Prévia do material em texto
DIRETORIA DE PRODUÇÃO EDUCACIONAL PRODUÇÃO DE MATERIAIS DIVERSOS FICHA TÉCNICA DO MATERIAL grancursosonline.com.br CÓDIGO: 722023588 TIPO DE MATERIAL: E-book NOME DO ÓRGÃO: Ordem dos Advogados do Brasil – OAB EDITAL: Pré-Edital ÚLTIMA ATUALIZAÇÃO: 2/2023 3www.grancursosonline.com.br Sumário 80 PONTOS EM 100 DICAS PARA A OAB .......................................................................4 DIREITOS HUMANOS .......................................................................................................4 DIREITO INTERNACIONAL ..............................................................................................10 DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................................16 DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO .......................................................................26 DIREITO EMPRESARIAL ..................................................................................................36 DIREITO ADMINISTRATIVO .............................................................................................40 DIREITO PROCESSUAL PENAL ......................................................................................56 ÉTICA, ESTATUTO E REGULAMENTO DA OAB ............................................................85 DIREITO TRIBUTÁRIO ......................................................................................................92 DIREITO PENAL ................................................................................................................104 DIREITO AMBIENTAL .......................................................................................................120 FILOSOFIA DO DIREITO ...................................................................................................129 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ...........................................................143 DIREITO DO CONSUMIDOR .............................................................................................150 DIREITO DO TRABALHO .................................................................................................154 DIREITO PROCESSUAL CIVIL .........................................................................................169 4 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br 80 PONTOS EM 100 DICAS PARA A OAB DIREITOS HUMANOS DICA N. 1 RELEMBRANDO Em Direitos Humanos, o sistema está basicamente dividido em três camadas: a internacio- nal, a regional e a nacional. A FGV foca no sistema interamericano, especialmente no que foi estabelecido na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. A Convenção Interamericana conta com os seguintes órgãos de monitoramento e controle: • Comissão interamericana, que funciona como filtro dos relatórios, denúncias e comuni- cações. Não é um órgão jurisdicional, e sim executivo. • Corte interamericana. – Não pode ser acessada por advogados. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS DA COMISSÃO INTERAMERICANA Todos direcionados à Comissão: • Relatórios: art. 42. • Comunicações interestatais: art. 45 – dacultativo – “Todo Estado-Parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar as comunica- ções em que um Estado-Parte alegue haver outro Estado-Parte incorrido em viola- ções dos direitos humanos estabelecidos nesta Convenção. – As comunicações feitas em virtude deste artigo só podem ser admitidas e examina- das se forem apresentadas por um Estado-Parte que haja feito uma declaração pela qual reconheça a referida competência da Comissão. A Comissão não admi- tirá nenhuma comunicação contra um Estado-Parte que não haja feito tal declaração.” 5 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br • Petições individuais: art. 44 – obrigatório – “Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legal- mente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-Parte”. Requisitos de admissibilidade para petições e comunicações Artigo 46, I, a. que haja sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos; Obs.: � Apenas se o Estado falhar se pode buscar o Sistema Interamericano. b. que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o pre- sumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva; c. que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e (litispendência internacional) d. que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição (não se admite as apócrifas ou anônimas). II – As disposições das alíneas “a” e “b” do inciso 1 deste artigo não se aplica- rão quando: a. não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados; b. não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e c. houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos. PEGADINHA DA BANCA Se a questão mencionar a “demora/morosidade injustificada”, é porque se trata do esgota- mento dos recursos internos e a necessidade de se observar. No caso, não é necessário justamente pela demora injustificada. 6 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 2 DISPOSITIVOS – CONVENÇÃO AMERICANA Obs.: Aulas organizadas a partir dos dispositivos estabelecidos no Pacto de San José. Direito à Vida e Pena de Morte ATENÇÃO Artigo 4º, sobre o direito à vida. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. 2. Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em confor- midade com lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estenderá sua aplicação a delitos aos quais não se aplique atualmente. 3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido. 4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada por delitos políticos, nem por deli- tos comuns conexos com delitos políticos. 5. Não se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da perpetração do de- lito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez (no momento da pena). 6. Toda pessoa condenada à morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou comutação da pena, os quais podem ser concedidos em todos os casos. Não se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de decisão ante a autoridade competente. Obs.: Não aboliu a pena de morte, só veio em 1990 mediante Protocolo Facultativo (Proto- colo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos referentes à abolição da pena de morte), ressalvada a hipótese de reserva que os Estados poderiam fazer para aplicá-la em caso de guerra declarada. O Brasil utilizou a reserva em harmonia com o art. 5º, XLVII, da CF – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. ATENÇÃO O Brasil utiliza essa reserva dentro desses termos. 7 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Trabalho forçado Artigo 6º, sobre proibição da escravidão e da servidão. 1. Ninguém pode ser submetido a escravidão ou a servidão, e tanto estas como o tráficoque cessou a permanência. (Redação dada pela Lei n. 14.230, de 2021) 45 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 30 TENHA ESPERANÇA E APRENDA AS NOVIDADES DA LEI DE PROCESSO ADMI- NISTRATIVO (LEI N. 9.784/1999) LEI N. 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999. DA DECISÃO COORDENADA (Incluído pela Lei n. 14.210, de 2021) Art. 49-A. No âmbito da Administração Pública federal, as decisões administra- tivas que exijam a participação de 3 (três) ou mais setores, órgãos ou entidades poderão ser tomadas mediante decisão coordenada, sempre que: (Incluído pela Lei n. 14.210, de 2021) I – for justificável pela relevância da matéria; e (Incluído pela Lei n. 14.210, de 2021) II – houver discordância que prejudique a celeridade do processo administrativo decisório. (Incluído pela Lei n. 14.210, de 2021) Então, decisão coordenada → objetivo de tornar mais célere a atividade administrativa. § 1º Para os fins desta Lei, considera-se decisão coordenada a instância de natureza interinstitucional ou intersetorial que atua de forma compartilhada com a finalidade de simplificar o processo administrativo mediante participação concomitante de to- das as autoridades e agentes decisórios e dos responsáveis pela instrução técnico- -jurídica, observada a natureza do objeto e a compatibilidade do procedimento e de sua formalização com a legislação pertinente. (Incluído pela Lei n. 14.210, de 2021) Palavras-chaves para a decisão coordenada → simplificar e celeridade. § 5º A decisão coordenada obedecerá aos princípios da legalidade, da eficiên- cia e da transparência, com utilização, sempre que necessário, da simplificação do procedimento e da concentração das instâncias decisórias. (Incluído pela Lei n. 14.210, de 2021) Dica: “TEL” • Transparência; • Eficiência; • Legalidade. § 6º Não administrativos: se aplica a decisão coordenada aos processos (Incluído pela Lei n. 14.210, de 2021) 46 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br I – de licitação; (Incluído pela Lei n. 14.210, de 2021) II – relacionados ao poder sancionador; ou (Incluído pela Lei n. 14.210, de 2021) III – em que estejam envolvidas autoridades de Poderes distintos. (Incluído pela Lei n. 14.210, de 2021) DICA N. 31 TENHA PERSEVERANÇA E APRENDA AS FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA. Intervenção do Estado na propriedade privada → duas categorias: • Intervenção supressiva; • Intervenção restritiva. • Supressiva → apenas desapropriação. • Servidão → atrelada à prestação de serviços públicos. • Limitação administrativa → exercício da polícia administrativa. • Requisição administrativa → prevista na CF – art. 5º, XXV. • Duas fases da desapropriação: – Fase declaratória; – Fase executória. 47 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DECRETO-LEI N. 3.365, DE 21 DE JUNHO DE 1941 5 Min Art. 1º A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta lei, em todo o território nacional. Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser de- sapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. § 2º Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa. DICA N. 32 PERDOE E APRENDA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. Esse tema é cobrado tanto em Direito Administrativo como em Direito Constitucional. Responsabilidade Civil do Estado → em regra, é uma responsabilidade objetiva, ou seja, independe da comprovação de dolo ou culpa. Teoria do risco administrativo → admite excluir a responsabilidade civil em caso de afastamento de alguns elementos da responsabilidade civil. Elementos da responsabilidade civil do Estado: • Fato; • Dano; • Nexo causal entre o fato e o dano. Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado pres- tadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o res- ponsável nos casos de dolo ou culpa. Duas partes do § 6º: • “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a ter- ceiros” → responsabilidade objetiva do Estado. • “assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” → responsabilidade subjetiva do servidor. – Veja que o servidor jamais poderá ser responsabilizado de forma objetiva. 48 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) Estrutura da administração indireta. • Administração indireta → nasce a partir do movimento de descentralização. Categorias administrativas: • Autarquias (criadas por lei). • Fundações públicas (de direito público ou de direito privado). – Fundações públicas de direito público → natureza de autarquia. São as funda- ções autárquicas ou autarquias fundacionais. Também são criadas por lei (todas as demais são apenas autorizadas por lei). – Fundações públicas de direito privado → a única que depende de lei complementar para definir a área de atuação. DICA N. 33 TENHA COMPAIXÃO E APRENDA CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PODERES E ATOS ADMINISTRATIVOS. Ter compaixão é se colocar no lugar do outro. O sofrimento do outro precisa ser consi- derado, para que assim se construa uma sociedade mais equilibrada. Nota-se que a saúde mental e o equilíbrio emocional também fazem parte da caminhada da aprovação. Na questão do controle da Administração Pública, é importante lembrar que ele se divide em três esferas: o controle administrativo, o controle legislativo e o controle judicial. O controle administrativo é um controle interno, pautado pela autotutela. Já o controle legislativo é um controle externo, que vem com o auxílio dos Tribunais de Contas. Por fim, o controle judicial pauta-se pela provocação, sendo regido pelo princípio da inércia. O art. 78, do CTN, conceitua o poder de polícia: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar n. 31, de 1966) 49 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Nota-se que o poder de polícia administrativa é, em regra, preventivo, além de ser fato gerador do tributo taxa. Desse modo, o tributo taxa possui dois fatos geradores: 1) o exercício da polícia administrativa e 2) a prestação de serviços públicos específicos e divisíveis. ATENÇÃO Sobre serviços públicos, é importante lembrar que a Lei n. 8.987/1998 – Lei das Conces- sões e Permissões — foi alterada pela nova Lei de Licitações. A concessão, agora, além de ser antecedida por concorrência, também pode ser antecedida por diálogo competitivo. Isso também se aplica ao tema das PPPs. Lei n. 9.784/1999, art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quan- do eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveni- ência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Portanto, percebe-se que a anulação é vinculada e a revogação é discricionária. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decor- ram efeitosfavoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Nota-se que não existe prazo para revogar, mas pode haver prazo para anular, salvo se o ato houver sido praticado de má-fé. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse pú- blico nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis pode- rão ser convalidados pela própria Administração. Convalidar o ato é aproveitar o ato. Trata-se de uma avaliação discricionária da Admi- nistração Pública, em regra, de fazer a correção do ato. A convalidação depende dos requi- sitos presentes nessa lei. Nesse sentido, entende-se que os efeitos sanáveis são forma e competência. Ou seja, forma, se não for essencial ao ato, e competência, desde que não seja exclusiva. Além disso, é importante estudar o art. 71 da Constituição Federal, dedicado às com- petências do TCU: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, me- diante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; 50 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas da- queles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; As contas do Presidente da República são julgadas pelo Congresso Nacional, sendo que o parecer prévio vem do Tribunal de Contas da União. Ou seja, o TCU não julga as contas do Presidente, apenas as aprecia. O que o TCU julga são as dos demais administradores. III — apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pes- soal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fun- damento legal do ato concessório; É importante lembrar que existe um prazo definido pelo Supremo de cinco anos para que os Tribunais de Contas se manifestem acerca da aposentadoria. O ato de aposentadoria é um ato administrativo complexo, uma vez que é um só ato decorrente de diferentes mani- festações de vontade. Essa questão da manifestação do Tribunal de Contas não depende da figura da ampla defesa e contraditório. Observa-se a Súmula Vinculante 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditó- rio e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legali- dade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Ou seja, o diálogo do Tribunal de Contas é com o órgão. Se o TCU declarar que deter- minado servidor não preencheu os requisitos para se aposentar, tendo respondido isso em 2-3 anos, essa resposta não será feita ao servidor, mas ao seu respectivo órgão. Observam-se duas siglas na diferenciação dos atributos dos atos administrativos e do poder de polícia: PATI e DAC, respectivamente. É importante notar, por meio da seguinte tabela, que existe uma interseção entre esses atributos no quesito da autoexecutoriedade: 51 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br O atributo da autoexecutoriedade é marcado pela desnecessidade de pedir autorização judicial. Uma gente de vigilância sanitária, por exemplo, pode interditar um restaurante sem pedir essa autorização. No estudo do poder de polícia administrativa, tem-se também os ciclos de polícia: Obs.: � Os ciclos de polícia possuem a mnemônica OrCoFiSa. Em recente julgado do STF, foi elaborada a seguinte tese: É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas ju- rídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. Obs.: � Administração Pública indireta = empresas públicas ou sociedades de economia mista. Com o tema dessa tese, essa delegação completa é para dentro da própria Adminis- tração Pública. Nota-se que ordem e sanção não podem ser delegadas para a iniciativa pri- vada, mas todos os ciclos podem ser delegados para dentro da Administração Pública, nos termos da tese. 52 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Observa-se, por fim, a tabela de dicas em relação aos poderes administrativos: Obs.: � Nota-se que o alvará é apenas a forma como o ato se exterioriza, não é um ato em si. DICA N. 34 ACREDITE EM SI MESMO E ESTUDE SERVIÇOS PÚBLICOS E PPP. O estudante deve acreditar em si mesmo, para assim não se “boicotar”. Além disso, deve dar atenção especial aos artigos que foram alterados na Lei das Concessões Comuns e das Concessões Especiais. Observando a trajetória desse tema, entende-se que concessão é forma de delegação, e delegação é forma de descentralização. ATENÇÃO Não confundir descentralização com desconcentração: a desconcentração é a criação de órgãos, é a divisão interna de competências. Nota-se que os órgãos não são dotados de personalidade jurídica. Por outro lado, a descentralização se divide em outorga (através de lei) e em delegação. Além disso, a delegação se divide em três esferas: ele pode vir por concessão, permissão e autorização. Por sua vez, a concessão pode ser comum (que é a Lei n. 8.987/1998) ou especial (que é a Parceria Público-Privada – PPP). Nota-se que os contratos acima de R$ 10 milhões podem ser celebrados por PPP. Além disso, a PPP pode envolver a concessão administrativa, quando a própria Administração é usuária de serviço, ou a concessão patrocinada, quando a empresa – além das tarifas – recebe uma contraprestação pecuniária do Estado. 53 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Observa-se que no art. 2º da Lei n. 8.987/1998, a nova Lei de Licitações admite agora: Lei n.14.133/2021, art. 179. Os incisos II e III do caput do art. 2º da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 2º, I – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capaci- dade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; II – — concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; O mesmo comentário mudou o art. 10 da Lei das PPPs (Lei n. 11.079/2004): Lei n. 14.133/2021, art. 180. O caput do art. 10 da Lei. n. 11.079, de 30 de dezem- bro de 2004, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: [...]. Dentro da Lei n. 8.987/1995, ainda é necessário ter cuidado com os princípios do art. 6º, que compõem o chamado serviço adequado, prestado com regularidade, modicidade, conti- nuidade, atualidade, cortesia (urbanidade na prestação)etc. Além disso, deve-se ter cuidado com as duas principais formas de extinção do contrato de concessão: a caducidade e a encampação. O contrato de concessão extinto por encam- pação é extinto por razões de interesse público, sendo que deve haver uma lei autorizativa específica nesse sentido; logo, normalmente enseja indenização. Por outro lado, a caduci- dade decorre do descumprimento de cláusulas contratuais. 54 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 35 TENHA COMPAIXÃO E APRENDA A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO, A LGPD E A LEI ANTICORRUPÇÃO. LEI N. 12.527, DE 18 DE NOVEMBRO DE 2011. Art. 1º Esta Lei dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal. Obs.: � A LAI é importante especialmente pelo diálogo com o princípio da publicidade. Art. 24. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. § 1º Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: I – ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; II – secreta: 15 (quinze) anos; e III – reservada: 5 (cinco) anos. LEI N. 13.709, DE 14 DE AGOSTO DE 2018 Obs.: � Trata-se da Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD. CAPÍTULO IV DO TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS PELO PODER PÚBLICO Art. 23. O tratamento de dados pessoais pelas pessoas jurídicas de direito público referidas no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação), deverá ser realizado para o atendimento de sua finalidade pública, na persecução do interesse público, com o objetivo de executar as competências legais ou cumprir as atribuições legais do serviço público, desde que: I – sejam informadas as hipóteses em que, no exercício de suas competências, rea- lizam o tratamento de dados pessoais, fornecendo informações claras e atualizadas sobre a previsão legal, a finalidade, os procedimentos e as práticas utilizadas para a execução dessas atividades, em veículos de fácil acesso, preferencialmente em seus sítios eletrônicos; II – seja indicado um encarregado quando realizarem operações de tratamento de dados pessoais, nos termos do art. 39 desta Lei; e (Redação dada pela Lei n. 13.853, de 2019) 55 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br LEI N. 12.846, DE 1º DE AGOSTO DE 2013. Obs.: � Lei Anticorrupção. Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pes- soas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às socie- dades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. § 1º O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I – a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II – a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III – a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanente- mente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expen- sas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. 56 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO PROCESSUAL PENAL DICA N. 36 INQUÉRITO POLICIAL 1) Inquérito 2) ANPP 3) Ação penal 4) Competência 5) Citação 6) Interrogatório 7) Prisão 8) Recursos criminais INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL Formas de instauração do inquérito policial Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I – de ofício; II – mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requeri- mento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. • De ofício (regra); • Por requisição do Ministério Público; • Por requerimento do ofendido ou seu representante legal (art. 5º, § 2º – do despacho que indeferir o regulamento de abertura do inquérito caberá recurso para o chefe de polícia); • Pela prisão em flagrante. § 1º O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível: a. a narração do fato, com todas as circunstâncias; b. a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de con- vicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; c. a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência. § 2º Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia. 57 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br O PULO DO GATO Na prova poderá constar a instauração do inquérito policial, os parágrafos do art. 5º, assim como a forma como a notícia-crime chega ao delegado de polícia, e aí, é importante saber com a doutrina traz essa classificação. ATENÇÃO Com relação à doutrina, devemos ficar atentos, pois ela traz a maneira como a notícia do crime chegou ao delegado de polícia. NOTITIA CRIMINIS • Cognição direta/imediata/espontânea; • Cognição indireta/mediata – depende de um terceiro, como: ofendido, MP, qual- quer do povo. Delação por terceiro § 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. Interferência da espécie da ação penal já no momento do inquérito policial § 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado. § 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la. • Cognição coercitiva Refere-se à prisão em flagrante, visto que alguém foi conduzido coercitivamente e o delegado deverá analisar aquela situação e se ele procederá com o auto de prisão em fla- grante ou se a irá libertá-la. Prisão em flagrante Art. 8º Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro. 58 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br • Cognição inqualificada Denúncia anônima, delação apócrifa – delatio criminis anônima – notitia criminis inqualificada. – Denúncia anônima As notícias anônimas (“denúncias anônimas”) não autorizam, por si só, a propositura de ação penal ou mesmo, na fase de investigação preliminar, o emprego de métodos invasi- vos de investigação, como interceptação telefônica ou busca e apreensão. Entretanto, elas podem constituirfonte de informação e de provas que não podem ser simplesmente descar- tadas pelos órgãos do Poder Judiciário. Procedimento a ser adotado pela autoridade policial em caso de “denúncia anônima”: 1) Realizar investigações preliminares para confirmar a credibilidade da “denúncia”; 2) Sendo confirmado que a “denúncia anônima” possui aparência mínima de proce- dência, instaura-se inquérito policial; 3) Instaurado o inquérito, a autoridade policial deverá buscar outros meios de prova que não a interceptação telefônica (esta é a ultima ratio). Se houver indícios concretos contra os investigados, mas a interceptação se revelar imprescindível para provar o crime, poderá ser requerida a quebra do sigilo telefônico ao magistrado. STF. 1ª Turma. HC 106152/MS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 29/3/2016 (Info 819). São características do inquérito policial e devemos conhecê-las: • Inquisitivo; • Inexistência de nulidades; • Oficialidade; • Autoritariedade; • Oficiosidade; • Dispensabilidade; • Escrito; • Sigiloso; • Indisponibilidade. 59 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Características mais importantes: • Escrito: “Art. 9. Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, redu- zidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”. • Sigiloso: “Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucida- ção do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. ATENÇÃO A Súmula Vinculante n. 14 é um ponto de extrema importância em matéria de inquérito policial. Além disso, é de grande importância para o seu estudo. SÚMULA VINCULANTE N. 14 É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elemen- tos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. Com relação à característica da dispensabilidade, devemos lembrar que, do gênero em investigação, o inquérito policial é uma das formas de investigação penal. É possível uma ação penal que, antes da investigação, foi dada de outro modo, ocasionar a dispensabilidade do inquérito policial. • Dispensabilidade: elementos que o habilitem a promover a ação penal e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias. “Art. 12. O inquérito policial acompa- nhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma outra”. • Indisponibilidade: “Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”. Nesse caso, o arquivamento é um ato complexo com necessária manifestação do Minis- tério Público e a devida homologação pelo Juiz. Deve-se ter conhecimento das opções que cabem ao Ministério Público, quando o inquérito chegar ao órgão, sendo uma delas a promo- ção do arquivamento. 60 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Desarquivamento do inquérito policial: Art. 18 do CPP. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. SÚMULA N. 524. Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimen- to do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas. ATENÇÃO Dentro do arquivamento, devemos dar importância ao art. 18º do CPP e à SÚMULA N. 524 do STF, pois, com a existência do arquivamento e a manifestação do Ministério Público a favor de se arquivar, o Juiz decidirá se homologa ou discorda do arquivamento. O PULO DO GATO Com o inquérito arquivado, a OAB cobrará se ele poderá ser desarquivado devido ao sur- gimento de uma nova prova. Veja a tabela a seguir, prestando muita atenção com os pontos 1, 3 e 4, pois já foram co- brados pela FGV repetidas vezes. 61 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Em relação ao ponto 1, se o inquérito for arquivado por insuficiência de provas, surgindo uma nova prova, ele poderá ser desarquivado. Em relação ao ponto 3, por falta de justa causa, com o surgimento de uma nova prova, o inquérito poderá ser desarquivado. O ponto 4, que já caiu nas provas da OAB como pegadinha, estabelece que, se o inquérito for arquivado por atipicidade, seja ela material ou formal. Nesse caso, não será desarqui- vado mesmo com o surgimento de uma nova prova. Indiscutivelmente. Se, no enunciado da questão, for descrito o arquivamento do inquérito policial por atipicida- de, a alternativa correta é: não poderá ser desarquivado o inquérito policial. 62 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO PROCESSUAL PENAL DICA N. 37 ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP ATENÇÃO Cuidado para não confundir a transação penal com o acordo de não persecução penal como também com a suspensão condicional do processo. Cada um possui seus requisitos próprios, seus momentos procedimentais e suas admissíveis penas próprias. Vale lembrar, ainda, que o acordo de não persecução penal é o único que, por requisito próprio, exige a confissão. Os estudos sobre esses institutos deverão ser por comparação, podendo cair qualquer um desses na prova, uma vez que o advogado deve estar ciente de quando seu cliente faz jus a qualquer um deles. Com relação à suspensão condicional do processo cuja pena MÍNI- MA em abstrato é IGUAL OU SUPERIOR a um ano, essa igualdade só ocorre aqui. Não acontece nos demais institutos. O foco principal da Dica 2 é a revisão do Acordo de Não Persecução Penal, estudando-o de forma comparativa com os outros institutos. Art. 28º-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: [...]. 63 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br RELEMBRANDO Com a leitura do art. 28º-A, identificamos quatro requisitos relevantes do ANPP. O primeiro não é caso de arquivamento; o segundo é a confissão; o terceiro é de não haver violência nem grave ameaça; e o quarto requisito se refere à pena mínima inferior de quatro anos. Vale reforçar também que o ANPP é uma alternativa à denúncia, já que ele não decidiu arquivar. Caso acontecesse o arquivamento, isso seria benéfico para o investigado. O Ministério Público, ao invés de oferecer a denúncia, oferece a ANPP. Todos os requisitos devem estar presentes e são cumulativos. Então, não sendo caso de arquivamento, tem de haver a confissão, não pode haver violência nem grave ameaça a pessoa, exceto se for ao objeto, e a pena mínima em abstrato do delito ser inferior a quatro anos. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. ATENÇÃO Supondo o repouso noturno para o furto, que estabelece uma causa de aumento de um terço, deve-se calcular esse um terço na pena mínima para verificação se ela continua sendo inferior a quatro anos. § 2º O disposto no caput deste artigo NÃO SE APLICA nas seguintes hipóteses: I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; O inciso I estabelece que, quando houver dois institutos que convivem num mo- mento pré-processual, que é a transação penal e o ANPP, isto é, em que estamos diante de uma infração que cabem os dois institutos, devemos favorecer a tran- sação penal, pois ela somente cabe nas infrações de menor potencial ofensivo e não exige a confissão. II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; O inciso II se refere aos agentes reincidentes com condutasreiteradas e habituais. Eles não podem receber o ANPP. 64 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. O PULO DO GATO O inciso IV tem grande chance de cair na prova. Refere-se à Lei Maria da Penha. Devemos nos lembrar de que os institutos despenalizadores não são aplicados na Lei Ma- ria da Penha. Não podendo ser aplicada a transação penal, a suspensão condicional do processo também não caberá no ANPP. § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na pre- sença do seu defensor, e sua legalidade. [...] § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10º. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecu- ção penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e poste- rior oferecimento de denúncia. [...] § 13º. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. O PULO DO GATO Pode cair na prova a tabela com as situações descritas. MP Juiz 65 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Na primeira situação, o Ministério Público recusa o oferecimento do ANPP. A defesa do investigado poderá requerer a remessa dos autos por órgão superior do Ministério Público. Na segunda situação, em que o Juiz recusa a homologação, após todas as tratativas feitas na primeira situação, a defesa do investigado vai interpor recurso em sentido estrito em cinco dias com razões em dois dias e depois virá as contrarrazões em mais dois dias. O que poderá cair na prova é essa situação do sentido estrito, já que o examinador poderá conciliar a parte de acordo de não persecução penal com recursos criminais. DICA N. 38 AÇÃO PENAL Ação Penal Pública Titularidade: MP (art. 129º, CF) Peça: denúncia Espécies: Ação penal pública incondicionada (regra) Ação penal pública condicionada: • representação da vítima; • requisição do ministro da justiça. Ação Penal de Iniciativa Privada Queixa-crime: • Ofendido ou seu representante legal (capacidade postulatória). • Poder-dever de punir continua do Estado (jurisdição necessária). • Ação penal privada exclusiva/propriamente dita. • Ação penal privada personalíssima. • Ação penal privada subsidiária da pública (ação penal acidentalmente privada ou ação penal supletiva). Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substi- tutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. 66 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br ATENÇÃO Com relação à ação penal privada subsidiária da pública, na prova, o pressuposto que será lido é de que houve uma inércia do Ministério Público, uma omissão do Ministério Público, ou seja, não existiu oferecimento da denúncia nem de promoção de arquivamento. Retratação da representação? Art. 25º, CPP: A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia. Art. 16º, LMP: Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata essa Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiên- cia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. O PULO DO GATO Em relação à ação penal pública, a que mais cai nas provas da FGV é a ação penal pública condicionada à representação. A representação é a manifestação de vontade da vítima a qual quer que aquele agente seja investigado e processado. Porém, a vítima também pode voltar atrás na sua representação nos casos comuns, nos casos regra, até o oferecimento da denúncia. Com relação à Lei Maria da Penha, a representação será dada numa audiência específica para essa finalidade e terá o momento procedimental até o recebimento da denúncia. DECADÊNCIA • Art. 38º, CPP. • Prazo: seis meses contados do dia em que se sabe quem é o autor do crime. • Contagem do prazo (Art. 10º, CP). • Ação penal condicionada à representação (para a representação). • Ação penal privada (para o oferecimento de queixa-crime). RENÚNCIA • Conceito. • Natureza jurídica – art. 107, V, CP. • Pré-processual – princípio da oportunidade. • Unilateral – art. 49, CPP. • Princípio da indivisibilidade – estende-se a todos os querelados – art. 49, CPP. • Expressa ou tácita – art. 104, parágrafo único, CP. 67 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br PERDÃO • Conceito – art. 105, CP. • Natureza jurídica – art. 107, V, CP. • Princípio da disponibilidade – após o início da ação penal até o trânsito em julgado – art. 106, § 2º, CP. • Bilateral – art. 106, CP, e 51 e 58, CPP. • Princípio da indivisibilidade – estende-se a todos, mas, para produzir efeitos, depende de aceitação. • Processual ou extraprocessual – art. 106, CP, e 56, CPP. • Expresso ou tácito – art. 106, CP. A renúncia é a retirada do direito de apresentar a queixa-crime por escolha daquele a que caberia esse direito. Não é necessário que o autor do fato aceite, pois ela é unilateral e antes do oferecimento da queixa-crime. Pelo princípio da indivisibilidade, ela vai se estender aos demais querelados. Não haverá a possibilidade, no caso de uma vítima e três autores, de a vítima renunciar o oferecimento da queixa-crime a um dos autores, a renúncia se estenderá aos demais. A queixa-crime será rejeitada. O perdão será dado somente após o início do processo até o trânsito em julgado. Ou seja, o perdão está dentro do processo, já ocorreu o oferecimento da queixa-crime. Contudo, o perdão é bilateral e precisa da aceitação do querelado para produzir efeito. A extinção da punibilidade pelo perdão só ocorrerá pela aceitação. Uma vez dado o perdão por parte do querelante, o querelado é intimado a aceitar ou recusar o perdão. O silêncio do querelado vai significar aceitação, mas, quando houver a recusa do perdão, o processo continua. DIFERENÇAS ENTRE RENÚNCIA E PERDÃO 68 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br PEREMPÇÃO A perempção é o abandono, uma negligência do querelante. Art. 60º. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; [...]. O PULO DO GATO O inciso III já caiu em provas algumas vezes. Os questionamentos foram sobre o querelan- te deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. Exemplo: houve um oferecimento de uma queixa-crime contra Rita. Ele praticara injúria e difamação. Após todo o trâmite do processo, chegou-se às alegações finais e o querelante só pediu a condenação da Rita na injúria, deixando de fora a difamação. O Juiz não poderá analisar a difamação, mas somenteaquilo que foi pedido para ele analisar, ou seja, o Juiz irá extinguir a punibilidade pela perempção. DICA N. 39 COMPETÊNCIA Lugar da Infração Art. 70º. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consu- mar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. 69 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br O PULO DO GATO Pode cair na prova. Com relação ao lugar da infração, existem exceções. A Lei n. 9.099/1995, quando dispõe das infrações de menor potencial ofensivo, tem a disposição do seu art. 63, o qual esta- belece que a competência territorial é firmada pelo local onde foi praticada a ação. Então, adotamos de regra a teoria da atividade. § 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. § 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado. § 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção. § 4º Nos crimes previstos no art. 171º do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emis- são de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção. (Incluído pela Lei n. 14.155, de 2021) Comentário ao § 4º: o estelionato, previsto no art. 171 do CP, é um crime por meio do qual o agente, utilizando um meio fraudulento, engana a vítima, fazendo com que ela entre- gue espontaneamente uma vantagem, causando prejuízo à vítima. Algumas vezes pode acontecer de a vantagem ilícita ocorrer em um local e o prejuízo em outro. Tais situações poderão gerar algumas dúvidas relacionadas à competência territo- rial para processar e julgar esse crime. A alteração é muito bem-vinda porque anteriormente havia imensa insegurança jurídica diante da existência de regras distintas para situações muito parecidas, além de uma intensa oscilação jurisprudencial. 1) Estelionato praticado por meio de cheque falso (art. 171, caput, do CP) João, domiciliado no Rio de Janeiro (RJ), achou um cheque em branco. Ele foi, então, até Juiz de Fora (MG) e lá comprou inúmeras roupas de marca em uma loja da cidade. As mer- cadorias foram pagas com o cheque que ele encontrou, tendo João falsificado a assinatura. Do juízo da comarca de Juiz de Fora (MG), local da obtenção da vantagem indevida. 70 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Súmula 48-STJ: Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita pro- cessar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque. Não se aplica o § 4º do art. 70º do CPP. Se você ler o § 4º, verá que ele não trata da hipótese de estelionato praticado por meio de cheque falso. Logo, esse dispositivo não incide no presente caso. A regra a ser aplicada, portanto, é a do caput do art. 70º: Art. 70º. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consu- mar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. 2) Estelionato praticado por meio de cheque sem fundo (art. 171º, § 2º, VI, do CP) João, domiciliado em Brasília, foi passar o fim de semana em Goiânia e comprou diver- sos produtos em uma loja. Pagou a compra com um cheque sabendo que em sua conta ban- cária não havia saldo suficiente para pagamento. Ele achava que não seria responsabilizado. A competência para julgamento será do LOCAL DO DOMICÍLIO DA VÍTIMA, ou seja, do juízo de GOIÂNIA. Isso significa que as Súmulas 244 do STJ e 521 do STF estão SUPERADAS: Súmula 244/STJ: Compete ao foro do local da RECUSA processar e julgar o cri- me de estelionato mediante cheque sem provisão de FUNDOS. Súmula 521/STF: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de FUNDOS, é o do local onde se deu a RECUSA do pagamento pelo sacado. 3) Estelionato mediante depósito ou transferência de valores Carlos, morador de Goiânia (GO), viu um anúncio na internet que oferecia empréstimo “rápido e fácil”. Ele entrou em contato com a pessoa, que se identificou como Henrique. Carlos combinou de receber um empréstimo de R$ 70 mil, no entanto, para isso, ele precisaria depositar uma parcela de R$ 1 mil a título de “custas” para a conta bancária de Henrique, vinculada a uma agência bancária localizada em São Paulo (SP). Carlos efetuou o depósito e, então, percebeu que se tratava de uma fraude porque nunca recebeu o dinheiro do suposto empréstimo. A competência passou a ser do local do domicílio da vítima, ou seja, em nosso exemplo, do juízo de Goiânia (GO). É o que prevê o novo § 4º do art. 70: 71 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Art. 70, § 4º Nos crimes previstos no art. 171 do [...] Código Penal, quando prati- cados mediante depósito [...] ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima [...]. E se houver mais de uma vítima, com domicílios em locais diferentes? Utilizando novamente o terceiro exemplo mencionado anteriormente: suponhamos que Henrique aplicou o mesmo “golpe” do empréstimo não apenas em Carlos, mas também em Luísa (domiciliada em Curitiba/PR), em Ricardo (Rio Branco/AC), em Vitor (Fortaleza/CE) e em outras inúmeras vítimas. Art. 70, § 4º Nos crimes previstos no art. 171º do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de de- zembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de víti- mas, a competência firmar-se-á pela prevenção. Esse novo § 4º do art. 70 do CPP aplica-se aos processos penais que estavam em curso quando entrou em vigor a Lei n. 14.155/2021? O juízo que estava processando o crime deverá remeter o feito para o juízo do domicílio da vítima? NÃO. Vigora aqui o princípio da perpetuatio jurisdictionis (perpetuação da jurisdição), previsto no art. 43 do CPC/2015 e que pode ser aplicado ao processo penal por força do art. 3º do CPP. Segundo esse princípio, uma vez iniciado o processo penal perante determinado juízo, nele deve prosseguir até seu julgamento. Assim, depois que o processo se iniciou perante um juízo, as modificações que ocorrerem serão consideradas, em regra, irrelevantes para fins de competência. DICA N. 40 CITAÇÃO 72 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br A citação por mandado ocorre quando o réu mora no mesmo território de jurisdição do magistrado; a por carta precatória ocorre quando o réu está em estado diferente do território de jurisdição do magistrado, e a citação por carta rogatória acontece quando o réu está em outro país, mas em local conhecido. A citação pode ocorrer ainda nas legações estrangeiras, como por exemplo em uma embaixada localizada em Brasília. Citação do preso (art. 360 do CPP) A citação do réu preso deve ser pessoal, esteja onde ele estiver preso, sendo nula a citação por edital se ele estiver preso na mesma unidade da federação do juízo processante. Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. Citação por hora certa Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabe- lecida nos arts.227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não com- parecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. Ocultação O Oficial de Justiça vai tentar citar o réu, mas nunca o localiza no endereço e percebe que, na verdade, este está se ocultando para não ser encontrado, buscando evitar o início dos atos processuais. Se o Oficial de Justiça constatar realmente essa situação, a lei autoriza que ele marque determinado dia e horário para voltar ao endereço do réu e, nesta data, tentar novamente citar o indivíduo. Caso ele não esteja mais uma vez presente, a citação considera-se reali- zada e presume-se que o réu tomou conhecimento da ação penal que, nessa modalidade de citação ficta/presumida, irá seguir o seu curso normal. O CPP não especifica como se dará a citação por hora certa, fazendo referência ao estabelecido no Código de Processo Civil (CPC). Os art. 227 a 229 do CPC/1973, mencionados acima pelo art. 362 do CPP, correspon- dem, atualmente, aos art. 252 a 254 do CPC/2015. Obs.: � A citação por hora certa e a por edital possuem consequências diferentes no pro- cesso penal. 73 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Citação por hora certa O processo segue normalmente. Para tanto, o Juiz deverá encaminhar os autos à Defensoria Pública ou, não havendo órgão na localidade, nomear defensor dativo (art. 362, parágrafo único, do CPP) para que faça a defesa do réu, tendo em vista a imprescindibilidade da defesa técnica no processo penal (art. 261 do CPP). Citação por edital O juiz deve esgotar os meios de encontrá-lo, verificando todos os endereços que cons- tarem dos autos, não somente aquele que foi fornecido no interrogatório policial, admitindo- -se até mesmo consulta a registros de órgãos públicos. Se, mesmo assim, não for o acusado encontrado, deverá ser citado por edital com prazo de quinze dias (prazo de dilação), con- forme determina o art. 361 do CPP. Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias. Art. 365. O edital de citação indicará: I – o nome do juiz que a determinar; II – o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo; III – o fim para que é feita a citação; IV – o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; V – o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se hou- ver, ou da sua afixação. Parágrafo único. O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certi- dão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação. Após a citação por edital, se o réu comparecer ou constituir advogado, o processo terá o seu seguimento normalmente. Art. 363, § 4º Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observará o disposto nos art. 394 e seguintes deste Código (procedi- mento comum e especial). Nesse caso, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído (art. 396, parágrafo único). 74 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, ficarão sus- pensos o processo e o curso do prazo prescricional: Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advoga- do, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. As hipóteses de incidência da suspensão, na forma do art. 366 do CPP, são três e de maneira cumulativa: a. deve o acusado ser citado por edital + b) não comparecer + c) não constituir advogado. Não ocorridas estas hipóteses cumulativas, não haverá incidência do mencionado dis- positivo legal. Modalidade de citação ficta/presumida e que não garante que o acusado efetivamente tomou ciência da acusação. Portanto, o processo não pode continuar, sob pena de ferir prin- cípios como o do contraditório e o da ampla defesa. Suspensão do processo e da prescrição A suspensão perdura pelo prazo máximo em abstrato da prescrição previsto para a infração penal (Súmula 415, STJ). Durante o prazo de suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, poderá o Juiz determinar a produção antecipada de provas: Súmula 455 do STJ: a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo. Ex.: Quando a testemunha está doente, a oitiva é produzida antecipadamente. Juizado especial criminal e declínio da competência Não é cabível citação por edital nos juizados especiais criminais. Os autos serão reme- tidos ao juízo comum que adotará o procedimento comum sumário (art. 538, CPP). Obs.: � É importante que o candidato revise a modalidade de citação do preso, a citação por hora certa e a por edital, além de conhecer os pressupostos para a ocorrência de cada uma delas. 75 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 41 INTERROGATÓRIO Conceito Momento em que o acusado (réu) exercerá a sua autodefesa. Natureza jurídica • Meio de prova • Meio de defesa Trata-se do último ato da instrução (art. 400 do CPP), seja nos procedimentos comuns, seja nos procedimentos especiais, mesmo que o contrário esteja previsto em lei. Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máxi- mo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogan- do-se, em seguida, o acusado. Ato personalíssimo: não pode o réu querer constituir advogado para que este tenha voz por aquele. Regido pela judicialidade: é feito na presença do Juiz e pelo Juiz. Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. Obs.: � O réu deve ser ouvido na presença do defensor (art. 185, CPP), ainda que dativo, sob pena de nulidade. O réu exerce aqui a autodefesa e a defesa técnica – princípio da ampla defesa no processo penal. Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. Obs.: � Havendo mais de um acusado, serão ouvidos separadamente (art. 191, CPP) – indi- vidualidade do interrogatório. 76 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusa- ção, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu di- reito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acu- sado e sobre os fatos. § 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condena- ção, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.§ 2º Na segunda parte será perguntado sobre: [...]. ETAPAS DO INTERROGATÓRIO DO RÉU (ART. 187, CPP) • 1ª ETAPA: perguntas sobre a qualificação do réu, oportunidade em que ele não poderá se calar ou mentir. • Juiz adverte o réu sobre o seu direito ao silêncio. Este pode renunciar à autodefesa, optando por ficar calado. • 2ª ETAPA: perguntas sobre os fatos, oportunidade em que o reu poderá se calar ou mentir. Direito ao silêncio Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de perma- necer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpre- tado em prejuízo da defesa. Obs.: � Ao falar, o réu pode negar a acusação ou confessar. 77 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Negar a acusação Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas. Confessar Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam. Obs.: � A confissão pode ser simples ou qualificada. Na confissão simples, o interrogando reconhece aquele ato, pura e simplesmente, ao passo que, na qualificada, o inter- rogando, apesar de confessar, tenta retirar sua responsabilidade do ato, mediante causa de ilicitude ou outra razão. Obs.: � Em termos de confissão, a Súmula n. 545 costuma cair em provas. Surdo, mudo, surdo-mudo Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: I – ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; II – ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III – ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. Não falar língua nacional Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete. Se a pessoa não souber escrever, não puder ou não quiser assinar o termo: Art. 195. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo. 78 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 42 PRISÃO Obs.: � O art. 302 dispõe sobre as espécies de flagrante. Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal (PRÓPRIO) II – acaba de cometê-la (PRÓPRIO) III – é perseguido. logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa. em situação que faça presumir ser autor da infração (IMPRÓPRIO, IMPERFEITO OU QUASE FLAGRANTE) IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (PRESUMIDO, ASSIMILADO OU FICTO) No inciso IV não há perseguição. A OAB costuma inserir uma situação hipotética narrando como se deu a prisão e pedir para que o candidato classifique a espécie do flagrante. Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assis- tente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019) * Artigo 310 – “conversão de ofício da prisão em flagrante em prisão preventiva”. Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019). § 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019) § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) A FGV costuma perguntar se a prisão é cabível ou não na hipótese narrada, con- forme o previsto no art. 313. A prisão é cabível quando o legislador permite que a prisão seja decretada naquela hipótese, encaixando-se ao menos em uma das previsões do art. 313. 79 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei n. 12.403, de 2011). I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei n. 12.403, de 2011). II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezem- bro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei n. 12.403, de 2011). III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adoles- cente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas pro- tetivas de urgência; (Redação dada pela Lei n. 12.403, de 2011). IV – (revogado). (Redação dada pela Lei n. 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei n. 12.403, de 2011). § 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identi- dade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei n. 12.403, de 2011). (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019) § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipa- ção de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei n. 12.403, de 2011). I – maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei n. 12.403, de 2011). II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei n. 12.403, de 2011). 80 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei n. 12.403, de 2011). IV – gestante; (Redação dada pela Lei n. 13.257, de 2016) V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei n. 13.257, de 2016) VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei n. 13.257, de 2016) Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabe- lecidos neste artigo. (Incluído pela Lei n. 12.403, de 2011). Se um juiz decretar a prisão preventiva de uma mulher que praticou tráfico de drogas e é mãe de um bebê de um ano de idade, ela poderá fazer jus à prisão pre- ventiva em sua residência, conforme previsto no art. 318 do CPP. No entanto, caso essa mulher tivesse a prisão preventiva decretada por ter cometido um roubo, o Juiz não poderia substituir o cumprimento da prisão preventiva pela domiciliar, pois tal medida descumpriria o disposto no inciso I do art. 318-A do CPP. Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou respon- sável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei n. 13.769, de 2018). I – não tenha cometido crime comviolência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei n. 13.769, de 2018). II – não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei n. 13.769, de 2018). Art. 318-B. A substituição de que tratam os art. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. (Incluído pela Lei n. 13.769, de 2018). 81 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 43 RECURSOS CRIMINAIS • Efeito extensivo: Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de ca- ráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros, o que é chamado de efeito extensivo dos recursos. Ex.: falta de provas. Ex.: confissão espontânea; menoridade relativa. Ex.: suponha que José e João praticaram um delito de furto e foram condenados, tendo apenas João recorrido por apelação para o Tribunal de Justiça. José optou por não recorrer. O Tribunal proferiu duas decisões: a tentativa do furto e que havia a menoridade relativa de João. Dessa decisão tomada pelo Tribunal, o que pode se estender ao José? No que tange à tentativa, os efeitos poderão se estender ao José, por ser algo objetivo, que não há caráter pessoal e diz respeito apenas ao ato do furto. Já no que tange à menoridade rela- tiva, os efeitos não poderão alcançar o José, tendo em vista que ele possui, por exemplo, quarenta anos de idade, além de ser algo exclusivo de João. Obs.: � Observar se a natureza da decisão proferida (refere-se exclusivamente ao agente? Ou se refere ao fato em si, podendo ser estendida ao corréu?). • Recurso em sentido estrito: Art. 586, caput, CPP: a regra é que o prazo de interposição do RESE é de 5 dias. Art. 588, caput, CPP: o prazo para a apresentação das razões e contrarrazões recursais é de 2 dias. Pode ser interposto por petição ou por termo nos autos (art. 578, caput, CPP). • Hipóteses de cabimento do RESE: Inciso I: não receber a denúncia ou a queixa (rejeição): – art. 82 da Lei n. 9.099/1995: apelação. – Recebimento da denúncia/queixa-crime: HC ou MS 82 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Obs.: � • Rito comum (ordinário e sumário) e procedimentos especiais – RESE – art. 581, I, do CPP. • Rito sumaríssimo (Juizado Especial Criminal e Lei n. 9.099/1995) – apelação – art. 82 da Lei n. 9.099/1995. • Do recebimento cabe HC (não é recurso, é ação autônoma de impugnação). Inciso II: incompetência do juízo: • Também é aplicável à hipótese inserta no art. 419, caput, do CPP (desclassificação após a primeira fase do rito do júri). • Caso o Juiz reconheça a competência do juízo, não há falar no cabimento do RESE. Inciso IV: pronúncia do réu: • Atenção ao teor dos artigos 416, 419 e 581, II e IV, todos do CPP: Obs.: � Vogal + Vogal = Absolvição = Apelação. � Consoante + Consoante = Pronúncia = Rese. Inciso VIII e IX: contra a decisão que decretar/indeferir a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; 83 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Exemplo: prescrição. Obs.: � • Ver em qual momento do procedimento ela foi decidida (???). • Tudo o que é decidido pelo Juiz da execução penal é agravo em execução. • Durante o processo – cabe RESE. Inciso XV: caberá a interposição de recurso em sentido estrito contra a decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta (EXCEÇÃO) • A denegação (ou não recebimento) da apelação se dará “pela ausência dos pressupos- tos recursais objetivos e subjetivos que compõem a sua admissibilidade”. Lado outro, a apelação “será julgada deserta por falta de preparo (quando se tratar de apelação intentada pelo querelante)”. Regra: art. 639, CPP: da decisão que denegar o recurso, preenchidas determina- das condições, caberá carta testemunhável (REGRA). Art. 639. Dar-se-á carta testemunhável: I – da decisão que denegar o recurso; II – da que, admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem. 84 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Inciso XXV: caberá a interposição de recurso em sentido estrito contra a decisão que recusar homologação à proposta de acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do mesmo Código. • Interpretado extensivamente para fins de também se admitir a interposição de recurso em sentido estrito contra a decisão judicial que recusar homologação à proposta do acordo de colaboração premiada (Lei n. 12.850/2013, art. 4º, § 8º). Obs.: � Prazo de cinco dias, com razões em dois dias (5 + 2). Agravo em execução (art. 197 da Lei n. 7.210/1984 – LEP): • O agravo é o recurso cabível contra qualquer decisão do Juiz da Vara de Execuções Criminais, por exemplo, saída temporária, progressão e regressão de regime, livra- mento condicional, unificação de penas, sursis, incidentes da medida de segurança, conversões, homologação de faltas graves, trabalho externo etc. • Mesmo procedimento do recurso em sentido estrito (art. 581 ao 592, CPP), razão pela qual o agravo em execução também é dotado do efeito regressivo (iterativo ou diferido – art. 589 do CPP). • Súmula 700 do STF, o prazo para a interposição do agravo em execução é de cinco dias. Nos termos do art. 588 do CPP, o prazo para as razões e contrarrazões recursais é de dois dias. De tudo o que for decidido pelo Juiz da Execução Penal, caberá o agravo em execução. É o mesmo prazo do RESE. Embargos infringentes e de nulidade: Art. 609, parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda ins- tância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência. Obs.: � Só a defesa qe recorre. O MP não recorre, pois foi desfavorável ao réu. • Somente cabem tais recursos contra acórdãos de apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução, que segue o mesmo rito do RESE. • Desde que desfavoráveis ao acusado. • Recursos exclusivos da defesa. • Acórdão não unânime. 85 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br ÉTICA, ESTATUTO E REGULAMENTO DA OAB DICA N. 44 Figura do advogado associado/parceiro Não existe relação de subordinação, tratando-se de uma relação de parceria, conforme o art. 17-A do Estatuto da OAB. Eles devem se associar, sem vínculo empregatício, para prestar serviço com participa- ção dos resultados. Lembrando que ela deve ser registrada por contrato na seccional da sede onde é regis- trada a sociedade. Por fim, será feita a divisão de riscos, sendo vedada a atribuição de riscos exclusiva- mente de uma das partes. DICA N. 45 Honorários contratados/pactuados Há quatro espécies de honorários dentro do Estatuto: • os advogados podem receber honorários contratados/pactuados/contrato por escrito com seu cliente; • honorários arbitrados judicialmente; • os honorários sucumbenciais; e • os honorários assistenciais. Honorários contratados/pactuados 86 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Honorários contratados/pactuados são aqueles em que se celebra contrato por escrito com o cliente, de modo que esse contrato deve levar algumas situações em consideração, a exemplo da tabela da OAB no momento da estipulação dos honorários. Além disso, a tabela da OAB fixa valores mínimos a serem cobrados de cada presta- ção de serviço, de modo que não se pode cobrar um valor muito acima da tabela, porque não se pode ter um proveito econômico superior ao que o cliente vai auferir, seja em relação ao somatório dos honorários contratados e a sucumbência, dos honorários arbitrados e a sucumbência, dos honorários assistenciais e a sucumbência. Nesse sentido, deve-se estipular um valor que esteja inserido na tabela da OAB, não se podendo também cobrar um valor muito abaixo do que está descrito na tabela,sob pena de honorário aviltante, que é aquele que viola a concorrência, pois ocorrerá desprestígio da classe e dos colegas. Excepcionalmente, pode-se cobrar abaixo da tabela, se houver um devido motivo justificado, a exemplo, se se executar uma ação para um filho. Tendo esse motivo justificado e demonstrando que todo o restante estava dentro da média da tabela da OAB, pode-se cobrar tal valor. Tem-se também a complexidade da causa: há uma diferença entre entrar com uma ação de alimentos todo dia, e entre uma causa em que se tenha que desenvolver uma tese para o cliente, de modo a amparar o direito dele, de modo que esta deve ser levada em con- sideração quando for estipular os honorários advocatícios. A capacidade econômica do cliente deve ser levada em consideração na hora da esti- pulação do valor dos honorários, pois há distinção entre cobrar honorários de um cliente que recebe um salário mínimo, e outro que recebe dez mil, cem mil, um milhão de reais. Há também a possibilidade de o advogado ficar impedido de atuar em outras causas. Isso acontece, por exemplo, para contratos empresariais. Se o indivíduo, nesse caso, torna- -se advogado da Coca-Cola e, no contrato, há um impedimento de advogar para qualquer outra empresa concorrente, tem-se um contrato de exclusividade – se quiser um contrato de exclusividade, deve pagar por isso. Quanto ao local da prestação, isso também deve ser levado em consideração, tendo em vista o deslocamento; além disso, a competência profissional, o renome do advogado: o indivíduo que trabalha há mais de vinte anos na área construiu um nome diferente daquele que acabou de começar. Outro tópico importante é o sistema de Quota litis, que possui duas derivações: • primeiro, quando o contrato for omisso quanto à estipulação da forma de pagamento – receber-se-á um terço no início do processo, um terço no meio, até a sentença de primeiro grau, e um terço ao final desse processo; e 87 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br • segundo, que o advogado não pode ter um proveito econômico superior às vantagens que o cliente irá auferir. Se, por exemplo, o cliente auferir um valor de causa de cem mil reais, o advogado não pode cobrar cinquenta mil, cem mil, quinhentos mil reais de honorário, levando em consideração o valor dos contratados e sucumbenciais, arbitrados e sucumbenciais, assistenciais e sucumbenciais. DICA N. 46 Participação de bens particulares do cliente para fins de pagamentos de honorários Pode-se pagar os honorários do advogado, por exemplo, com carros, com animais etc., de maneira excepcional. A regra, nesse caso, é que se deve separar um contrato por escrito com o cliente, estipulando um valor de honorário de, por exemplo, dez mil reais, e abrir uma cláusula extra, explicitando que, se o cliente não tem condições de fazer o pagamento, este será feito com uma casa, com animais ou qualquer outro aspecto acordado. Assim, o pagamento com a participação de bens particulares do cliente é feito de maneira excepcional, quando comprovadamente o cliente não tiver condições de satisfazer o débito por dinheiro. Trata-se, então, da leitura do art. 50, § 1º, do Código de Ética da OAB. DICA N. 47 Prestações vencidas e vincendas Esse tópico caiu em quatro exames seguidos. Acerca disso, compreende-se que o valor do serviço de advocacia, o objeto do serviço jurídico de advocacia, pode incidir sobre as par- celas vencidas ou vincendas, como disposto no artigo 50, § 2º, do Código de Ética da OAB. 88 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 48 Pagamento de honorários advocatícios com relação a títulos de crédito Quanto a isso, tem-se o art. 52 do CED, o qual dispõe que o advogado não pode em hipótese alguma receber os honorários por meio de título de crédito de natureza mercantil, a exemplo de duplicata, letra de câmbio, debêntures etc. Porém, ele poderá receber os honorários por meio de cheque, nota promissória, desde que emitido pelo cliente em favor do advogado. Depois que foi frustrada, por exemplo, uma tentativa amigável de recebimento, pode-se protestar. Além disso, pode-se receber por boleto, PIX, cartão de crédito ou de débito, desde que esteja previsto no contrato. É importante lem- brar que as custas da máquina de cartão serão por conta do advogado ou da sociedade. DICA N. 49 Compensação de crédito com relação aos honorários Pode haver compensação de crédito com relação aos honorários, desde que esteja previsto no contrato ou, se não estiver, que tenha uma autorização posterior. Nesse caso, se, por exemplo, o cliente tiver de pagar dez mil reais ao advogado, e já está constando no contrato que, caso ele não efetue o pagamento, pode-se compensar com outras dívidas que porventura se tenha com ele, é válido. Assim, ou consta de maneira expressa no contrato, ou será necessário haver pelo menos de uma autorização posterior. 