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O Poder Constituinte
- A força criadora da
Constituição
O poder constituinte é a força capaz de criar e estruturar um Estado por meio
de uma Constituição. É o poder soberano que define os princípios regentes,
os direitos fundamentais dos cidadãos, os limites dos poderes estatais e as
competências das instituições que compõem o Estado. Essa noção surgiu
no final do século XVIII, sistematizada pelo Abade de Sieyès, que afirmou
que o poder constituinte pertence à nação, entendida como a coletividade
permanente de interesses da comunidade, distinta do conceito de povo.
O estamentos na França pré-
revolução
Primeiro Estado - Nobreza
Segundo Estado - Clero
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Qu'est-ce que le Tiers État?"
("O que é o Terceiro Estado?'
“A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre
legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito natural. (...)
Em cada parte, a Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder
constituinte.” (Sieyès, “Qu’est-ce que le Tiers État?”).
Natureza do Poder
Constituinte
1 Poder de Direito
Para a corrente jusnaturalista, capitaneada por Tomás de Aquino, o
poder constituinte é um poder de direito, fundamentado no direito
natural. Ele é um poder jurídico, cuja razão de existir é jurídica,
baseada no direito natural.
2 Poder de Fato
Para a corrente juspositivista, liderada por Hans Kelsen, o poder
constituinte é um poder de fato, uma força fática que não se funda
em nenhuma norma jurídica anterior. Ele é pré-jurídico, antecedendo a
ordem jurídica e sendo o fundamento de validade de todas as demais
normas.
3 Visão Predominante no Brasil
No Brasil, predomina a corrente juspositivista, que entende o poder
constituinte como um poder de fato, uma força fática que precede a
ordem jurídica.
Manifestação do Poder Constituinte
1Ruptura Violenta
O poder constituinte pode se manifestar
em momentos de ruptura violenta, como
golpes de Estado ou revoluções
(conservadoras ou sociais), nos quais há
a tomada do poder de forma belicosa.
2 Ruptura Pacífica
Ou pode se manifestar em momentos de
ruptura pacífica, como a transição
constitucional, que pode ocorrer pela
independência planejada de uma colônia
pela metrópole (heteroconstituições) ou
pelo abandono de um período ditatorial
rumo à democracia.
Momentos de Ruptura
Violenta
Golpe de Estado
É a tomada de poder por uma parte daqueles que já exercem o poder,
representando uma ruptura violenta.
Revolução
É a tomada do poder pelo povo, que rompe com o direito positivo vigente.
Pode ser conservadora ou social.
Direito à Revolução
A revolução, embora ilegal formalmente, pode ser legítima por ter fulcro no
princípio democrático e na vontade popular, ligando-se ao direito à revolução.
Atores do Poder Constituinte
Titular
O titular do poder constituinte é
aquele que detém esse poder,
geralmente considerado o povo,
segundo a teoria da soberania
popular adotada pela CF/88. No
entanto, há outras correntes que
apontam como titular o monarca, o
ditador, o Estado, as elites ou a
nação.
Exercente
O exercente é aquele que exerce o
poder constituinte em nome do
titular. Pode ser eleito, como uma
Assembleia Nacional Constituinte,
ou não eleito, como um ditador, um
revolucionário ou uma comissão de
"notáveis".
Titularidade do Poder Constituinte
Titular Descrição
Monarca Em monarquias, o monarca pode ser
considerado o titular do poder constituinte.
Ditador Em regimes ditatoriais, o ditador pode ser visto
como o titular do poder constituinte.
Nação Para Sieyès, a nação, entendida como a
coletividade de interesses permanentes da
comunidade, é a titular do poder constituinte.
Povo Segundo a teoria da soberania popular adotada
pela CF/88, o titular do poder constituinte é o
povo, entendido como o conjunto de nacionais
de um Estado.
Atores do Poder Constituinte
Titular
O titular do poder constituinte é
aquele que detém esse poder,
geralmente considerado o povo,
segundo a teoria da soberania
popular adotada pela CF/88. No
entanto, há outras correntes que
apontam como titular o monarca, o
ditador, o Estado, as elites ou a
nação.
Exercente
O exercente é aquele que exerce o
poder constituinte em nome do
titular. Pode ser eleito, como uma
Assembleia Nacional Constituinte,
ou não eleito, como um ditador, um
revolucionário ou uma comissão de
"notáveis".
