Fases e Sentidos do Constitucionalismo

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CONSTITUCIONALISMO
3a EDIÇÃO/2024
1. CONSTITUCIONALISMO 3
1.1. CONCEITO 3
1.2. SENTIDOS 3
2. FASES DO CONSTITUCIONALISMO 4
2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO 4
2.2. CONSTITUCIONALISMOMEDIEVAL 6
2.3. CONSTITUCIONALISMOMODERNO (CLÁSSICO OU LIBERAL) 6
2.3.1. CONSTITUIÇÕES LIBERAIS 7
2.3.2. CONSTITUIÇÕES SOCIAIS 9
2.4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO 10
2.4.1. MARCOS FUNDAMENTAIS DO NEOCONSTITUCIONALISMO 11
2.4.2. FILTRAGEM CONSTITUCIONAL 12
2.4.3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO 13
3. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DO CONSTITUCIONALISMO 14
3.1. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO OU CONSTITUIÇÃO “POR VIR” 14
3.2. TRANSCONSTITUCIONALISMO 15
3.3. PANCONSTITUCIONALISMO 16
3.4. CONSTITUCIONALISMO GLOBAL 17
3.5. CONSTITUCIONALISMO “WHIG” OU TERMIDORIANO 17
3.6. CONSTITUCIONALISMO POPULAR 18
3.7. CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR 18
3.8. CONSTITUCIONALISMO ECOLÓGICO 18
3.9. PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL 18
3.10. CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO 19
3.11. CONSTITUCIONALISMO FEMINISTA 20
3.12. CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO (CONSTITUCIONALISMO
PLURALISTA, ANDINO OU INDÍGENA) 21
3.13. CONSTITUCIONALISMO TEOCRÁTICO 23
3.14. CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO 24
3.15. CONSTITUCIONALISMO AUTORITÁRIO 25
3.16. CONSTITUCIONALISMO VIVO (LIVING CONSTITUTION) 25
3.17. CONSTITUCIONALISMO TARDIO 26
3.18. CONSTITUCIONALISMO FUNCIONAL E CONSTITUCIONALISMO ASPIRACIONAL 26
3.19. CONSTITUCIONALISMO DIGITAL 27
3.20. CONSTITUCIONALISMO HUEHUE OU GRIEFER 27
3.21. CONSTITUCIONALISMO ROT 28
3.22. CONSTITUCIONALISMO HARDBALL 28
3.23. CONSTITUCIONALISMO AVERSIVO 29
3.24. CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA OU JUSPOSITIVISTA CRÍTICO 29
3.25. NEOCONSTITUCIONALISMO JOAQUIMISTA 29
2
3.26. NARCISISMO CONSTITUCIONAL 30
3.27. CONSTITUCIONALISMOMULTINÍVEL E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 31
3
1. CONSTITUCIONALISMO
1.1. CONCEITO
Segundo André Ramos Tavares e Pedro Lenza, o constitucionalismo pode ter 4 conceitos1:
● Movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o
poder arbitrário;
● É a imposição de que haja cartas constitucionais escritas;
● São os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades;
● É a evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.
Dessa forma, partindo da ideia de que todo Estado deve possuir uma Constituição, é possível
identificar duas características essenciais que correlacionam a existência de uma Constituição e o Poder
vigente: garantia da limitação ao poder autoritário e da prevalência dos direitos fundamentais,
afastando-se da visão opressora do antigo regime1.
1.2. SENTIDOS2
No contexto do exposto, o constitucionalismo pode assumir dois sentidos: o amplo e o restrito.
Vejamos:
SENTIDO AMPLO SENTIDO ESTRITO
Segundo Uadi Lammêgo Bulos, é o fenômeno
relacionado ao fato de todo Estado possuir uma
constituição em qualquer época da humanidade,
independentemente do regime político adotado ou do
perfil jurídico que se lhe pretenda irrogar.
Para Bulos, é a técnica jurídica de tutela das
liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que
possibilitou aos cidadãos exercerem, com base em
constituições escritas, os seus direitos e garantias
fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir
pelo uso da força e do arbítrio.
Para Novelino3, está associado a duas noções básicas
que o identificam: o princípio da separação dos
poderes, nas versões desenvolvidas por Kant e
Montesquieu; e a garantia de direitos, utilizada como
instrumento de limitação do exercício do poder estatal
3 Curso de direito constitucional/ Marcelo Novelino. - 16. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2021. pag. 47.
2 Curso de direito constitucional. Uadi Lammêgo Bulos. - 8. cd. rcv. e atrn.11. de acordo com a Emenda Constitucional n. 76/2013 - Seio Paulo: Saraiva,
2014. pag. 64.
1 Direito Constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – Coleção esquematizado® / coordenador Pedro Lenza – 24. ed. – São Paulo : Saraiva Educação,
2020.
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para a proteção das liberdades fundamentais.
A DUDH (Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão), dispõe, em seu art. 16, sobre o
sentido estrito, senão vejamos:
Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos
poderes não tem Constituição.
Segundo Novelino4, na célebre frase de Karl Loewenstein (1970), a história do constitucionalismo “não é
senão a busca pelo homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder,
assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em vez da
submissão cega à facilidade da autoridade existente.”
Sistematizando as idéias básicas do Constitucionalismo em sentido estrito, encontramos as seguintes
características:
● Garantia de direitos;
● Separação dos Poderes;
● Governo limitado.
Para Bulos5, no fim do século XVIII, o constitucionalismo tinha o objetivo de limitar o poder despótico,
mediante o estabelecimento de regimes constitucionais, que teriam por objetivo consagrar, nas
constituições, os limites do poder dos governantes, pelo reconhecimento dos postulados supremos da
personalidade humana, consectários da igualdade, da fraternidade, da legalidade, da liberdade e da
democracia.
2. FASES DO CONSTITUCIONALISMO
2.1. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
Compreende o período entre a Antiguidade e 476 d.C.
❖ Estado Hebreu: Segundo Novelino6, a primeira experiência constitucional de que se tem notícia, no
sentido de estabelecer limites ao poder político dentro de uma determinada organização estatal,
ocorreu na Antiguidade clássica.
6 Curso de direito constitucional/ Marcelo Novelino. - 16. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2021. P. 48.
5 Curso de direito constitucional. Uadi Lammêgo Bulos. - 8. cd. rcv. e atrn.11. de acordo com a Emenda Constitucional n. 76/2013 - Seio Paulo: Saraiva,
2014. pag. 66.
4 Curso de direito constitucional/ Marcelo Novelino. - 16. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2021. pag. 47.
5
Entre as características do constitucionalismo praticado neste período podem ser destacadas:
I) existência de leis não escritas ao lado dos costumes (opinio juris et necessitatis), principal fonte dos
direitos;
II) forte influência da religião, com a crença de que os líderes eram representantes dos deuses na terra;
III) predomínio dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da
comunidade (ordálias) e manter a coesão do grupo; e
IV) tendência de julgar os litígios de acordo com as soluções dadas a conflitos análogos, à semelhança
do que ocorre atualmente com os precedentes judiciais (BULOS, 2007).
❖ Grécia: Durante dois séculos, a Grécia foi um Estado político plenamente constitucional. Este Estado
adotou a democracia constitucional, muitas vezes, com a participação direta dos indivíduos nas
decisões políticas do Estado.
Principais características do constitucionalismo nesse período7:
I) a inexistência de constituições escritas;
II) a prevalência da supremacia do Parlamento;
III) a possibilidade de modificação das proclamações constitucionais por atos legislativos ordinários; e
IV) a irresponsabilidade governamental dos detentores do poder (BULOS, 2007).
❖ Roma: A experiência romana foi um retrospecto da experiência grega, mas com uma sequência
diferente e diversas ampliações. Os conceitos de “principado” e de “res publica” surgiram em Roma.
Conforme Flávio Martins, a história do constitucionalismo romano se divide em quatro períodos, quais
sejam: Realeza, República, Principado e Baixo Império ou Dominato. Para o autor, o
constitucionalismo surge no período da República, no qual observa-se a limitação do poder dos
patrícios e a previsão de direitos fundamentais, e entra em declínio nos períodos seguintes8.
CARACTERÍSTICAS DO CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
● Existência de constituições consuetudinárias (costumes e precedentes judiciais);
● Garantia da existência de direitos perante um Monarca limitando seu poder;mitigação do sofrimento humano.
O constitucionalismo multinível é fenômeno plurívoco que aponta para a estatalidade aberta e pluralidade de
ordens e autoridades constitucionais. Em se falando desse mosaico, o Ius Constitutionale Commune desponta
como o novo constitucionalismo latino-americano, em uma abordagem transformadora, indicando “‘a
mudança da realidade política e social da América Latina para a criação das condições sociais e políticas
necessárias para a consolidação da democracia, do Estado de Direito e dos Direitos Humanos”’ (BOGDANDY et
al., 2017, p. 28).
A presença do Ius Constitutionale Commune – como estratégia de efetivação dos direitos humanos e respeito
aos precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos – reforça o papel dos múltiplos atores que
dialogam no Sistema Interamericano, sobretudo para a criação de uma rede judicial de proteção (ALVARADO,
2015).
A pluralidade de ordens jurídicas, seja no nível internacional, regional ou nacional, enseja debate
quanto às colisões e aos processos de harmonização necessários para evitar uma interpretação dissonante
daquelas reveladas pelas cortes regionais e cortes internacionais de direitos humanos. Os crescentes
problemas econômicos, sociais, ambientais e políticos desafiam a jurisdição constitucional a solucioná-los,
apresentando como resposta a interpretação conforme os valores e princípios em consonância com os direitos
humanos, com a consequente abertura da Constituição aos diplomas internacionais.