89 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 50 Contratação de profissionais auxiliares Tal tópico está disposto no art. 48, § 3º, do CED. Assim, caso se tenha um processo tributário tramitando no Distrito Federal, e se for necessário contratar um outro advogado tri- butário para que seja feito um parecer técnico, de modo a se formar uma livre convicção do magistrado, é válido. Pode-se, ainda, precisar de uma perícia, de um contador, do laudo de um médico etc. – a contratação desses profissionais é válida, mas se o contrato for omisso à contratação, as custas ficarão a cargo do cliente. DICA N. 51 Honorários Arbitrados Judicialmente Subdividem-se em duas espécies: • quando o contrato é verbal e não cumprido; ou • diante da inexistência de Defensoria Pública, que não existe ou está em greve. Se isso ocorrer, serão arbitrados os honorários. Por isso, o Código de Ética repudia a celebração de contratos verbais, porque, se tal contrato for cumprido, está tudo bem, mas se ele não for cumprido, e não houver contrato por escrito para se poder cobrar isso judicial- mente, a cobrança dos honorários será dificultada. Nesse caso, será necessário entrar com um processo de conhecimento para o Juiz analisar e perceber que o serviço foi prestado e, ao final do processo, o Juiz irá arbitrar um valor ao serviço que foi prestado. Por outro lado, quando a Defensoria Pública está em greve, o Magistrado irá chamar o advogado dativo, que terá de fazer audiência verbal de um processo com o qual nunca teve contato. Assim, depois que o advogado fizer a audiência, o magistrado irá arbitrar o valor ao serviço que foi prestado. 90 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 52 Honorários de Sucumbência Ocorre quando o magistrado irá condenar a parte que perdeu a pagar a honorários de sucumbência para o advogado que ganhou a causa. Nesse caso, a sucumbência não é do cliente, mas do advogado. Assim, o magistrado irá condenar a parte que sucumbiu a pagar honorários de sucumbên- cia ao advogado que venceu, e esse honorário não integra o salário do advogado empregado, uma vez que esse advogado sempre irá receber sucumbência, ou esporadicamente, porque, para ganhá-la, ele deve necessariamente ganhar a causa. Portanto, como o honorário de sucum- bência é recebido eventualmente, não há que se falar em integração ao salário do advogado. 91 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 53 Advogado empregado X honorários de sucumbência Se o indivíduo é advogado de uma empresa – da Coca-Cola, por exemplo –, ou é advogado empregado de uma sociedade de advogados. Nesse caso, se o indivíduo trabalha em uma empresa da Coca-Cola, a sucumbência será partilhada entre todos os advogados empregados, de modo que cada um ficará com um percentual, conforme disposição. Por sua vez, se o indivíduo for advogado empregado de uma sociedade de advoga- dos, metade da sucumbência ficará com a sociedade de advogados, uma vez que o chefe também é advogado, e a outra metade será partilhada entre os advogadosde escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas. 2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa de liberdade acompanhada de trabalhos forçados, essa disposição não pode ser interpretada no sentido de que proíbe o cumprimento da dita pena, imposta por juiz ou tribunal competente. O trabalho forçado não deve afetar a dignidade nem a capacidade física e intelectual do recluso. RELEMBRANDO 3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo: a. os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente. Tais traba- lhos ou serviços devem ser executados sob a vigilância e controle das autoridades públi- cas, e os indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado; b. o serviço militar e, nos países onde se admite a isenção por motivos de consciência, o serviço nacional que a lei estabelecer em lugar daquele; c. o serviço imposto em casos de perigo ou calamidade que ameace a existência ou o bem- -estar da comunidade; e d. o trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas normais (exemplo: mesário de eleições). Suspensão de garantias Artigo 27, sobre a suspensão de garantias. I – Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-Parte, este poderá adotar disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatí- veis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discri- minação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. II – A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica); 4 (direito à vida); 5 (direito à integridade pessoal); 6 (proibição da escravidão e servidão); 9 (princípio da lega- lidade e da retroatividade); 12 (liberdade de consciência e de religião); 17 (proteção da famí- 8 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br lia); 18 (direito ao nome); 19 (direitos da criança); 20 (direito à nacionalidade); 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos. DICA N. 3 INTERNALIZAÇÃO DE TRATADOS EM DIREITOS HUMANOS NO BRASIL Tratamento prioritário das temáticas de direitos humanos (art. 5º) Obs.: Até a Emenda n. 45/2004, só se tinha até o parágrafo segundo no Brasil que consi- deravam os tratados materialmente inconstitucionais. A partir da emenda, acrescen- tou-se o parágrafo terceiro, que configurou o status de emenda constitucional. Para isso, é necessário haver quórum de aprovação de emenda constitucional (2-2-3-5). § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados interna- cionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (destaques nossos). Tratados aprovados com quórum de emenda constitucional: • Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. – Assinado em 2007, aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado e depositado em 2008, sendo promulgado na ordem interna pelo Decreto n. 6.949/2009. • Tratado de Marraquexe. – Aprovado para facilitar o acesso a obras publicadas às pessoas cegas, com defici- ência visual ou com outras dificuldades para aceder ao texto impresso. – Assinado em 2013, aprovado pelo Congresso Nacional em 2015 (quórum de EC) e promulgado em 8 de outubro de 2018. • Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Corre- latas de Intolerância. – Assinada em 5 de junho de 2013. Aprovada em 19 de fevereiro de 2021 (Dec. Legis- lativo n. 01/2021) e ratificada em 28 de maio de 2021 perante a OEA. Promulgada em 10 de janeiro de 2022 pelo Decreto n. 10.932/2022. 9 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br RELEMBRANDO Tratados em direitos humanos ou são um desses quatro e, consequentemente, emenda constitucional, ou são normas supralegais (abaixo da Constituição e acima das demais regras), independentemente de ser de antes ou depois de 2004. Federalização dos crimes por violação dos Direitos Humanos Quando o Estado assume a responsabilidade no contexto internacional, não importa quem viole a obrigação, a responsabilidade é sempre do Estado e é por isso que se determi- nou o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Isso ocorre quando se percebe que há uma certa morosidade na investigação que possa responsabilizar o Estado. Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: [...] V – A – as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; [...] § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações de- correntes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal (destaques nossos). 10 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO INTERNACIONAL DICA N. 4 MEDIDAS DE SAÍDA COMPULSÓRIA DE ESTRANGEIRO DO BRASIL O PULO DO GATO Algumas das medidas sofreram várias modificações a partir da Lei n. 13.445/2017. Lem- bre-se de estabelecer de forma clara as diferenças das quatro maneiras que um estran- geiro pode ser retirado no Brasil, em quais situações que podem ocorrer e quais são as vedações para cada uma. Repatriação Medida administrativa da devolução ao país de procedência ou de nacionalidade da pessoa em situação de impedimento de ingresso, identificada no momento da entrada no território nacional. Deportação Medida decorrente de procedimento administrativo da qual resulta a retirada compulsó- ria da pessoa que se encontre em situação migratória irregular no território nacional. Os procedimentos concernentes à deportação observarão os princípios do contradi- tório, da ampla defesa e da garantia de recurso com efeito suspensivo. Nesse sentido, a pessoa tem o direito de se defender e deve ter a chance para tal. A deportação será precedida de notificação pessoal ao deportando, da qual constem expressamente as irregularidades verificadas e prazo para a regularização não inferior a 60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogado, por igual período, por despacho fundamentado e mediante compromisso de a pessoa manter atualizadas suas informações domiciliares. A notificação não impede a livre circulação em território nacional, devendo o depor- tando informar seu domicílio e suas atividades. A saída voluntária de pessoa notificada para deixar o país equivale ao cumprimento da notificação de deportação para todos os fins. Em se tratando de apátrida, o procedimento de deportação dependerá de prévia auto- rização da autoridade competente. Não se procederá à deportação se a medida configurar extradição não admitida pela legislação brasileira. 11 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Expulsão Medida administrativa da retirada compulsória do território nacional instaurada por meio de Inquérito Policial de Expulsão, conjugada com impedimento de reingresso por prazo determinado do imigrante ou do visitante com sentença condenatória transitada em julgado pela práticaempregados. 92 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO TRIBUTÁRIO DICA N. 54 1. Regra: são legislados por meio de lei ordinária. 2. Excepcionalmente, há quatro matérias de lei complementar: • Normas gerais: conceitos, regulamentações e explicações; • Empréstimo compulsório. IGF • O exercício da competência tributária residual, que serve para criar novos impostos ainda não previstos na Constituição e novas contribuições para o financiamento da seguridade social. Empréstimo compulsório, IGF e o residual só podem ser criados pela União por meio da lei complementar. Não cabe medida provisória. 3. Medida provisória, inclusive, não se pode legislar em matéria de lei complementar nem tributária nem outra matéria em hipótese alguma. Medida provisória pode criar um tri- buto desde que este seja reservado à edição de lei ordinária (art. 62, § 2º, CF). 4. Ainda dentro da legalidade, há os atos do Poder Executivo, que são infralegais; isto é, abaixo da lei. Pensando na Pirâmide de Kelsen, no topo há as normas constitucionais (CF, emendas e tratados internacionais que versem sobre direitos humanos aprovados conforme emenda); no meio, há os atos legais (lei ordinária, lei complementar, medida provisória e lei delegada); há, na base, por fim, os atos infralegais (decreto, portaria, regulamento ou instrução normativa). O que é possível fazer em Direito Tributário por meio de ato do Poder Executivo: a. Fazer alterações no imposto de importação (II), imposto de exportação (IE), imposto sobre produtos industrializados (IPI) e imposto sobre operações financeiras (IOF). Por meio de decreto, é possível alterar somente a alíquota. Isso porque decreto não cria nem extingue tributos. Isso porque tem cunho extrafiscal regulatório de mercado (art. 153, § 1º, CF). b. Alterar o combustível. Nesse caso, pode mexer somente na alíquota da CIDE sobre combustível e do ICMS sobre combustível através de decreto. Isso pode ser feito para reduzir a alíquota ou reestabelecer o que, inicialmente, havia sido pensado. c. Atualizar a base de cálculo de um tributo. Atualizar não é majorar, mas corrigir a perda do valor aquisitivo da moeda se estiver dentro da inflação. Isso é feito por meio de decreto de acordo com o artigo 97, § 2º, CTN. 93 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br d. Criar obrigações acessórias. Essas são obrigações de fazer ou de deixar de fazer algo. Isso ocorre porque as obrigações acessórias podem ser criadas por todo o conjunto da legislação tributária, que equivale ao todo – toda a Pirâmide de Kelsen. Princípios da Anterioridade Anual/Exercício Pelo princípio da anterioridade anual (também chamada de anterioridade exercício), o fisco só pode cobrar tributos no primeiro dia do exercício seguinte: art. 150, III, “b”, da CF. Isso porque é vedado a surpresa do contribuinte. Nonagesimal/Noventena Pelo princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), o fisco só pode cobrar tributos após noventa dias da data da publicação da lei que o instituiu ou majorou. Novamente, isso se deve porque o contribuinte não pode ser pego de surpresa. Há exceções aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal: A redução de qualquer tributo não precisa esperar o 1º/01 ou os noventa dias e pode ser cobrado de imediato. Isso porque a anterioridade anual e nonagesimal são aplicadas quando se cria ou se majora um novo tributo. 94 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Princípio da Seletividade A seletividade se relaciona à essencialidade do produto para a subsistência humana: O IPI deve ser seletivo. Assim, a seletividade nesse caso é obrigatória, pois é um ato vinculado. O ICMS pode ser seletivo. Assim, a seletividade no ICMS é discricionária, facultativa, podendo ser seletiva ou não. Princípio da Vedação ao Confisco O princípio da vedação ao confisco de bens e direitos dos particulares está disposto no artigo 150, IV, da CF: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV – utilizar tributo com efeito de confisco; Assim, não pode instituir tributos ou penas com caráter confiscatório porque não se pode tirar o mínimo que o contribuinte precisa para viver dignamente. O STF estipulou multa no máximo de 100%. Mais do que isso, teria caráter confiscatório e seria considerado inconstitucional. Segundo a Súmula 70 do STF, é inadmissível a interdição do estabelecimento como forma de obrigar a pagar tributos. A Súmula 323, por sua vez, dispõe que é inadmissível a apreensão de mercadoria como forma de obrigar a pagar tributos sob pena de confisco. Na importação, a mercadoria só será liberada mediante à apresentação da guia de pagamento. Isso está presente no art. 12, § 2º, EOAB. DICA N. 55 Imunidades Dentro do Direito Tributário, há as seguintes imunidades: 1. Recíproca É concedida: • Aos quatro entes federativos – União, estados, DF e municípios (art. 150, VI, “a”, CF). Os quatro entes federativos, entre si, estão proibidos de cobrar reciprocamente impos- tos sobre patrimônio, renda e serviço. 95 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br • Autarquias e fundações (art. 150, § 2º, CF); • Empresas públicas e sociedades de economia mista. No caso de empresas públicas e sociedades de economia mista, elas são imunes desde que sejam prestadoras de serviço público. Considera-se a inaplicabilidade do artigo 150, § 3º, da Constituição Federal, segundo o qual quem explora atividade econômica não terá imunidade; em contrapartida, se estiver prestando serviço público, terá a mesma imunidade recíproca concedida aos quatro entes federativos. 2. Templos Essa imunidade se dá sobre templos de qualquer culto. Apesar de o Brasil ser um estado laico, leigo ou não confessionário, está disposto no artigo 5º, VI e VIII, sobre a liber- dade religiosa e a proteção aos locais de culto como direito e garantia individual. Dessa ideia, nasceu essa imunidade. Como referência, há o artigo 150, VI, “b”, § 4º da Constituição Federal; a Súmula Vincu- lante 52 e a Súmula 724 do STF. Essas súmulas dispõem que, se a igreja tiver diversas casas no nome da igreja, sendo suas propriedades, e ela locar essas casas para diversas pessoas que não compartilham a crença e sequer frequentam os cultos, ainda assim, ela continua imune ao pagamento de IPTU desde que o valor dos aluguéis seja revertido na finalidade da instituição. Considere o artigo 156, § 1º, “a”, CF. Até essa emenda, o imóvel tinha que ser da igreja. Com ela, o imóvel pode ser de terceiros, mas terá imunidade contanto que seja alugado pela igreja para suas finalidades. 3. Partidos políticos, sindicato dos empregados e entidades de educação e de assistência social Ou seja, não é sindicato do empregador ou patronal. Nas entidades de educação, parte-se do pressuposto de que todas são sem fins lucra- tivos. Como exemplo de entidades de assistência social, pode-se pensar em ONGs. A imunidade dos partidos políticos se deve ao fato de que, teoricamente, está descrito no artigo 1º da Constituição Federal que é fundamento da República o pluralismo político. No estado democrático de direito, as pessoas têm direito de ter convicções políticas diferentes. Esses três tipos possuem imunidade somente de imposto sobre patrimônio, renda e serviço desde que todo o dinheiro auferido seja revertido na finalidade da instituição. A imu- nidade, portanto, não é de taxa, de contribuição ou de empréstimo compulsório. O Supremo estendeu essa imunidade também ao Imposto sobre Operações Finan- ceiras – IOF. Quanto à questão de serem instituições sem fins lucrativos, elas revertem todo o dinheiro na finalidade da instituição. Ao se auferir dinheiro e ter finalidade lucro, portanto, paga-se os impostos, não sendo cabível a imunidade. 96 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Pensando no importo ao patrimônio: não paga IPTU, ITBI, IPVA, IR,ISS etc. Um exemplo de conduta de reversão que pode haver em uma igreja é na criação de creche, uma vez que nem todas as pessoas podem pagar uma creche particular ou conse- guem uma vaga em uma creche pública. Um exemplo de entidade de assistência social é uma ONG filantrópica. As entidades de assistência social são as únicas que, além de ter imunidade, sobre imposto patrimônio, renda e serviço (art. 150, VI, “c”, e § 4º da CF), também têm imunidade de contribuições para seguridade social (assistência previdência e saúde) e seguridade patronal (art. 195, § 7º, CF). Ou seja, das contribuições previstas no art. 195, I, da Constituição Fede- ral, sendo: a) contribuição sobre a folha de salário; b) COFINS; e c) contribuição social sobre o lucro líquido. A condição para ter imunidade é reverter o dinheiro na finalidade da instituição. Essa imunidade pode ser reconhecida retroativamente a qualquer momento. Isso porque a imunidade é direito e garantia individual, matéria de cláusula pétrea, segundo a Súmula 612 do STJ. 4. A imunidade objetiva A imunidade objetiva se divide em: Livros, jornais e periódicos Essa imunidade de imposto se volta ao papel e ao filme fotográfico destinado à sua elaboração. Essa disposição se dá no art. 150, VI, “d”, da CF e na Súmula 657 do STF. Por conta do avanço da tecnologia, essa imunidade de imposto foi estendida para os livros físicos, que já tinham imunidade, os livros digitais e eletrônicos. Assim, o download dos livros também tem imunidade. Mesmo imune, a pessoa é obrigada a cumprir com todas as obrigações acessórias: emitir nota fiscal, fazer registro nos livros contábeis da empresa, tirar o CNPJ e CPF de pessoa física etc. Musical Nesse caso, para CD/DVDs de cunho musical desde que cantado, produzido ou de música brasileira. A imunidade é somente na produção da 1ª mídia, ou seja, na original. É uma imunidade somente de imposto e se dá sobre a produção, fabricação e distribuição. Isso está disposto no artigo 150, VI, e, da Constituição Federal. 5. Imunidade de ITBI Essa é a imunidade de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter-vivos. O ITBI é pago quando há uma transferência de bem imóvel: quando se vende uma casa, precisa pagá-lo. 97 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br A regra é ter imunidade para: • integralizar o capital social da empresa; • aumentar o capital social da empresa; • fusão – fundir uma empresa a outra; • incorporar uma empresa na outra; • desincorporar uma empresa da outra. Por exemplo: uma pessoa deseja abrir uma empresa e quer integralizar o capital social para gerar segurança nas relações jurídicas. Suponha que uma pessoa entre com uma fazenda de R$ 500,000 – ela deverá tirar a fazenda de seu nome e passar para o nome da PJ e lavrar uma nova escritura. Como o objetivo é integralizar o capital social, não haverá necessidade de pagar o ITBI. Essa é a disposição do artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal + o artigo 36 do CTN. Isso se dá salvo: mais de 50% do capital/do faturamento dessa empresa for feito de compra, venda e locação: artigo 37 do CTN. 6. Exportação x Importação Quem importa paga: II: art. 153, I, CF. IPI: art. 46, I, CTN. Segundo este artigo, o desembaraço aduaneiro é fato gerador do IPI. • ICMS: art. 155, § 2º, IX, a, CF; • CIDE: art. 149, § 2º, I, CF; • Se for importação de serviço, ISS: art. 156, § 3º, CF. Na exportação, por outro lado, paga-se: • IE e IR; • Não paga IPI, ICMS e CIDE porque há imunidade para os três. Essa imunidade se encontra nos artigos: 153, § 3º, da CF para o IPI; art. 155, § 2º, X, “a”, da CF para o ICMS; e o art. 149, § 2º, I, da CF para o CIDE. 98 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br 7. Imunidade de ICMS Com relação às redes de comunicação gratuita. As redes da TV aberta (Globo, SBT, Band etc.) não pagam ICMS, pois têm uma imuni- dade. Essa é a disposição do artigo 155, § 2º, X, “d”, da Constituição Federal. Súmula 649 do STJ Segundo o texto dessa Súmula, o serviço de transporte intramunicipal (dentro do muni- cípio) é tributado via ISS; se o serviço de transporte for realizado interestadual/intermunicipal (entre dois estados ou entre dois municípios), paga-se ICMS. Segundo a súmula, não incide ICMS no serviço de transporte intermunicipal quando este serviço for destinado ao exterior. Isso ocorre porque, nesse caso, há exportação, o que se enquadra na imunidade. DICA N. 56 Competência Tributária Residual A competência tributária residual é utilizada para criar novos impostos, ainda não pre- vistos na Constituição, e novas contribuições para o financiamento da seguridade social. Impostos (art. 154, I) Somente a União tem competência para a criação de novos impostos. Tendo sido criado um novo imposto não previsto na Constituição, a legalidade é criada por meio de Lei Complementar. Lembre-se de que as quatro matérias de lei complementar são: norma geral, emprés- timo compulsório, IGF e o exercício da competência tributária residual. Assim, não cabe uma medida provisória em hipótese alguma. Com relação aos princípios da anterioridade anual (deve-se esperar o dia 1º/01) e nona- gesimal (deve-se esperar noventa dias), o imposto residual faz parte da regra. Deve-se, nesse caso, esperar o primeiro de janeiro e noventa dias. Esse novo imposto precisa ser não cumulativo. Será preciso compensar o que já foi pago com o que ainda tem para ser pago. Ou seja, deve ter uma compensação dos débitos com os créditos. Esse novo imposto não pode ter fato gerador ou base de cálculo idênticos a outro que já exista sobre pena de bis in idem. Isto é válido para dois impostos, duas taxas ou um imposto e uma taxa. 99 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Contribuições para o financiamento da seguridade social (art. 195, § 4º) Essas contribuições para o financiamento da seguridade social para saúde, assistência e previdência. Nesse caso, a competência é somente da União. Cria-se mediante lei complementar. Assim, aqui também não cabe medida provisória. Com relação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, essa contribuição não precisa esperar o primeiro de janeiro, mas deve esperar noventa dias da data da publi- cação da lei que a instituiu ou a majorou. Essa é a disposição do artigo 195, § 6º. A nova contribuição não pode ter fato gerador ou base de cálculo idêntica ao de outra contribuição já prevista na Constituição sob pena de bis in idem. Isso é válido para dois impostos, duas taxas ou um imposto e uma taxa. Essas contribuições também não podem ser cumulativas. Elas devem compensar, abater ou diminuir os débitos com os créditos. Empréstimo Compulsório (art. 148) A Súmula 418 do STF dispõe que o empréstimo compulsório não tem natureza tributária. Deve-se desconsiderar essa súmula, pois ela não tem mais aplicabilidade pela Constituição de 1988. Com o novo poder constituinte originário, o Brasil passou a ter cinco espécies tributárias: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e o empréstimo compulsório. O empréstimo compulsório é de competência exclusiva da União. Ou seja, somente a União pode criá-lo. Ele é criado mediante a lei complementar. Não será cabível medida provisória em hipó- tese alguma. O fato gerador do empréstimo compulsório pode ser: a. guerra ou iminência de guerra; b. calamidade pública decretada; c. investimento público de relevante interesse nacional. Se for guerra, iminência de guerra ou calamidade pública é exceção à anterioridade anual e nonagesimal. Assim, pode produzir efeitos de imediato. Investimento público, por outro lado, é regra de anterioridade anual e nonagesimal. Considera-se o 1º/01 e os noventa dias. A data mais distante será a resposta da questão. Com o término do fato gerador do empréstimo compulsório, a União terá o prazo máximo de cinco anos para devolver tudo o que foi arrecadado no Brasil inteiro. 100 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Imposto Extraordinário (art.154, II, CF e art. 76 do CTN) A competência para instituir e cobrar o imposto extraordinário é somente da União. A criação se dá por meio de lei ordinária. Assim, cabe uma medida provisória. O fato gerador é a guerra ou a iminência de guerra. Nessa situação, é exceção ao princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Ele pode ser cobrado de imediato. Com o término do fato gerador, ou seja, da data de celebração de paz, abre-se um prazo máximo de cinco anos. Mesmo ambos tendo cinco anos como prazos, há uma diferença entre o empréstimo compulsório e o imposto extraordinário. O imposto extraordinário será suprimido – ou seja, vai diminuindo aos poucos, gradualmente. DICA N. 57 Alíquotas Progressivas Progressividade é um aumento gradativo: aumenta-se, aos poucos, a alíquota do tributo. Há cinco tributos progressivos: 1. Contribuições previdenciárias do servidor federal, estadual, distrital e municipal Foram incluídas em novembro de 2019 com a Reforma da Previdência. A partir desta, foi alterado e acrescentado o artigo 149, § 1º, da Constituição Federal. Com isso, instalou-se a possibilidade de se instituírem alíquotas progressivas para as contribuições previdenciárias. 2. Imposto de renda – IR A previsão está expressa no artigo 153, § 2º, da Constituição Federal; também se baseia no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal, que trata do princípio da capacidade econômica: quanto mais dinheiro uma pessoa ganhar, sendo maior sua renda, maior será o valor do imposto de renda a ser pago. 3. Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD Ele é progressivo com base em julgamento do STF de junho de 2012 e, novamente, no artigo 145, § 1º, CF – princípio da capacidade econômica. Nesse caso, quanto maior for o patrimônio ou a capacidade, maior o valor a ser pago de ITCMD. 101 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br 4. Imposto sobre a propriedade Territorial Rural – ITR Ele é progressivo pelo cumprimento ou não da função social, conforme artigo 153, § 4º da Constituição Federal. Estabelecem-se alíquotas inversamente proporcionais ao grau de cumprimento da função social. 5. IPTU O IPTU pode ser progressivo pelo cumprimento ou não da função social (artigo 182, § 4º, da Constituição Federal) ou pelo valor do imóvel (artigo 156, § 1º, da Constituição Federal). Ele também pode ter alíquotas diferenciadas pelo uso e pela localização do imóvel. O imóvel comercial tem IPTU mais caro do que o residencial. O imóvel mais próximo ao centro tem o IPTU mais caro do que o imóvel afastado. O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos – ITBI é de competência dos municípios e do Distrito Federal. No caso desse imposto, há a Súmula 656/STF, a qual dispõe que é terminantemente inconstitucional a estipulação de alíquotas progressivas de ITBI. Ele não pode ter alíquotas progressivas em hipótese alguma. O ITBI é um imposto proporcional. Ou seja, o valor da alíquota é fixo e a variação acon- tece na base de cálculo. Quando o tributo é progressivo, que não é o caso do ITBI, a variação ocorre na própria alíquota. Taxa de Iluminação Pública Por essa taxa, entendem-se os postes acesos nas vias públicas. O Supremo jugou que a taxa de iluminação pública é inconstitucional. Não pode haver essa taxa em hipó- tese alguma. Apesar de a iluminação pública ser um serviço específico, é um serviço indivisível. Para ser válida, a taxa precisa ser um serviço divisível. Essa decisão consta na Súmula Vinculante 41 e na Súmula 670 do STF. Ao se declarar a inconstitucionalidade da taxa, emenda-se a Constituição e cria-se a Contribuição de Serviço de Iluminação Pública (COSIP) de competência dos municípios e do Distrito Federal. A cobrança pode se dar junto à fatura de energia, de acordo com o artigo 149-A da Constituição Federal. 102 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Considere agora a distinção de entre as causas de suspensão da exigibilidade do cré- dito, as causas de exclusão do verbo tributário e as causas de extinção do crédito tributário: Suspensão Suspende-se a exigibilidade do crédito de acordo com o 151 do CTN e todas as causas que suspendem a exigibilidade vão gerar, no 206 do CTN, certidões positivas com efeitos de negativas. As causas de suspensão são: • parcelamento do crédito tributário; • moratória; • depósito do montante integral em dinheiro; • reclamações administrativas; • liminar em mandado de segurança; • antecipações de tutela. Exclusão A exclusão do crédito tributário se dá no artigo 175 do CTN. Sempre que se exclui, geram-se, por meio do artigo 205 do CTN, certidões negativas. As causas de exclusão do crédito são: • anistia; • isenção. Extinção As causas de extinção se dão no artigo 156 do CTN. Se o crédito está extinto, gera-se uma certidão negativa de acordo com o artigo 205 do CTN. As causas de extinção são: • pagamento; • compensação; • transação – acordos mútuos celebrados entre o fisco e o contribuinte mediante a uma autorização dada por lei; • remissão; • decadência e prescrição; • ação de consignação em pagamento e sua conversão do depósito em renda; 103 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br • decisão administrativa irreformável; • coisa julgada – decisão judicial da qual não cabe mais recurso; • dação em pagamento de bem imóvel; O PULO DO GATO A dica é gravar as causas de suspensão e exclusão. Com elas em mente, pode-se pensar nas causas de extinção por exclusão se forem cobradas em prova. A suspensão pode ser pensada no mnemônico ParceMoDeReLA. A exclusão pode ser pensada no mnemônico AI. Atualmente, é possível compensar mediante liminar porque o artigo 7º, § 2º, da Lei n. 12.016/2009 foi considerado inconstitucional. A Súmula 212 do STJ foi cancelada em um jul- gamento recente. No depósito (suspensão), há a Súmula Vinculante 21 e a Súmula Vinculante 28. Essas súmulas dispõem que o depósito do montante integral em dinheiro não é mais requisito de admis- sibilidade das ações judiciais ou dos processos administrativos sob pena de se violar o princípio do amplo acesso ao Judiciário. Isso também pode ser considerado junto à Súmula 373 do STJ. Como trazido anteriormente, há as reclamações administrativas (processo admi- nistrativo). Dentro delas, há o artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 6.830/1980, Lei de Execução Fiscal. Segundo ela, em hipótese alguma, o processo administrativo fiscal tramitará concomitantemente do processo judicial. Se uma pessoa estiver com um processo administrativo em andamento e entrar no Judiciário, isso equivale à renúncia do poder de recorrer na esfera administrativa. Segundo a recente Súmula 653 do STJ, o mero pedido de parcelamento, seja ele defe- rido ou indeferido, configura reconhecimento de dívida. O reconhecimento de dívida gera a interrupção do prazo de prescrição – artigo 174, parágrafo único, IV, do CTN. A anistia, que é causa de exclusão do crédito, como regra, dispensa do pagamento da pena da multa por infrações que já foram cometidas. A isenção, como regra, é isenta imposto – artigo 177 do CTN. Este dispõe que a isen- ção, salvo disposição de lei em sentido contrário, não se aplica nem às taxas e nem às con- tribuições de melhoria. 