Exercente Eleito
Uma Assembleia Nacional
Constituinte pode ser:
Soberana: trabalha sem
limitações, não sujeita a
plebiscito ou referendo.
Não soberana: trabalha
com limites demarcados
por plebiscito ou
referendo para validar o
resultado.
A Assembleia Nacional
Constituinte brasileira de
1987/1988 foi soberana.
Exercente Não Eleito
Pode ser:
Um ditador
Um revolucionário
Uma comissão de
"notáveis"
Legitimidade
A legitimidade de uma
constituição redigida por
representantes eleitos é
maior do que a de uma
constituição imposta por
alguém não eleito. No
entanto, isso pode variar
com o tempo.
Uma constituição pode
nascer com alta legitimidade
e perdê-la ao longo do
tempo, ou uma constituição
pode nascer imposta e
ganhar legitimidade.
Por exemplo, no Brasil, a
Constituição mais longeva
foi a de 1824, que foi
outorgada.
Espécies de Poder Constituinte
1
2
Visão Moderna
A doutrina moderna rejeita essa divisão, entendendo que só existe o poder
constituinte, que opera correlatamente ao poder desconstituinte (aquele que
apaga a ordem jurídica precedente).
3
Outras Classificações
Há também a divisão em poder constituinte material (poder de decidir) e formal
(poder de formalizar a decisão), bem como a divisão em poder fundacional (que
funda o Estado pela primeira vez) e reconstituinte (que reconstrói um Estado pré-
existente).
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Divisão Clássica
O Poder Constituinte pode ser dividido em:
Poder Constituinte Originário
É aquele que dá origem a uma nova Constituição.
Poder Constituinte Derivado
Poder Constituinte Derivado Reformador
Quando a Constituição precisa de uma mudança, o Poder Constituinte Derivado Reformador entra em
ação. Ele faz isso criando algo chamado "Emenda Constitucional".
Poder Constituinte Derivado Revisor
O Poder Constituinte Derivado Revisor não é mais utilizado, mas costumava ser usado para revisar a
Constituição. Na verdade, já foram feitas seis emendas de revisão à Constituição, mas agora isso não
é mais possível.
Poder Constituinte Derivado Decorrente
Finalmente, o Poder Constituinte Derivado Decorrente é responsável por criar as Constituições dos
Estados individuais.
Espécies de Poder Constituinte
1
Visão Clássica
A visão clássica divide o poder constituinte em originário (aquele que dá origem
a uma nova Constituição) e derivado (que pode ser reformador, revisor ou
decorrente).
2
Visão Moderna
A doutrina moderna rejeita essa divisão, entendendo que só existe o poder
constituinte, que opera correlatamente ao poder desconstituinte (aquele que
apaga a ordem jurídica precedente).
3
Outras Classificações
Há também a divisão em poder constituinte material (poder de decidir) e formal
(poder de formalizar a decisão), bem como a divisão em poder fundacional (que
funda o Estado pela primeira vez) e reconstituinte (que reconstrói um Estado pré-
existente).
Poder Constituinte e Desconstituinte
Definição
O poder desconstituinte é o poder de
desconstituir, de apagar toda a ordem jurídica
precedente. Ele opera correlatamente ao poder
constituinte, sendo duas faces da mesma moeda.
Analogia
O Min. Carlos Ayres Britto traz uma analogia
simbólica: o poder desconstituinte é como um
professor apagando o quadro negro com um
apagador, enquanto o poder constituinte é o
mesmo professor escrevendo no quadro em
branco.
Espécies de Poder Constituinte
1
Visão Clássica
A visão clássica divide o poder constituinteem originário (aquele que dá origem
a uma nova Constituição) e derivado (que pode ser reformador, revisor ou
decorrente).
2
Visão Moderna
A doutrina moderna rejeita essa divisão, entendendo que só existe o poder
constituinte, que opera correlatamente ao poder desconstituinte (aquele que
apaga a ordem jurídica precedente).
3
Outras Classificações
Há também a divisão em poder constituinte material (poder de decidir) e formal
(poder de formalizar a decisão), bem como a divisão em poder fundacional (que
funda o Estado pela primeira vez) e reconstituinte (que reconstrói um Estado pré-
existente).
Poder Constituinte Material e Formal
Poder Constituinte Material
É o poder de decidir, de tomar a deliberação
política. Precede o poder constituinte formal, pois
primeiro decide-se e, após, formaliza-se a decisão.