A nova ordem pública, marcada por um constitucionalismo multinível, compreende a coexistência de
normas e entendimentos de diferentes matrizes que dividem o mesmo espaço social. A conversão e
concorrência no ordenamento jurídico, dentro do espaço nacional, é inerente ao direito internacional. Isso
provoca mudanças importantes no constitucionalismo contemporâneo e contribui para a abertura do direito
constitucional ao direito internacional de direitos humanos.
Para Eduardo Cambi, Letícia Andrade Porto e Melina Girandi Fachin, “o modelo multinivelado do
constitucionalismo exige uma outra postura do Poder Judiciário. O juiz de garantia, ou juiz de proteção, foi
inicialmente idealizado como o principal ator para a efetivação de um diálogo multinível, ao participar da
ampliação hermenêutica do catálogo de direitos humanos e garantir a sua efetividade. Esse juiz exerce suas
61
https://suprema.stf.jus.br/index.php/suprema/article/view/66#:~:text=O%20constitucionalismo%20multin%C3%ADvel%20resulta%20da,humanos%20e
%20as%20ordens%20constitucionais.
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funções em nível nacional, supranacional e internacional, tutelando os direitos humano-fundamentais.”
Nesse contexto, vejamos a Medida Cautelar ADPF 347, sendo esta um exemplo do diálogo entre as
cortes e da aproximação do Ius Constitutionale Commune:
O reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional no sistema prisional brasileiro, “decorrente de falhas
estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza
normativa, administrativa e orçamentária”.
A ação foi proposta em 2015, inspirada em um precedente de 1997 da Corte Constitucional da
Colômbia, no qual foi pautado em três pressupostos:
￭ Situação de violência generalizada de direitos fundamentais;
￭ Inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a situação; e
￭ A superação das transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, e sim de um pluralidade
de autoridades.
Os direitos apontados como ofendidos se consubstanciam como fundamentais, como a dignidade da
pessoa humana, a vedação da tortura e do tratamento desumano, a assistência judiciária, saúde, educação,
trabalho e segurança dos custodiados.
A decisão do STF na Medida Cautelar na ADPF 347 resultou do diálogo entre cortes e atores em
direitos humanos, como a sociedade civil e a própria Comissão Americana de Direitos Humanos.
E como seria a implementação do constitucionalismo multinível e seus mecanismos de efetividade?
O constitucionalismo multinível está fundado nos artigos 1.1 e 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos,
que trata da obrigação de reconhecer e proteger os direitos previstos no documento internacional, bem como
no dever de adequação das normativas internas (ALVARADO, 2015, p. 41-44), e nos ajustes interpretativos
oriundos das sentenças da Corte IDH, por força do controle de convencionalidade. Ademais, os artigos 8 e 25 da
CADH estabelecem garantias e proteções judiciais que são inerentes ao cidadão e servem de base para o
funcionamento da rede de proteção.
CADH. 1.1 Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela
reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição,
sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer
outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
2. Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por
disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo
com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou
de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
33
A vinculação às sentenças da Corte IDH decorre da CADH e da submissão à jurisdição da Corte IDH. A
Corte IDH formula decisões que produzem autoridade de coisa julgada internacional, com eficácia vinculante e
direta às partes do litígio (CAMBI; PORTO, 2019, p. 46).
O constitucionalismo multinível coloca o Poder Judiciário no centro das inovações
transformadoras. As decisões judiciais, bem como a observância dos precedentes, acompanhadas de políticas
públicas adequadas, têm o poder de modificação da realidade, quando encontram respaldo nas pretensões
legítimas de grupos sociais vulneráveis (BOGDANDY et al., 2017, p. 23). Por isso, é importante, tal como fez o
México, implementar um programa de qualificação de magistrados para aprimorar a hermenêutica dos
direitos humanos, até mesmo por meio do controle de convencionalidade.
As variadas estruturas multiníveis de proteção aumentam a efetividade da defesa da cidadania
em virtude da constante transformação e complexidade do cenário jurídico global. Portanto, os diferentes
mecanismos de proteção jurídica - como o controle de convencionalidade, a interpretação conforme e os
standards interpretativos emitidos pelas cortes internacionais – permitem a expansão da efetividade dos
direitos humanos e contribuem para a concretização do Ius Constitutionale Commune, como meios de defesa
dos grupos mais vulneráveis, promoção da justiça e transformação da realidade social.● Forte influência religiosa.
8 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 28
7 Curso de direito constitucional/ Marcelo Novelino. - 16. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2021. P. 49.
6
2.2. CONSTITUCIONALISMO MEDIEVAL
O período conhecido como Constitucionalismo Medieval corresponde ao período da Idade Média,
compreendendo os anos de 276 a 1453 d.C9. A Magna Carta (1215) foi um exemplo vigoroso pela busca da
limitação do poder durante esse período.
Na visão de Flávio Martins,
“É inegável a importância da Magna Carta de 1215, já que podemos considerá-la como sendo a fonte
normativa de vários direitos fundamentais largamente reconhecidos pelas legislações dos povos. Por exemplo,
podemos afirmar ser ela a origem remota do habeas corpus, como afirma Pontes de Miranda, em obra
específica sobre o tema. De fato, não previa a Magna Carta expressamente essa ação, mas o direito à
liberdade de locomoção, por ela tutelado. Outrossim, inegavelmente, é a origem normativa clara e expressa do
‘devido processo legal’, embora utilizando-se de uma expressão diversa (‘lei da terra’). Por essa razão, a
doutrina afirma que ‘a carta de 1215 foi a pedra inicial do novo estado de coisas, para a Inglaterra, para as
nações-filhas e para o Homem’”10
2.3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO (CLÁSSICO OU LIBERAL)
Compreende o período entre as revoluções liberais do final do século XVI e a promulgação das
constituições pós-bélicas, a partir da segunda metade do século XX.
Segundo Novelino (2021, p. 66), predominam as constituições escritas como instrumentos para
conter qualquer arbítrio decorrente do poder. Alguns documentos surgiram no início desse período com o
intuito de limitar o poder e garantir direitos fundamentais, sendo eles: Petition of Rights (1628); Habeas Corpus
Act (1679); Bill of Rights (1689), Act of Settlement (1701) e a Carta da Colônia Americana da Virgínia (1776).
🚨 JÁ CAIU!
Veja como o tema foi cobrado na prova MPE-SP - 2017 - MPE-SP - Promotor de Justiça Substituto, tendo sido
considerada correta a seguinte alternativa: A primeira Carta de Declaração de Direitos moderna, assim definida
por conferir a suas normas eficácia jurídico-positiva mais elevada, inserindo as garantias das liberdades
individuais em documento constitucional que delimitava a própria atuação reformadora do Poder Legislativo,
foi a Carta da Colônia Americana da Virgínia.
Todavia, para Lenza (2020, p.66), dois são os marcos históricos e formais do constitucionalismo
moderno liberal: a Constituição norte-americana de 1787 e a francesa de 1791 (que teve como preâmbulo a
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789), movimento este deflagrado durante o
10 Idem.
9 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 30
7
Iluminismo e concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinante, por meio do qual se elegeu o
povo como o titular legítimo do poder. Tais documentos ficaram conhecidos como Constituições Liberais.
🚨 JÁ CAIU!
Veja como o tema foi cobrado na prova VUNESP - 2019 - TJ-AC - Juiz de Direito Substituto, tendo sido
considerada correta a seguinte alternativa:
b) A transição da Monarquia Absolutista para o Estado Liberal, em especial na Europa, no final do século
XVIII, que traçou limitações formais ao poder político vigente à época, é um marco do constitucionalismo
moderno.
2.3.1. CONSTITUIÇÕES LIBERAIS
As Constituições Liberais marcam o surgimento das primeiras constituições escritas, rígidas, dotadas
de supremacia e orientadas por princípios decorrentes de conhecimentos teórico-científicos (NOVELINO,
2021, p.51).
Os direitos civis e políticos consagrados nestes textos constitucionais são apontados como a primeira
geração (ou dimensão) dos direitos fundamentais, ligada ao valor liberdade.
Passemos, então, à análise do contexto de surgimento e do conteúdo de cada um desses documentos.
● EXPERIÊNCIA NORTE-AMERICANA11
Neste contexto histórico, verificou-se em relação ao constitucionalismo:
I) Criação (surgimento) da primeira constituição escrita e dotada de rigidez (1787).
II) Ideia de supremacia constitucional.
III) Criação do controle difuso de constitucionalidade tendo como parâmetro uma constituição
escrita. O controle surgiu nos EUA a partir da sentença de um juiz proferida em 1803 – Marshall, no
caso Marbury x Madison. Nessa decisão, surgiram as bases teóricas do controle de
constitucionalidade.
III) Surgimento do Sistema Presidencialista.
IV) Previsão da Separação de Poderes, com fortalecimento do Poder Judiciário.
V) Consagração da forma federativa de Estado.
VI) Criação do sistema presidencialista.
VII) Adoção da forma republicana de governo e do regime político democrático.
11 Curso de direito constitucional/ Marcelo Novelino. - 16. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2021. P. 52.
