, é o que a doutrina chama de personalidade judiciária. Não possuem patrimônio próprio. A criação formal de órgãos depende de lei (CF, art. 48, XI; art. 61, §1º, II, “e”). A iniciativa de lei que vise a criação ou a extinção do órgão da administração pública, no âmbito do poder executivo, é privativa do chefe desse poder. Tal entendimento é aplicado, por simetria, a todos os entes federados. Os órgãos podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de desempenho (aquele que era chamado antes de contrato de gestão) com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º). Conceito legal: Lei n. 13.934/2019, Art. 2º Contrato de desempenho é o acordo celebrado entre o órgão ou entidade supervisora e o órgão ou entidade supervisionada, por meio de seus administradores, para o estabelecimento 30 de metas de desempenho do supervisionado, com os respectivos prazos de execução e indicadores de qualidade, tendo como contrapartida a concessão de flexibilidades ou autonomias especiais. § 1º Meta de desempenho é o nível desejado de atividade ou resultado, estipulada de forma mensurável e objetiva para determinado período. § 2º Indicador de qualidade é o referencial utilizado para avaliar o desempenho do supervisionado. § 3º As flexibilidades e as autonomias especiais referidas no caput deste artigo podem compreender a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira do supervisionado. Objetivo do contrato de desempenho: Lei n. 13.934/2019, Art. 5º O contrato de desempenho tem como objetivo fundamental a promoção da melhoria do desempenho do supervisionado, visando especialmente a: I - aperfeiçoar o acompanhamento e o controle de resultados da gestão pública, mediante instrumento caracterizado por consensualidade, objetividade, responsabilidade e transparência; II - compatibilizar as atividades do supervisionado com as políticas públicas e os programas governamentais; III - facilitar o controle social sobre a atividade administrativa; IV - estabelecer indicadores objetivos para o controle de resultados e o aperfeiçoamento das relações de cooperação e supervisão; V - fixar a responsabilidade de dirigentes quanto aos resultados; VI - promover o desenvolvimento e a implantação de modelos de gestão flexíveis, vinculados ao desempenho e propiciadores de envolvimento efetivo dos agentes e dos dirigentes na obtenção de melhorias contínuas da qualidade dos serviços prestados à comunidade. Cláusulas obrigatórias: Art. 7º O contrato de desempenho deverá conter, entre outras, cláusulas que estabeleçam: I - metas de desempenho, prazos de consecução e respectivos indicadores de avaliação; II - estimativa dos recursos orçamentários e cronograma de desembolso dos recursos financeiros necessários à execução das ações pactuadas, referentes a toda a vigência do contrato; III - obrigações e responsabilidades do supervisionado e do supervisor em relação às metas definidas; IV - flexibilidades e autonomias especiais conferidas ao supervisionado; V - sistemática de acompanhamento e controle, contendo critérios, parâmetros e indicadores a serem considerados na avaliação do desempenho; VI - penalidades aplicáveis aos responsáveis, em caso de falta pessoal que provoque descumprimento injustificado do contrato; VII - condições para revisão, prorrogação, renovação, suspensão e rescisão do contrato; 31 VIII - prazo de vigência, não superior a 5 (cinco) anos nem inferior a 1 (um) ano. Parágrafo único. O supervisionado deve: I - publicar o extrato do contrato em órgão oficial, sendo a publicação condição indispensável para a eficácia do contrato; II - promover ampla e integral divulgação do contrato por meio eletrônico. A criação e extinção de órgãos públicos deve ser feita por lei. Não é exigida lei para tratar da organização e do funcionamento dos órgãos públicos, dado que tal matéria pode ser estabelecida por meio de decreto do chefe do Executivo (art. 84, VI, “a”, da CF). Todavia, é necessário a edição de lei para criação e extinção dos órgãos públicos. CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, MEDIANTE DECRETO, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, QUANDO NÃO IMPLICAR: · aumento de despesa · criação ou extinção de órgãos públicos b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Os órgãos não são dotados de personalidade jurídica própria. Em regra, os órgãos não podem demandar nem podem ser demandados em juízo. Entretanto, há exceções. São elas: EXCEÇÃO 1 A lei pode conferir a órgãos personalidade judiciária ampla e irrestrita. Exemplos: Defensoria Pública e MinistérioPúblico. EXCEÇÃO 2 A doutrina e jurisprudência têm admitido a personalidade judiciária especial a determinados órgão, desde que presentes os seguintes requisitos: ser órgão da cúpula da hierarquia administrativa e estar na defesa de suas prerrogativas institucionais. Súmula n. 525 do STJ: A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. Outrossim, é possível, ainda, que a lei confira legitimidade a determinados órgãos públicos, como se dá no caso daqueles responsáveis pela defesa de consumidores, na forma do art. 82, III, da Lei 8.078/90: "Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: 32 (...) III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;" CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS ESTRUTURA SIMPLES OU UNITÁRIO São constituídos por um só centro de competências. Eles não possuem subdivisões. COMPOSTOS Os órgãos compostos reúnem em sua estrutura diversos órgãos. Ex: Ministérios e Secretarias. ATUAÇÃO SINGULARES (SIMPLES) Também denominados unipessoais, são os órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante. Há doutrinadores que classificam os órgãos, quanto à atuação, em SIMPLES E