Poder Constituinte Formal
É o poder de formalizar, de escrever a decisão
política tomada pelo poder constituinte material. É
o poder de dar forma à decisão, transformando-a
em norma constitucional.
Poder Fundacional e Reconstituinte
1
Poder Fundacional
É o poder que funda o Estado pela primeira vez, como a Constituição brasileira de 1824. Ele
existe antes do Estado, sendo pré-Estado.
2
Poder Reconstituinte
É o poder que reconstrói um Estado pré-existente, dando-lhe uma nova constituição, como
as constituições brasileiras a partir de 1891. Ele surge posteriormente ao Estado.
PREÂMBULO
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos
em Assembléia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como
valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna
e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de
Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
Características do
Poder Constituinte
"Originário"
A teoria do poder constituinte aborda as características do chamado poder
constituinte originário, que é responsável por iniciar o direito positivo e dar
origem à Constituição, como foi o caso da Constituição Federal de 1988 no
Brasil. Este poder é considerado inicial, autônomo e incondicionado,
conforme será explicado a seguir.
Poder Constituinte Originário: Inicial
1 Início do Direito Positivo
O poder constituinte originário é
considerado inicial porque ele dá
origem à Constituição e,
consequentemente, inicia o direito
positivo de um país. Ele é o ponto de
partida, não havendo nenhuma outra
ordem jurídica acima dele.
2 Juspositivismo
Nesta perspectiva, adota-se o
juspositivismo, não havendo falar em
direito natural acima do poder
constituinte originário. Ele é o início de
tudo, sem nenhuma outra ordem
jurídica superior.
Poder Constituinte Originário: Autônomo
1
Não Convive com Outro Poder
Jurídico
O poder constituinte originário é autônomo
porque ele não convive no mesmo grau com
nenhum outro poder jurídico. Não existe um
poder jurídico de mesma hierarquia que o poder
constituinte originário.
2
Único em Sua Estatura
Sendo o único em sua estatura, o poder
constituinte originário não está sujeito a
nenhuma outra ordem jurídica preexistente. Ele é
soberano e independente.
Poder Constituinte Originário:
Incondicionado
Ausência de Limites Jurídicos
Como o poder constituinte originário não convive
com nenhum outro poder jurídico de mesma ou
superior estatura, ele não tem limites jurídicos. Ele
é incondicionado e não está limitado em termos
jurídicos pelo direito positivo anterior.
Nenhuma norma anterior pode ser oposta ao
poder constituinte originário, que atua
correlatamente ao poder de desconstituir, ao
poder de apagar tudo do sistema jurídico anterior.
Exemplos na Constituição Federal
A Constituição Federal de 1988 contém
dispositivos que comprovam a ausência de limites
jurídicos do poder constituinte originário, como o
artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias (ADCT), que não admite a invocação
de direito adquirido em casos de desacordo com a
Constituição.
ADCT. Art. 17. Os vencimentos, a
remuneração, as vantagens e os
adicionais, bem como os proventos de
aposentadoria que estejam sendo
percebidos em desacordo com a
Constituição serão imediatamente
reduzidos aos limites dela decorrentes,
não se admitindo, neste caso, invocação
de direito adquirido ou percepção de
excesso a qualquer título.
O Poder Constituinte é ilimitado mesmo?
Limites Metajurídicos ao Poder
Constituinte Originário
1Contexto Histórico-Cultural
Embora o poder constituinte originário
seja juridicamente ilimitado, ele não é
exercido em um vácuo histórico-cultural.
Ele é exercido por uma Assembleia
Nacional Constituinte dentro de um
contexto histórico, social, cultural,
econômico e político específico.
2 Pressões Externas
Nesse contexto, o poder constituinte
originário enfrenta limites de natureza
metajurídica ou extrajurídica, impostos
por pressões de grupos sociais,
econômicos, religiosos e políticos. Esses
limites são veiculados pela realidade
social, cultural, econômica e política do
Estado em questão.
3Classificação dos Limites
Metajurídicos
Os limites metajurídicos podem ser
classificados em: limitações ideológicas
(derivadas de ideologias, crenças e
valores), limitações institucionais
(ligadas a instituições arraigadas na
sociedade), limitações transcendentes
(direitos humanos, dignidade),
limitações imanentes (configuração
histórica do Estado) e limitações
heterônomas (direito internacional).