104 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO PENAL DICA N. 58 LEI PENAL NO TEMPO No art. 2º da parte geral do Código Penal, consta que ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. A lei posterior, que, de qualquer modo, favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. O que temos neste artigo é a abolitio criminis, que é a supressão da figura criminosa do ordenamento jurídico. Posto de outro modo, extinção da punibilidade, cessando-se os efei- tos penais da sentença condenatória. O indivíduo não pode ser mais tido por reincidente. No entanto, o fato não é totalmente apagado,visto que permanecem os efeitos civis. RELEMBRANDO Quando uma lei nova é mais favorável, ela será aplicada retroativamente. Por exemplo, vale lembrar a Lei n. 13.654/2018: revoga-se a majorante do crime de roubo, quando praticado com armas brancas, ou seja, restringe-se a causa de aumento de roubo para o emprego da arma de fogo. Assim, foram beneficiados, com a nova previsão dessa lei, indivíduos que foram condenados anteriormente por roubo majorado pelo emprego de arma branca. Se o indivíduo ainda estiver cumprindo sua pena, o juízo competente para aplicar a lei nova mais favorável é, de pronto, o juízo das execuções penais, conforme prevê o art. 66 da LEP e a Súmula 611 do STF. Se não houver nenhum aspecto benéfico na lei, não haverá aplicação retroativa. Novas previsões gravosas serão aplicadas apenas aos fatos futuros. A lei penal somente entra em vigor após transcorrido o período de vacatio legis. Não se fala de abolitio criminis quando o fato criminoso passa a ser disciplinado por dispositivo legal diverso. Nesses casos, tem-se a aplicação do princípio da continuidade normativa ou continuidade normativa típica. Por exemplo, em 2009, o art. 214, que versava sobre o atentado violento ao pudor, foi revogado e foi incluída a matéria da punição aos atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Assim, o atentado ao pudor não deixou de existir, mas sim houve um deslocamento da tutela penal de um artigo para outro. 105 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 59 LEI EXCEPCIONAL E TEMPORÁRIA No art. 3º do CP, consta que a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o perí- odo de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Trata-se de leis com características especiais, isto é, que serão utilizadas para regular determinadas situações em determinados momentos históricos os quais, uma vez superadas essas situações, serão autorrevogadas. Essas leis, portanto, vão ser aplicadas durante um certo período de tempo e ser automaticamente revogadas. O fato de elas serem leis autorrevogáveis é a primeira grande característica. Para esclarecer, vamos exemplificar. Em 2014 ocorreu a Copa do Mundo no Brasil e, para regular as situações durante esses jogos internacionais, foi criada uma Lei Geral da Copa do Mundo, que ficou conhecida como a Lei Geral da Copa de 2014. Terminado o ano de 2014, em 31 de dezembro de 2014, não faria sentido que essa lei continuasse a existir, pois os jogos terminaram. Porém, imagine que tenha ocorrido um fato em agosto de 2014, quando a lei em questão ainda estava em vigência, e que o fato tenha transitado na Justiça e somente tenha sido julgado recentemente. Qual lei será aplicada nesse contexto? Como o fato ocorreu quando estava vigente a lei temporária, será aplicada a lei vigente ao momento do fato, isto é, a lei temporária. Assim, tanto a lei temporária quanto a lei excepcional são relacionadas a situações específicas e são autorrevogáveis, mas isso não quer dizer que elas não possam ser aplica- das a essas situações julgadas em tempo posterior, já que são dotadas de ultratividade. Obs.: � Ambas as leis são autorrevogáveis e dotadas de ultratividade, isto é, aplicam-se a fato ocorrido durante a sua vigência, embora já decorrido o prazo de duração (aplica- ção do conceito do princípio tempus regit actum). Então qual é a diferença entre lei excepcional e lei temporária? A lei temporária possui o termo final, isto é, o fim da vigência, explícito em seu texto (vigência pré-estabelecida no tempo). Exemplo: a Lei Geral da Copa do Mundo de 2014 (pre- visão explícita que a vigência seria até 31 de dezembro de 2014). A lei excepcional é aquela relacionada a situações de anormalidade institucional, a um evento transitório, uma calamidade. Não possui termo final explícito; assim, ela perdu- rará enquanto a situação de anormalidade institucional continuar (dias, meses, anos). Por exemplo, durante a pandemia de Covid-19, algumas leis excepcionais foram criadas, e elas permanecerão em vigência enquanto a situação excepcional da pandemia perdurar. 106 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Quando falamos de leis temporárias e excepcionais, é preciso lembrar do princípio tempus regit actum: mesmo a lei deixando de vigorar em razão do término de sua vigência, no momento do julgamento, o Juiz vai aplicar a lei que estava vigente na data do fato. Por exemplo, imaginemos que, durante a pandemia, ocorreu um fato criminoso que tenha sido criminalizado justamente por se tratar de uma questão referente à pandemia. Hipoteti- camente falando, suponhamos que a conduta de não utilizar máscara em local público tenha sido criminalizada. Assim, uma pessoa é presa em flagrante por não estar usando a máscara. No tramitar do processo, a pandemia acaba, sendo liberada a não utilização das máscaras. No julgamento, ainda que o indivíduo argumente que a obrigatoriedade do uso da más- cara não mais exista, o Juiz não será convencido, uma vez que, ao tempo em que houve a prática do fato, aquela conduta era criminosa, já que havia uma lei excepcional, motivo pelo qual ele será punido. DICA N. 60 TEMPO DO CRIME Art. 4º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Obs.: � Contempla a teoria da atividade (também chamada teoria da ação), ou seja, quando o agente pratica a conduta, deve-se observar simultaneamente todos os elemen- tos do crime. • Adoção da teoria da atividade ou da ação. • Princípio da coincidência, congruência ou simultaneidade: todos os elementos do crime (fato típico, ilicitude e culpabilidade) devem estar presentes no momento da conduta. • O momento do resultado não é relevante. – Exemplo: adolescente de dezessete anos efetua disparo de arma com inten- ção de matar. A vítima vai ao hospital e falece quando o agente já tinha completado dezoito anos. Este responderá pelo ato infracional, pois a imputabilidade se afere no momento da conduta, ou seja, no dia dos disparos. • Qual a importância? Definição da lei que vai reger o caso; imputabilidade do agente; ajuizar tipicidade, ilicitude e culpabilidade. 107 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br ATENÇÃO Ainda sobre a situação hipotética: o adolescente de dezessete anos responderá por um ato infracional análogo ao crime de homicídio, não por um homicídio, nos termos do art. 121 do Código Penal. A legislação aplicável aos adolescentes que cometem atos infracionais é a Lei. n. 8.069/1990, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Para a teoria da ação, o momento do resultado não é relevante. Definição do tempo do crime A definição do tempo do crime permite verificar qual a lei aplicável ao caso. Exemplo: no dia em que um indivíduo maior de idade efetuou os disparos, a lei vigente previa uma pena de seis a doze anos para o crime de homicídio. Após um mês de internação no hospital, a vítima falece em decorrência dos disparos. Ainda que, no meio-tempo (entre os disparos e a morte), entre em vigor uma nova lei penal, prevendo uma pena de vinte a trinta anos para o homicídio previsto no art. 121, caput, a lei que deve ser aplicada para o indivíduo é a vigente ao tempo da ação. Se o legislador publica uma nova lei entre a ação e o resultado, por se tratar de uma lei penal mais grave, que recrudesce o tratamento penal, não se pode aplicar retroativamente. Súmula 711 do STF: superveniência de lei penal mais severa enquanto não cessada a continuidade ou a permanência. Aplica-se a lei nova, ainda que mais grave, já que a conduta continua sendo praticada. Obs.: � Essa situação se aplicará em hipóteses de crimes continuados e permanentes. • Crime permanente – crime cuja consumação se prolonga no tempo, ou seja, não há apenas uma conduta isolada no tempo que perfaz o crime. – Exemplo: art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). Algumas modalidades do tráfico de drogas sãocrimes permanentes, como transportar e ter em depósito. – Considerando a seguinte situação: uma vez que um indivíduo vende, entrega ou compra, já está caracterizada a conduta, ou seja, o crime já está consumado e não há um prosseguimento ao longo do tempo. Uma pessoa que possuía 50kg de maconha armazenados em sua garagem e com o passar do tempo a droga continuava em depósito, a todo dia enquanto esse estoque era mantido, o agente estava consumando o crime de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, pois não é uma conduta que permanece isolada no dia. 108 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br ATENÇÃO Mesmo que o depósito acabe, por exemplo, após um mês, o indivíduo ainda poderá sofrer a incidência da lei penal mais grave, pois a lei sobrevém enquanto não cessada a perma- nência (Súmula 711 do STF). Código Penal Art. 111, I – A prescrição da pretensão punitiva começa a correr da data da consumação do crime (teoria do resultado). DICA N. 61 CONTAGEM DE PRAZOS Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. • Termo inicial do prazo: a quo. • Termo final do prazo: ad quem. • Nos prazos penais, o dia do início é computado, sendo desprezadas as frações. Exem- plos: prisão, prescrição, decadência, livramento condicional. – Exemplo de prisão: um indivíduo é preso às 23h do dia 5. De acordo com a conta- gem de prazo penal, este será o dia 1 de prisão, ainda que tenha sido preso próximo ao dia 6. Da mesma maneira que se desprezam as frações, não se pode incluir o último dia, pois o prazo final termina no dia anterior. ATENÇÃO No prazo processual penal, há como regra o fato de só se iniciar a contagem do prazo no primeiro dia útil subsequente. Assim, se alguém é intimado a ofertar um recurso de apelação, a interposição de recursos é um prazo processual. Dessa forma, se a intimação ocorrer na sexta-feira, o prazo iniciará na segunda-feira. No caso do prazo penal, se iniciado na sexta-feira, será contado de maneira contínua (in- cluindo sábado, domingo e feriados). Exemplos de prazos penais (relacionados ao direito de punir do Estado): • prazo prescricional; • prazo decadencial; • prazo de prisão. 109 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Há dois importantes prazos decadenciais: • Prazo para representação da vítima – em casos dos crimes de ação penal pública condicionada à representação. • Prazo para o oferecimento da queixa-crime – em hipóteses de ação penal privada; crimes de ação penal privada, como contra a honra. ATENÇÃO Em caso de um indivíduo que sofre injúria e deseja ingressar com queixa-crime contra o au- tor, o prazo decadencial será de seis meses (contados do conhecimento da autoria delitiva) para contratar advogado, conferir a procuração com poderes específicos para queixa-crime e apresentar em juízo. Assim, o dia em que a pessoa sofreu a injúria será o dia 1 do prazo penal. O prazo penal não se prorroga para o primeiro dia útil subsequente. Se um indivíduo cumpriu a pena integralmente no sábado, nesse dia ele deverá sair. Art. 11. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. Obs.: � Não existe multa com centavos. Os prazos penais são improrrogáveis para o primeiro dia útil subsequente. Exemplo: prazo decadencial para oferecimento de queixa-crime. A contagem dos meses não leva em consideração a quantidade de dias. Exemplo: a pena de um mês iniciada em 10 de fevereiro terminará de ser cumprida em 09 de março. ATENÇÃO O mesmo ocorre com anos, não sendo relevante se o ano teve 365 dias ou se foi bissexto. 110 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 62 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ITER CRIMINIS Iter criminis é o caminho do crime. É o conjunto de fases que vão se suceder, cronolo- gicamente, no caminho do delito. São fases do crime: • Cogitação: é a ideia do crime que surge na cabeça do agente, de foro íntimo, produto da imaginação. É sempre impunível. • Atos preparatórios: o sujeito cria condições para realização da conduta delituosa ide- alizada. Ele começa a preparar terreno para cometer o crime. Ex.: compra de arma, como uma faca. Tal fase preparatória, em regra, não é punível. • Atos executórios: ocorre quando o sujeito coloca em prática o seu plano. Em regra, é a partir dessa fase que passa a ser punível a conduta. O ato executório deve ter idonei- dade, ou seja, deve ser capaz de conduzir o sujeito ativo ao resultado desejado. • Consumação: é a última etapa. Ocorre quando o agente realiza todos os elementos do tipo penal. É a subsunção do fato à norma. • Exaurimento – não integra o iter criminis; situa-se após a consumação, em alguns deli- tos. Completo esgotamento. ATENÇÃO Existem situações em que o legislador antecipa o momento de punição, ou seja, pune atos ditos preparatórios. Os atos executórios devem ser idôneos à prática delituosa. Exemplo: um indivíduo vai ao supermercado. Ao não encontrar uma faca de lâmina metálica, compra uma de plástico e se dirige até um inimigo para tentar matá-lo, porém não conseguirá atingir seu intento ho- micida. Nesse caso, há um objeto absolutamente inidôneo para alcançar o fim almejado. Assim, trata-se de crime impossível (art. 17) por absoluta impropriedade do meio. A regra geral é que a cogitação e os atos preparatórios não sejam puníveis. Todavia, em algumas situações, o legislador pune de forma autônoma condutas que poderiam ser consideradas preparatórias. Exemplo: associação criminosa (art. 288 do CP). ATENÇÃO Associação criminosa – antes de 2013, era chamado crime de bando ou quadrilha. 111 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de come- ter crimes. Obs.: Ainda que as pessoas não pratiquem nenhum crime, se a reunião possui caráter du- radouro, com estabilidade e permanência, o legislador considera o comportamento gravoso e atentatório à paz social. ATENÇÃO A punição é antecipada. A paz pública já é exposta a perigo com a reunião das três ou mais pessoas, ainda que não cometam os crimes. Observa-se, nessas situações, uma exceção à regra do crime tentado. DICA N. 63 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ No art. 14 do Código Penal, há definição do crime tentado e crime consumado. • Crime tentado (art. 14, II): o indivíduo não chega ao resultado por circunstâncias alheias à sua vontade; possui dolo e intenção, mas não consegue, porque fatores que lhes são externos o impedem. – Exemplo: o indivíduo deseja matar outro e, com uma arma de fogo municiada, inicia os disparos. Porém, a vítima consegue escapar e nenhum projétil a atinge. Esse é um caso de tentativa branca, incruenta. Tentativa abandonada Código Penal Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza só responde pelos atos já praticados. Obs.: � Se já praticou os atos executórios, arrepende-se e começa a atuar para que o resul- tado não se produza, o indivíduo será beneficiado pela lei e responderá somente pelos atos já praticados. Exemplos: • Tentativa abandonada da desistência voluntária – um indivíduo deseja matar seu desafeto e, com uma faca, inicia os golpes, porém, ainda sem ferimentos letais, a vítima começa a clamar por sua vida. O agressor, podendo prosseguir com os atos executó- 112 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br rios, desiste e interrompe o iter criminis. A lei prevê a benesse de essa pessoa respon- der somente pelos atos praticados, nesse caso, a lesão corporal. • Tentativa abandonada de arrependimento eficaz – um indivíduo desfere quatro golpes de faca em uma vítima. Todavia, enquanto ela está caída e quase sem reação, o agressor repensa seus atos e a leva a um hospital público, o qual estava sem condições de prestar atendimento. O indivíduo decide então levá-laa um hospital particular e arca com os custos do tratamento. A vítima passa por um período de recuperação e sobre- vive aos ataques. A intenção inicial era matar a pessoa, porém, mesmo após o fim dos atos executórios e antes do resultado morte, o acometedor das facadas se arrepende e inicia ações para impedir o óbito do agredido. Há um arrependimento eficaz nesse caso, pois a pessoa não morreu. Logo, o indivíduo responderá por lesão grave; se houvesse morte, responderia por homicídio consumado. • Esses dois casos são denominados de tentativa abandonada. • A diferença entre tais institutos e a tentativa reside no sentido de que, na tentativa, o resultado não acontece por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na tentativa abandonada, o resultado não ocorre pela vontade do agente, de forma voluntária ou por meio de arrependimento, o que impede a consumação do delito. • Existe discussão doutrinária sobre a natureza jurídica, porém prevalece o entendimento de que se trata de causa exclusão da tipicidade. • Na desistência voluntária, o indivíduo não termina os atos executórios, podendo pros- seguir, mas não o deseja. • No arrependimento eficaz, após esgotados os atos executórios, o agente se arre- pende, buscando o impedimento do resultado (exemplo: socorro eficaz após a agres- são que objetivava a morte). • Tanto em relação à desistência voluntária como em relação ao arrependimento eficaz, a lei cria a chamada ponte de ouro (von Liszt). Se o indivíduo estiver no caminho do ilícito, poderá tomar o caminho de ouro, da licitude. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz não precisam ser espontâneos, devem apenas ser voluntários, ou seja, não é necessário que a ideia parta do agente. A voluntariedade não depende de um impulso moral positivo. Pode inclusive se pautar em motivo egoísta. Exemplo: vítima que suplica pela vida. 113 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Aplicação da Fórmula de Frank: • Na desistência voluntária, o indivíduo não termina os atos executórios, podendo pros- seguir, mas não o quer. “Posso prosseguir, mas não quero.” • Se quer prosseguir, mas não pode, tem-se a tentativa. “Quero prosseguir, mas não posso.” Tanto na desistência voluntária quanto no arrependimento eficaz, o sujeito só respon- derá pelos atos até então praticados. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são incompatíveis com o crime cul- poso, eis que o resultado deste é involuntário. Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, no começo, o indivíduo quer chegar ao resultado, mas, posteriormente, o indivíduo abandona, enquanto, no crime culposo, o indivíduo nunca quis o resultado. Art. 16 do Código Penal Arrependimento posterior • Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. • Pressupõe-se um crime consumado. • Não há alteração da tipicidade. • Trata-se de causa geral e obrigatória de diminuição de pena (terceira fase da dosime- tria) ou minorante. • Política criminal. Incentivo ao arrependimento, à reparação do dano em prol da vítima. • Oferecimento da denúncia x recebimento da denúncia. • Circunstância de caráter objetivo, que se comunica aos corréus (art. 30, do Código Penal). • Reparação do dano após o recebimento da denúncia: possibilidade de aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, b, segunda parte: “procurado, por sua espontânea von- tade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;” • É cabível no furto, ainda que qualificado. • É cabível no dano, desde que não seja qualificado pelo emprego de violência ou grave ameaça à pessoa. • Segundo o STJ, não se aplica ao homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB), pois o delito de homicídio não tem caráter patrimonial. 114 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 64 FURTO FURTO Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Tutela da proprieda- de e da posse legítima. Patrimônio é bem jurídico disponível (se a vítima conscien- te antes ou durante a subtração, passa a ser um fato atípico). O consentimento do ofendido, antes ou durante a subtração, torna o fato atípico. Depois da subtração, o consentimento é ineficaz. Elemento subjetivo: dolo. Animus furandi (o crime de furto é praticado de forma dolosa sempre, não há furto culposo e o dolo de subtrair é também chamado e animus furandi). Para além do dolo de subtração, deve-se verificar sempre o chamado especial fim de agir. Especial fim de agir: assenhoramento definitivo da coisa (que está revelada no sub- trair para si ou para outrem). O indivíduo tem de ter o chamado animus rem sibi habendi, que é a intenção de se apropriar da coisa, como se fosse dono dela. O credor que subtrair bens do devedor para se ressarcir de dívida não paga: exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 CP). Furto de uso: agente quer usar a coisa, sem dela se apropriar. Não há animus rem sibi habendi. Requisitos: subtração de coisa alheia móvel infungível, intenção de utilizar momen- taneamente, restituição íntegra depois do uso momentâneo ao possuidor originário. Conduta atípica, limitando-se à esfera cível (no Brasil, devido ao assenhoramento definitivo da coisa, não se pune o furto de uso, não existe crime de furto de uso, ou seja, este é atípico, pois o agente quer usar a coisa sem dela se assenhorar. Ele possui a intenção de apenas usar a coisa momentaneamente. Se ele tem a intenção de usar momentaneamente e depois resti- tuir ao legítimo proprietário, não há animus rem sibi habendi. Logo, não estará caracterizado o crime de furto. Lembre-se de que o caráter subsidiário, fragmentário, ultima ratio do Direito Penal, só se ocupará da condutas realmente relevantes, que afetam a convivência social pacífica nessa situação. Sempre que se fala sobre crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, o advogado, no exame de Ordem, tem de se lembrar da possível apli- cação do princípio da insignificância ou bagatela, como uma causa extra ou supralegal que afasta a tipicidade material das condutas. É uma tese de defesa muito importante. O princípio da insignificância ou da bagatela é formulado pela doutrina e consagrado pela jurisprudên- cia, embora não tenha previsão legal no Brasil. Por isso, ele é chamado de causa extra ou supralegal, porque não está na Lei, que afasta a tipicidade material das condutas. 115 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Quando se estuda o conceito analítico de crime, aborda-se que o crime é fato típico, ilícito praticado por agente culpável. No primeiro elemento do conceito analítico de crime, analisa-se a tipicidade, o encaixe do fato da vida ao modelo abstrato previsto em Lei e obser- va-se, sobre o ponto de vista material, se aquele comportamento foi de fato capaz de ofender o bem jurídico tutelado. Imagine a subtração de um valor ínfimo, ou seja, o indivíduo está em um grande super- mercado e decide subtrair uma caixa de bombons avaliada em R$ 15,00 reais, um valor muito abaixo a 10% do salário-mínimo vigente na data do fato. Essa subtração representará uma efetiva ofensa ao patrimônio desse grande supermercado? Não. Embora, quando se analisa a conduta, vê-se a adequação ao art. 155 – se se subtrair coisa alheia móvel, está caracterizada a subsunção, adequação típica formal. Quando se analisa o comportamento do ponto de vista material, veem-se R$ 15,00 reais, diante do patrimônio bilionário desse grande hipermercado. Será que o bem jurídico patrimônio foi de fato atingido? Será que vale a pena movimentar a polícia, o Ministério Público, o Poder Judiciário, a advocacia e a Defen- soria Pública para apurar essa situação a qual envolve R$ 15,00 reais? É certo que não. Então, esse é o princípio da insignificânciaou bagatela. Essas situ- ações deixam de ser crime, já que podem ser muito bem resolvidas, até mesmo por outros ramos do Direito. O indivíduo pode ir ao supermercado e ressarcir os R$ 15,00 reais, pode devolver os bombons, caso não os tenha consumido ainda. Logo, o princípio da insignifi- cância, como tese de defesa, deve ser lembrado. Nos requisitos, o STF tem jurisprudência, requisitos para o reconhecimento da insignificância. Requisitos • Periculosidade ausente. • Reprovabilidade reduzida. • Ofensividade mínima. • Lesão inexpressiva. • São conceitos abertos que permitem ampla margem de interpretação. • Fator de política criminal. Peculiaridades do caso concreto – o princípio da insignificân- cia é um fator de política criminal e não se tem os requisitos pré-fixados para determi- nados. Deve analisar sempre as peculiaridades do caso concreto. 116 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Aplicação da insignificância O valor do objeto material não é o único parâmetro (a análise do material de até 10% do salário-mínimo vigente basta para reconhecer a insignificância? Não, pois se deve analisar outras circunstâncias, como as condições pessoais do agente e da vítima, já que um valor que é insignificante para uma pessoa não é para outra). Outro detalhe importante quanto ao princípio da insignificância: analisar, segundo a jurisprudência, o perfil do réu. A jurisprudên- cia não tolera a aplicação da insignificância aos chamados criminosos habituais, ou seja, aquelas pessoas que fazem do crime um meio de vida. Então, se a pessoa sobrevive graças a pequenos furtos que pratica quase diariamente, o Direito Penal não pode dar uma chancela para ela. No caso das pessoas que reiteradamente praticam crimes contra o patrimônio, a jurisprudência também não aplica a insignificância. Condições pessoais do agente devem ser analisadas. Em regra, isso não se aplica ao reincidente, portador de maus antecedentes e ao criminoso habitual. Análise casuística. Crí- ticas: adoção do Direito Penal do autor. Desconsidera-se o fato em si, analisando-se a vida pregressa de seu autor. Condição da vítima (condições econômicas, valor sentimental do bem, consequências do crime). Não há valor máximo (teto) a ser considerado. Análise casuística. Pode ser aplicado a atos infracionais, crimes ambientais, descaminho e crimes tributários. Como será aplicada a insignificância? Em caso de crimes contra o patrimônio, sem violência, sem grave ameaça à pessoa, utilizando um parâmetro de 10% do salário-mínimo vigente na data dos fatos. Quando não aplicar a insignificância? Crimes hediondos e equiparados. Crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Uso de entorpecentes (posse de drogas para consumo pessoal. Divergência STJ x STF) *. Crimes contra a fé pública (moeda falsa). Crimes contra a Administração Pública (Súmula 599- STJ). Contrabando (natureza ilícita da mercadoria importada ou exportada). Violência doméstica ou familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha). Furto famélico: situação comprovada de extrema penúria. Não há crime pela incidência da excludente de ilicitude consistente no estado de necessidade (Art. 24 CP). 117 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 65 ROUBO Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. Diferentemente do furto, no caso do roubo, há o emprego da grave ameaça da violên- cia à pessoa. Crime complexo (fusão de outros delitos; furto e lesão ou furto e ameaça) e pluriofen- sivo (ofensa a mais de um bem jurídico: patrimônio e integridade física; patrimônio e liber- dade individual). Crime comum, de forma livre, instantâneo, de dano, unissubjetivo (regra). Elemento subjetivo: dolo. Especial fim de agir: animus rem sibi habendi (fim de asse- nhoramento definitivo). Insignificância: incompatível, diante da pluriofensividade. Desvalor da ação elevada. Roubo privilegiado: incompatível (não se cogita a aplicação do princípio da insignificância, já que há essa pluriofensividade do roubo. Há um desvalor da conduta elevada, há violência, uma grave ameaça. Quais são as formas, então, de prática de roubo? Grave ameaça: violência moral ou vis compulsiva. Promessa de mal grave, por gestos, palavras ou símbolos. Potencial intimidatório deve ser verificado no caso concreto (é aquela situação em que o indivíduo vai até outro e manda passar o celular, caso contrário ele o mata. Ele alimenta, na vítima, um temor, uma ameaça. Essa é a grave ameaça que tipifica o roubo. Pode ser por palavras, por gestos ou por símbolos, ações nas quais existe a caracterização da grave ameaça, e o potencial intimidatório é verificado no caso concreto). Porte simulado de arma, arma defeituosa ou de brinquedo: caracterizam a grave ameaça (não majoram o roubo). Violência própria: vis corporalis ou vis absoluta. Emprego de força física sobre a vítima. Lesão corporal ou vias de fato, para paralisar ou dificultar os movimentos (a violência própria é outra forma de prática de roubo). Violência imprópria: qualquer meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência. Meio ardiloso ou sub-reptício (possibilidade do roubo praticado mediante violência imprópria). Exemplo: drogar ou embriagar completamente a vítima (golpe do “Boa noite, Cinde- rela”). Nesse caso, o assaltante não chega dizendo que a vítima passe o celular. Também não existe um agente dando um golpe contra a vítima. Nesse caso, o agente acessa a bebida da vítima e coloca um sonífero no copo. A vítima bebe e, depois de vinte minutos, adormece completamente. Nesse momento, o indivíduo rouba tudo de valor que a vítima possuir. Esse 118 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br é um crime de roubo. O golpe “Boa noite Cinderela” é um crime de roubo, apesar de não haver violência real, pois o criminoso se valeu de um meio que tornou impossível à vítima resistir, ou seja, é um meio ardiloso, um meio sub-reptício, um roubo praticado mediante vio- lência imprópria para fins de subtração patrimonial. Se o indivíduo drogar a vítima para obter satisfação sexual, isso constitui outro crime – estupro de vulnerável. Roubo impróprio Caput do art. 157: roubo próprio Roubo impróprio: § 1º Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. É aquele em que o agente, logo depois de subtrair a coisa, emprega a violência contra a pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiros. O roubo impróprio começa como crime de furto. A vítima só perce- beu o furto quando o agente já se foi. Logo, ela grita, pedindo socorro. Nesse momento, o indivíduo, que apenas havia furtado, em posse de uma arma de fogo, ameaça a vítima, man- dando-a se calar. Primeiro, ele subtraiu, mas, para garantir a impunidade do crime, faz uma grave ameaça. Essa modalidade de roubo é incompatível com a violência imprópria. Também chamado de roubo por aproximação (Hungria). No roubo próprio, a grave ameaça ou a violência (própria ou imprópria) é empregada antes ou durante a subtração. No roubo impróprio (§ 1º), a grave ameaça ou a violência (somente própria) é utilizada posteriormente à subtração. A grave ameaça ou a violência são utilizadas para o fim de asse- gurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou terceiro. O roubo impróprio não admite a violência imprópria (qualquer meio que reduza a vítima à impossibilidade de resistência), por ausência de previsão legal. 119 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Consumação Posição atual dos Tribunais Superiores Teoria da amotio Súmula 582 do STJ. Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, aindaque por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Há a consagração da teoria da amotio, em que o indivíduo, para consumar o crime de roubo – e esse raciocínio também vale para o crime de furto –, precisa inverter a posse do bem, ainda que de forma breve. Não há consumação de furto ou de roubo se não houve a inversão da posse do bem. Para a consumação, deve-se inverter a posse, deve-se tirar o bem da esfera de disponibilidade da vítima, mas essa inversão da posse não precisa ser duradoura. Considera-se o caso de um indivíduo que ingressa em uma loja e subtrai um relógio no valor de R$ 10.000 reais. Ele saiu da loja correndo com o relógio na mão, invertendo a posse do bem no momento quando se retirou do recinto e subtraiu o bem da esfera de disponibi- lidade da vítima. A segurança toda do prédio é acionada e esse indivíduo caminha durante cerca de trezentos minutos até ser detido. A polícia consegue detê-lo com o relógio ainda no bolso. No momento em que ele sai da loja correndo em fuga, já se consumou o crime de furto. Não é necessária a posse mansa, pacífica e desvigiada. Ainda que ele tenha sido perseguido, os tribunais superiores conside- ram esse crime um furto consumado. A Súmula 582, que vale para o furto e para o roubo, segue o mesmo raciocínio, embora ela tenha sido redigida para o crime de roubo. 120 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO AMBIENTAL DICA N. 66 RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL Observe o art. 225 da Constituição Federal: Art. 225, § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e adminis- trativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. As pessoas jurídicas sujeitas por condutas e atividades lesivas ao meio ambiente podem ser tanto pessoa jurídica de direito público (ex.: Petrobrás) quanto pessoa jurídica de direito privado, e ambas podem ser sujeitos ativos na responsabilidade civil ambiental. Deve-se ter em mente que, na área ambiental, o objetivo primeiro é evitar o dano ambiental e, para tanto, faz-se uso de ferramentas destinadas para esse fim, como o prin- cípio da prevenção e o princípio da precaução. Além desses, existe também o princípio do poluidor-pagador, isto é, a pessoa que explora os recursos ambientais para gerar lucro para si responde pelos danos causados ao meio ambiente. O princípio do poluidor-pagador está previsto no art. 14. da Lei n. 6.938/1981, o qual dispõe que: Art. 14, § 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua ati- vidade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. O art. 14, § 1º, prevê a obrigatoriedade de o poluidor indenizar ou reparar os danos cau- sados ao meio ambiente, independentemente da existência de culpa. A não exigência de culpa e de dolo na indenização estabelece que a responsabilidade civil do Direito Ambiental configura-se como responsabilidade objetiva. Destaca-se também que a indenização efetu- ada pelo poluidor não é realizada apenas para reparar os danos causados ao meio ambiente, mas também leva em consideração os danos causados a terceiros que eventualmente possam ter sido prejudicados com a exploração, sendo a responsabilidade objetiva do poluidor, por- tanto, aplicável tanto ao meio ambiente quanto a terceiros afetados por sua atividade. 