8
● EXPERIÊNCIA FRANCESA12
Já neste período histórico, iniciado com a Revolução Francesa (1789), verificou-se em relação ao
constitucionalismo:
I) Manutenção da monarquia constitucional;
II) Limitação dos poderes do Rei;
🚨 JÁ CAIU!
Veja como o tema foi cobrado na prova VUNESP - 2018 - TJ-MT - Juiz Substituto, tendo sido considerada correta
a seguinte alternativa:
b) A Constituição francesa de 1791 construiu um sistema fundado na supremacia do legislativo, restando ao
executivo a função de dispor dos meios aptos à aplicação da lei.
III) Consagração do princípio da separação dos poderes, ainda que sem o rigor com que foi
adotado nos EUA;
IV) a distinção entre Poder constituinte originário e derivado, cujo principal teórico foi o Abade
Emmanuel Joseph Sieyes, com seu panfleto "O que é o Terceiro Estado?"
A Declaração universal dos direitos do homem e do cidadão aponta as duas principais ideias do
constitucionalismo francês:
Art. 16. “Toda sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação dos
poderes, não possui Constituição.”
🚨 JÁ CAIU!
Veja como o tema foi cobrado na prova VUNESP - 2015 - TJ-SP - Juiz Substituto, tendo sido considerada correta
a seguinte alternativa:
O “constitucionalismo moderno”, com o modelo de Constituições normativas, tem sua base histórica
a) a partir das revoluções Americana e Francesa.
Ambas as experiências deram origem ao que se chama de Estado Liberal, cujas características podem
ser assim sintetizadas:
● Abstencionista: O Estado não intervém na esfera de liberdade do indivíduo, limitando-se à defesa da
12 Curso de direito constitucional/ Marcelo Novelino. - 16. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2021. P. 53.
9
ordem e da segurança pública e à administração da justiça. Trata-se do chamado “Estado mínimo”.
● Direitos fundamentais = direitos da burguesia: os direitos fundamentais consagrados na
constituição da época correspondiam, basicamente, aos direitos da burguesia. Direito à vida, liberdade,
igualdade, propriedade, os quais eram assegurados apenas no aspecto formal, sem preocupação com o
aspecto material.
● Limitação do soberano: a limitação do poder se estende, inclusive, ao soberano. Com o Estado de
Direito, não há ninguém que não esteja submetido às normas jurídicas.
● Princípio da legalidade: a administração pública passa a ser compreendida como atividade a ser
exercida dentro da lei. Por esse motivo, há o nome “rule of law” (império da lei).
🚨 JÁ CAIU!
Veja como o tema foi cobrado na prova VUNESP - 2019 - TJ-RO - Juiz de Direito Substituto, tendo sido
considerada correta a seguinte alternativa:
b) as Revoluções liberais do Século XVIII e início do Século XIX, promovidas na Europa Ocidental, são fruto do
denominado constitucionalismo moderno, e foram caracterizadas, dentre outros elementos, pela
consagração das liberdades individuais e defesa da igualdade em sentido formal.
2.3.2. CONSTITUIÇÕES SOCIAIS
O constitucionalismo social surge em razãoda impotência do Estado Liberal diante das demandas
sociais que abalaram o século XIX e se agravaram com a primeira guerra mundial.
Neste contexto, verifica-se o surgimento dos direitos fundamentais de 2ª geração, quais sejam,
direitos sociais, econômicos e culturais (direitos prestacionais ou direitos à prestações).
Segundo Novelino (2021, p.55), a busca da superação do antagonismo existente entre a igualdade
política e a desigualdade social faz surgir a noção de Estado social.
São marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno social:
Constituição mexicana de 1917: tem por principal característica ter sido a primeira a incluir direitos
trabalhistas entre os direitos fundamentais.
Constituição de Weimar de 1919: a democracia social, cujas diretrizes haviam sido traçadas pela
Constituição mexicana, teve sua estrutura definitivamente consolidada com a Constituição alemã que, com um
texto equilibrado e inovador, exerceu forte influência sobre a evolução das instituições políticas ocidentais. Na
parte referente aos "direitos e deveres fundamentais dos alemães", foram consagrados direitos econômicos e
sociais relacionados ao trabalho, educação e seguridade social (NOVELINO, 2021, p.55)
Observa-se, ainda, o surgimento do controle de constitucionalidade concentrado no tribunal
10
constitucional, concebido por Hans Kelsen e incorporado à Constituição austríaca de 1920 (sistema austríaco ou
europeu).
Tais experiências deram origem ao que se chama de Estado Social, cujas características podem ser
assim sintetizadas:
● Intervenção no âmbito social, econômico e laboral: O Estado social abandona a postura
abstencionista e intervém no âmbito social, econômico e laboral.
● Papel decisivo na produção e distribuição de bens: O Estado regula e participa do processo de
produção e de distribuição de bens.
● Garantia de um mínimo de bem estar social: “welfare state” – busca garantir o mínimo de bem estar.
⚠ IMPORTANTE
Segundo Flávio Martins, “temos como marco brasileiro do Constitucionalismo Social a “Constituição da
República dos Estados Unidos do Brasil”, de 1934, que é a primeira Constituição brasileira a prever
expressamente o direito ao trabalho, dentre outros direitos sociais”13.
2.4. CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
Segundo Novelino (2021, p. 56), esta nova fase do constitucionalismo é denominada, por parte da
doutrina, de NEOCONSTITUCIONALISMO.
A dignidade da pessoa humana passou a ser o núcleo central do constitucionalismo contemporâneo,
dos direitos fundamentais e do Estado constitucional democrático. Deixou de ser um simples objeto de
especulações filosóficas para se transformar em uma noção jurídica autônoma cumpridora de um papel
fundamental dentro do ordenamento jurídico14.
Nesta fase, verifica-se o surgimento dos direitos de terceira (direitos ligados à fraternidade), quarta
(democracia, informação e pluralismo) e quinta geração ( direito à paz).
Para Uadi Lammêgo Bulos, o constitucionalismo contemporâneo está centrado no “totalitarismo
constitucional15”, na medida em que os textos sedimentam um importante conteúdo social, estabelecendo
normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e realçando o sentido
de Constituição dirigente defendido por Canotilho16.
Para Bulos, a CF/88 é um exemplo eloquente do totalitarismo constitucional. Além das disposições de
16 Direito Constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – Coleção esquematizado® / coordenador Pedro Lenza – 24. ed. – São Paulo : Saraiva Educação,
2020.
15 Também chamado de CONSTITUIÇÃO TOTAL.
Como pontua Novelino, tem-se verdadeiro transbordamento da constituição dentro do sistema normativo, sendo raro encontrar, nos dias atuais,
problemas jurídicos medianamente sérios sem alguma relevância constitucional (PRIETO SANCHÍS, 2005b) (NOVELINO, 2021. p. 57)
14 Curso de direito constitucional/ Marcelo Novelino. - 16. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2021. pag. 56.
13 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Editora Saraiva, 2022. Pág. 347
11
direitos sociais e econômicos, o constituinte previu normas programáticas de índole financeira, securitária,
educacional, cultural, desportiva etc.
Essa concepção de dirigismo estatal (de o texto fixar regras para dirigir as ações “governamentais)
tende a evoluir para uma perspectiva de dirigismo comunitário, ideia também vislumbrada por André Ramos
Tavares ao falar em uma fase atual do constitucionalismo globalizado, que busca difundir a perspectiva de
proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações17.
No contexto do exposto, podem ser citadas como características do neoconstitucionalismo18
● Supremacia do texto constitucional.
● Garantia, promoção e preservação dos direitos humanos ou fundamentais.
● Força normativa dos princípios constitucionais.
● A constitucionalização do Direito.
● Ampliação da jurisdição constitucional.
🚨 JÁ CAIU!
Veja como o tema foi cobrado na prova FCC - 2021 - DPE-BA - Defensor (A) Público (A), tendo sido considerada
correta a seguinte alternativa:
b) [Por neoconstitucionalismo entende-se] a liberdade de interpretação do texto constitucional, com o objetivo
de lhe dar eficácia, afastando-se de sua característica retórica em busca de seu caráter axiológico.
E como foi cobrado na prova INSTITUTO AOCP - 2021 - PC-PA - Delegado de Polícia Civil, tendo sido
considerada correta a seguinte alternativa:
a) [São características do Neoconstitucionalismo, EXCETO:] encolhimento da justiça distributiva
2.4.1. MARCOS FUNDAMENTAIS DO NEOCONSTITUCIONALISMO
Ao tratar do marco histórico, o celebrado autor e atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís
Roberto Barroso, aponta que “o marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o
constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de
1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar”.
No tocante ao marco filosófico, o Ministro Barroso aponta que “o marco filosófico do novo direito
constitucional é o pós-positivismo”. A filosofia pós-positivista, como o nome sugere, buscou superar as
premissas teóricas do positivismo clássico, que equiparava o Direito à lei e sob cuja égide Alemanha e Itália
justificaram o nazismo e o fascismo. “Ao fim da 2ª Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito”.
18 https://jus.com.br/artigos/22345/aspectos-teoricos-do-movimento-neoconstitucional
17 Direito Constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – Coleção esquematizado® / coordenador Pedro Lenza – 24. ed. – São Paulo : Saraiva Educação,
2020.