Limitações Ideológicas
São aquelas que derivam de ideologias, de crenças, de lobby, de grupos de
pressão, de valores, da opinião pública etc. Exemplo: a igualdade de gênero
(jamais poderia ser admitida a extinção do voto feminino, porque, no Brasil,
há uma crença de igualdade de gênero);
Limitações Institucionais.
Estão ligadas a instituições arraigadas na sociedade, como a propriedade e a
família (não se poderia admitir, por exemplo, uma Assembleia Nacional
Constituinte que estabelecesse não mais existir família);
Limitações Substanciais:
Transcendentes (são aquelas que transcendem o direito posto, transcendem o direito positivo, sendo,
por exemplo, o direito natural, os valores éticos superiores, a consciência coletiva universal, os direitos
humanos, os direitos ligados à dignidade do homem);
Imanentes (são aquelas que dizem respeito à configuração histórica do Estado naquele dado
momento. Assim, o Estado pode ser historicamente, por exemplo, um Estado monárquico,
republicano, federal ou unitário, e isso pode estar ligado ao momento de ruptura, da seguinte forma:
se o Estado era, por exemplo, monárquico e a monarquia foi derrubada – ou seja, houve uma ruptura –
para se instalar uma república, a Assembleia Nacional Constituinte não poderia restabelecer a
monarquia, tratando-se de uma limitação substancial imanente); e
Heterônomas, que são aquelas ligadas ao direito internacional e podem ser:
a) Gerais (são as que dizem respeito a princípios gerais do direito internacional, isto é, ao jus cogens,
que são normas do direito internacional aplicáveis a todos os Estados, independentemente da
vontade desses Estados, como é o caso das normas da Declaração Universal dos Direitos do
Homem); e
b) Especiais (são as que dizem respeito às obrigações assumidas expressamente por um Estado que
declara a sua vontade perante outros Estados ou grupos de Estados ou mesmo perante a comunidade
internacional, o que é feito por meio de tratados e convênios internacionais assumidos com outro
Estado ou com grupos de Estados ou mesmo com a comunidade internacional).
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'$%&'&(')3'7, 1 %#7',/5 ,/03 +1 +'%2#%')no texto constitucional,
abrindo caminho para a incorporação
de novos interesses e necessidades
sociais.
3 Mecanismo de Abertura
Atua como um mecanismo de abertura da Constituição, evitando que ela se torne um
documento hermético e desatualizado frente à evolução da sociedade.
Mecanismos de Alteração Constitucional
Processos Formais
Emenda Constitucional
Revisão Constitucional
Aprovação de Tratados de Direitos Humanos
(Brasil)
Nesses processos, ocorre a alteração direta do
texto constitucional, modificando sua forma.
Processos Informais
A mutação constitucional, que pode ser
constitucional (legítima) ou inconstitucional
(ilegítima), altera o sentido e o alcance das
normas constitucionais sem modificar o texto
formal.
Características do Poder de Reforma
Derivado
O poder de reforma é derivado da
Constituição e do poder
constituinte originário, não
possuindo autonomia plena.
Subordinado
Mantém uma relação hierárquica
de subordinação em relação à
Constituição e ao poder
constituinte.
Condicionado
É condicionado e limitado pelos
próprios ditames constitucionais,
que impõem limitações jurídicas
a seu exercício.
Art. 59, CF/88. O processo legislativo
compreende a elaboração de:
I - Emendas à Constituição;
II - Leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - Leis delegadas;
V - Medidas provisórias;
VI - Decretos legislativos;
VII – Resoluções.
Procedimento de Emenda à Constituição
1
Iniciativa
A proposta de emenda pode ser apresentada
por um terço dos membros da Câmara ou do
Senado, pelo Presidente da República ou por
mais da metade das Assembleias Legislativas
estaduais.
2
Discussão e Votação
A proposta é discutida e votada em dois turnos
em cada Casa do Congresso Nacional, sendo
aprovada se obtiver 3/5 dos votos dos
respectivos membros em ambos os turnos.
3
Promulgação
Após aprovada, a emenda é promulgada pelas
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, recebendo um número de ordem
sequencial.
Iniciativa de Emenda Constitucional
Poder Legislativo
Um terço dos membros da
Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal pode apresentar
propostas de emenda
constitucional.
Presidente da República
O Chefe do Executivo Federal
também possui legitimidade
para iniciar o processo de
emenda à Constituição.