121 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Súmulas Observe o disposto na Súmula n. 629 do STJ: “Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar”. A Súmula n. 629 dispõe sobre a possibilidade de cumulação de pedidos, o que possi- bilita que, numa mesma ação, possam ser requeridas tanto uma obrigação de fazer quanto uma obrigação de não fazer, que são cumuladas com a indenização. Um exemplo de cumulação de pedidos pode ser encontrado no art. 3º da Lei de Ação Civil Pública, que dispõe que: “A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.” Embora o artigo apresente a condenação em dinheiro e o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer de maneira alternativa – ou um, ou outro –, na prática jurisprudencial, é possível a cumulação de ambos os pedidos na ação civil. Veja a seguir a Súmula n. 613 do STJ: “Não se admite a aplicação da teoria do fato con- sumado em tema de Direito Ambiental”. A teoria do fato consumado é aquela que define que fatos já consumados podem ser dispensados de atenção jurídica. A recusa dessa teoria no Direito Ambiental permite que danos ambientais causados há bastante tempo possam ser reparados por quem os causou, o que promove a revitalização do meio ambiente destruído. É necessário ressaltar que é por conta da não aplicação da teoria do fato consumado no Direito Ambiental que a responsabili- dade civil na área ambiental é tida como imprescritível, dado a importância que a reparação dos danos causados ao meio ambiente possui na vida da sociedade como um todo. O RE n. 654.833 (Tema 999) decidiu, por maioria, firmar a seguinte tese: “É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental”. Em face disso, a jurisprudência ambiental entende que é possível realizar a inversão do ônus da prova nas ações de degradação ambiental (Súmula n. 618/STJ), o que possibilita que a própria empresa seja requerida para provar o não envolvimento no dano causado ao meio ambiente, que consta contra ela na ação de degradação ambiental. Observe a seguir o disposto na súmula n. 623 do STJ: “As obrigações ambientais pos- suem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ ou dos anteriores, à escolha do credor”. ATENÇÃO Propter rem significa “persegue a coisa”, o que implica dizer que as obrigações ambientais po- dem ser cobradas tanto do proprietário atual ou anterior quanto do possuidor atual ou anterior, ficando à escolha do credor para quais destes proprietários/possuidores a cobrança será feita. 122 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Cabe destacar que a responsabilidade das obrigações ambientais é solidária, podendo o credor cobrar a totalidade da obrigação ambiental apenas de um único proprietário/possui- dor, que, após receber a cobrança, pode procurar os demais proprietários e possuidores para compartilhar a responsabilidade do dano causado. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO E TEORIA DO RISCO INTEGRAL Tanto a teoria do risco administrativo quanto a teoria do risco integral partem do pres- suposto da responsabilidade objetiva do Direito Ambiental, isto é, a não discussão sobre a culpa e o dolo. Essas teorias discutem, portanto, o dano, a conduta e o nexo de causali- dade que vincula o dano causado e a conduta adotada. A diferença entre a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral, todavia, é a de que, na primeira, é possível haver excludente de responsabilidade (caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima), ao passo que, na segunda, não é possível haver exclu- dente de responsabilidade, sendo a comprovação do dano, da conduta e do nexo de cau- salidade suficiente para que o poluidor seja obrigado a indenizar o meio ambiente e os ter- ceiros afetados por sua atividade. A responsabilidade civil na área ambiental, entendida como responsabilidade objetiva, é baseada na teoria do risco integral. DICA N. 67 COMPETÊNCIA NA ÁREA AMBIENTAL RELEMBRANDO Por ser um direito fundamental, todas as pessoas possuem o direito de usufruir de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, visto que as condições ambientais influenciamdiretamente a saúde e a qualidade de vida das pessoas. Observe o disposto no art. 225, § 1º da Constituição Federal: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Tendo em vista que o meio ambiente é um direito fundamental, o art. 225 da Consti- tuição Federal atribui ao Poder Público e à coletividade a preservação do meio ambiente. 123 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: O § 1º, por sua vez, dispõe sobre as atribuições das competências do Poder Público, que abarcam competências legislativas e competências materiais (proteger, fiscalizar, preservar, recuperar etc.). REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIAS As competências do Poder Público dividem-se em: • Competência legislativa: as competências legislativas do Poder Público subdi- videm-se em: – Privativa (art. 22); – Concorrente (art. 24): a competência legislativa concorrente diz respeito à União, aos estados e ao Distrito Federal; e – Suplementar (art. 24, § 2º). Desse modo, compete à União a criação de normas gerais e aos estados a observância de aspectos específicos, não podendo haver colisão entre as normas da União e as normas estaduais. Todavia, é possível os estados criarem normas mais protetivas do que aquelas dispostas pelo União. Por exemplo: a previsão de reserva legal disposta no Código Florestal, que é uma lei federal, prevê que a área de reserva legal mínima é de 20%. Nesse sentido, é cabível que os estados, em caso de criação de um Código Florestal de âmbito estadual, possam determinar que, naquele estado, a área de reserva legal mínima é de 30%, sem que isso implique em colisão com a norma geral do Código Florestal elaborado pela União. Além disso, cabe ressaltar que os municípios só poderão legislar sobre o meio ambiente se essa legislação for de interesse local. • Competência material (ou administrativa): a competência material subdivide-se em: – Exclusiva (art. 21): e – Comum (art. 23): abarca a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios. Assim, fica previsto que todas as instâncias da Federação devem proteger o meio ambiente. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA Observe o disposto no art. 22, IV, XII e XIV da Constituição Federal: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; XII – jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; XIV – populações indígenas; 124 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br O art. 22, nos referidos incisos, dispõe que é competência legislativa privativa da União legislar sobre todos os recursos presentes nos incisos elencados. É importante, para fins de concurso, que essas informações sejam apreendidas pelo examinando e que este tenha em mente que existem recursos ambientais sobre os quais somente a União pode legislar. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA EM SEDE AMBIENTAL A seguir, veja o disposto no art. 24: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrente- mente sobre: […] VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direi- tos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; O art. 24 e incisos dispõem sobre as competências legislativas concorrentes da União, dos estados e do Distrito Federal. COMPETÊNCIA MATERIAL/ADMINISTRATIVA NA ÁREA AMBIENTAL A respeito da competência material (ou administrativa) na área ambiental, veja o dis- posto no art. 23: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: I – zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; [...] III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII – preservar as florestas, a fauna e a flora; IX – promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; Por se tratar de competência material comum, as práticas elencadas nos incisos do art. 23 devem ser observadas tanto pela União quanto pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios. 125 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DOS INSTRUMENTOS DE COOPERAÇÃO A Lei Complementar n. 140/2011, em seu capítulo II (Dos Instrumentos de Coopera- ção), dispõe em seu art. 4º que: Art. 4º Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes instru- mentos de cooperação institucional: I – consórcios públicos, nos termos da legislação em vigor; II – convênios, acordos de cooperação técnica e outros instrumentos similares com órgãos e entidades do Poder Público, respeitado o art. 241 da Constitui- ção Federal; III – Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal; IV – fundos públicos e privados e outros instrumentos econômicos; V – delegação de atribuições de um ente federativo a outro, respeitados os requi- sitos previstos nesta Lei Complementar; VI – delegação da execução de ações administrativas de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar. Para que as delegações de cooperação previstas no art. 4º possam ocorrer, é necessá- rio que o ente para o qual se delega uma atividade atenda ao seguinte requisito: • O ente delegado deve possuir capacidade, competência e condição para realizar a atividade delegada, seja por meio de aparato técnico precedente, seja por meio de apa- rato técnico cedido pelo ente que delega a atividade. DEVER DE FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL O dever de fiscalização ambiental é uma competência comum a todos os entes federa- tivos. No entanto, deve-se considerar o disposto no art. 17, §§ 1º e 2º: Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, confor- me o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambien- tal e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada. § 1º Qualquer pessoa legalmente identificada [...] pode dirigir representação ao órgão a que se refere o caput, para efeito do exercício de seu poder de polícia. 126 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br § 2º Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão compe- tente para as providências cabíveis. O art. 17 dispõe que o dever de lavrar e instaurar processo administrativo para apurar infrações no empreendimento licenciado ou autorizado compete principalmente ao órgão responsável, isto é, ao órgão que delegou a atividade. Por sua vez, o § 1º dispõe que qualquer pessoa ciente de infração no empreendimento pode acionar o órgão responsável por fiscalizar a atividade ali realizada. O § 2º dispõe que, em caso de urgência ou iminência de dano ao meio ambiente, o ente federativo que possuir conhecimento sobre tal risco deverá adotar medidas adequadas para a mitigação dos danos ambientais iminentes e comunicar o órgão competente, que tomará as providências cabíveis ao caso. DICA N. 68 RESPONSABILIDADE PENAL AMBIENTAL Constituição Federal Art. 225, § 3º As condutase atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeita- rão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, inde- pendentemente da obrigação de reparar os danos causados. Sujeito ativo Responsabilidade penal da pessoa física Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nes- ta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. Obs.: � A pessoa física que praticou o crime obterá a pena conforme sua culpabilidade. 127 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penal- mente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Princípio da dupla imputação Obs.: � Princípio que afirma que se pode responsabilizar tanto a pessoa jurídica quanto a pessoa física. Art. 3º. (omissis) Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pes- soas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato. Obs.: � Em casos em que a pessoa física não possa ser identificada, apenas a pessoa jurí- dica será punida. Vide: RE 548.181/PR Conforme orientação da Primeira Turma do STF, “O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultâ- nea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação” (RE 548.181, Primeira Turma, DJe 29/10/2014). Diante dessa interpretação, o STJ modificou sua anterior orientação, de modo a entender que é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome. Desconsideração da pessoa jurídica Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua perso- nalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente. Critérios para aplicação da pena (princípio da individualização da pena – art. 5º, XLVI Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará: I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequên- cias para a saúde pública e para o meio ambiente; 128 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; Obs.: � Serão levados em consideração apenas os crimes ambientais. III – a situação econômica do infrator, no caso de multa. 129 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br FILOSOFIA DO DIREITO DICA N. 69 FILOSOFIA CLÁSSICA Na filosofia clássica, existem três principais pensadores: Sócrates, Platão e Aristóteles, sendo esse último normalmente o preferido pelas bancas. A Justiça se encontra no campo da ética, diz respeito à práxis humana (razão prática). É tida como uma virtude que se realiza na pólis, corpo cívico composto por homens para realização do bem comum. Obs.: � Essa relação entre a Justiça e a virtude é algo que está presente em toda a filoso- fia clássica. Aristóteles trabalha com duas acepções de justiça: (1) justiça distributiva que cuida da igualdade material e se refere à distribuição proporcional dos recursos realizada pelo Estado aos particulares; (2) justiça corretiva que refere à igualdade formal, divide-se em (2.1) reparativa, quando resultante de relações involuntárias, e (2.2) comutativa, quando resultante de relações voluntárias. A justiça distributiva, portanto, trabalha a possibilidade de alguns receberem mais e outros receberem menos, uma vez que a justiça é proporcional. Ou seja, é o caso de tratar os iguais igualmente, e os desiguais de maneira desigual. Por outro lado, a justiça corretiva trabalha a ideia de igualdade perante a lei. 130 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br TEORIAS CONTRATUALISTAS Teorias que buscam justificar as razões de existência do Estado. Partem da concepção segundo a qual, sem o Estado, os indivíduos se encontrariam numa condição de igualdade e de liberdade, cujas ações se guiariam pelos próprios instintos, tendo como limitações a própria natureza. A ideia de estado de natureza seria justamente uma situação de plena liberdade e igual- dade naturais, sem a existência de situações que possam estabelecer o controle adequado das ações dos indivíduos. À medida que todos são iguais e livres para fazer o que bem enten- derem, disso surge a necessidade de se constituir o Estado civil. O Estado é constituído por meio de um pacto social (contrato entre as partes), o que o torna legítimo; seu objetivo será cuidar dos bens que levaram os indivíduos a abrir mão da liberdade natural para se submeterem à égide estatal. Esses bens são: segurança (Hobbes); propriedade (Locke); e liberdade (Rousseau). Obs.: � Por propriedade, entende-se a vida, a liberdade e os bens. JUSPOSITIVISMO O positivismo jurídico defende a necessária separação entre direito e moral, centra sua análise no direito enquanto norma e na noção de sistema jurídico. O direito é pensado cien- tificamente como sistema, uma vez que deve ser compreendido como dotado de logicidade. Obs.: � Os autores relevantes para se estudar esse assunto são Hart, Kelsen e, especial- mente, Bobbio. Principalmente a partir dos anos de 1960, logo após a Segunda Guerra Mundial, surge uma série de críticas que vão ser dirigidas ao positivismo jurídico, sendo que essas críticas se acentuam cada vez mais à medida que o tempo passa. A partir disso, surgem as correntes doutrinárias chamadas comumente de pós-positivistas. Pós-positivismo: correntes doutrinárias críticas do positivismo jurídico. Defendem que direito e moral não se separam necessariamente (Alexy e Dworkin). Uma norma jurídica deve ser dotada de validade formal, mas também de eficácia social e de validade moral. 131 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Obs.: � Sobre o pós-positivismo, nota-se a presença de dois autores principais: Robert Alexy e Dworkin. Além disso, no campo da teoria da argumentação, tem-se a figura de Chaim Perelman como relevante. Na leitura desses autores, identifica-se uma ideia de que direito e moral, em determi- nado momento, possuem uma comunicação. Nota-se que não se trata de uma noção de moral subjetiva, pura e simples, daquele que está realizando o Direito — ou seja, não é uma moral do juiz, do advogado ou do promotor —, mas sim uma concepção de que dentro da ideia de direito já se tem uma noção de moral presente. Tanto Robert Alexy quanto Dworkin comentam que, na verdade, os princípios revelam elementos e valores de uma comunidade política. Esses autores são rigorosos no sentido de defender elementos para que o operador de Direito, sobretudo aquele que decide, tenha elementos de ordem racional, com uma capacidade de demonstração de como efetivamente chegou até aquele resultado. Além disso, Robert Alexy faz uma crítica bem interessante com relação ao regime nazista, mostrando que neste existiam normas dotadas de validade sob a ótica do juspositi- vismo, que no entanto eram claramente injustas. É nesse sentido, então, que se destaca a importância de trazer a noção de moral para o Direito, uma vez que nele é possível combater determinadas normas que contrariam valores essenciais de uma comunidade. DICA N. 70 FILOSOFIA CLÁSSICA 1. Sócrates (469-399 a.C.) Apesar de não existirem escritos diretos de Sócrates, sendo que a maior parte dos seus pensamentos foram transmitidosde: I. crimes tipificados no Estatuto de Roma (TPI): a. crime de genocídio; b. crime contra a humanidade; c. crime de guerra; ou d. crime de agressão. O PULO DO GATO Para memorizar o TPI, pense nos crimes GHUGA: Genocídio HUmanidade Guerra Agressão II – crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gra- vidade e as possibilidades de ressocialização no território nacional. Vedação a expulsão Não se procederá à expulsão quando: I – a medida configurar extradição não admitida pela lei brasileira; II – o expulsando: a. tiver filho brasileiro que esteja sob a sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob a sua tutela; b. tiver cônjuge ou companheiro residente no país, sem discriminação alguma, reconhe- cido judicial ou legalmente; c. tiver ingressado no país antes de completar os doze anos de idade, desde que resida, desde então, no país; ou d. seja pessoa com mais de setenta anos que resida no país há mais de dez anos, considerados a gravidade e o fundamento da expulsão. 12 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Extradição Medida de cooperação internacional entre o Estado brasileiro e outro Estado pela qual se concede ou solicita a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso. Será requerida por via diplomática ou pelas autoridades centrais designadas para esse fim. ATENÇÃO – necessidade de tratado ou promessa de reciprocidade; Vedada a extradição de brasileiro NATO! Naturalizado — Art. 5º, LI — nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei a qualquer tempo. Vedação a extradição NÃO se concederá a extradição quando: I – o indivíduo cuja extradição é solicitada ao Brasil for brasileiro nato; ATENÇÃO II – o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente; III – o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; IV – a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 (dois) anos; V – o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; ATENÇÃO VI – a punibilidade estiver extinta pela prescrição, segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VII – o fato constituir crime político ou de opinião; VIII – o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção; ou IX – o extraditando for beneficiário de refúgio, nos termos da Lei n. 9.474, de 22 de julho de 1997, ou de asilo territorial. 13 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 5 O direito internacional privado está relacionado com a determinação do direito aplicável, ou seja, onde ajuizar a ação e com base em qual legislação resolver o mérito. Isso permite que um Juiz brasileiro tenha de ajuizar com base em leis estrangeiras. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL Competência exclusiva O Poder Judiciário brasileiro deve conhecer e julgar a demanda em relação a assuntos específicos que, se for julgada por autoridade estrangeira, não produzirá efeitos no Brasil. Art. 23 do CPC. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qual- quer outra: I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II – em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do territó- rio nacional; III – em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade es- trangeira ou tenha domicílio fora do território nacional. Competência concorrente Juiz brasileiro e estrangeiro pode conhecer e julgar a causa que, posteriormente, poderá ser executada no Brasil mediante a homologação de sentença estrangeira. Art. 21 e 22 do CPC. Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações que: I – o réu, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III – o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal. Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e jul- gar as ações: I – de alimentos, quando: a. O credor tiver domicílio ou residência no Brasil; 14 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br b. O réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; II – decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil; III – em que as partes, expressa e tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional. Ausência de litispendência (art. 24 CPC) Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados inter- nacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil. Parágrafo único. A pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impe- de a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil. Obs.: � Essa homologação de sentença será avaliação de requisitos formais, enquanto a causa analisará o mérito. Mesmo numa mesma jurisdição, o mesmo caso pode ser homologado ao mesmo tempo. DICA N. 6 ELEMENTOS DE CONEXÃO O PULO DO GATO Quando a banca apresenta uma situação hipotética, deve-se perceber qual qualificação que está sendo procurada. Nesse sentido, é o que o examinador espera estar na resposta. 15 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Em destaque estão os itens mais pedidos em prova: 16 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO CONSTITUCIONAL DICA N. 7 NÃO CONFUNDA! Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XXIV – prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior; • Tema que pode ser abordado em provas de Direito Administrativo e de Direito Cons- titucional. Prestação de Contas • Quem? Feita pelo Presidente da República. • Quando? Anualmente. • Prazo? Dentro de sessenta dias após a abertura da Sessão Legislativa. • Quem julga? Congresso Nacional. Por simetria, também se aplica ao Governador: quem julga as contas do Governador é a Assembleia Legislativa, não o Tribunal de Contas do Estado. Obs.: Não é o Tribunal de Contas que julga a prestação de contas do Poder Executivo. Congresso Nacional Art. 49, IX – julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; Câmara dos Deputados – Art. 51 I – Proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresenta- das ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa; Art. 71 – TC I – Apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; Apreciam: parecer – sessenta dias – Tribunal de Contas da União. 17 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 8 Tema que pode ser abordado tanto pela área do Direito Administrativo quanto pela do Direito Constitucional. A desapropriação é a intervenção supressiva do Estado na propriedade, passando a ser o Estado o dono da coisa. Há duaspor meio de seus alunos, ainda é possível extrair algumas noções gerais que permitem observar a sua filosofia do direito: • A virtude, a razão e a verdade são tidas como critérios do justo. Obs.: � Em Sócrates, nota-se uma concepção essencialista, na qual seria possível atingir a essência das coisas. Essa essência seria imutável, atemporal e universal. Trata-se de uma busca pelo conceito verdadeiro das coisas. • A justificativa do justo se assenta mais numa perspectiva moral e menos juspositivista; 132 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br ATENÇÃO Nota-se que a lei não é por isso menos relevante no pensamento socrático. Ao contrário, a lei é tida como elemento relacionado ao bem comum. Logo, estaria assumindo, nesses termos, os interesses da pólis. • Cumprir a lei é um dever moral, pois a lei se liga à pólis. 2. Escola sofística Éuma outra corrente de pensamento que aparece nessa mesma época e foi adversá- ria do pensamento socrático. A escola sofística sofreu diversas críticas dos seguidores de Sócrates e, por muito tempo, ficou relegada ao segundo plano. Nas últimas décadas, no entanto, os historiadores da filosofia têm tentado resgatar um pouco o pensamento sofístico, trazendo elementos adicionais para entender melhor o seu funcionamento. Seus pontos centrais são: • Concepção relativista do direito. Obs.: � Enquanto a filosofia socrática trabalha com a noção de essencialidade, a filosofia sofística é relativista. • A justiça é uma convenção humana. • Filosofia focada na argumentação. Obs.: � Os sofistas eram considerados, inclusive, mestres da argumentação. A concepção relativista é notável na famosa frase da escola sofística: “O homem é a medida de todas as coisas, das que são como são e das que não são como não são”. 3. Filosofia do Direito em Platão (428-348 a.C.) Em Platão, não se encontra uma filosofia do direito propriamente dita, mas alguns pos- tos-chave já foram objetos de prova: • Uma mesma palavra (díkaion) é usada indistintamente para definir direito e justiça. Obs.: � Logo, não se faz uma distinção clara entre direito e justiça. • A justiça se vincula à pólis, e não ao indivíduo isoladamente; Obs.: � Em Platão, não se admite uma concepção individualista do sujeito. 133 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br • Não é possível que o homem seja justo numa pólis corrompida. • A justiça é uma virtude. Obs.: � A justiça, como virtude, se encontra presente em todo o pensamento da filoso- fia clássica. 4. Justiça no pensamento de Aristóteles (384-332 a.C.) • Acepções de justiça: – Justiça é o justo meio: Aristóteles entende que o justo é aquilo que se aplica na medida precisa e exata. Aquilo que excede seria injustiça por excesso, e o que falta seria injustiça pela falta. Obs.: � Essa ideia da aplicação do justo meio pode ser entendida, por exemplo, através de uma ação indenizatória ou do conceito de dosimetria da pena. • Justiça é uma virtude. • A injustiça ocorre por falta ou por excesso. • Justiça total: observância da lei. • Justiça particular distributiva. • Justiça particular corretiva: pode ser comutativa ou reparativa. ATENÇÃO Nas relações internas, a relação entre particulares pode se dar de maneira voluntária (por exemplo, um contrato como expressão de vontade) ou de maneira acidental. Nota-se que, em ambos os casos, os indivíduos se encontram em situação de igualdade formal. 134 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Se, eventualmente, surgirem situações de justiça resultantes dessas relações, exige-se, portanto, uma reparação. Assim, seocorre o que Aristóteles chama de particularidades, de como essa justiça total irá se manifestar nas relações entre particulares. Além disso, outro tipo de relação é aquela estabelecida com o Estado, que Aristóteles chama de relação entre os governantes e seus súditos. Nessa relação, o governante pode fazer a distribuição de honrarias, de dinheiro e determinados benefícios. Dessa forma, não se observa mais uma igualdade formal nessa relação, mas uma igualdade material. Obs.: � Nota-se que a ideia de justiça proporcional permite que se faça uma distribuição desi- gual: alguns podem receber mais, enquanto outros podem receber menos, conforme critérios de necessidade ou meritocracia. DIRETO DO CONCURSO 1. (FGV/OAB/EXAME XXIX/2019) “Mas a justiça não é a perfeição dos homens?” (PLA- TÃO. A República. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993). O conceito de justiça é o mais importante da Filosofia do Direito. Há uma antiga concepção segundo a qual justiça é dar a cada um o que lhe é devido. No entanto, Platão, em seu livro A República, faz uma crítica a tal concepção. Assinale a opção que, conforme o livro citado, melhor explica a razão pela qual Platão realiza essa crítica. a. Platão defende que justiça é apenas uma maneira de proteger o que é mais conve- niente para o mais forte. b. A justiça não deve ser considerada algo que seja entendido como virtude e sabedoria, mas uma decorrência da obediência à lei. c. Essa ideia implicaria fazer bem ao amigo e mal ao inimigo, mas fazer o mal não produz perfeição, e a justiça é uma virtude que produz a perfeição humana. d. Esse é um conceito decorrente exclusivamente da ideia de troca entre particulares, e, para Platão, o conceito de justiça diz respeito à convivência na cidade. 135 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br COMENTÁRIO a. Esta é uma concepção da escola sofística. b. A justiça como virtude é ponto central da filosofia clássica. c. Para questões de filosofia, recomenda-se buscar nas alternativas aquela que mais se aproxima do exposto no enunciado. d. Esta é uma concepção contratualista. 2. (FGV/OAB/EXAME XXX/2020) Temos, pois, definido o justo e o injusto. Após distin- gui-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter de- masiado pouco. (ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973). Em seu livro Ética a Nicômaco, Aristóteles apresenta a justiça como uma virtude e a diferencia daquilo que é injusto. Assinale a opção que define aquilo que, nos termos do livro citado, deve ser entendido como justiça enquanto virtude. a. Um imperativo categórico que define um modelo de ação moralmente desejável para toda e qualquer pessoa e se expressa da seguinte maneira: “Age como se a máxima de tua ação devesse tornar-se, por meio da tua vontade, uma lei universal”. b. Uma espécie de meio-termo, porém não no mesmo sentido que as outras virtudes, e sim porque se relaciona com uma quantia intermediária, enquanto a injustiça se rela- ciona com os extremos. c. Uma maneira de proteger aquilo que é o mais conveniente para o mais forte, uma vez que a justiça, como produto do governo dos homens, expressa sempre as forças que conseguem fazer valer seus próprios interesses. d. O cumprimento dos pactos que decorrem da vida em sociedade, seja da lei como pacto que vincula todos os cidadãos da cidade, seja dos contratos que funcionam como pactos celebrados entre particulares e vinculam as partes contratantes. COMENTÁRIO a. O imperativo categórico é um conceito da filosofia kantiana. b. Meio-termo = intermediário = justo meio. c. Esta é uma concepção da filosofia sofística. d. Esta é uma concepção da filosofia contratualista. 136 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br 3. (FGV/OAB/EXAME XI/2013) Considere a seguinte afirmação de Aristóteles: “Temos pois definido o justo e o injusto. Após distingui-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter demasiado pouco.” (Aristóteles. Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 329). De efeito, é correto concluir que para Aristóteles a justiça deve sempre ser entendida como: a. produto da legalidade,pois o homem probo é o homem justo. b. espécie de meio termo. c. relação de igualdade aritmética. d. ação natural imutável. 137 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br GABARITO 1. C 2. B 3. B DICA N. 71 TEORIAS CONTRATUALISTAS Apesar de ser um pensamento trabalhado principalmente na era moderna, há autores contemporâneos importantes que adotam uma perspectiva contratualista. CONTRATUALISMO: teoria que pretende justificar as razões de existência do Estado. Sem bases religiosas, os autores buscam refutar a ideia de Estado formado a partir da vontade divina ou do direito sagrado dos reis, mas sim por meio da razão humana. Parte da concepção segundo a qual, sem o Estado, os indivíduos se encontrariam numa condição de igualdade e de liberdade, cujas ações se guiariam pelos próprios instintos, tendo como limitações a própria natureza. A organização do Estado é necessária para os homens. O Estado é resultante de um pacto social, da vontade humana, não é uma forma arbi- trária de organização, portanto, é legítimo. É oposta ao Estado de natureza. O Estado de natureza não é um conceito que emerge de observação empírica, mas antes um conceito teórico especulativo para apontar como seria a vida humana sem a exis- tência do Estado, da organização política. O contrato representa a expressão de vontades, ou seja, pressupõe uma liberdade dos indivíduos para expressar a vontade deles. Se os indivíduos estiverem em condição de desi- gualdade, pode-se gerar uma sobreposição de vontades, em que os que tiverem vantagem terão maior poder de impor suas vontades. PRINCIPAIS PENSADORES • Thomas Hobbes (1588-1679) • John Locke (1632-1704) • Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) Obs.: � Kant e Monstesquieu também foram autores que teorizaram sobre o contratualismo, apesar de não serem os nomes centrais desse pensamento. Unidade temática: noção de contrato como elemento que permite a passagem da con- dição de natureza para o estado civil. 