12
Por fim, o marco teórico tem por base três grandes transformações que subverteram o conhecimento
convencional relativamente à aplicação do direito constitucional:
● O reconhecimento de força normativa à Constituição;
● A expansão da jurisdição constitucional;
● O desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
Portanto, em resumo, os marcos que caracterizam o neoconstitucionalismo podem ser assim
esquematizados:
NEOCONSTITUCIONALISMO
MARCO HISTÓRICO
● NO MUNDO: O constitucionalismo do pós- guerra, especialmente na
Alemanha e Itália;
● NO BRASIL: A CF/88 e a redemocratização do país.
MARCO FILOSÓFICO
● PÓS-POSITIVISMO: Reaproximação do Direito à ética e aos valores da
Justiça.
MARCO TEÓRICO
● FORÇA NORMATIVA DA CF: Normas constitucionais como normas
jurídicas, e não como simples convite à atuação dos poderes
majoritários.
● JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: Habilitação do Poder Judiciário
como coparticipante da criação do Direito Constitucional.
● NOVA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL: Interpretação com novas
categorias, como as cláusulas gerais, os princípios, as colisões de
normas constitucionais, a ponderação e a argumentação.
2.4.2. FILTRAGEM CONSTITUCIONAL
“Ontem os Códigos; hoje as Constituições: a revanche de Grécia contra Roma”. (Paulo Bonavides e Eros
Grau).Essa frase ilustra bem o conceito de filtragem constitucional que, de acordo com Luís Roberto Barroso,
consiste no fenômeno segundo o qual toda a ordem jurídica deve ser lida e aprendida sob as lentes da
Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados.
Assim, sob a égide do neoconstitucionalismo, a Constituição assumiu posição de centralidade no
ordenamento, cujos preceitos são dotados de normatividade e se irradiam para os outros ramos do Direito,
devendo, inclusive, os Códigos serem interpretados à sua luz.
13
2.4.3. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO19
A origem desse fenômeno, segundo a maioria da doutrina, corresponde à promulgação da Lei
Fundamental de 1949, na Alemanha.
🚨 JÁ CAIU!
Veja como o tema foi cobrado na prova VUNESP - 2015 - TJ-SP - Juiz Substituto, tendo sido considerada correta
a seguinte assertiva:
[A expressão “constitucionalização do Direito” tem, de modo geral, sua origem identificada pela doutrina]
d) na Alemanha, especialmente sob a égide da Lei Fundamental de 1949.
Na lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, o fenômeno da constitucionalização do
direito se bifurca em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a constitucionalização-inclusão e a
constitucionalização-releitura.
Vejamos a definição de cada uma delas.
● CONSTITUCIONALIZAÇÃO-INCLUSÃO: consiste no “tratamento pela Constituição de temas que antes
eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados”. Exemplo: a tutela constitucional do
meio ambiente e do consumidor, algo até então inédito nas Constituições pretéritas. Essa inflação de
assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, faz com que qualquer disciplina
jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um ponto de contato com a Constituição,
cuja onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade constitucional.
● CONSTITUCIONALIZAÇÃO-RELEITURA: traduz “a impregnação de todo o ordenamento pelos valores
constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do Direito
sofrem uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um novo significado. Portanto, a
Constituição, que era mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do direito
infraconstitucional. Na feliz expressão de Paulo Bonavides, “Ontem, os Códigos; hoje, a Constituição”.
🚨 JÁ CAIU!
Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE - 2017 - DPE-AL - Defensor Público, tendo sido consideradas
corretas as seguintes assertivas:
I. Uma das consequências da constitucionalização do direito é a chamada eficácia horizontal dos direitos
fundamentais.
IV. A constitucionalização do direito engloba a constitucionalização-inclusão e a
constitucionalização-releitura.
19 https://blog.ebeji.com.br/compreenda-de-uma-vez-por-todas-o-que-se-entende-por-constitucionalizacao-do-direito/
14
Outros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o fenômeno da constitucionalização do
Direito. Nesse aspecto, uma das mais célebres classificações é trazida por Louis Favoreu. O jurista francês elenca
três grupos:
● CONSTITUCIONALIZAÇÃO-ELEVAÇÃO: aquela pela qual opera-se um deslizamento de assuntos, até
então confinados no compartimento infraconstitucional, para elevarem-se ao texto constitucional.
● CONSTITUCIONALIZAÇÃO-TRANSFORMAÇÃO: aquela que impregna e transforma os demais ramos do
Direito, para convertê-los em um Direito Constitucional Civil, Direito Constitucional Ambiental.
● CONSTITUCIONALIZAÇÃO E JURIDICIZAÇÃO: traduz o surgimento da força normativa da Constituição.
🔔 Crítica: a força normativa da Constituição é um pressuposto para a constitucionalização do Direito,
não exatamente uma categoria autônoma desse fenômeno.
3. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DO CONSTITUCIONALISMO
3.1. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO OU CONSTITUIÇÃO “POR VIR”
É uma nova perspectiva do movimento constitucionalista e representa o que se espera do futuro do
direito constitucional20.
Uadi Lammêgo Bulos define que o “constitucionalismo do porvir ou do futuro'' proporcionará o
aperfeiçoamento de um conjunto de ideias que foram avaliadas ao longo do tempo. Sua concepção parte
da esperança de dias melhores, numa etapa vindoura da evolução humana. Espera-se que a constituição do
futuro propicie o ponto de equilíbrio entre as concepções hauridas do constitucionalismo moderno e os
excessos do constitucionalismo contemporâneo” (BULOS, 2014, p. 97-98).21
Para Lenza (2020, p. 68/69), trata-se da Constituição do “por vir”, com os seguintes valores:
● verdade: a Constituição não pode mais gerar falsas expectativas; o constituinte só poderá “prometer” o
que for viável cumprir, devendo ser transparente e ético;
● solidariedade: trata-se de nova perspectiva de igualdade, sedimentada na solidariedade dos povos, na
dignidade da pessoa humana e na justiça social;
● consenso: a Constituição do futuro deverá ser fruto de consenso democrático;
● continuidade: ao se reformar a Constituição, a ruptura não pode deixar de levar em conta os avanços
já conquistados;
21 Concursos públicos : terminologias e teorias inusitadas / João Biffe Junior, Joaquim Leitão Junior. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
20 https://felipenha.jusbrasil.com.br/artigos/114760861/constitucionalismo-do-futuro
15
● participação: refere-se à efetiva participação dos “corpos intermediários da sociedade”,
consagrando-se a noção de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático;
● integração: trata-se da previsão de órgãos supranacionais para a implementação de uma integração
espiritual, moral, ética e institucional entre os povos;
● universalização: refere-se à consagração dos direitos fundamentais internacionais nas Constituições
futuras, fazendo prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana de maneira universal e
afastando, assim, qualquer forma de desumanização.
André Ramos Tavares, apoiado no pensamento de Dromi, enaltece o constitucionalismo da verdade,
que se caracteriza por meio de um comportamento ético e transparente do constituinte, ou seja, a constituição
não poderá gerar expectativas falaciosas e, por conseguinte, o constituinte só poderá prometer aquilo que
realmente puder cumprir. A Carta deve ter exequibilidade, na medida em que o excesso de protecionismo
acabaria por caracterizar a Constituição como mera carta de intenções22.
3.2. TRANSCONSTITUCIONALISMO
É fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado, ou de Estados diferentes, se
entrelaçam para resolver problemas constitucionais. (BULOS, 2014, p. 90).
Para o autor, seria um constitucionalismo de níveis múltiplos ou um constitucionalismo multiplex,
não havendo que se falar em hierarquia entre as ordens jurídicas, mas, na expressão de Anne-Marie Slaughter,
é uma "fertilização constitucional cruzada''.
Pode ser dividido em:
● sentido estrito: opera entre ordens jurídicas de Estados diferentes;
● sentido amplo: ocorre entre duas ordens jurídicas de um mesmo ordenamento, isto é, os entes
federativos podem dialogar entre si. Trata-se, segundo Bulos (2014, p. 93), de um
transconstitucionalismo jurídico.
Daniel Sarmento ensina que18:
A Constituição estatal exerce ainda o papel fundamental nas engrenagens da sociedade contemporânea. Mas
o constitucionalismo estatal não pode ser autista. Não pode se fechar às influências externas e ao diálogo com
outras fontes e instâncias transnacionais. Não se trata de subserviência ou de renúncia à soberania, mas de
abertura para a possibilidade de aprendizado mútuo, por meio de “fertilizações cruzadas” entre diferentes
sistemas normativos. Afinal, como salientou Marcelo Neves no fecho da sua obra notável sobre o
“transconstitucionalismo”, o ponto cego, o outro pode ver. Em outras palavras, o diálogo constitucional entre
diferentes esferas pode enriquecê-las, permitindo que as respectivas imperfeições e incompletudes sejam
22 https://felipenha.jusbrasil.com.br/artigos/114760861/constitucionalismo-do-futuro
16
percebidas e eventualmentecorrigidas.” 23
Como pontua o professor Álvaro Veras, Marcelo Neves aponta que, em vez de conferir a algum
ordenamento o privilégio absoluto para a solução do problema, deve-se reconhecer a necessidade de construir
“pontes de transição”, a fim de promover “conversações constitucionais”, fortalecendo os entrelaçamentos
constitucionais entre as diversas ordens jurídicas: estatais, internacionais, supranacionais e locais18.
🚩 NÃO CONFUNDA
Enquanto a Constituição transnacional preconiza uma única ordem constitucional para diversos
Estados; o transconstitucionalismo se identifica com o reconhecimento de problemas comuns a diversas
ordens (por isso o nome de “problemas transconstitucionais”).24
Em outras palavras, o Constitucionalismo transnacional tem como principal proposta criar uma
constituição supranacional que abranja múltiplos Estados, superando fronteiras e criando um sistema jurídico e
político mais abrangente.