COLEGIADOS, em vez de SINGULARES E COLEGIADOS. COLEGIADOS Também denominados pluripessoais, são caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. POSIÇÃO ESTATAL INDEPENDENTE Os órgãos independentes são aqueles diretamente previstos no texto constitucional. Suas atribuições são exercidas por agentes políticos. Ex: Presidência da República. AUTÔNOMO Os órgãos autônomos localizam-se na cúpula da administração pública, um grau hierárquico abaixo dos órgãos independentes, e são subordinados diretamente à chefia destes. Entram nessa categoria os Ministérios, as Secretarias de Estado e de Município, a AGU. SUPERIORES São órgãos que possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. SUBALTERNOS São todos os órgãos que exercem atribuições de mera execução, sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Têm reduzido poder decisório. FUNÇÃO CONTROLE Fiscalizam e controlam a atividade de outros órgãos e agentes. 33 EXERCIDA ATIVO Emanam decisões estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica. CONSULTIVO Emanam pareceres para embasar a decisão dos órgãos ativos. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DESCONCENTRAÇÃO Ligam-se pela relação de hierarquia/subordinação. É a especialização de funções e competências dentro da mesma pessoa jurídica. Não há criação de nova pessoa jurídica. Essa distribuição interna de funções e competências se dá por meio da criação de órgãos públicos dentro da mesma pessoa jurídica. Desse modo, a desconcentração envolve uma só pessoa jurídica. Ex.: A União, pessoa jurídica, cria Ministérios. DESCENTRALIZAÇÃO Ligam-se por uma relação de vinculação, controle ou tutela com o ente político que as criou. É a distribuição de competências administrativas entre pessoas jurídicas distintas. Nesse caso, há criação de nova pessoa jurídica. Desse modo, a descentralização envolve mais de uma pessoa jurídica. Exemplo: O IBAMA é autarquia federal, criada por meio de lei, como descentralização da União Federal. ATENÇÃO! Como têm personalidade jurídica, as entidades descentralizadas devem responder judicialmente por seus próprios atos. Subordinação x vinculação: A relação de subordinação decorre naturalmente da hierarquia existente no interior dos órgãos e das entidades administrativas, pois há hierarquia em toda e qualquer desconcentração administrativa, seja entre órgãos da Administração Direta, seja no interior de determinada entidade da Administração Indireta. A vinculação, por sua vez, é encontrada entre entidades da Administração Indireta e os respectivos entes federados. Entre pessoas jurídicas distintas, em razão da autonomia dessas entidades, não existe hierarquia, mas apenas os controles previstos expressamente na legislação (vinculação). Trata-se de relação externa, 34 envolvendo pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica própria e autonomia. Também é chamada de supervisão ministerial. Obs.: nas relações de vinculação, como não há hierarquia entre as pessoas administrativas e o respectivo Ente federado, o cabimento do recurso hierárquico “impróprio” (não há tecnicamente hierarquia) depende necessariamente de previsão legal expressa (nulla tutela sine lege). (DES)CONCENTRAÇÃO X (DES)CENTRALIZAÇÃO CENTRALIZAÇÃO CONCENTRADA uma única pessoa jurídica sem divisões internas. CENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRADA uma única pessoa jurídica dividida internamente. DESCENTRALIZAÇÃO CONCENTRADA as competências são distribuídas a pessoas jurídicas que não dividem internamente as atribuições. DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRADA as competências são distribuídas a pessoas jurídicas que dividem internamente as atribuições. FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA, POR SERVIÇOS, TÉCNICA OU FUNCIONAL Ocorre quando o Estado cria uma entidade com personalidade jurídica própria e a ela transfere a titularidade e a execução de determinado serviço público. DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO OU COLABORAÇÃO Ocorre quando uma entidade política ou administrativa transfere, por contrato ou por ato unilateral, a execução de um serviço a uma pessoa jurídica de direito privado preexistente (delegatários de serviço público por concessão, permissão ou autorização). DESCENTRALIZAÇÃO TERRITORIAL OU GEOGRÁFICA Ocorre quando a União cria uma pessoa jurídica com limites territoriais determinados e competências administrativas genéricas – serão autarquias territoriais. ADMINISTRAÇÃO DIRETA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 35 Compreende os Entes federativos (União, Estados, DF e Municípios) e seus respectivos órgãos. A administração indireta é composta por autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. DIREITO PÚBLICO DIREITO PRIVADO Autarquias Fundações Públicas de Direito Público Sociedade de Economia mista Empresa Pública Fundações Públicas de Direito Privado Conceito de delegação de competência: A delegação de competência é o fenômeno pelo qual: - um órgão administrativo ou um agente público - transfere a outros órgãos ou agentes públicos - a execução de parte das funções que lhes foram originalmente atribuídas A Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estatui que: Art. 12: Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. O ato de delegação NÃO retira a atribuição da autoridade delegante, que continua competente para o exercício das funções cumulativamente com a autoridade delegada. Contudo, o delegado, ao praticar atos com base nos poderes que lhe foram atribuídos, age em nome próprio e responde pelas decisões que tomar. A delegação é ato discricionário da autoridade competente. Outras características da delegação de competência: Não será permitida