138 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Divergências: concepção de estado de natureza; razões e fundamentos do pacto social; finalidade do pacto. Principal questão: por que precisamos do Estado? – teoria ética e finalista acerca do Estado. • Hobbes: o Estado controla o embate das vontades egoístas por intermédio da força das instituições políticas. O Estado não pode ter ação limitada pelos demais poderes. Estado máximo e absoluto. • Locke: traz a concepção de que as leis estão acima do ordenamento social, inclusive submetendo o próprio Estado às punições previstas para proteger a propriedade e a coletividade. Estado reduzido. • Rousseau: o pacto social deve resgatar os direitos dos indivíduos que foram usurpados por formas ilegítimas de governo, como a liberdade. Estado fundado na opressão e desigualdade dos indivíduos deve ser deposto, sendo realizado um novo pacto social, em que o povo aliena sua liberdade por vontade própria e passa a obedecer às leis cria- das por ele mesmo como um coletivo, e não a lei de terceiros. Estado democrático Estado equilibrado e submetido ao poder soberano do povo. DIRETO DO CONCURSO 1. (FGV/OAB/EXAME XXI/2016) De acordo com o contratualismo proposto por Thomas Hobbes, em sua obra Leviatã, o contrato social só é possível em função de uma lei da natureza que expresse, segundo o autor, a própria ideia de justiça. Assinale a opção que, segundo o autor na obra em referência, apresenta essa lei da natureza. a. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. b. Dar a cada um o que é seu. c. Que os homens cumpram os pactos que celebrem. d. Fazer o bem e evitar o mal. 139 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br COMENTÁRIO a. Justiça proporcional do pensamento aristotélico. b. Concepção antiga de justiça. c. Concepção de justiça hobbesiana. d. Concepção cristã de justiça. 2. (FGV/OAB/EXAME XXIV/2017) O povo maltratado em geral, e contrariamente ao que é justo, estará disposto em qualquer ocasião a livrar-se do peso que o esmaga (John Locke). O Art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, afirma que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. Muitos autores associam tal disposição ao conceito de direito de resistência, um dos mais importantes da Filosofia do Direito, de John Locke. Assinale a opção que melhor expressa tal conceito, conforme desenvolvido por Locke na sua obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil. a. A natureza humana é capaz de resistir às mais poderosas investidas morais e humi- lhações, desde que os homens se apoiem mutuamente. b. Sempre que os governantes agirem de forma a tentar tirar e destruir a propriedade do povo ou deixando-o miserável e exposto aos seus maus tratos, ele poderá resistir. c. Apenas o contrato social, que tira o homem do estado de natureza e o coloca na sociedade política, é capaz de resistir às ameaças externas e às ameaças internas, de tal forma que institui o direito de os governantes resistirem a toda forma de guerra e rebelião. d. O direito positivo deve estar isento de toda forma de influência da moral e da polí- tica. Uma vez que o povo soberano produza as leis, diretamente ou por meio de seus representantes, elas devem resistir a qualquer forma de interpretação ou aplicação de caráter moral e político. COMENTÁRIO Tanto o povo quanto os governantes estão submetidos às leis, portanto, o povo tem ca- pacidade e legitimidade de resistir aos governos que descumpram as finalidades do pacto social, ou seja, aja de forma a lesar o direito à propriedade do povo. 140 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br 3. (FGV/OAB/EXAME XXIII/2017) “...só a vontade geral pode dirigir as forças do Estado de acordo com a finalidade de suas instituições, que é o bem comum...” (Jean-Jacques Rous- seau). A ideia de vontade geral, apresentada por Rousseau, em seu livro Do Contrato So- cial, foi fundamental para o amadurecimento do conceito moderno de lei e de democracia. Assinale a opção que melhor expressa essa ideia conforme concebida por Rousseau no livro citado. a. A soma das vontades particulares. b. A vontade de todos. c. O interesse particular do soberano, após o contrato social. d. O interesse em comum ou o substrato em comum das diferenças. COMENTÁRIO a. A soma das vontades particulares, de acordo com Rousseau, gera um produto diferente do bem comum, pois as vontades são diferentes entre si. b. A vontade de todos também inclui elementos que diferem uns dos outros. c. Representaria apenas a vontade particular do soberano e não do coletivo. d. O interesse em comum representa o bem comum, ou seja, a vontade geral. 4. (FGV/OAB/EXAME XXVII/2018) Concebo, na espécie humana, dois tipos de desigual- dade: uma que chamo de natural ou física, por ser estabelecida pela natureza e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito e da alma; a outra, que se pode chamar de desigualdade moral ou política, porque depende de uma espécie de convenção e que é estabelecida ou, pelo menos, autorizada pelo consentimento dos homens (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso So- bre a Origem e os Fundamentos da Desigualdade entre os Homens. Coleção Os Pen- sadores. São Paulo: Abril Cultural, 1978). Levando em consideração o trecho acima, assinale a afirmativa que apresenta a pers- pectiva de Rousseau sobre como se coloca o problema da desigualdade. a. As desigualdades naturais são a causa das desigualdades morais, uma vez que as diferenças naturais se projetam na vida política. b. As desigualdades naturais são inaceitáveis; por isso, o homem funda a sociedade civil por meio do contrato social. c. As desigualdades naturais são aceitáveis, mas as desigualdades morais não o são, pois consistem em privilégios de uns sobre os outros. d. Todas as formas de desigualdade consistem num fato objetivo, devendo ser compre- endidas e toleradas, pois elas geram o progresso humano e produzem mais bensdo que males. 141 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br COMENTÁRIO a. As desigualdades naturais não são a causa das desigualdades morais. b. As desigualdades naturais são aceitáveis. c. As desigualdades naturais são aceitáveis, mas as desigualdades morais não o são, pois consistem em privilégios de uns sobre os outros. d. As formas de desigualdade morais devem ser combatidas e não podem ser toleradas, pois causam a opressão de alguns indivíduos e surgem a partir de convenções. 142 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br GABARITO 1. C 2. B 3. D 4. C 143 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DICA N. 72 GUARDA, TUTELA E ADOÇÃO RELEMBRANDO • Guarda, tutela e adoção são três formas de garantia do direito à convivência familiar da criança e do adolescente. – Criança é o indivíduo até doze anos incompletos. – Adolescente é o indivíduo de doze a dezoito anos. – A família é natural é a mais próxima do indivíduo (pais e filhos). – A família ampliada é formada por outros parentes com quem se tem vínculo de afetividade. • A guarda é uma colocação da família substituta no lugar da natural e ela acontece quando os pais não têm condições de assistir os filhos por um determinado tempo. Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei n. 12.010, de 2009) Vigência § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. § 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciá- ria competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial funda- mentado, ouvido o Ministério Público. Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos. (Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência 144 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio-poder poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda. (Expressão substituída pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. § 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência § 2º É vedada a adoção por procuração. (Incluído pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência § 3º Em caso de conflito entre direitos e interesses do adotando e de outras pessoas, inclusive seus pais biológicos, devem prevalecer os direitos e os interesses do adotando. (Incluído pela Lei n. 13.509, de 2017) Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. O PULO DO GATO A banca irá perguntar de maneira literal em relação à lei, portanto lembre-se: • Idade mínima do adotante: dezoito anos • Diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado: dezesseis anos. • Caso o adotante faleça durante o processo de adoção, se já tiver sido declarado o inte- resse em adotar a criança, essa adoção será concretizada. • Pessoas separadas podem adotar desde que o processo tenha sido iniciado enquanto ainda estavam juntos e haja vínculo com quem não é o detentor da guarda. • Estágio de convivência de adoção nacional não tem período mínimo. § 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. § 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária. Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. § 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência 145 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. § 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não deten- tor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. (Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência § 5º Nos casos do § 4 o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil. (Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência § 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. (Incluído pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adoles- cente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da criança ou adoles- cente e as peculiaridades do caso. § 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. § 2º A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do está- gio de convivência. (Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência § 2º-A. O prazo máximo estabelecido no caput deste artigo pode ser prorrogado por até igual período, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. (Incluído pela Lei n. 13.509, de 2017) ATENÇÃO § 3º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o está- gio de convivência será de, no mínimo, 30 (trinta) dias e, no máximo, 45 (quarenta e cinco) dias, prorrogável por até igual período, uma única vez, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária. (Redação dada pela Lei n. 13.509, de 2017) Obs.: � Mesmo que o adotado seja brasileiro domiciliado fora do país, configura-se adoção internacional. Brasileiros em solo estrangeiro têm preferência para serem adotados. § 3º-A. Ao final do prazo previsto no § 3 o deste artigo, deverá ser apresentado laudo fundamentado pela equipemencionada no § 4 o deste artigo, que recomendará ou não o deferimento da adoção à autoridade judiciária. (Incluído pela Lei n. 13.509, de 2017) 146 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br § 4º O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsá- veis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida. (Incluído pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência § 5º O estágio de convivência será cumprido no território nacional, preferencialmente na comarca de residência da criança ou adolescente, ou, a critério do juiz, em cidade limítrofe, res- peitada, em qualquer hipótese, a competência do juízo da comarca de residência da criança. DICA N. 73 O PULO DO GATO • Divida seu tempo de estudos de maneira proporcional aos assuntos mais cobra- dos na prova. • Nos momentos em que você rende menos, separe as disciplinas de que mais gosta. • Nos momentos de maior rendimento, estude as matérias mais difíceis. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: Obs.: � Medida aplicada ao adolescente só pode ser socioeducativa. I – advertência; art. 115 (admoestação verbal); II – obrigação de reparar o dano; art. 116 (sanção patrimonial, ressarcimento feita pelo infrator por, no máximo, 6 meses); III – prestação de serviços à comunidade; art. 117 (no máximo horas semanais); IV – liberdade assistida; art. 118 e 119 (mínimo de 6 meses); V – inserção em regime de semiliberdade; art. 120 (máximo 3 anos); VI – internação em estabelecimento educacional; arts. 121 a 125 (máximo 3 anos); VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. ATENÇÃO Há uma reavaliação regular do indivíduo, mas o máximo de tempo para correção dentro dos Direitos da Criança e do Adolescente é até os 21 anos. Numa situação em que o infra- tor passou os três anos em estabelecimento educacional, mas não pode ser liberado, ele é posto em semiliberdade por até três anos. Se ainda assim não puder ser liberado, passa para a liberdade assistida. Por outro lado, com a idade máxima de 21 anos, não importa quanto tempo faça que o infrator está sendo assistido, ele será liberado. 147 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br ATENÇÃO A internação engloba quaisquer infrações cometidas antes da internação, ou seja, se após cumprir sua sentença sair uma decisão referente a infrações anteriores, elas serão consi- deradas como pagas. § 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. § 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de traba- lho forçado. § 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições. ATENÇÃO Adolescentes em semiliberdade não precisam de autorização judicial para exercer ativida- des externas como trabalho e estudo, como garante o ECA. DICA N. 74 PROCEDIMENTOS Obs.: � Na prática, algumas partes são diferentes, mas a aula é com base na lei, que é como será pedido na prova. O fluxograma utilizado foi feito pelo TJDFT e está disponível em domínio público. 148 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Fase policial ou investigatória Fase ministerial 149 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br RELEMBRANDO • Remissão: perdão. • Remição: pagamento de dívida através de penhora. Fase judicial 150 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO DO CONSUMIDOR DICA N. 75 Dica: Responsabilidade pelo vício e pelo fato do produto ou serviço. Quando existe essa responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, conforme o art. 26 do Código de Defesa do Consumidor, há a possibilidade de reclamar pelo defeito no prazo de noventa dias, se o produto for durável, ou trinta dias, em caso de produto não durável. Obs.: � A contagem desse prazo se dá da seguinte forma: se for defeito notável, a partir do dia que o consumidor recebeu o produto; se for defeito oculto, a partir do dia da ciên- cia do defeito. O dever do fornecedor, em responsabilidade solidária, é substituir a parte viciada num prazo de até trinta dias, podendo ser convencionado para no mínimo sete e no máximo 180 dias. Em caso de não substituição da parte viciada, o consumidor tem o direito, com base no art. 18, § 1º, do Código do Consumidor, à substituição do produto; restituição da quantia paga sem prejuízo das perdas e danos; ou pleitear um abatimento proporcional do preço. No caso de vício em serviço, o consumidor tem direito à reexecução do serviço, inclu- sive por outro profissional ou fornecedor às custas do primeiro; restituição imediata da quan- tia paga sem prejuízo das perdas e danos; ou abatimento proporcional do preço. Se houver acidente com dano causado pelo produto, o consumidor tem direito à com- pensação por danos materiais, morais, estéticos e o que for necessário, sendo esta de res- ponsabilidade do fabricante, produtor, construtor ou importador. Essa responsabilidade é objetiva, seja o fato causado pelo serviço, seja o fato causado pelo produto. O que precisa estar claro é que, conforme o art. 14, § 4º, a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais no caso de fato do serviço será subjetiva e depende de demons- tração de culpa – cabendo aqui um dos conceitos de consumidor equiparado, como visto no art. 17, que, para os efeitos dessa seção da responsabilidade, se equiparam a consumidores todas as vítimas do evento. 151 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 76 Dica: superendividamento Sobre o consumidor superendividado, ver o artigo abaixo: CAPÍTULO VI-A – DA PREVENÇÃO E DO TRATAMENTO DO SUPEREN- DIVIDAMENTO Art. 54-A. Este Capítulo dispõe sobre a prevenção do superendividamento da pessoa natural, sobre o crédito responsável e sobre a educação financeira do consumidor. § 1º Entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta de o consumidor pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincen- das, sem comprometer seu mínimo existencial, nos termos da regulamentação. Obs.: � O mínimo existencial compõe-se de moradia, alimentação, lazer, transporte, educa- ção e saúde, um básico da vida – que não pode estar tão comprometido a ponto de ser impactado. Entre as opções para o consumidor superendividado, destaca-se: Art. 104-A. A requerimento do consumidor superendividado pessoa natural, o juiz poderá instaurar processo de repactuação de dívidas, com vistas à realização de audiência conciliatória, presidida por ele ou por conciliador credenciado no juízo, com a presença de todos os credores de dívidas previstas no art. 54-A deste Código, na qual o consumidor apre- sentará proposta de plano de pagamento com prazo máximo de 5 (cinco) anos, preservados o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, e as garantias e as formas de paga- mento originalmente pactuadas. Obs.: � Mas nem todas as dívidas podem entrar. Veja: § 1º Excluem-se do processo de repactuação as dívidas, ainda que decorrentes de rela- ções de consumo, oriundas de contratos celebrados dolosamente sem o propósito de realizar pagamento, bem como as dívidas provenientes de contratos de crédito com garantia real, de financiamentos imobiliários e de crédito rural. 152 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 77 Dica: Defesa do Consumidor em Juízo. Dos artigos 81 a 104 do Código de Defesa do Consumidor, terá o chamado mi- crossistema processual de defesa coletiva – que inclui ainda outros artigos, como a Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), Lei n. 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), o Código de Processo Civil etc.Porém, falando do Código de Defesa do Consumidor em si, diz o seguinte: TÍTULO III DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os tran- sindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pes- soas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Obs.: � Direitos difusos são aqueles cujos titulares são indeterminados e indetermináveis, mas ligados por uma circunstância fática; direitos coletivos vêm de uma relação jurí- dica; direito individual homogêneo de ser individualmente indenizado. Sobre a demanda do direito coletivo, veja o artigo a seguir: Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I – o Ministério Público, 153 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III – as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos prote- gidos por este código; IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispen- sada a autorização assemblear. Lembrando que esse requisito de um ano pode ser dispensado. Em caso de parecer favorável, a lei nos informa que: Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados. [...] Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. [...] Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. 154 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO DO TRABALHO DICA N. 78 Grupo econômico Obs.: � Grupo econômico foi alterado na reforma trabalhista. Art. 2º, § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorren- tes da relação de emprego. Obs.: � No grupo econômico, a responsabilidade é solidária. § 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (NR) Obs.: � O § 3º não existia, ele foi incluído na CLT. Exemplo: Rafael é dono de um curso preparatório para o exame da OAB e de um posto de gasolina. Isso não configura grupo econômico. Para que configure um grupo, as empre- sas têm de atuar em prol de um denominador comum. Exemplo: Rede Globo, Rádio Globo, Jornal Globo, SporTv são empresas de telecomunicações que atuam em prol de um denomi- nador comum. Como existe um único controlador, a família Roberto Marinho, há uma empre- sa-mãe chamada de holding que controla tudo, configurando assim o grupo econômico. Obs.: � O tema acima já foi cobrado em prova depois da reforma trabalhista. A questão per- guntava o seguinte: Rafael era proprietário de um posto de gasolina e de uma casa de festas, há configuração de grupo econômico? Não, porque as empresas não ati- varam um interesse em comum. Se Rafael fosse proprietário de três postos de gaso- lina, isso configuraria grupo econômico e a responsabilidade seria solidária. Sucessão de empregadores Exemplo: Rafael, o sucedido, vende o Gran Cursos para um indivíduo. Rafael tem alguma responsabilidade, ou a responsabilidade é só do sucessor? Outro exemplo: Rafael é dono de uma franquia da Starbucks e decide vendê-la para Nicolau Silva por um milhão de reais. Rafael sai do contrato social e quem entra é Nicolau Silva. Quando houver uma recla- 155 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br mação trabalhista, quem tem de pagar os créditos dos trabalhadores da Starbucks? A princí- pio, a empresa, porque ela é o empregador. Porém, caso a empresa não tenha patrimônio, o reclamante pode interpor um incidente de desconsideração de personalidade jurídica e cobrar do sócio. Logo, quem passa a responder é o atual sócio, Nicolau. Mas, caso Nicolau, o sucessor, não tenha patrimônio, os créditos trabalhistas podem ser cobrados de Rafael, que é o sucedido, desde que a ação tenha sido proposta no prazo máximo de dois anos após a saída do sucedido. Resumindo, quando Rafael saiu da empresa que ele vendeu para o Nico- lau, ele pode ser atingido, desde que o trabalhador seja empregado da época em que Rafael era sócio. Caso seja um empregado contratado pelo Nicolau, Rafael não responde por nada. A responsabilidade é subsidiária, há ordem de preferência. Primeiro cobra da empresa, a empresa não tendo patrimônio, cobra do sucessor, caso o sucessor não tenha patrimônio, cobra-se do sucedido. Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações traba- lhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; II – os sócios atuais; III – os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modifica- ção do contrato. Só responde de forma solidária se se comprovar que houve fraude. DICA N. 79 Artigo 59-A. Em exceção ao disposto no artigo 59 desta Consolidação, é facul- tado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os inter- valos para repouso e alimentação. A jornada 12x36 foi uma das principais mudanças feitas pela reforma trabalhista. Antes, essa jornada era aplicada apenas em casos específicos previstos em lei ou mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Contudo, a reforma trabalhista determinou que essa jor- nada poderá ser fixada entre o empregado e a empresa por meio de acordo individual escrito. 156 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br É necessário haver uma negociação coletiva para estipular escala 12x36? Depois da reforma trabalhista, não. O empregado poderá fazer a escala por meio de uma mera cláu- sula no contrato de trabalho, estabelecer horário de doze horas seguidas e depois 36 horas ininterruptas. Serão observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Assim, é facultado ao empregador respeitar os intervalos para repouso e alimentação. Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange a pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o §5 º do artigo 73 desta Consolidação. A remuneração mensal pactuadapelo horário previsto na jornada 12x36 abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feria- dos, então serão considerados compensados. Isso quer dizer que os valores acordados entre as partes como remuneração já englobam valores de descanso semanal remunerado, feriados, finais de semana e a prorrogação do trabalho noturno. Pontos observados: • Mediante acordo individual. • Não há necessidade de negociação coletiva (direto com a pessoa). • Não se paga hora extra nos domingos e feriados. Art. 134, § 1º Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usu- fruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. § 2º (Revogado). Os trabalhadores passaram a poder usufruir do fracionamento de férias em até três períodos. Para que as férias sejam fracionadas, é preciso que a empresa e o colaborador estejam em comum acordo quanto a essa divisão, e, embora não seja obrigatório formalizar esse acordo, é importante que ele seja anotado no aviso de férias do funcionário, para que a existência dele seja comprovada. Existindo o acordo, é importante que a divisão das férias seja realizada da seguinte forma: um dos períodos de descanso deve somar pelo menos catorze dias corridos, e os dezesseis dias restantes também podem ser fracionados em mais dois períodos, desde que esses períodos somem no mínimo cinco dias corridos. 157 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Pontos observados: • Três períodos, no máximo. • Um período deverá ter pelo menos catorze dias. • O último período não pode ser inferior a cinco dias. Outra regra que mudou na divisão das férias está diretamente ligada à revogação do § 2º, com isso, a concessão de férias fracionadas pode ser feita para qualquer pessoa, inclu- sive para menores de dezoito anos e maiores de cinquenta, que na regra antiga não podiam ter seu período de descanso dividido. DICA N. 80 HORA EXTRA Ainda sobre a Reforma Trabalhista: Art. 4º, § 2º Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Conso- lidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: Não se considera como hora extra o tempo em que o empregado fica na empresa por estar com medo de ir embora, em virtude da violência ou da chuva, por exemplo, ou ainda para exercer uma atividade particular. Pela regra geral, quando o empregado está na sede da empresa, presume-se que ele está trabalhando. Trata-se de uma presunção juris tantum, ou seja, ela não é absoluta. Isso porque o empregado pode estar na sede da empresa, mas não estar trabalhando. Por essa razão, o artigo 4º, § 2º, foi incluído na CLT. I – práticas religiosas; II – descanso; III – lazer; IV – estudo; V – alimentação; VI – atividades de relacionamento social; VII – higiene pessoal; 158 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa. Como regra, o tempo que o empregado está na empresa é presumido como atividade de prestação de serviço. Conforme dito, trata-se de uma presunção juris tantum, uma pre- sunção relativa. Em todas as hipóteses do artigo 4º, § 2º, o empregado está na empresa, mas não se computa esse tempo na empresa como tempo de serviço. É preciso decorar essas hipóteses e usar o bom-senso. Não é razoável pagar hora extra, por exemplo, para um empregado que fica na sede da empresa jogando futebol. Banco de Horas (Artigo 59, §§ 2º, 5º e 6) Existem três tipos de banco de horas: o mensal, o semestral e o anual. O banco de horas mensal está previsto no artigo 59, § 6º; o semestral, no artigo 59, § 5º; e o anual, no artigo 59, § 2º. Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em nú- mero não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. [...] § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou con- venção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. [...] § 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. § 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo indivi- dual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. (NR) A ideia do banco de horas é a de que o acréscimo extraordinário de trabalho em um determinado dia deve ser compensado pela respectiva diminuição em outro dia. Trata-se de uma matemática simples. Se o empregado trabalha oito horas, mas em um determinado dia, o empregador o coloca para trabalhar nove, uma hora a mais, ao invés de rece- ber hora extra, o empregado irá trabalhar uma hora a menos em outro dia, ou seja, sete horas. A hora extra não é paga em dinheiro, ela é paga em tempo de folga. O mesmo tempo que o empregado doa para a empresa a empresa devolve para ele. 159 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br No caso do banco de horas mensal, não se precisa da autorização do empregado. A compensação é tácita. Trata-se de uma imposição do empregador. No caso do banco de horas semestral (prazo máximo de seis meses), previsto no artigo 59, § 5º, é preciso haver acordo individual escrito. Não se pode mais impor, sendo necessário haver uma cláusula expressa no respectivo contrato de trabalho. Por fim, no banco de horas anual (prazo máximo de um ano), previsto no artigo 59, § 2º, é necessário haver acordo ou convenção coletiva. Quanto maior o prazo, maior a formalidade. Então, no banco de horas mensal, é tudo muito simples. Não é necessária a autorização. No banco de horas semestral, precisa-se de autorização por escrito, diretamente do empregado. No banco de horas anual, precisa-se de acordo ou convenção coletiva. DICA N. 81 Artigo 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio am- biente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria em- presa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada. Parágrafo único. A higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalha- dor, salvo nas hipóteses em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas de uso comum. A nova lei autoriza expressamente a inserção de logomarcas no uniforme do empre- gado, ainda que de empresa parceira. As despesas com lavagem e higienização de uniforme de uso obrigatório, assim como ocorria com acessórios fornecidos ao empregado, também são de sua responsabilidade. Art. 457, § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao con- trato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo traba- lhista e previdenciário. Ajuda de custo, auxílio-alimentação, diárias para viagem, prêmios e abonos não têm natu- reza salarial. Além de não integrarem a remuneração, as parcelas não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhistae previdenciário. 160 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br De acordo com o artigo 470, § 2º, a ajuda de custo é definida da mesma maneira que os prêmios e abonos, diárias de viagem e auxílio-alimentação no que se refere a integrar o salário. Sendo assim, podemos afirmar que a ajuda de custo não integra salário. Desta forma, sobre a ajuda de custos, a reforma trabalhista assegura: • Tem o objetivo de compensar os gastos feitos pelo colaborador por causa de uma trans- ferência a trabalho. • Mesmo que o valor seja maior que a remuneração mensal, deve ser paga de uma vez, sem estar atrelada ao salário. DICA N. 82 Art. 458, § 5º O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odon- tológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea do §9º do artigo 28 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.(NR) Antes da Reforma Trabalhista, prevalecia o entendimento de que a assistência médica deveria ser concedida a todos os empregados, com a interpretação majoritária pelos órgãos administrativos de que essa concessão deveria ocorrer de maneira uniforme e homogênea, sem qualquer distinção nos patamares de valores e cobertura oferecidos, independente- mente da posição ocupada na empresa. A Reforma Trabalhista modificou esse cenário substancialmente. Primeiro, ao inserir o § 5º no artigo 458 da CLT, dispondo que o valor relativo à assistência médica ou odontológica, mesmo quando é concedida em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integra a remunera- ção do empregado, tampouco seu salário-contribuição. Segundo, pois, de forma incisiva, alterou a redação do dispositivo da Lei Federal n. 8.212/1991 para suprimir especificamente seu trecho final, o qual fazia menção justamente à totalidade de empregados e dirigentes da empresa. Art. 468, § 2º A alteração de que trata o §1º deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratifica- ção correspondente, que não será́ incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (NR) Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam- -se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entida- de sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação. 161 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Em relação ao empregado que recebia gratificação pela função de confiança por dez ou mais anos, se ocorresse a reversão ao cargo anterior, sem justo motivo, deveria ser man- tida a gratificação. Com a nova legislação esse fato não mais ocorrerá, considerando que foi introduzido o § 2º ao artigo 468. O valor do cargo não incorpora ao contrato de trabalho. Com a entrada em vigor da reforma trabalhista e a inserção do art. 477-A da CLT, deixou de haver lacuna legislativa sobre a matéria. Nesse contexto, ante a expressa disposição legal de que a dispensa coletiva prescinde de autorização ou negociação coletiva, não cabe exigir do empregador que assim proceda. Atualmente, pode-se chegar ao entendimento de que a ausência de negociação coletiva não afasta a validade da dispensa em massa. Contudo, mesmo com a atual disciplina legal expressa na CLT. DICA N. 83 Alteração na justa causa: “Art. 482.... m) perda da habilitação ou dos requisitos estabe- lecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empre- gado” (a alínea “m” não existia na CLT). Perda da Habilitação Profissional – por exemplo, OAB (habilitação do advogado), CREA (engenheiro), Carteira de Habilitação D (motorista de caminhão), CRM (médico). Exemplo: imagine um médico contratado para trabalhar em um hospital. O contratante anota a Carteira de Trabalho do médico e este, por conta de uma prática passada, estava respondendo um processo administrativo no CRM. A maioria dos médicos não trabalha de carteira assinada – são PJ, emitem nota etc., salvo aqueles que trabalham com dedicação exclusiva. Há uns três anos, um médico foi cassado no RJ porque fazia cirurgias plásticas sem integrar a Sociedade de Cirurgia Plástica – médico apelidado de Doutor Bumbum. Fazia inter- venções cirúrgicas sem estar habilitado para tal e sua conduta levou uma paciente a óbito e causou danos e lesões a outros inúmeros pacientes. A habilitação dele foi cassada pelo Con- selho Regional de Medicina. Adequado ao exemplo da aula, ele era médico no hospital de carteira assinada e não pôde mais dar plantão no dia seguinte, o que é caso de justa causa. Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: [...] 162 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Obs. 1: Distrato – ruptura contratual em comum acordo. Obs. 2: Não tem direito a seguro-desemprego – só recebe quem é dispensado. Obs. 3: FGTS – pode sacar 80% do valor. I – por metade: a. o aviso prévio, se indenizado; e b. a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, pre- vista no § 1º do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990; II – na integralidade, as demais verbas trabalhistas. Obs. 4: O distrato pode ser aplicado no cartório – os empregados de cartório são seletistas. DICA N. 84 Arbitragem – surge com a reforma trabalhista. Arbitragem (Direito comum) – conflito de interesses em que é necessário buscar a tutela jurisdicional do Estado (que é muito morosa). Em vez de buscar o Poder Judiciário, leva-se o conflito ao tribunal arbitral e a solução aplicada tem de ser cumprida. Obs.: � Anteriormente, sustentava-se que as verbas trabalhistas são indisponíveis, razão pela qual não se poderia ir a um tribunal arbitral. Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneraçã o seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Obs.: � Duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Hoje gira em torno de sete mil reais. Exemplo: contratado do cartório recebe quinze mil reais na carteira assinada, mas isso pode levar a um conflito para o tribunal arbitral. O contratante também quer colocar no tri- bunal arbitral a profissional da limpeza, uma auxiliar de serviços gerais que ganha salário mínimo, porém não é possível colocar uma cláusula (cláusula compromissória de arbitragem) enviando para um tribunal arbitral um trabalhador que ganha esse salário. 163 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulaçã o das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de pro- teçã o ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Parágrafo único. A livre estipulaçã o a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia le- gal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado por- tador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Obs.: � Empregado que ganha mais de duas vezes o teto da previdência – por exemplo, quinze mil na carteira – e tem diploma de nível superior pode fazer cláusula de arbi- tragem e ele pode negociar o contrato de trabalhosem precisar do sindicato. O art. 611-A da CLT prevê que o sindicato pode negociar diversas verbas sobrepondo a lei. DICA N. 85 Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. • Atividade perigosa: adicional de periculosidade – art. 193 da CLT. São cinco casos em que se recebe adicional de periculosidade, três agentes, que incluem trabalho com explosivos, inflamáveis ou com eletricidade, e duas profissões, que são aqueles profissionais que trabalham sobre motocicleta (exemplo: motoboy) e o aquele trabalha como vigilante armado. • Periculosidade – adicional de 30% sobre o salário-base. ATENÇÃO É possível trabalhar em local perigoso e insalubre, porém não é possível receber os dois adicionais concomitantemente, ficando a cargo do empregado decidir qual deles ele pre- tende receber. Normalmente escolhe-se o adicional de periculosidade, visto que é um valor maior que o da insalubridade. 164 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 86 São formas de compensação dos riscos à saúde e à vida. Periculosidade Dizemos que existe periculosidade quando o trabalhador, ao exercer sua função em ambiente perigoso, mesmo de forma intermitente e colocando em risco sua vida, trabalha em condições de periculosidade. O empregador terá de pagar um adicional de periculosidade ao empregado. SÚMULA N. 364 DO TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 I – Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanen- temente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 n.s 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003) II – Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixan- do o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193º, § 1º, da CLT). Insalubridade A insalubridade diz respeito a condições de trabalho não saudáveis. Isto é, existe insa- lubridade em qualquer atividade que expõe o trabalhador a agentes nocivos à saúde dele. Esses agentes nocivos não matarão o trabalhador de forma repentina, mas causarão danos à sua saúde ao longo do tempo de trabalho. O empregador terá de pagar um adicional de insalubridade ao empregado nesse caso. Exemplo: a pessoa trabalha num hospital no setor de raio-X. Esse setor é extrema- mente insalubre, pois a radioatividade à qual esse trabalhador fica exposto traz prejuízos à saúde dele ao longo do tempo de trabalho. Para que uma atividade de trabalho seja considerada insalubre e, por isso, exista um adicional de insalubridade, é necessário que se realize uma perícia confirmando a presença dos agentes nocivos, visto que é necessário um laudo pericial que indique que tais agentes nocivos atentam contra a vida. Nesse sentido, o grau de insalubridade pode ser dividido em mínimo, médio e máximo. 165 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Com relação à coleta de lixo, para a retirada de lixo de banheiros públicos ou de uso coletivo, vai existir o adicional de insalubridade, mas, quando a coleta do lixo for de residên- cia ou escritório, não existirá. SÚMULA N. 448 DO TST ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA RE- GULAMENTADORA N. 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO N. 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurispru- dencial n. 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de gran- de circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE n. 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano O PULO DO GATO A Súmula n. 448 do TST já caiu em provas da OAB e pode ser que caia novamente na pri- meira fase ou em outra fase, a depender da banca organizadora do concurso. DICA N. 87 Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerân- cia estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectiva- mente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário- -mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regula- mentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segu- rança pessoal ou patrimonial. § 1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prê- mios ou participações nos lucros da empresa 166 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br § 2º O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza even- tualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. § 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. Art. 195. A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. § 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. OJ – SDI1 – 278 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova. Súmula n. 453 do TST O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas. Súmula n. 293, TST – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGENTE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, consi- derado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade. 167 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Súmula n. 364 do TST I – Tem direito ao adicional de periculosidadeo empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. II – Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública. Obs.: � A partir de catorze anos completos um indivíduo pode trabalhar como aprendiz, e a partir dos dezesseis anos pode trabalhar como empregado. Porém, existem restrições: como a maioridade se dá aos dezoito anos, com dezesseis anos a pessoa pode ser empregada, mas não pode trabalhar em local insalubre, local perigoso e durante o horário noturno. Além disso, os menores de idade não podem trabalhar em locais que sejam prejudiciais à sua formação moral. Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de tra- balho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: XVIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; Súmula n. 47, TST – INSALUBRIDADE O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional. Súmula n. 80, TST – INSALUBRIDADE A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprova- dos pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional. Súmula n. 289, TST – INSALUBRIDADE O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à dimi- nuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipa- mento pelo empregado. 168 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Súmula n. 448 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da ativi- dade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circu- lação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritó- rios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR15 da Portaria do MTE n. 3.214/1978 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano. Súmula n. 248 do TST. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade com- petente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. OJ 173 SDI – 1 I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em ati- vidade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria n. 3214/1978 do MTE). II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria n. 3214/1978 do MTE. O PULO DO GATO Pode ser perguntado em prova se o trabalho a céu aberto de uma pessoa exposta ao sol todos os dias representa o pagamento de adicional de insalubridade. O Ministério do Trabalho entende que o sol não é agente nocivo. A exposição solar por si só NÃO gera pagamento de adicional de insalubridade, mas a exposição ao calor excessivo, sim. Conforme mencionado no OJ 173 SDI – 1 acima. SÚMULA N. 447. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA A BORDO DURANTE O ABASTECIMENTO DA AERONAVE. INDEVIDO. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no mo- mento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo, não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, “c”, da NR 16 do TEM. 169 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO PROCESSUAL CIVIL DICA N. 88 SOBRE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS PELO RITO DE PRISÃO No que se refere a título executivo judicial, considera-se que uma pessoa tenha ajui- zado uma ação de alimentos. Em seguida, o Juiz fixou liminarmente os alimentos provisórios, e o processou tramitou. Ao final, o Juiz proferiu sentença confirmando os alimentos provisó- rios, convertendo os alimentos provisórios em alimentos definitivos. Nesse caso, tem-se um título executivo judicial que envolve uma obrigação de pagar quantia e que é uma obrigação alimentar. Logo, sua execução é especial, do mesmo modo que é especial a execução contra a Fazenda Pública. Diante do caso, há duas opções: a depender do valor e da quantidade de parcelas que se queira cobrar, é possível promover um cumprimento de sentença pelo rito da prisão nos mesmos autos ou é possível escolher o rito da penhora. Quando é possível se valer da execução pelo rito da prisão? O Código de Processo Civil atual, em seu art. 528, dispõe que, para que ocorra exe- cução pelo rito da prisão, pode-se cobrar até três parcelas anteriores ao início da execução mais as que vencerem no curso do processo. Por exemplo, se uma pessoa deve uma parcela ou mais, ela pode ser executada pelo rito da prisão, em que serão cobradas até três parcelas anteriores, e as demais serão cobradas pelo rito da penhora. A saber, ambas as execuções podem ocorrer concomitantemente. Quais são os detalhes importantes no cumprimento de sentença envolvendo obrigação alimentar pelo rito da prisão? Enquanto credor, a pessoa elabora o requerimento e pede início pela fase de cumpri- mento de sentença. Então, o Juiz faz a prévia admissibilidade e determina a intimação do executado de forma pessoal, para que este efetue o pagamento em três dias, para que justi- fique a impossibilidade do pagamento ou prove que já efetuou o pagamento. Caso o intimado seja inerte, o Juiz determina o protesto do título – uma forma de negativar o nome do devedor – e a prisão por período de um a três meses. Essa prisão é cumprida em regime fechado. Durante a pandemia de Covid-19, houve a substituição desta prisão civil em regime fechado pela prisão civil em regime domiciliar. É possível, portanto, promover uma execução pelo rito da prisão. A prisão não é determinada de ofício pelo Juiz; ela deve ser requerida. É possível cobrar até três parcelas anteriores mais as que vencerem no curso do processo. Se a pessoa ficar presa por período de um a três meses e não pagar o valor cobrado, é possível requerer a conversão da execução pelo rito da prisão para uma execução pelo rito da penhora. 170 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Por fim, importa observar que a prisão civil não é uma exceção ao princípio da patri- monialidade. Então, a prisão não quita a dívida; é somente uma medida coercitiva (um mecanismo de pressão, como uma multa). Na execução pelo rito da penhora, deve-se intimar o devedor na pessoa de seu advo- gado, para que o devedor faça o pagamento em até quinze dias. Após os quinze dias, para pagamento voluntário, é possível impugnação em quinze dias. Se o devedor não cumprir a obrigação nos quinze dias de pagamento voluntário, recai sobre ele multa e honorários advo- catícios de 10% e é aberta a possibilidade de seu título ser protestado. Nesse caso, o protesto é realizado pela parte interessada, nos termos do art. 517 do Código de Processo Penal. O que há de especial na execução pelo rito da penhora? A execução pelo rito da penhora tem como elemento especial o fato de atingir patrimô- nios que até então eram tratados como impenhoráveis. O art. 833lista dispõe que os patrimô- nios salário (remuneração) e acaderneta de poupança em até quarenta salários-mínimos de uma pessoa são impenhoráveis. Contudo, quando se tratar de obrigação alimentar, o salário e a caderneta de poupança são atingíveis. É por isso que, ao promover uma demanda de alimentos, quando o devedor tem vínculo empregatício, já é requerido desconto em folha. Observa-se, ainda, que, no caso de o devedor possuir um único imóvel, local onde reside, esse imóvel é penhorável, se se tratar de débito de alimentos, conforme dispõe a Lei n. 8.009/1990. Além disso, o FGTS, os benefícios previdenciários e o auxílio emergencial podem ser atingidos nesse contexto. DICA N. 89 SOBRE TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA O Código de Processo Civil trabalha com as tutelas provisórias de urgência e com as tutelas provisórias de evidência. As tutelas provisórias de urgência desdobram-se, em primeiro lugar, em tutelas provisórias de urgência antecipada (ou satisfativa). Nessa modalidade, deseja-se a antecipação, no início do processo, dos efeitos da tutela jurisdicional definitiva. Distingue-se da tutela cautelar, que é assecuratória e que visa a um pedido principal. Essa está para garantir o resultado útil do pro- cesso. Por existir em função do pedido principal, a tutela cautelar é classificada como acessória. São requisitos básicos da tutela provisória de urgência, seja ela antecipada ou cautelar: a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano (risco ao resultado útil do processo). Todavia, ao requerer uma tutela antecipada, observa-se um requisito negativo: cabe ao requerente provar que não há risco de irreversibilidade do provimento jurisdicional que está sendo antecipado. 171 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Ao se deparar com o pedido de uma tutela provisória de urgência, o Juiz pode conceder uma liminar inaudita altera pars, em que não há oitiva prévia do réu – o contraditório é poster- gado, e não suprimido – ou pode proferir decisão interlocutória positiva após uma audiência de justificação prévia. Nesse contexto, é possível que o Juiz exija uma caução. A caução que o magistrado exige para conceder uma tutela provisória de urgência é uma forma de assegurar eventuais indenizações por perda e danos para a pessoa que for prejudicada pela efetivação indevida da medida liminar. Por exemplo, o Juiz pode constatar, após ouvir o réu, que a medida liminar concedida em caráter de urgência não se fazia necessária; nesse caso, ele pode revogar, e a caução estará disponível para ressarcir o dano causado pela medida. Essa caução pode ser uma garantia real, um bem, um depósito ou a apresentação de um fiador judicial. Importa observar que não é exigível caução para pessoas beneficiadas com a gratuidade de Justiça. As decisões interlocutórias envolvendo tutelas provisórias são impugnáveis pelo agravo de instrumento. Essa hipótese está prevista expressamente no art. 1.015. Além disso, obser- va-se que é possível requerer uma tutela de urgência ou de evidência na esfera do recurso. Também é possível requerer uma tutela de urgência em uma ação que seja de compe- tência originária de um tribunal (ação rescisória, por exemplo). Ainda, há julgados do Supremo Tribunal de Justiça que defendem a possibilidade de se requerer tutela provisória de urgência em sede de sustentação oral, no âmbito do tribunal. Apesar de não ser comum, o Juiz pode conceder tutela provisória de urgência na sentença. A intenção dessa concessão é produzir os efeitos de forma imediata, o que evita efeito suspensivo da parte que desejar recorrer da sentença por meio da apelação. A saber, a pessoa que requer uma tutela provisória tem responsabilidade civil objetiva por eventuais danos causados para a parte contrária, caso a medida seja revogada. Isso significa que a parte que requereu a tutela tem responsabilidade, independentemente de culpa ou dolo. São modalidades antecedentes as seguintes: tutela provisória de urgência antecipada em caráter antecedente (TPUAA) e tutela provisória de urgência cautelar antecedente (TPUCA). Somente uma tutela provisória de urgência antecipada em caráter antecedente pode estabi- lizar, caso o réu não agrave. Diante de uma situação concreta em que a urgência é contem- porânea ao ajuizamento da ação, em que não há tempo para elaborar uma petição completa, realiza-se uma petição simplificada, restrita ao pedido de tutela de urgência antecipada ante- cedente. Nessa petição, deve constar explícito que se trata de uma petição incompleta e deve constar menção breve do que será o pedido de tutela jurisdicional definitiva e o valor da causa. Quando a petição simplificada é entregue ao Juiz, este poderá conceder a liminar e ordenar que seja efetivada. Posteriormente, o autor é intimado na pessoa de seu advogado para apresentar o aditamento no prazo de quinze dias ou em prazo maior fixado pelo Juiz – isto é, o autor é intimado a apresentar a petição completa. 172 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Neste momento, o réu é citado e intimado. Para que o réu afaste a estabilização dos efeitos da tutela provisória de urgência antecipada antecedente, ele precisa agravar. Se não o fizer, os efeitos se estabilizam. Nesse contexto, se o autor da ação não apresentar o adita- mento, o processo é extinto sem resolução do mérito, mas a estabilização é mantida. A estabilização pode ser alterada ou invalidada por meio de ação própria, que não é ação rescisória e que pode ser promovida por qualquer parte, no prazo de decadência de dois anos a contar da ciência da decisão que extinguiu o processo sem resolução do mérito. Convém destacar que a decisão é sem mérito e só faz coisa julgada formal. De outro lado, para requerer uma tutela provisória de urgência cautelar antecedente, deve-se apresentar uma petição simplificada, em que conste somente o pedido da cautelar. Caso o Juiz conceda a liminar e ela seja efetivada, o réu é citado e intimado para contestar o pedido cautelar em cinco dias. Essa etapa cautelar seguirá até que o Juiz decida. A contar da efetivação da tutela cautelar, o autor tem trinta dias para apresentar o pedido principal nos mesmos autos. Apresentado o pedido principal, agenda-se uma audi- ência de conciliação e mediação. Caso não haja acordo na audiência, o réu tem quinze dias para contestar, sendo que sua contestação estará agora relacionada ao pedido principal. DICA N. 90 SOBRE RECURSO DE APELAÇÃO E DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Apelação é um recurso que recai, em essência, sobre sentenças e decisões interlocu- tórias não agraváveis. Anteriormente ao Código de Processo Civil de 2015, era comum a afirmação de que contra sentença é cabível apelação; atualmente, ela se assemelha a uma “carta curinga”: combate também decisões interlocutórias não agraváveis. Considere-se que um sujeito tenha ajuizado ação e que o Juiz tenha proferido várias decisões interlocutórias até chegar à sentença. Se a sentença for do juizado especial, não cabe apelação, e sim recurso inominado para a turma recursal. Se a sentença for proferida pela Justiça Federal dentro de uma causa internacional, contra essa sentença cabe recurso ordinário constitucional para o Supremo Tribunal de Justiça. A saber, causa internacional é aquela que envolve, de um lado, o município brasileiro ou uma pessoa residente ou domiciliada no Brasil e, do outro lado, um Estado estrangeiro ou um organismo internacional. Em um processo em que o juiz tenha proferido diversas decisões interlocutórias, deve- -se analisar se a decisão interlocutória em particular dentre o bojo se encaixa nas hipóteses de cabimento do art. 1.015 do CPC. Se a decisão em particular puder ser enquadrada nas hipóteses, contra ela é cabível agravo de instrumento, cuja prazo é de quinze dias. O agravo de instrumento é interposto diretamente no tribunal. Além disso, se a decisão era agravável e não foi apresentado agravo, ocorre preclusão. 173 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAShipóteses em que o Estado poderá realizar a desapropria- ção: uma sem caráter de sanção e outra com caráter de sanção. A desapropriação com caráter de sanção ocorre quando a função social da propriedade não estiver sendo cumprida e pode ocorrer de três maneiras: urbana, rural e confiscatória. • Urbana: ocorre quando o proprietário não cumpre uma ordem do Poder Público para adequar o uso da propriedade à sua função social. Não ocorre em dinheiro, mas sim em títulos da dívida pública resgatáveis em até dez anos. • Rural: a União é quem irá realizar essa desapropriação, e o pagamento ocorrerá mediante títulos da dívida agrária. • Confiscatória: ocorre diante da plantação de psicotrópicos ou trabalho escravo na pro- priedade, sendo a mais gravosa de todas e, portanto, não havendo indenização. DICA N. 9 PODER EXECUTIVO Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacân- cia dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Pre- sidência o Presidente da Câmara dos Deputados (1), o do Presidente do Senado Federal (2) e o do Presidente do Supremo Tribunal Federal (3). Obs.: � A palavra “sucessivamente”, presente no art. 80, significa dizer necessariamente na ordem. Dito isso, atente-se para a ordem disposta no art. 80. 18 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se- -á eleição noventa dias (4) depois de aberta a última vaga. § 1º Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a elei- ção para ambos os cargos será feita trinta dias (5) depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. (1) – Presidente da Câmara dos Deputados. (2) – Presidente do Senado Federal. (3) – Presidente do STF. (4) – Noventa dias. (5) – Trinta dias. Nos dois primeiros anos do mandato Presidencial, se ocorrer a vacância do Presidente e do Vice-Presidente, o Presidente da Câmara dos Deputados será chamado ao exercício da Pre- sidência temporariamente e será realizada uma nova eleição direta, no prazo de noventa dias. Caso a vacância ocorra nos dois últimos anos do mandato presidencial, será realizada eleição indireta, ou seja, o Congresso Nacional irá votar para eleger os novos Presidente da República e Vice-Presidente da República, no prazo de trinta dias, e os eleitos cumprirão o chamado mandato tampão até o fim do mandato. Obs.: � Não é uma norma de reprodução obrigatória pelos estados. Cada estado poderá adotar seus próprios trâmites para realizar a eleição de um novo Governador, em caso de vacância do cargo, podendo adotar, inclusive, eleições diretas nos dois últimos anos. DICA N. 10 19 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br No estado de defesa, o Presidente da República decreta e, posteriormente, o Con- gresso Nacional aprova ou não. No estado de sítio, o Congresso Nacional precisa autorizar primeiramente e só depois o Presidente da República poderá decretá-lo. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: III – aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IX – decretar o estado de defesa e o estado de sítio; Limitações circunstanciais de proposta de emenda à Constituição. Não é possível reali- zar propostas de emenda constitucional quando existir: intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. DICA N. 11 • Trata-se da dica relacionada às imunidades – do Presidente da República com a dos parlamentares federais. • Imunidade material: proteção em relação ao que fala, ou seja, às palavras, às opiniões e aos votos. – Logo, o Presidente da República deve ter cuidado com aquilo que fala, pois pode responder por isso. – Um Deputado Federal pode, por exemplo, ofender alguém com xingamentos, pois ele tem proteção, logo não responderá por calúnia, difamação ou injúria. Obs.: � Se um parlamentar estiver em um resort e praticar, por exemplo, assédio contra uma mulher, ele terá problemas, pois a imunidade material deve ter pertinência com o exercício do mandato. • Os Deputados Estaduais também têm imunidade, assim como os Vereadores na cir- cunscrição do município. • Prisão – O Presidente da República não pode ser preso, salvo no caso de sentença penal condenatória. 20 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Ex.: se o Presidente da República, em um dia de ira, der um tiro na cabeça de uma pessoa, ele não será responsabilizado durante o mandato, pois se trata de um ato estranho ao exercício da função. Nesse caso, ele só será responsabilizado após o término do mandato. – Os Deputados e Senadores também não podem ser presos. Porém, há duas exceções: I. Flagrante de crimes inafiançáveis Os crimes inafiançáveis e imprescritíveis (macete: “ração”) previstos pela Constituição Federal são: a. racismo; b. ação de grupos armados. Os crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (macete: “TTTH”): a. tortura; b. tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; c. terrorismo; d. hediondos. II. Sentença penal condenatória DICA N. 12 Este tema tem sido frequentemente solicitado pela banca: competência privativa e com- petência concorrente. • Competência privativa da União para legislar sobre o tema. • Competência concorrente entre a União, os estados e o DF. 21 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Os quatro primeiros itens da tabela, geralmente, são os que promovem dúvidas em provas. • Os que são solicitados, sem dúvida alguma, em provas, são os da última linha. • No exame n. 33, foram solicitados conhecimentos a respeito de estacionamento/rela- ção contratual (Direito Civil), que é competência privativa da União. • Macete para lembrar das competências privativas da União: “capacete de PM”. • Exemplos: – Durante a pandemia de Covid-19, alguns estados legislavam sobre redução de men- salidades escolares. Diante disso, o STF determinou que isso não poderia ser feito, pois se trata de algo que é de competência privativa da União. A redução de mensa- lidades escolares tem relação com o Direito Civil (é uma relação contratual entre a escola e os pais do aluno –, logo, o estado não pode legislar sobre isso sem nenhuma delegação), o qual é da competência privativa da União para legislar sobre o tema. – Um entendimento de 2021 foi o seguinte: alguns estados estavam interrompendo os empréstimos consignados, devido à situação caótica nacional. Diante disso, o STF entendeu que o estado não pode legislar sobre isso (não é de competência do estado legislar sobre o tema), pois se trata de uma relação contratual entre, por exemplo, o servidor, que tem o empréstimo consignado, e a instituição financeira. – Em Goiás, de repente, todos os lugares (shopping centers, supermercados, aeroportos etc.) deveriam ser gratuitos. Diante disso, o STF determinou que o estado não poderia legislar sobre isso, pois esse tema tem natureza contratual, o que se relaciona ao Direito Civil, o qual, por sua vez, é de competência privativa da União para legislar sobre o tema. DICA N. 13 DISTINÇÕES ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS Cargos privativos de brasileiro nato previstos na Constituição Federal Uma dica para fixar os cargos privativos de brasileiro nato previstos na Constitui- ção Federal é o uso da sigla “MP3.COM”, sendo cada uma das letras referentes, respecti- vamente, a: • M: Ministros do Supremo Tribunal Federal. Todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal devem ser brasileiros natos. 22 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br PEGADINHA DA BANCA A respeito dos cargos privativos de brasileiro nato, as bancas de concurso costumam afir- mar em suas questões que os Ministros do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) devem obrigatoriamente ser brasileiros natos. Portanto, é necessário que o examinando lembre- -se de que a condição de brasileiro nato diz respeito aos Ministroswww.grancursosonline.com.br Convém observar que há decisões interlocutórias que não são agraváveis de imediato. É o caso da decisão interlocutória que indefere uma prova requerida e da decisão interlocutória que fixa multa para a parte que não compareceu injustificadamente a uma audiência de conci- liação e mediação. Se uma decisão interlocutória não é agravável de imediato, deve-se aguar- dar o momento em que ela se torna agravável – nesse caso, não há que se falar em preclusão. Atualmente, a apelação serve tanto para questionar uma sentença quanto para questio- nar uma determinada decisão interlocutória passada ao longo do processo contra a qual não era cabível agravo de instrumento. Nesse âmbito, a parte interessada pode se valer tanto da preliminar da apelação quanto utilizar as contrarrazões da apelação para questionar as deci- sões interlocutórias não agraváveis. É possível interpor agravo de instrumento em hipóteses que não estejam listadas no art. 1.015. O Supremo Tribunal de Justiça, ao longo do tempo, passou a entender que as hipó- teses de cabimento do agravo de instrumento não são completamente taxativas; portanto, o art. 1.015 apresenta uma taxatividade mitigada. Então, é possível interpor agravo de instru- mento em hipóteses que não estejam no art. 1.015, desde que a parte interessada prove que não é possível para discutir o assunto na preliminar, na apelação ou nas contrarrazões, sob pena de a pretensão se tornar inútil. É exemplo de decisão interlocutória não listada no art. 1.015 contra a qual cabe recurso, a decisão interlocutória relacionada à competência judicial. A apelação é interposta perante o Juiz que proferiu a sentença. Uma vez interposta, o Juiz de primeira instância (juízo ad quo) intima a parte contrária para apresentar contrarra- zões. Em seguida, o processo segue para o tribunal. O juízo de mérito é feito pelo tribunal (juízo ad quem). O Juiz de primeira instância não pode fazer admissibilidade da apelação, mesmo se esta for manifestamente intempestiva (fora do prazo), sob risco de reclamação por usurpação de competência do tribunal. Ambos os recursos – apelação e agravo de instrumento – exigem o pagamento do pre- paro, sob pena de deserção, a menos que o requerente seja beneficiário da Justiça gratuita ou se enquadre nas hipóteses de isenção de dispensa. Para a apresentação de ambos os recursos, o prazo é de quinze dias. Em suma, os recursos têm objetos diferentes: a apelação combate sentenças e deci- sões interlocutórias não agraváveis, ao passo que o agravo de instrumento combate deci- sões interlocutórias que estão, em regra, dispostas no art. 1.015 do CPC. 174 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 91 SOBRE INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS O incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) pertence a um microssistema de julgamentos repetitivos. Dentro das técnicas de julgamentos repetitivos propostas pelo Código de Processo Civil, há três tópicos: o recurso especial repetitivo, o recurso extraordi- nário repetitivo e o IRDR. Os três formam um microssistema de julgamentos repetitivos. Isso significa que o estudo da parte do recurso especial repetitivo e do recurso extraordi- nário repetitivo é mais avançado, porque já havia previsão no Código de Processo Civil de 1973. Atualmente, há um regramento específico para o IRDR. Apesar disso, é possível aplicar o regra- mento do recurso especial repetitivo e do recurso extraordinário repetitivo para o estudo do IRDR. O IRDR é um mecanismo utilizado para obter uniformização de entendimento sobre uma questão de direito material ou de direito processual em âmbito local. Em regra, o IRDR é típico de Tribunais de Justiça e de Tribunais Regionais Federais; contudo, há decisões que permitem IRDR em tribunal superior. Diante de vários julgados de recursos que envolvam uma mesma questão de direito material ou processual cuja tutela jurisdicional seja diversa, o que gera risco à isonomia e à segurança jurídica, o IRDR é adequado, porque objetiva construir uma uniformização em âmbito local. Ele pode ser suscitado a partir de uma petição inicial para o presidente do tri- bunal. Observa-se que o IRDR precisa de instrumento que seja a ele um vetor – como um recurso que esteja pendente de julgamento em tribunal, uma remessa necessária ou uma ação de competência originária do tribunal. Para que seja suscitado o IRDR, devem ser preenchidos os seguintes requisitos: mul- tiplicidade de processos envolvendo uma mesma questão de direito material ou processual, risco à isonomia e à segurança jurídica e demonstração de que a matéria não foi afetada pelos tribunais superiores. Esse último requisito consiste em um requisito negativo: se já foi afetado para julgamento repetitivo no STJ ou no STF, deve-se aguardar o tribunal superior decidir, apresentando um entendimento que irá uniformizar em âmbito nacional. Não é necessário pagamento de custas para suscitar o IRDR. O Ministério Público participa quando não for o suscitante. Ao final, quando for julgado o IRDR, forma-se uma tese jurídica vinculante no âmbito local, válida para as turmas e para os juízes da localidade. Torna-se, portanto, um precedente obrigatório. A título de revisão, os precedentes obrigatórios estão previstos no art. 927 do CPC. Uma vez suscitado o IRDR, a admissibilidade e o julgamento do incidente são realizados pelo órgão colegiado indicado no Regimento Interno. Quando o órgão colegiado admite o IRDR, o rela- tor determina a suspensão dos processos que estão nas turmas, no tribunal ou na primeira instância, para aguardar a formação da tese, e comunica as turmas e os juízes de primeira instância para que suspendam os processos que envolvam a mesma matéria. 