Assembleias Legislativas
Mais da metade das
Assembleias Legislativas
estaduais, manifestando-se pela
maioria relativa de seus
membros, pode propor emendas
constitucionais.
Art. 60, CF/88. A Constituição poderá ser
emendada mediante proposta:
I - De um terço, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal;
II - Do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias
Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.
Procedimento de Emenda à Constituição
1
Iniciativa
A proposta de emenda pode ser apresentada
por um terço dos membros da Câmara ou do
Senado, pelo Presidente da República ou por
mais da metade das Assembleias Legislativas
estaduais.
2
Discussão e Votação
A proposta é discutida e votada em dois turnos
em cada Casa do Congresso Nacional, sendo
aprovada se obtiver 3/5 dos votos dos
respectivos membros em ambos os turnos.
3
Promulgação
Após aprovada, a emenda é promulgada pelas
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, recebendo um número de ordem
sequencial.
Art. 60, § 2º, CF/88 - A proposta será
discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver,
em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.
Procedimento de Emenda à Constituição
1
Iniciativa
A proposta de emenda pode ser apresentada
por um terço dos membros da Câmara ou do
Senado, pelo Presidente da República ou por
mais da metade das Assembleias Legislativas
estaduais.
2
Discussão e Votação
A proposta é discutida e votada em dois turnos
em cada Casa do Congresso Nacional, sendo
aprovada se obtiver 3/5 dos votos dos
respectivos membros em ambos os turnos.
3
Promulgação
Após aprovada, a emenda é promulgada pelas
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, recebendo um número de ordem
sequencial.
Art. 60 (…)
§ 3º. A emenda à Constituição será
promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo número de ordem
Limitações ao Poder de Reforma
1
Temporais
Referem-se a limitações ligadas a períodos de tempo específicos. Não há atualmente no
Brasil limitações temporais.
2
Circunstanciais
Dizem respeito a circunstâncias fáticas que, se ocorrentes, impedem a elaboração de
emendas, como situações de instabilidade institucional, como intervenções federais ou
estados de exceção.
3
Formais
Relacionam-se a aspectos procedimentais, como regras de iniciativa, quóruns qualificados
para aprovação e requisitos de promulgação.
4
Materiais
São as chamadas "cláusulas pétreas", que vedam a deliberação sobre determinadas
matérias fundamentais, protegendo o núcleo essencial da Constituição.
Limitações Temporais ao Poder de
Reforma
1
Constituição de 1824
O art. 174 da Constituição Imperial de 1824
previa um prazo de 4 anos após sua
promulgação para apresentação de propostas
de reforma, caracterizando uma limitação
temporal.
2
Constituição de 1988
A Constituição Federal de 1988 não estabelece
limitações temporais para o poder de emenda
constitucional, mas as previu para o poder de
revisão.
“Art. 174, Constituição de 1824. Se
passados quatro anos depois de jurada a
Constituição do Brazil, se conhecer que
algum dos seus artigos merece reforma,
se fará a proposição por escripto, a qual
deve ter origem na Camara dos
Deputados, e ser apoiada pela terça
parte delles.”
Limitações Temporais ao Poder de
Reforma
1
Constituição de 1824
O art. 174 da Constituição Imperial de 1824
previa um prazo de 4 anos após sua
promulgação para apresentação de propostas
de reforma, caracterizando uma limitação
temporal.
2
Constituição de 1988
A Constituição Federal de 1988 não estabelece
limitações temporais para o poder de emenda
constitucional, mas as previu para o poder de
revisão.
Revisão Constitucional na CF/88
Natureza
A revisão constitucional é um processo específico
e excepcional de reforma da Constituição, previsto
no Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias (ADCT).
Limitações
Deveria ocorrer após 5 anos da promulgação
da CF/88
Sujeitava-se a limitações circunstanciais e
materiais
Processo já encerrado, não sendo mais
aplicável
Art. 3º do ADCT.
A revisão constitucional será realizada
após cinco anos, contados da
promulgação da Constituição, pelo voto
da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão
unicameral
Limitações ao Poder de Reforma
1
Temporais
Referem-se a limitações ligadas a períodos de tempo específicos. Não há atualmente no
Brasil limitações temporais.
2
Circunstanciais
Dizem respeito a circunstâncias fáticas que, se ocorrentes, impedem a elaboração de
emendas, como situações de instabilidade institucional, como intervenções federais ou
estados de exceção.