🚨 JÁ CAIU!
Veja como o tema foi cobrado na prova MPE-GO - 2014 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto, tendo sido
considerada INcorreta a seguinte assertiva:
c) O transconstitucionalismo, também chamado de constitucionalismo transnacional, propugna a criação
de uma Constituição internacional, como forma de solução dos problemas decorrentes da globalização, ou
seja, o Direito Constitucional doméstico estaria hierarquicamente vinculado a uma Constituição global, nas
questões comuns aos Estados envolvidos
3.3. PANCONSTITUCIONALISMO
Embora uma das principais características do neoconstitucionalismo seja a defesa da
constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer com
parcimônia. Isso porque, segundo Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto25, a excessiva
constitucionalização do Direito, conhecida como panconstitucionalização, poderia gerar um viés
antidemocrático no ordenamento jurídico de determinado Estado; afinal, se tudo já está decidido e
definido pela Constituição, é pequeno ou quase nulo o espaço de liberdade e conformação do
legislador. Nessa linha, os representantes do povo seriam meros executores de medidas já impostas pelo
25 Sarmento, Daniel e Souza Neto, Cláudio Pereira de. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, Ed. Fórum 2014, 2ª ed, Locais do
Kindle 763-768.
24 https://projetoquestoescritaseorais.com/direito-constitucional/qual-a-diferenca-entre-panconstitucionalismo-e-transconstitucionalismo/
23(SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012
17
constituinte, o que atentou contra o regime democrático. Logo, para que a constitucionalização do Direito
ocorra de forma democrática, é necessário que se respeite a liberdade de conformação do legislador.
Daniel Sarmento tece as seguintes críticas ao panconstitucionalismo19:
“Sem embargo, excessos na constitucionalização do Direito são objeto de críticas importantes. (…) esta
“banalização” constitucional gera outro efeito colateral pernicioso. Ela equipara temas tipicamente
constitucionais, cujo tratamento deve realmente demandar um processo de deliberação mais complexo, com
outros sem a mesma estatura, que deveriam ser decididos na esfera da política ordinária. (…) é preciso avaliar
até que ponto é legítimo, numa democracia, restringir a liberdade de conformação do legislador em
nome da irradiação dos valores constitucionais, sobretudo diante da constatação de que o grande “agente”
desta irradiação é o juiz, que não é eleito. O elevado grau de indeterminação das normas empregadas no
processo de “filtragem constitucional” agrava o problema. Em regra, serão necessários procedimentos
hermenêuticos mais complexos, como ponderações e interpretações construtivas, nos quais o julgador terá
participação mais ativa na definição do resultado. (…) Em primeiro lugar, não se deve supor que seja possível
extrair da Constituição, pela via hermenêutica, as respostas para todos os problemas jurídicos e sociais. Quem
defende que tudo ou quase tudo já está decidido pela Constituição, e que o legislador é um mero executor das
medidas já impostas pelo constituinte, nega, por consequência, a autonomia política ao povo para, em cada
momento da sua história, realizar as suas próprias escolhas. Se é verdade que constituições substantivas,
como a brasileira, vão muito além de apenas estabelecer as “regras do jogo”, não é menos certo que um
espaço mínimo para o jogo político deve ser preservado da voracidade da jurisdição constitucional. O excesso
de constitucionalização do Direito — a panconstitucionalização — reveste-se, portanto, de um viés
antidemocrático” (SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história
e métodos de trabalho, p. 402. Belo Horizonte: Forum, 2012).
O tema já foi cobrado, em 2019, na prova de Promotor de Justiça do Paraná: Atribui-se viés
antidemocrático à panconstitucionalização – excesso de constitucionalização do Direito -, porque, se o papel
do legislador se resumir ao de mero executor de medidas já impostas pelo constituinte, nega-se
autonomia política ao povo para, em cada momento de sua história, realizar suas escolhas. (CORRETO)
3.4. CONSTITUCIONALISMO GLOBAL
Consiste na tentativa de elaborar um arcabouço normativo único, de conteúdo materialmente
constitucional, para todos os países. Tem como fundamento teórico a obra de Kant e Habermas26.
3.5. CONSTITUCIONALISMO “WHIG” OU TERMIDORIANO
Corresponde ao processo de mudança do cenário político e constitucional de forma lenta e evolutiva
26 https://lincolnpaulino99.jusbrasil.com.br/artigos/866000666/as-varias-modalidades-do-constitucionalismo
18
em contraposição a uma mudança revolucionária e radical. Geralmente, está ligado a uma ideologia
conservadora e reacionária27.
3.6. CONSTITUCIONALISMO POPULAR
Expressão criada por Mark Tushnet, defende a retirada do judicial review, ou seja, a possibilidade de
o Judiciário rever os atos dos outros Poderes e invalidar as leis, inclusive. Reivindica uma maior
participação popular na determinação do significado da Constituição.
O constitucionalismo popular pode ser definido sob a perspectiva de que o povo (e não os juízes)
seriam melhores e mais adequados intérpretes da Constituição. “Há uma tensão entre supremacia judicial
e constitucionalismo popular”28, tendo em vista que há uma grande dificuldade de justificar e aceitar o modelo
de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação
do parlamento.
Tal fenômeno é denominado pela doutrina clássica de “dificuldade contramajoritária” (ou seja, a palavra
final na interpretação sendo dada por juízes destituídos de legitimidade democrática), sendo frequentemente
apontado como um instituto antidemocrático, por transferir aos juízes, que não são eleitos, o poder de
derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas interpretações pessoais sobre
cláusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras.
3.7. CONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR
Expressão criada pelo sociólogo português Boaventura de Souza Santos, consiste no
constitucionalismo exercido pelas classes populares, criando critérios de inclusão social e adotando uma
democracia intercultural (representativa, participativa e comunitária)21.
3.8. CONSTITUCIONALISMO ECOLÓGICO
Consiste na constitucionalização de temas ambientais, seja através de fórmulas programáticas, seja
através do reconhecimento do meio ambiente como direito do homem (constitucionalismo antropocêntrico),
seja através do reconhecimento do meio ambiente como titular de direitos fundamentais (constitucionalismo
biocêntrico)21.
3.9. PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL
Expressão criada pelo alemão Dolf Sternberger e popularizada por Jürgen Habermas, consiste no
28 VIEIRA, JOSÉ RIBAS, EMERIQUE, LILIAN MÁRCIA BALMANT e BARREIRA, JÔNATAS HENRIQUES. Constitucionalismo popular: modelos ecríticas. Revista
de Investigações Constitucionais [online]. 2018, v. 5, n. 3 [Acessado 6 Outubro 2022] , pp. 277-302. Disponível em:
. ISSN 2359-5639. https://doi.org/10.5380/rinc.v5i3.55478.
27 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 50
19
sentimento de unidade relacionado aos valores constitucionais democráticos, o respeito à Constituição
e às instituições democráticas21.
3.10. CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO29
O "constitucionalismo abusivo" constitui uma espécie de retrocesso constitucional. Trata-se de
fenômeno descrito pela doutrina constitucional e caracterizado pela utilização indevida, por Estados
aparentemente democráticos e constitucionais, de mecanismos do direito constitucional para atacar e
destruir as estruturas da democracia constitucional e das bases filosóficas do constitucionalismo,
notadamente a ideia de pluralismo.
O conceito de constitucionalismo abusivo (abusive constitutionalism) foi cunhado por David E. Landau,
advogado norte americano e professor da Faculdade de Direito da Universidade Estadual da Flórida, como "o
uso de mecanismos de mudança constitucional para tornar um Estado significativamente menos democrático do que
era antes". Em outras palavras, o constitucionalismo abusivo tem por escopo a deturpação da democracia e
do direito constitucional, sem a necessidade de golpes de Estado. É o que Scheppele chama de constitutional
coups ("golpe constitucional"), pois "não há ruptura na legalidade, em nenhum momento o governo faz algo
formalmente ilegal para atingir os objetivos desejados".
Prossegue Scheppele enfatizando que, por meio de uma série de movimentos perfeitamente legais, "os
líderes constitucionalmente desonestos de um Estado podem obter um resultado substancialmente anticonstitucional,
incluindo, no caso extremo, transformar um Estado à vista de uma democracia constitucional para uma autocracia,
parecendo honrar a Constituição o tempo todo".
Landau apresenta algumas formas de limitar o constitucionalismo abusivo, dentre os quais pode-se
mencionar a unconstitutional-constitutional amendment doctrine ("doutrina da emenda constitucional
inconstitucional"), que traduz a ideia de que uma emenda pode ser substantivamente inconstitucional em
determinadas condições; as replacement clauses ("cláusulas de substituição"), ou seja, a delimitação
constitucional das hipóteses em que a Constituição poderia ser substituída; a atribuição às Cortes
Constitucionais de poderes para "validar" ou "chancelar" uma nova Constituição; e até mesmo a
institucionalização de mecanismos internacionais destinados ao controle do constitucionalismo abusivo em
determinado Estado.
O STF já abordou o tema constitucionalismo abusivo na ADP 622:
1. Importância de evitar os riscos do constitucionalismo abusivo: prática que promove a interpretação
ou a alteração do ordenamento jurídico, de forma a concentrar poderes no Chefe do Executivo e a
desabilitar agentes que exercem controle sobre a sua atuação. Instrumento associado, na ordem
internacional, ao retrocesso democrático e à violação a direitos fundamentais. (STF, ADPF 622, Relator(a):
29 https://www.conjur.com.br/2022-abr-03/andre-gardesani-retrocesso-democratico-constitucionalismo-abusivo
20
ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG
20-05-2021 PUBLIC 21-05-2021)
🚨 JÁ CAIU!
Veja como o tema foi cobrado na prova da DPE-MT - 2022 - FCC - Defensor Público, narrando que: “Os principais
retrocessos democráticos, no mundo atual, decorrem de alterações normativas pontuais, as quais podem ser
consideradas constitucionais sob o ponto de vista formal, mas que podem ser questionadas quanto à sua
constitucionalidade concreta. Essa definição representa o constitucionalismo:”
c) abusivo
3.11. CONSTITUCIONALISMO FEMINISTA30
Trata-se de uma expressão cunhada pela professora canadense de Direito Consti tucional Beverley
Baines, especialmente na obra Feminist Constitucionalism: Global Perspectives. Na introdução dessa obra, afirma a
autora: “basicamente, constitucionalismo feminista é o projeto de repensar o direito constitucional de
uma maneira que aborde e reflita o pensamento e a experiência feministas. Usamos este termo em
con traste com a abordagem de direito constitucional e gênero ou direito constitucional e feminismo,
examinando, desafiando e redefinindo a própria ideia de constitucionalismo de uma perspectiva
feminista. O constitucionalismo feminista exige que não apenas revisitemos tópicos clássicos de novas
perspectivas, mas, mais importante, colo quemos novas questões, introduzamos novos tópicos e
assumamos a responsabilidade de mudar o foco da discussão e do debate constitucional”.
O constitucionalismo feminista é um movimento teórico, político e social, cujo escopo é possibilitar a
inclusão de uma perspectiva de gênero no Direito Constitucional. É o projeto de repensar o Direito
Constitucional de uma maneira que aborde e reflita o pensamento e as experiências feministas.
Decorre desse movimento a defesa por uma constituinte feminista. Como indagam Estefânia Barboza
e André Demetrio, “as Constituições e, especificamente, a brasileira (1988) foram feitas também por e para as
mulheres? Ainda mais, a Constituição brasileira busca proteger as mulheres?”. Uma das exigências do
constitucionalismo feminista é a instituição de uma constituinte feminista, ou seja, uma Constituição que seja
feita pelas e para as mulheres, em nível de igualdade com os homens. Como afirmam os autores
sobreditos, “a constituinte feminista provocará e confrontará o poder decisório e promoverá a adoção de novas
políticas articulatórias equitativas para o Poder Constituinte, na qual deve considerar homens e mulheres
iguais”339.
A primeira Constituição do mundo a ser criada por uma constituinte feminista é a porvindoura
Constituição chilena. Em 25 de outubro de 2020, os chilenos aprovaram em plebiscito a elaboração de uma
nova Constituição. A Assembleia Constituinte a ser constituída democraticamente deverá ser formada por
30 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Editora Saraiva, 2022.
21
mulheres, entre 45% e 55% de seus componentes. Essa determinação é uma determinação da Lei de Paridade
de Gênero para o Processo Constituinte, de 20 de março de 2020.
Recentemente o termo constitucionalismo feminista foi trazido pelo STF com o julgamento do
Recurso Extraordinário (RE) 1008166, com repercussão geral reconhecida (tema 548), que discute se é dever do
Estado assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de 0 a 5 anos de idade.
“A ministra Rosa Weber (presidente) frisou que a oferta de creche e pré-escola é imprescindível para
assegurar às mães segurança no exercício do direito ao trabalho e à família, em razão da maior
vulnerabilidade das trabalhadoras na relação de emprego, devido às dificuldades para a conciliação
dos projetos de vida pessoal, familiar e laboral. “Em razão da histórica divisão assimétrica da tarefa familiar
de cuidar de filhos e filhas, o tema insere-se na abordagem do chamado constitucionalismo feminista”,
disse.
Rosa Weber destacou que esse direito social tem correlação com os da liberdade e da igualdade de
gênero, pois proporciona à mulher a possibilidade de ingressar ou retornar ao mercado de trabalho.
Para a ministra, o direito à educação básica não pode ser interpretado como discricionariedade e sim como
obrigação estatal, imposta sem condicionantes, configurando omissão a falta da sua prestação. “Os recursos
públicos devem ser bem geridos e, consequentemente, utilizados na aplicação do direito à educação”,
enfatizou31.”
A tese de repercussão geral (548) fixada foi a seguinte:
1 - A educação básica em todas as suas fases, educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, constitui
direito fundamental de todas as crianças e jovens,assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e
aplicabilidade direta e imediata.
2 - A educação infantil compreende creche, de 0 a 3 anos, e a pré-escola, de 4 a 5 anos. Sua oferta pelo poder
público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.
3 - O poder público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à
educação básica. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 22.9.2022.
3.12. CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO (CONSTITUCIONALISMO
PLURALISTA, ANDINO OU INDÍGENA)
Segundo Pedro Lenza32, surge “com a promulgação das Constituições do Equador (2008) e
da Bolívia (2009) e sedimenta-se na ideia de Estado plurinacional, reconhecendo, constitucionalmente, o
direito à diversidade cultural e à identidade e, assim, revendo os conceitos de legitimidade e
32 Lenza, Pedro. Esquematizado - Direito Constitucional. Disponível em: Minha Biblioteca, (26th edição). Editora Saraiva, 2022.
31 Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=494613&ori=1.
22
participação popular, especialmente de parcela da população historicamente excluída dos processos de
decisão, como a população indígena”.
Conforme Flávio Martins, o constitucionalismo da América do Sul pode ser dividido em ciclos através
dos quais tentou se dissociar do que Rachel Yrigoyen Fajardo denomina de “constitucionalismo monocultural
e liberal monista”, isto é, de um constitucionalismo importado da Europa imposto à realidade latino-americana
sem se adaptar às suas especificidades33.
Segundo o autor, o primeiro ciclo constitucional pode ser identificado pela promulgação da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual positivou como fundamento da República o
pluralismo político, consolidou como objetivos dela o fim da discriminação por origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas, apresentou como princípio regente das relações internacionais o repúdio ao racismo,
a concessão de asilo político e a intenção de se forma uma comunidade latino-america de nações34.
De ver-se, portanto, que todas essas normas abrem-se à diversidade cultural e iniciam uma busca,
ainda que tímida, ao reconhecimento de demandas da realidade sul-americana; todavia, mantêm a visão
europeia do constitucionalismo (monismo jurídico).
Já o segundo ciclo constitucional passa a reconhecer as tradições, costumes, autoridades e o
direito dos povos originários, citando Flávio Martins os exemplos da “ Constituição da Colômbia (de 1991), do
México e do Paraguai (de 1992), do Peru (de 1993), Equador (1998) e Venezuela (1999)”. Há aqui o primeiro
rompimento com o monismo jurídico, o qual dá espaço ao pluralismo jurídico35.
No terceiro ciclo constitucional, verifica-se a construção de um Estado Plurinacional, o qual, para
além de tutelar ou reconhecer as demandas dos povos originários, posiciona-os como integrantes do poder
constituinte originário, o que permite a introdução de valores epistemológicos próprios de suas culturas
no texto constitucional (exemplos: Bem Viver e Pachamama). No que diz respeito à efetividade da
democracia, observa-se nesse ciclo a criação de profundos instrumentos de controle popular do Estado e da
Economia (exemplo: revogação de mandato). São marcos as Constituições do Equador (2008) e da Bolívia
(2009)36.
⚠ ATENÇÃO
Flávio Martins adverte que o Brasil ainda se encontra no primeiro ciclo constitucional, tendo em vista
que nossa Constituição não garante a autonomia dos povos originários (ao invés disso, a CRFB/88 enfatiza o
âmbito protetivo e mono-jurídico em relação a tais povos) nem a efetividade da democracia (a qual, apesar de
semi-direta e participativa, na prática tem-se revelado indireta e frágil)37.
37 Idem.
36 Idem.
35 Idem.
34 Idem.
33 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Editora Saraiva, 2022.
23
🚨 JÁ CAIU!
Veja como o tema foi cobrado na prova FCC - 2019 - DPE-SP - Defensor Público, tendo sido considerada correta
a seguinte alternativa:
[O mais recente Constitucionalismo Latino-Americano propõe o desafio de construir novas teorias a partir do
Sul, recuperando saberes, memórias, experiências e identidades, historicamente tornados invisíveis no
processo de colonização traduzido pela expropriação, opressão e pelo eurocentrismo na cultura jurídica.
Expressa esse Constitucionalismo]
c) a proposta da descolonização epistemológica e o desenvolvimento de uma epistemologia do Sul na qual
os sujeitos marginalizados e subalternizados constroem uma nova percepção de si mesmos
descolonizadora.
3.13. CONSTITUCIONALISMO TEOCRÁTICO
Também conhecido como Teocracia Constitucional, trata-se de um movimento político que tenta
conciliar o constitucionalismo moderno com a [suposta] superioridade da legislação religiosa de
determinada crença38.
Conforme lição de Flávio Martins:
“Princípios como a separação dos poderes são constitucionalmente consagrados. Não obstante, no
Constitucionalismo Teocrático é comum apoiar ativamente uma religião oficial, uma única denominação.