3
Formais
Relacionam-se a aspectos procedimentais, como regras de iniciativa, quóruns qualificados
para aprovação e requisitos de promulgação.
4
Materiais
São as chamadas "cláusulas pétreas", que vedam a deliberação sobre determinadas
matérias fundamentais, protegendo o núcleo essencial da Constituição.
CRFB/88. Art. 60, § 1º, CF/88.
A Constituição não poderá ser
emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou de
estado de sítio.
Limitações ao Poder de Reforma
1
Temporais
Referem-se a limitações ligadas a períodos de tempo específicos. Não há atualmente no
Brasil limitações temporais.
2
Circunstanciais
Dizem respeito a circunstâncias fáticas que, se ocorrentes, impedem a elaboração de
emendas, como situações de instabilidade institucional, como intervenções federais ou
estados de exceção.
3
Formais
Relacionam-sea aspectos procedimentais, como regras de iniciativa, quóruns qualificados
para aprovação e requisitos de promulgação.
4
Materiais
São as chamadas "cláusulas pétreas", que vedam a deliberação sobre determinadas
matérias fundamentais, protegendo o núcleo essencial da Constituição.
I - De um terço, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal;
II - Do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembleias
Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.
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575-4848 754/8-#5 3",3,.#89
Art. 60, § 2º, CF/88 - A proposta será
discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver,
em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros.
Limitações ao Poder de Reforma
1
Temporais
Referem-se a limitações ligadas a períodos de tempo específicos. Não há atualmente no
Brasil limitações temporais.
2
Circunstanciais
Dizem respeito a circunstâncias fáticas que, se ocorrentes, impedem a elaboração de
emendas, como situações de instabilidade institucional, como intervenções federais ou
estados de exceção.
3
Formais
Relacionam-se a aspectos procedimentais, como regras de iniciativa, quóruns qualificados
para aprovação e requisitos de promulgação.
4
Materiais
São as chamadas "cláusulas pétreas", que vedam a deliberação sobre determinadas
matérias fundamentais, protegendo o núcleo essencial da Constituição.
As Cláusulas Pétreas:Ulisses e o
Canto das Sereias
Cláusulas Pétreas na Constituição de
1988
Cláusula Pétrea Descrição
Forma Federativa de Estado Veda a abolição da forma federativa, protegendo
a organização político-administrativa
descentralizada.
Voto Direto, Secreto, Universal e Periódico Protege os princípios fundamentais do sistema
eleitoral democrático.
Separação dos Poderes Garante a independência e a harmonia entre os
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
Direitos e Garantias Individuais Salvaguarda o núcleo essencial dos direitos
fundamentais vinculados à dignidade da pessoa
humana.
§ 4º Não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e
periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Corrente Restritiva
Interpreta literalmente o inciso
IV do art. 60, § 4º, entendendo
que apenas os "direitos e
garantias individuais" estão
protegidos, excluindo direitos
coletivos e sociais.
Corrente Ampliativa
Formal
Considera que a cláusula
pétrea abrange todos os
direitos fundamentais previstos
na Constituição,
independentemente de sua
natureza individual ou coletiva.
Corrente Ampliativa
Material
Entende que a proteção se
estende aos direitos
fundamentais com vinculação
direta à dignidade da pessoa
humana, adotando um critério
material de fundamentalidade.
!"#$%&%$#'()* +' ,-./0/-' 12#%$' +as “garantias
Individuais”.
CRFB/88. Art. 228. São penalmente
inimputáveis os menores de dezoito
anos, sujeitos às normas da legislação
especial.
Tratados Internacionais de Direitos
Humanos
1 Equivalência a Emendas
O art. 5º, § 3º da CF/88 prevê que tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos, aprovados com quórum qualificado, equivalem a emendas
constitucionais.
2 Procedimento Especial
Esses tratados devem ser aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.
3 Exemplo
A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência foi incorporada ao
ordenamento brasileiro com status de emenda constitucional, por meio do
Decreto Legislativo nº 186/2008.
Cláusulas Pétreas
Implícitas na
Constituição Federal
de 1988
A Constituição Federal de 1988 estabelece limites ao poder de reforma,
conhecidos como cláusulas pétreas. Além das limitações explícitas, o
Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de limitações implícitas.
Essas limitações estão relacionadas à titularidade do poder, ao órgão
exercente do poder de reforma, ao procedimento de elaboração de emendas
constitucionais, à república, ao presidencialismo, à dignidade da pessoa
humana, aos fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil, ao
Ministério Público e aos mecanismos de democracia direta.
A Dupla Revisão e o Paradoxo da
Democracia
Legitimidade das
Cláusulas Pétreas
Há um debate sobre a
legitimidade das cláusulas
pétreas, pois elas podem ser
vistas como uma limitação
antidemocrática imposta por
gerações passadas às gerações
futuras.
Poder Constituinte
Evolutivo
Alguns doutrinadores defendem
a possibilidade de superar as
cláusulas pétreas por meio do
poder constituinte evolutivo, que
permitiria a mudança dessas
cláusulas através de uma "dupla
revisão".
Posição Predominante no
Brasil
No Brasil, predomina a tese de
que a dupla revisão não é
possível, pois o próprio rol de
cláusulas pétreas é considerado
uma cláusula pétrea implícita,
não podendo ser alterado.
§ 4º Não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e
periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
A Titularidade do Poder e o Órgão
Exercente do Poder de Reforma
1 Titularidade do Poder
Não é possível que uma emenda
constitucional mude a titularidade do
poder, estabelecendo que todo o poder
emana de um grupo específico, como
as mulheres, e não mais do povo. A
titularidade do poder é uma limitação
material implícita ao poder de reforma.
2 Órgão Exercente do Poder de
Reforma
Da mesma forma, não é permitido que
uma emenda constitucional transfira o
poder de reforma do Congresso
Nacional para outro órgão, como o
Presidente da República. O órgão
exercente do poder de reforma
também é uma limitação material
implícita.
O Procedimento de Elaboração de
Emendas Constitucionais
1
Rigidez Constitucional
O procedimento de elaboração de emendas constitucionais representa um
equilíbrio entre a supremacia da Constituição e a necessidade de mudança. Esse
procedimento não pode ser alterado por meio de uma emenda constitucional,
pois isso afetaria a rigidez constitucional, que é uma limitação material implícita.
2
Alteração Histórica
Na história constitucional brasileira, houve uma alteração no quórum de
aprovação das emendas constitucionais durante a vigência da Constituição
anterior. No entanto, sob a égide da Constituição Federal de 1988, entende-se
que o procedimento de elaboração de emendas é um limite material implícito ao
poder de reforma.
República e Presidencialismo: Cláusulas
Pétreas Implícitas?
República
A Constituição Federal de 1988
não menciona expressamente a
república como uma cláusula
pétrea, embora a proteção da
periodicidade do voto a proteja
indiretamente. Após o
plebiscito de 1993, no qual a
população optou pela república,
parte da doutrina considera que
ela se tornou uma cláusula
pétrea.
Presidencialismo
Assim como a república, o
presidencialismo não é
mencionado expressamente
como uma cláusula pétrea no
artigo 60, § 4º, da Constituição
Federal de 1988. No entanto,
após o plebiscito de 1993, parte
da doutrina defende que o
presidencialismo também se
tornou uma cláusula pétrea
implícita.
Cláusulas Pétreas
Relativas
Outra parte da doutrina entende
que república e
presidencialismo se tornaram
cláusulas pétreas relativas, pois
uma nova consulta popular
seria possível para alterar a
forma de governo e o sistema
de governo, revisando a
decisão tomada no plebiscito
de 1993.
O Ministério Público e os Mecanismos de
Democracia Direta
Ministério Público
Parte da doutrina considera o Ministério Público
como uma cláusula pétrea implícita, pois é uma
instituição permanente e essencialà democracia,
sendo uma de suas funções institucionais a
defesa da ordem democrática.
Mecanismos de Democracia Direta
Os mecanismos de democracia direta, como o
referendo, o plebiscito e a iniciativa popular,
também são vistos como cláusulas pétreas
implícitas, pois não podem ser suprimidos da
Constituição por meio de emendas
constitucionais.
Tensão entre
constitucionalismo e
democracia
A relação entre constitucionalismo e democracia é fundamental para a
saúde de uma sociedade, porém também apresenta uma tensão inerente. De
um lado, o constitucionalismo visa proteger os direitos fundamentais dos
cidadãos, estabelecendo limites ao poder do Estado. Do outro, a democracia
representa a vontade da maioria expressa por meio do voto popular. Como
então equilibrar essa dinâmica, de modo a assegurar tanto a proteção dos
direitos individuais quanto a legitimidade das decisões tomadas pela
maioria?