Outrossim, as leis religiosas costumam ser consagradas como a principal fonte de toda a legislação e dos
métodos de interpretação judicial. E não é só isso: além de prever uma religião oficial única, nas teocracias
constitucionais, nenhuma lei pode ser promulgada se for contrária aos preceitos religiosos. Para
operacionalizar a análise da validade, autoridades e organismos religiosos cooperam com tribunais civis por
meio de suas decisões que, embora simbólicas, têm um peso notável, desempenhando papel significativo na
vida pública”.39
O mesmo autor, citando Ran Hirschl, aponta como características principais do Constitucionalismo
Teocrático:
● “a adesão a alguns ou todos os elementos centrais do constitucionalismo moderno, incluindo a
distinção formal entre autoridade política e autoridade religiosa, e a existência de uma forma de revisão
judicial ativa”40
● “a presença de uma única religião ou denominação religiosa, formalmente aprovada pelo Estado como
40 Idem.
39 Idem.
38 Idem.
24
“a religião do Estado’”41
● “a consagração constitucional da religião, os seus textos, diretrizes e interpretações como a fonte
fundamental de legislação e interpretação judicial das leis. [...]”42
● “um nexo de organismos religiosos e tribunais que não só têm um peso simbólico, mas que também
têm status oficial, operando em conjunto com um sistema de jurisdição civil”43
3.14. CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO
Conceito desenvolvido por Robert Post e Reva Siegel, consiste na ideia de que o judicial review deve
estar atento aos valores defendidos pela sociedade. Dessa maneira, a interpretação da Constituição continua
a ser feita pelas Cortes Constitucionais; entretanto, devem elas observar o engajamento público e os
movimentos sociais.
⚠ IMPORTANTE: Segundo Flávio Martins, “o que diferencia o constitucionalismo democrático (de Post e Siegel)
do constitucionalismo popular (de Tushnet, por exemplo) é que o primeiro aceita a tese do monopólio da última
palavra interpretativa da Corte Constitucional, desde que permeada pelos valores democráticos e republicanos:
‘De fato, para Post e Siegel, alguma forma de autoridade final dos juízes é necessária para o Estado de Direito,
pois, embora haja uma tensão e conflito entre a supremacia judicial e o constitucionalismo popular, a
democracia requer que certas condições sejam garantidas pelos juízes com o fim de que os cidadãos possam
participar da deliberação. O ponto é encontrar um equilíbrio entre ambos’.”44
🚨 JÁ CAIU!
No sentido do exposto, veja como o tema foi cobrado na prova MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça -
Reaplicação, tendo sido considerada correta a seguinte alternativa:
[Nesse sentido , assinalar a alternativa cuja proposição corresponde ao chamado constitucionalismo
democrático:]
d) O engajamento público, segundo o constitucionalismo democrático, desempenhapapel relevante na
orientação e legitimação dos julgamentos constitucionais, em que as razões técnicas jurídicas adquirem
legitimidade democrática se seus motivos estiverem enraizados em valores e ideais populares. Mesmo
considerando o papel essencial das Cortes, o constitucionalismo democrático reconhece que a ordem
constitucional apresenta um regular intercâmbio entre cidadãos e julgadores sobre questões de significado
constitucional.
44 Martins, Flávio. Curso de direito constitucional. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Editora Saraiva, 2022.
43 Idem.
42 Idem.
41 Idem.
25
3.15. CONSTITUCIONALISMO AUTORITÁRIO
O fenômeno do Constitucionalismo Autoritário pode ser definido como uma forma de mascarar um
governo autoritário por meio de uma roupagem constitucional. Consoante Mark Tushnet, citado por Flávio
Martins, este modelo constitucional encontra-se no limiar entre o constitucionalismo liberal e o
autoritarismo.
O segundo autor, aprofundando o conceito, assim aduz:
“no constitucionalismo autoritário, os ocupantes do poder, embora com uma roupagem constitucional e
democrática, exercem-no de forma autoritária, encobrindo seus atos com um discurso constitucionalista. Em
outras palavras, utiliza-se a Constituição não como limite dos poderes do Estado, mas como forma de um
grupo governante sedimentar-se no poder, buscando a legiti midade constitucional e evitando sanções
internacionais (com a aparente democracia constitucional)”45
3.16. CONSTITUCIONALISMO VIVO (LIVING CONSTITUTION)
Baseado em uma teoria norte-americana, o Constitucionalismo Vivo consiste na ideia de que a
interpretação da Constituição deve ser modificada de acordo com os valores vigentes em uma sociedade
no presente.
Em contraposição ao originalismo, o qual determina que a Carta Constitucional deve sempre ser
interpretada conforme o entendimento de seus criadores, o living constitution apregoa que os intérpretes do
texto constitucional não devem ficar presos ao passado, mas adaptar os conceitos da Constituição à realidade
presente vivida por eles.
Strauss apresenta como críticas ao originalismo e argumento em prol do constitucionalismo vivo, as
seguintes reflexões:
“1) é impossível descobrir o que pensavam os autores das palavras constitucionais. Tal exigência transformaria
o intérprete da Constituição num historiador, mais que um jurista. 2) os pensamentos dos autores da
Constituição (os founding fathers ou ‘pais fundadores’ na nomenclatura norte-americana) referem-se ao
mundo em que eles viviam, com seus respectivos problemas. Segundo Strauss: ‘os criadores ou reformadores
da Constituição tinham, na melhor das hipóteses, entendimentos sobre seu mundo. Como aplicar esses
entendimentos ao nosso mundo?’313. 3) nas palavras de Thomas Jefferson (um dos ‘pais fundadores’
norte-americanos), ‘o mundo pertence aos vivos’, não podendo ser regido por pessoas que, na maioria das
vezes (e no caso norte-americano, certamente) já morreram.”46
Já a crítica ao living constitution, feita principalmente no Brasil, é assim definida por Flávio Martins:
46 Idem.
45 Idem.
26
“em vez de aplicarmos a Constituição, estaríamos aplicando a interpretação da Constituição feita (normalmente
pelo Poder Judiciário), de acordo com seus próprios valores (muitas vezes distintos dos valores
constitucionais)”47.
3.17. CONSTITUCIONALISMO TARDIO
O constitucionalismo tardio pode ser compreendido como um fenômeno histórico, social e político
observado nas sociedades pós-modernas que culmina na ausência de cultura constitucional.
É dizer: em determinados Estados, apesar da existência de uma Constituição formal, não se verifica
uma cultura de apreço e respeito por suas normas, o que leva a população à ideia de que a Carta Maior é, na
verdade, um empecilho para o avanço do país.
Flávio Martins, citando Manoel Jorge e Silva Neto, assim explica as causas desse fenômeno:
“Manoel Jorge e Silva Neto aponta causas históricas, políticas e jurídicas para o Constitucionalismo Tardio.
Sobre as causas históricas, o autor afirma que, “conquanto a ideia de constituição escrita nascesse cerca de
trezentos anos após a chegada das naus portuguesas à costa brasileira no século XV, a primeira conclusão que
pode ser extratada a respeito de uma das possíveis causas histórias para o constitucionalismo brasileiro tardio
é a ausência de pertencimento das comunidades nativas relativamente ao modelo de organização social
imposto pelo colonizador, estendendo o sentimento para o modelo de sistema jurídico imposto pelo
português e culminando com a presente resistência nacional à efetivação da vontade de constituição”320. Já as
causas políticas decorrem da ausência de cultura democrática: ‘como o Brasil não tem cultura democrática, o
povo se torna cético quanto às instituições republicanas forjadas pela democracia, como é o caso do
Congresso Nacional. Cultura democrática de que nos ressentimos tanto quando a aludida ausência de cultura
constitucional’321. Já as causas jurídicas decorreriam do apreço dos juristas brasileiros pela Escola da Exegese,
redundando num excessivo individualismo jurídico: ‘Os juristas brasileiros passaram a seguir à risca não
apenas o mito da lei acima de tudo, mas principalmente os valores individualistas incorporados à Escola da
Exegese. Com isso, a constituição deixou de habilitar o discurso jurídico como instrumento dotado de
normatividade e apto a realizar a conformação de comportamentos, públicos ou privados. E por quê? Em
virtude do fato de que os valores constitucionais presos aos interesses da coletividade estavam e estão
dissociados da visão individualista do direito, preconizada a partir e com funda mento na doutrina francesa’.”48
Em razão dessa ausência de confiança da sociedade no texto constitucional, o mesmo autor afirma
que a Constituição perde sua eficácia social, fazendo alusão ao conceito de “força normativa da Constituição”
desenvolvido por Hesse. Por este motivo, é possível dizer que no constitucionalismo não há “vontade de
Constituição".
3.18. CONSTITUCIONALISMO FUNCIONAL E CONSTITUCIONALISMO ASPIRACIONAL
48 Idem.
47 Idem.
27
Constitucionalismo Funcional é definido por Catarina Santos Botelho como aquele que se limita a
conter o poder do Estado por meio da garantia de direitos individuais e políticos. Está ligado às
Constituições oitocentistas e à primeira dimensão de direitos humanos, com caráter eminentemente
negativos.
Constitucionalismo Aspiracional, por sua vez, é definido pela mesma autora como aquele que
apresenta caráter fortemente programático, com a aspiração de transformar a realidade do qual emergiu.
Nesse contexto, as constituições aspiracionais garantem direitos sociais, econômicos e culturais, buscam a
efetividade deles e reservam ao Poder Judiciário a possibilidade de concretizá-los (o que pode implicar no
ativismo judicial).
3.19. CONSTITUCIONALISMO DIGITAL
Corrente do Direito Constitucional que pode ser entendida como a afirmação e proteção de direitos
fundamentais no espaço da internet. Segundo Flávio Martins, ganhou destaque no Brasil por meio de Gilmar
Mendes e Victor Oliveira Fernandes, os quais assim aduzem sobre o tema:
“[se a internet promoveu um maior exercício de direitos fundamentais (como o direito à liberdade de
expressão, direito de reunião, informação etc.),] ‘ela também está a exigir novas conformações protetivas de
direitos fundamentais que estão em jogo nos ambientes digitais’”49
Os autores afirmam, ainda, que essa modalidade do constitucionalismo está relacionada a dois pilares
do Estado Moderno: a separação entre o poder público e poder privado e a delimitação da incidência das
ordens jurídicas nacionais e transnacionais.
Por este motivo, deveriam os princípios do constitucionalismo digital serem integrados ao
ordenamento jurídico, com o objetivo de (I) redefinir a eficácia horizontal dos direitos fundamentais (sua
incidência entre relações particulares), de modo a atribuir maior responsabilidade civil esocial às empresas
privadas da internet (Google, Facebook, etc); e (II) reconhecer o entrelaçamento de regimes jurídicos
transnacionais que ocorre no ambiente digital, de modo a harmonizá-los.50
3.20. CONSTITUCIONALISMO HUEHUE OU GRIEFER
Expressão cunhada por Fernando César Costa Xavier, docente da Universidade Federal de Rondônia, o
qual, baseando-se no mundo dos jogos online multiplayer, extraiu expressões próprias desse ambiente para
denominar comportamentos negativos (os quais são reunidos pelo gênero “huehue”), como “spam” (excesso de
textos que dificulta a comunicação), “troll” (provocação de outros jogadores online) e “grief” (tornar
50 Idem.
49 Idem.
28
desagradável e traumática a experiência do jogo), e aplicou-as no contexto constitucional. Segundo o professor,
tais atitudes podem ser verificadas no jogo político brasileiro.51
3.21. CONSTITUCIONALISMO ROT
Expressão cunhada por Jack Balkin, professor da Universidade de Yale, a qual traduz o fenômeno da
“podridão constitucional”, consistente na decadência do sistema que mantém um Estado Constitucional
saudável. O autor, citado por Flávio Martins52 aponta quatro fatores que originam a situação, a saber:
● polarização política;
● perda de confiança no governo;
● aumento da desigualdade econômica;
● desastres políticos.
Ainda segundo Jack Balkin, tais fatores se retroalimentam gerando uma disfunção constitucional.
3.22. CONSTITUCIONALISMO HARDBALL
Também conhecido como “jogo duro constitucional”, a expressão cunhada por Mark Tushnet designa
um fenômeno no qual a prática de agentes políticos, em que pese estarem teoricamente dentro dos
limites da Constituição, tangencia a inconstitucionalidade ou a ilegalidade, provocando um
tensionamento com os pressuposto políticos e constitucionais aceitos em um Estado. Logo, estar-se-ia diante
de um jogo duro constitucional porque os agentes políticos levam a defesa de seus interesses ao limite da
Constituição.53
Letícia Regina Camargo Kreuz, citada por Flávio Martins, afirma que essa prática
“[...] importa em uma ameaça à força normativa da Constituição, uma vez que há extensão do que é
considerado constitucional e inconstitucional. Ameaça também a ordem democrática, na medida em que a
compreensão mútua de cumprimento das regras do jogo é ultrapassada e não se sabe exatamente o que
esperar do adversário, especialmente o opositor que tenha perdido um pleito eleitoral.”54
Alguns exemplos encontrados na doutrina de Flávio Martins são: o processo de impeachment do
presidente Bill Clinton nos EUA, a inicial recusa do Senado Federal brasileiro em apreciar a indicação do Ministro
André Mendonça ao STF, o impeachment da presidenta Dilma Roussef, o orçamento secreto, etc.
54 Idem.
53 Idem.
52 Idem.
51 Idem.
29
3.23. CONSTITUCIONALISMO AVERSIVO
Conceito desenvolvido por Kim Lane Sheppele, o Constitucionalismo Aversivo consiste em um modelo de
elaboração e interpretação de uma Constituição a partir da negativa de experiências passadas
consideradas mal sucedidas pelos constituintes do presente.
É dizer: durante a elaboração de uma nova constituição, o constituinte toma como exemplo do que não
ser feito experiências constitucionais as quais considera que não foram exitosas, podendo tais exemplos serem
baseados tanto no estrangeiro quanto na história doméstica de um país.
Alguns exemplos citados por Flávio Martins são a atual Constituição da Alemanha (1949), a qual rejeitou
a previsão expressa de direitos sociais em virtude da antiga constituição (Constituição de Weimar, 1919) os ter
previsto, mas não ter conseguido concretizá-los; e a vindoura constituição do Chile que rejeita a experiência da
Constituição de Pinochet e também a experiência bolivariana (novo constitucionalismo latino americano).
3.24. CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA OU JUSPOSITIVISTA CRÍTICO
Baseado na obra de Luigi Ferrajoli, trata-se do movimento que tece críticas ao atual
neoconstitucionalismo e se apresenta como um alargamento e reforço do positivismo jurídico.
As principais críticas que Ferrajoli faz ao neoconstitucionalismo, segundo Flávio Martins, são:
“a) uma conexão excessiva entre o Direito e a Moral (a ideia de injustiça da norma pode contrastar com o
princípio da legalidade)
b) distinção qualitativa entre regras e princípios (sendo a Constituição “principiológica” – predominando os
princípios, aplicando-se a ponderação, enfraquece-se a força normativa do texto constitucional)
c) o neoconstitucionalismo enseja um ativismo judicial, em razão do caráter abstrato dos princípios e de sua
respectiva ponderação por parte dos juízes”55
Como saída a tais problemas, o jurista italiano propõe a separação entre o Direito e a Moral (sem
deixar de levar em consideração “o ponto de vista moral e político sobre o direito”56) e a substituição do
critério de ponderação para a solução de conflito entre princípios, de modo a limitar a discricionariedade e
o excessivo ativismo judicial que ele provoca.
3.25. NEOCONSTITUCIONALISMO JOAQUIMISTA
Tal expressão foi cunhada por João Carlos Loureiro, professor da Universidade de Coimbra, para
designar uma visão de constitucionalismo que se relaciona com a filosofia desenvolvida por Joaquim de Fiore,
56 Idem.
55 Idem.
30
abade que viveu durante a Idade Média.
Segundo Flávio Martins,
“Joaquim de Fiore fez uma interpretação profética das Sagradas Escrituras, afirmando que a História é dotada
de três estágios: A Primeira Idade seria a “Idade do Pai”, correspondente ao governo de Deus Pai, representada
pelo poder absoluto. A Segunda Idade seria a “Idade do Filho”, que corresponde à Idade Contemporânea. Por
fim, a Terceira Idade, que ainda está por vir, seria a “Idade do Divino Espírito Santo”, um tempo novo em que o
amor universal e a igualdade entre todos os cristãos serão alcançados”57
O professor português afirma que esse pensamento pode ser observado também em alguns tipos
de constitucionalismo que tendem a sacralizar o progresso. Prova disso é a defesa do princípio da vedação
do retrocesso social, o qual postula que direitos e garantias alcançados por uma sociedade não podem sofrer
qualquer retrocesso em sua execução. Assim, o neoconstitucionalismo joaquimista teria como principal pilar o
princípio em questão.
Todavia, para João Carlos Loureiro “a visão joaquimista do constitucionalismo é uma visão apaixonada,
que desconsidera o contexto fático, em prol de uma normatividade absoluta dos direitos, inflexível e até mesmo
utópica”58.
3.26. NARCISISMO CONSTITUCIONAL
O narcisismo constitucional (conceito desenvolvido por Catarina Santos Botelho) compreende o
fenômeno caracterizado pelo excesso de proteção de uma Constituição que acaba por impedir novas e até
mesmo bem vindas manifestações do Poder Constituinte.
Podendo ser verificado tanto no Constituinte Originário, que, no intuito de proteger sua obra, insere
uma grande quantidade de cláusulas pétreas em seu texto, quanto no intérprete da Constituição, o qual se
demonstra avesso a reformas, o narcisismo constitucional enxerga a Lei Maior do seu tempo como
“perfeita e acabada”59.
Contudo, adverte a autora que
“Defender a pertinência de algumas (poucas) cláusulas de eternidade não significa necessariamente a ditadura
de uma geração sobre outra geração. Pode haver algum interesse em algemar as mãos das gerações
presentes, para impedir elites populistas e/ou radicais de ‘amputarem as mãos das gerações presentes e
futuras’”60
60 Idem.
59 Idem.
58 Idem.
57 Idem.
31
3.27. CONSTITUCIONALISMO MULTINÍVEL E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL61
O constitucionalismo multinível resulta da pluralidade de ordens jurídicas, onde coabitam os
sistemas de proteção aos direitos humanos e as ordens constitucionais. O Ius Constitutionale Commune busca
criar padrões protetivos mínimos em matéria de direitos humanos, a partir da construção e consolidação
das normas internacionais garantidoras desses direitos e dos seus standards interpretativos, com o intuito de
garantir a prevenção ou