175 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br O julgamento é extremamente complexo e objetivo. Nele, são admitidas a participa- ção de amicus curae, a designação de audiências públicas, para que se tenha a máxima participação popular e, portanto, para que se tenha um julgamento democrático. Quando do julgamento do IRDR, o órgão colegiado irá simultaneamente julgar o vetor do IRDR. Do jul- gamento é proferido um acórdão recorrível. A depender da matéria, se ela é constitucional ou infraconstitucional, é possível aplicar recurso especial ou recurso extraordinário. É importante destacar que recurso especial ou recurso extraordinário contra acórdão que julga o IRDR têm efeito suspensivo automático. Além disso, se se tratar de recurso extra- ordinário, sua repercussão geral é presumida. Observa-se, por fim, que amicus curae é uma espécie de intervenção de terceiros, cuja atuação é extremamente restrita. O CPC dispõe que amicus curae pode opor embargos de declaração e pode recorrer de acórdão que julgar IRDR. DICA N. 92 SOBRE EXECUÇÃO AUTÔNOMA E CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Cumprimento de sentença diz respeito a título executivo judicial. Observa-se a seguinte dinâmica. Uma pessoa entrou com ação indenizatória. Houve um procedimento comum. Ao final do procedimento, nasceu uma sentença condenatória envol- vendo obrigação pecuniária. Essa decisão, em determinado momento, transitou em julgado. No entanto, o executado não se manifesta, e o exequente reage: requere nos mesmos autos a fase de cumprimento de sentença. O Juiz verifica o requerimento e, em seguida, ordena que o executado seja intimado na pessoa de seu advogado, para que o pagamento seja realizado em até quinze dias de forma voluntária (prazo contado em dias úteis). Se o pagamento voluntário não for realizado em quinze dias, há a incidência de multa e de honorários advocatícios de 10% e a possibilidade de o exequente protestar o título, nos termos do art. 517 do CPC. Não efetuado o pagamento voluntário, parte-se para a etapa da execução forçada. Essa etapa refere-se à penhora, à avaliação e a depósito de bens. Por fim, ocorre a etapa expropriatória. Nesse momento, os bens que foram eventual- mente penhorados são transformados em valores(em dinheiro). Há a possiblidade da alie- nação judicial por iniciativa particular, da hasta pública (leilão) e da adjudicação dos bens penhorados. Expirado o prazo de quinze dias para a efetuação do pagamento voluntário, o executado pode apresentar uma defesa nos mesmos autos no prazo de quinze dias. A defesa do executado ocorre por meio da impugnação ao cumprimento de sentença, cujas regras estão dispostas no art. 525 do CPC. A impugnação, quando é apresentada, equivale a um incidente do processo; isto é, ela não suspende a execução. Então, ela não tem efeito suspensivo automático. No entanto, é possível requerê-lo: na petição da impug- nação, elabora-se o pedido, apresentando fundamentação, e deve-se garantir o juízo com 176 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br algum tipo de depósito, penhora ou caução. O efeito suspensivo não impede a execução por completo; ele impede a prática de atos expropriatórios, como a transferência de valores e a arrematação de bens ou de transferência de bens para terceiros. Se se tratar de título executivo extrajudicial (como a execução de taxas condominiais não pagas), deve-se realizar uma petição inicial para iniciar o processo autônomo de execução. Nesse caso, o Juiz faz um juízo de admissibilidade. Se o juízo de admissibilidade for positivo, o Juiz fixará honorários advocatícios de 10%. Em seguida, ele cita o executado para efetuar o pagamento em três dias. Se o pagamento for realizado no prazo, a verba honorária é reduzida pela metade, o que recebe o nome de bônus, de prêmio ou de sanção premial. Caso o executado não possa pagar de uma só vez, ele pode depositar 30% do valor e requerer parcelamento do restante do valor em até seis parcelas, conforme disposto no art. 916 do CPC. Caso o executado deseje questionar a decisão, ele pode se valer de embargo à execução. O executado tem cinco dias para opor embargo à execução por meio de um processo incidente. Esse prazo é contado em dias úteis a partir da juntada do mandado de citação cumprido. Como ocorre com a impugnação, embargo à execução não tem efeito suspensivo automático: o executado pode requerer o efeito suspensivo no corpo da petição e garantir o juízo com penhora, depósito ou caução. Caso o executado não realize pagamento no prazo de três dias, inicia-se a etapa de execução forçada, que inclui penhora de bens, avaliação e depósito. Em seguida, inicia-se a fase expropriatória. 177 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO CIVIL DICA N. 93 Negócio Jurídico (art. 166 e art. 171) → Contratos e testamentos Quando se fala de negócio jurídico, é preciso recordar a escada ponteana (teoria da advocacia que estrutura os princípios para um plano de negócio jurídico, criada por Pontes Miranda) com três degraus: 1. Existência: para que o negócio exista, é preciso haver vontade emitida por um agente em relação a um objeto, observando uma determinada forma. 2. Validade: para que o negócio seja válido, é preciso qualificar os elementos da exis- tência da seguinte forma: a vontade tem de ser livre e de boa-fé; o agente deve ser capaz; o objeto deve ser lícito, possível e determinável; e a forma deve estar de acordo com a lei, como o art. 108, por exemplo, que versa sobre direitos reais sobre imóvel cujo valor seja acima de trinta salários mínimos, sendo obrigatório concluir o negócio por escritura pública. Havendo violação dos requisitos de validade, o negócio jurídico pode ser nulo (em caso de violação grave, previsão no art. 166, e pode ser discutido em uma ação declaratória de nulidade imprescritível) ou anulável (pouco grave, previsão no art. 171. Cabe nos casos em que uma das partes é relativamente incapaz, houver erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra os credores). Obs.: � Quando o negócio é anulável, a ação pertinente será uma ação anulatória com prazo decadencial de quatro anos a partir do negócio jurídico. A exceção é para coação e para relativamente incapaz, começando a contar o prazo, portanto, a partir do momento em que cessar a incapacidade relativa ou da data em que cessar a coação. � Além desses, a lei pode reconhecer outros casos como anuláveis. 3. Eficácia: existem três temas importantes: a condição (futuro incerto), o termo (futuro certo) e o encargo (modo para que o sujeito cumpra). 178 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 94 Estado de Perigo e Lesão Em ambos os casos, alguém paga muito caro por alguma coisa, por isso as bancas gostam de confundir os dois institutos. Há, no entanto, divergências claras: • Estado de perigo (art. 156) acontece quando alguém paga muito caro por algo por necessidade de salvar a própria vida. Por exemplo: um hospital que cobre mais caro ou valor indevido de paciente em estado de risco de morte e este, por essa razão, realiza o pagamento. Nesse caso, é possível anular o pagamento. Até é permitido realizar tal cobrança, desde que ela tenha valor razoável. • Lesão (art. 157) acontece quando alguém paga muito caro por qualquer necessidade outra que não o salvamento, ou por inexperiência. Por exemplo: uma pessoa que cobra para transportar pessoas durante uma enchente pratica lesão; uma pessoa que cobra um preço excessivo para salvar a vida de alguém que está se afogando em enchente gera estado de perigo. Obs.: � É preciso ter atenção, pois, na prova, pode surgir estado de perigo como alguém que “assume uma obrigação excessivamente onerosa”, enquanto na lesão a expressão que pode surgir é “assumir uma prestação manifestamente desproporcional”. Seja um caso ou o outro, se aquele que tirou grande vantagem, após ser notificado de cobrança inde- vida, concordar em devolver a diferença, mantém-se a integridade do negócio jurídico. DICA N. 95 Emancipação É possível emancipar a pessoa que ainda não tenha capacidade de fato, pois a emanci- pação é justamente antecipação da capacidade de fato. Ou seja: a pessoa começa a praticar sozinha os atos da vida civil. Os casos de emancipação, conforme o art. 5º, são: • Voluntária – dada pelos pais, quando a pessoa atinge dezesseis anos, realizada direto no cartório por escritura pública, sem homologação do Juiz e possui caráter irrevogá- vel – sendo possível anulação apenas em caso de coação dos pais, e o filho não pode exigir dos pais a emancipação. 179 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Obs.: � Os pais não deixam de pagar alimentos para o filho em caso de emancipação, tam- pouco deixam de ter responsabilidade civil sobre os atos dos filhos emancipados. Todas essas regras se dão porque os pais possuem poder familiar sobre os filhos. Se os pais não têm esse direito, este passa a ser de um tutor, que não pode emancipar esse menor, salvo caso a seguir. • Judicial – ocorre por um processo judicial mediante sentença de emancipação, ouvido o tutor e o Ministério Público. Além disso, a pessoa precisar ter pelo menos dezesseis anos. • Legal – ocorre nos seguintes casos: casamento, exercício de emprego público efetivo, colação de grau em curso superior (não incluído curso técnico) ou caso possua econo- mia própria, sempre contando com dezesseis anos. Obs.: � Não é possível mais, em nenhum caso, casamento com alguém que não tenha alcan- çado a idade mínima de dezesseis anos, sendo que é necessária a permissão dos pais para casar aos dezesseis anos. Mesmo que ocorra divórcio em idade inferior a dezoito anos, o emancipado não volta a ser incapaz. Além disso, união estável não emancipa menor de idade. DICA N. 96 Passagem forçada e servidão de passagem A passagem forçada, conforme artigo 1.285, é uma situação bem peculiar: é direito de vizinhança garantir que o proprietário do imóvel encravado possa constranger o vizinho a lhe dar passagem para acesso, mediante pagamento de indenização. Imagine a situação a seguir: Existem seis lotes, com duas saídas (na frente de cada conjunto de três lotes). Imagine que o proprietário do lote B resolvavender metade do seu lote, criando os lotes B1 e B2, sendo o primeiro lote nos fundos da segunda metade. Como não há livre passagem para B1, o proprietá- rio de B2 deverá tolerar a passagem dele para a rua através de passagem própria e específica. 180 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Já a servidão de passagem ocorre quando existem dois imóveis, sendo que o imóvel domi- nante se serve de outro chamado imóvel serviente (sendo os imóveis pertencentes a donos diferentes). Sempre haverá uma questão de utilidade na servidão de passagem – o dominante retira a utilidade do serviente. São dois os tipos de servidão, aparente e não aparente. Aparente, quando é possível ver: Imagine a Fazenda A acima, com uma casa e uma plantação de milho. Na frente existe um rio, e é necessário consumir água dele para abastecer a plantação. Porém, entre o rio e a Fazenda A, existe a Fazenda B. É possível dar a volta na Fazenda B para chegar ao rio, porém o trajeto mais fácil, certamente, é uma reta que passa por dentro da segunda fazenda. Se o proprietário da Fazenda B der permissão para a construção para passar a água pelas terras dele, teremos um caso de servidão. Não aparente, aquela que não é vista: Imagine a situação acima: dois imóveis, um em frente ao outro, com vista para a praia. 181 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Se o proprietário do imóvel A convence o proprietário do imóvel B a não expandir seu imóvel para não tampar a vista da praia, haverá uma situação de servidão de passagem não aparente, pois não há construção. Por ser direito real, é necessário haver um registro, que só pode ser desfeito com a baixa ou cancelamento do registro – mesmo herdeiros devem manter o direito real. DICA N. 97 Regime de bens Tanto no casamento quanto na união estável ocorre o regime de bens, sendo que os mais explorados pela banca são a comunhão parcial de bens e a comunhão universal de bens. Sabe-se que, quando as pessoas não optam por um regime diferente, o regime regra é o da comunhão parcial de bens, que rege tanto os casamentos celebrados sem que os nubentes tenham optado por outro regime quanto as uniões estáveis. Obs.: � No casamento, quando se opta por um regime diferente, é preciso fazer um pacto antenupcial em escritura pública e que só produz efeito se o casamento de fato ocorrer. Veja os dois tipos de comunhão abaixo: • Comunhão parcial de bens é aquele regime em que, a partir do casamento ou do início da união estável, o que for adquirido onerosamente na constância do casamento per- tence a ambos, com algumas exceções. • Quando se pensa no regime da comunhão parcial, existem até três esferas patrimoniais: os bens particulares de um, os bens particulares de outro (em ambos os casos, adquiri- dos antes do casamento ou depois do casamento, porém considerados bens exclusivos de um só) e o conjunto de bens patrimoniais comuns. As partes envolvidas podem entrar no casamento com zero bens, e todos os bens adquiridos a partir disso serão comuns, mas as partes também podem haver seus bens particulares. Em um eventual divórcio, partilha-se apenas o que é bem comum, tido pela meação (metade dos bens comuns para cada uma das partes). No caso de haver bens particulares, cada parte termina o processo de divórcio com seus bens particulares mais 50% dos bens comuns. Segundo a banca, os bens comuns são aqueles adquiridos onerosamente na constân- cia do casamento, incluindo FGTS, dinheiro ganhado em loteria, frutos dos bens particulares etc.; e bens particulares são aqueles obtidos antes do casamento ou que foram sub-rogados (por exemplo: um imóvel comprado antes do casamento é vendido e o dinheiro é usado para comprar outro imóvel após a realização do casamento), herança, doação etc. 182 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br • Comunhão universal de bens já tem uma prerrogativa diferente, pois tudo que era possu- ído antes do casamento e tudo que foi adquirido após o casamento pertence a ambas as partes, um conjunto patrimonial único. Existe meação da mesma forma que a anterior, mas agora com todos os bens, inclusive aqueles que entravam como bens particulares na comu- nhão parcial de bens. A exceção existe na forma de cláusula de incomunicabilidade para herança ou doação, tornando a dita herança ou doação exclusiva da parte que a recebeu. Obs.: � Uma comunhão parcial de bens sem bens particulares é igual a uma união universal de bens. Inclusive, conforme art. 1.829, I, a herança será deferida aos herdeiros em concorrência com o cônjuge, salvo casos de comunhão parcial de bens sem bens particulares ou comunhão universal de bens. Já a comunhão parcial de bens com bens particulares concorre apenas nos bens particulares. DICA N. 98 Esta dica é sobre o art. 1.647 do Código Civil. O dispositivo estabelece os atos que um cônjuge somente pode praticar com consentimento do outro. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III – prestar fiança ou aval; IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casa- rem ou estabelecerem economia separada. Observa-se que a separação absoluta de bens consiste na separação convencional. Os atos listados no dispositivo dispensam consentimento do cônjuge em caso de casa- mento em regime de separação de bem. Todos os demais regimes exigem tal consentimento. Não havendo consentimento para a prática de algum desses atos, é possível ajuizar ação, para que o Juiz supra o consentimento, dando efetiva autorização para sua prática. Caso o cônjuge e o Juiz declinem a autorização, o ato será anulável no prazo de dois anos contados após o término da sociedade conjugal, conforme dispõe o art. 1.649. Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. 183 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado. É possível que o candidato enfrente questões cuja hipótese seja similar à seguinte: Maria deseja vender seu apartamento, que é bem particular, para investir o dinheiro; o marido dela, com quem é casada em regime de comunhão parcial de bens, não concorda com a alienação. Sobre essa hipótese, a banca pode perguntar se é necessário consentimento do marido de Maria, ainda que o bem seja particular. Nesse caso, a resposta adequada é que o consentimento é necessário para alienação de bens, ainda que se trate de um bem particu- lar de Maria, porque a única exceção expressa da necessidade de consentimento ocorre no regime de separação absoluta de bens. DICA N. 99 Esta dica é sobre responsabilidade civil do incapaz. Os incapazes estão listados nos art. 3º e 4º do Código Civil: • É absolutamente incapaz a pessoa menor de dezesseis anos (art. 3º); • É relativamente incapaz a pessoa que possui de dezesseis a dezessete anos, que é alcóolatra, que é viciada em tóxico, que não manifesta vontade por conta do transitório e permanente ou que é pródigo (art. 4º). A saber, pessoas com deficiência são capazes – disposição que ganhou força com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência. É importante destacar que um incapaz pode responder por um dano causado. O art. 928 define a regra da responsabilidade civil do incapaz. De forma clara, dispõe que a res- ponsabilidade pelos atos praticados por incapazes é do representante. Então, se o incapaz causa um dano para alguém, a vítima deve buscar, em primeiro lugar, a reparação do dano contra o representantedo incapaz. Caso o representante não tenha a obrigação de reparar ou não possua meios para tal (vide art. 928, expresso abaixo), a vítima deve cobrar a repa- ração diretamente do incapaz. Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele res- ponsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. 184 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Deste modo, conclui-se que a responsabilidade do incapaz é subsidiária. Isso significa que ele somente pode ser cobrado caso o representante não tenha a obrigação de reparação ou não tenha meios para pagar a reparação. Especificamente sobre o parágrafo único, observa-se que a reparação deve ser equi- tativa, o que indica que não é possível retirar do incapaz o que ele ou seus dependentes dependem para viver. DICA N. 100 Esta dica trata da responsabilidade civil quanto aos art. 937 e 938 do Código Civil. O art. 937 dispõe da responsabilidade em relação a prédio em ruína, e o art. 938 dispõe da responsabilidade pela defenestração (arremesso de objeto de um edifício). Observa-se o primeiro dispositivo referido: Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Considera-se a hipótese em que um pedaço da pastilha de um prédio em ruína tenha desabado e acertado uma pessoa. Nesse caso, o dono será o responsável pelo ocorrido, independentemente de o edifício estar alugado, emprestado ou vazio. Observa-se o segundo dispositivo referido: Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano provenien- te das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido. Considera-se a hipótese em que um jarro de planta despenque de uma janela do edifício e cause um dano a uma pessoa. Nesse caso, responde pelo ato o habitante do edifício – mais especi- ficamente, o morador do imóvel. Logo, o responsável pode ser o dono, o locatário ou o comodatário. É importante destacar que, não sendo possível identificar a origem do jarro de planta, todo o condomínio será responsabilizado. A saber, a defenestração contempla tanto coisas sólidas quanto coisas líquidas. #VEM SER GRAN Com a Assinatura Ilimitada 8.0, suas chances serão ainda maiores. Faça agora a sua assinatura, tenha acesso à melhor plataforma para sua aprovação na OAB, passe no concurso dos seus sonhos e garanta seu futuro. Se você quer mesmo ter um bom desempenho no Exame de Ordem, você tem de estar bem preparado (a). Para isso, conte com a melhor equipe de professores do Gran Jurídico. FACILITE SEUS ESTUDOS: rotas de aprovação, mapas mentais, resumos e exercícios irão te guiar por um caminho mais simples e rápido. TUDO NO SEU TEMPO E ESPAÇO: faça o download de videoaulas e de PDFs e estude onde e quando você quiser e puder. VOCÊ NÃO ESTÁ SOZINHO: mentorias diárias, ao vivo, e fórum de dúvidas não te deixarão só nesta caminhada. TUDO DE NOVO QUANTAS VEZES VOCÊ QUISER: quantas vezes você quiser, quantas vezes você precisar, estude com o material mais atualizado e de melhor qualidade do mercado. NÚMEROS GRANDES: milhares de alunos aprovados, mais de 2 milhões de questões, mais de 27 mil cursos e centenas de professores para ajudar a passar. (61) 99884-6348 Contatos para vendas no WhatsApp: No horário das 8h às 20h, de segunda a sexta-feira E S T U D E C O M O G R A N , Q U E A C A R T E I R A V E R M E L H A V E M ! ASSINATURA ILIMITADA CONCURSOS, OAB E RESIDÊNCIASdo Supremo Tribunal Federal (STF) para, assim, evitar ser enganado pelo examinador da banca! • P3: Presidente e Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Depu- tados e Presidente do Senado Federal. ATENÇÃO Nos casos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a condição de brasileiro nato aplica-se somente para os Presidentes destas instituições, não sendo necessário que os Deputados e Senadores destas Casas Legislativas sejam brasileiros natos. Assim, admite- -se que estes possam ser tanto brasileiros natos quanto brasileiros naturalizados. • C: carreira diplomática; • O: oficial das Forças Armadas; • M: Ministro de Estado da Defesa. Como no caso dos Presidentes da Câmara e do Senado Federal, o único Ministro de Estado que deve obrigatoriamente ser brasi- leiro nato é o Ministro de Estado da Defesa, podendo todos os demais Ministros de Estado serem tanto brasileiros natos quanto brasileiros naturalizados. ATENÇÃO Somente a Constituição Federal pode prever distinções entre brasileiros natos e brasileiros naturalizados, não sendo cabível a outros dispositivos legais dispor sobre o tema. Sobre o que foi apresentado até o momento, observe o art. 12. da Constituição Federal: Art. 12. São brasileiros: § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I – de Presidente e Vice-Presidente da República; II – de Presidente da Câmara dos Deputados; III – de Presidente do Senado Federal; IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V – da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas. VII – de Ministro de Estado da Defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional n. 23, de 1999) 23 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Assentos no Conselho da República Além disso, cabe ressaltar que a Constituição Federal também prevê assentos no Conselho da República. Observe o art. 89, com ênfase no inciso VII, do texto de lei: Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: I – o Vice-Presidente da República; II – o Presidente da Câmara dos Deputados; III – o Presidente do Senado Federal; IV – os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados; V – os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal; VI – o Ministro da Justiça; VII – seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Fe- deral e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução. DICA N. 14 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Inconstitucionalidade A inconstitucionalidade é dividida em duas modalidades diferentes: a formal (ou mono- dinâmica) e a material (ou monoestática). A inconstitucionalidade formal se configura quando o vício decorre da inobservância do processo legislativo. A prática de inconstitucionalidade formal, apesar de sua definição ser bastante precisa, pode ser realizada de diferentes maneiras por quem a comete, o que significa que a própria inconstitucionalidade formal pode ser dividida em outras subcategorias de especificação. São elas: a. Inconstitucionalidade formal subjetiva: o vício encontra-se na iniciativa. Para ilustrar o que é a inconstitucionalidade formal subjetiva, considere o seguinte exemplo: um Deputado XY apresentou um projeto de lei sobre aumento da remuneração dos servidores públicos. De acordo com as aulas sobre processo legislativo e sobre controle de constitucio- nalidade, a competência para apresentar projeto de lei sobre aumento da remuneração dos servidores públicos é do Presidente da República e não dos Deputados. Como é possível perceber, houve um vício de iniciativa por parte do Deputado XY quanto à competência para legislar sobre o aumento da remuneração dos servidores públicos. Logo, houve inconstitu- cionalidade formal subjetiva. 24 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br b. Inconstitucionalidade formal objetiva: o vício encontra-se no quórum. Considere o seguinte exemplo: uma lei complementar foi aprovada por maioria simples. Este exemplo constitui uma inconstitucionalidade formal objetiva do quórum, posto que, via de regra, lei complementar deve ser aprovada por maioria absoluta, e não por maioria simples (art. 69. da CF). Do mesmo modo, uma emenda constitucional aprovada por maioria simples também configura inconstitucionalidade formal objetiva, dado que emendas à Cons- tituição devem ser aprovadas, via de regra, por duas Casas, dois turnos e ⅗ dos votos. c. Inconstitucionalidade formal orgânica: é a modalidade de inconstitucionalidade mais cobrada pelas bancas de concurso. Nela, o vício encontra-se na competência. Por exemplo: um Estado está legislando sobre Direito Penal. Nas aulas sobre repartição de com- petências, viu-se que a legislação sobre assuntos vinculados ao Direito Penal, bem como ao Direito Civil e ao Direito do Trabalho, é competência privativa da União, e não dos estados (art. 22, I, da CF), exceto em casos de delegação de competência, nos quais torna-se possí- vel ao Estado legislar sobre esses temas. Por sua vez, a inconstitucionalidade material se configura quando o conteúdo da norma é contrário ao conteúdo constitucional. Por exemplo: uma lei atribui autonomia a um determinado Território. De acordo com o art. 18, § 2º, da CF, o Território é descentraliza- ção da União, não é considerado ente, nem possui autonomia, o que significa que a lei que atribui autonomia ao Território no exemplo dado acima configura-se como uma inconstitucio- nalidade material, visto que fere a previsão constitucional. CONTROLE CONCENTRADO Ao tratar sobre o controle concentrado (art. 103 da CF), os temas que, de início, surgem para debate e interesse do examinando são: • Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); • Ação Direta de Constitucionalidade (ADC); • Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO); e • Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Todas as ações do controle concentrado dizem respeito aos mesmos legitimados, o que implica dizer que, uma vez conhecido o legitimado de qualquer uma das ações do controle concentrado, o examinando também já estará ciente dos legitimados das demais ações. Observe a seguir as três pessoas que podem propor ADI, ADC, ADO e ADPF: • Presidente da República; • Procuradoria Geral da República; e • Governadores. 25 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Na sequência, veja as três mesas pertencentes ao controle concentrado: • Mesa da Câmara dos Deputados; • Mesa do Senado Federal; e • Mesas das Assembleias Legislativas ou Câmaras Distritais. Por fim, observe as três entidades que atuam no controle concentrado: • Conselho Federal da OAB; • partido político com representação no Congresso Nacional; e • confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Legitimados universais e legitimados especiais Dentro do controle concentrado, existem os chamados legitimados universais do controle concentrado, os quais não precisam demonstrar pertinência temática para propor ações. São legitimados universais do controle concentrado: • Presidente da República; • Procuradoria Geral da República; • Câmara dos Deputados; • Senado Federal; • Conselho Federal da OAB; e • partido político com representação no Congresso Nacional. O governador é um legitimado especial do controle concentrado e, sendo assim, deve apresentar pertinência temática para propor suas ações. Além disso, o governador pode impugnar normas editadas em outras entidades da federação. Por exemplo: o governador de Goiás propõe uma ADI para impugnar uma norma editada no estado do Acre, a partir da demonstração de que a proposição da norma ofende, de alguma forma, os interesses do estado onde exerce a governança. Esse governador pode propor uma ADI contra a norma edi- tada em outro estado, desde que apresente pertinência temática que corrobore sua proposta. Além do governador, também são legitimados especiais do controle concentrado:• Assembleias Legislativas ou Câmaras Distritais; e • confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 26 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO DICA N. 15 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações decorrentes do exercício do direito de greve (art. 114, II, CF). A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhado- res da iniciativa privada (Súmula Vinculante n. 23). Em casos nos quais há a intenção de abusar do exercício do direito de greve, há a pos- sibilidade de o empregador entrar com o interdito proibitório, que evita a conduta abusiva do direito de greve sob pena de multa. Quando os trabalhadores em greve conseguem impedir que outros funcionários traba- lhem ou que o empregador acesse o trabalho, ele pode entrar com uma ação de reintegração de posse oriunda do direito de greve da iniciativa privada. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações sobre representação sin- dical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores (art. 114, III, CF). PEGADINHA DA BANCA Na prova, pode aparecer situações envolvendo mais de um sindicado, o trabalhador e em- pregador. Nessas relações, a competência sempre é da Justiça do Trabalho. Compete também à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas nos art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Nos termos do art. 876, parágrafo único, da CLT, da Súmula n. 368, I, do TST e da Súmula Vinculante n. 53, a competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das con- tribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. Por outro lado, NÃO compete à Justiça do Trabalho: • Processar e julgar crimes (ADI 3684), nem mesmo crimes contra organização do traba- lho, que são de competência da Justiça Federal (art. 109, VI, CF). • Apreciar as ações entre o poder público e seus servidores estatutários (ADI 3395). • Ações contra o INSS. • Processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal (quem trabalha para si mesmo) contra cliente (Súmula n. 363, STJ). 27 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 16 DISSÍDIO INDIVIDUAL: PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO No Processo do Trabalho, o procedimento comum se subdivide em procedimento ordinário, sumaríssimo e sumário. O procedimento ordinário aplica-se as causas cujo valor exceda a quarenta salários mínimos. Obs.: � Quando o valor da causa está acima de quarenta salários mínimos, o procedimento é ordinário. Quando é de até dois salários mínimos, ele é sumário. Já quando o valor está entre dois e quarenta salários mínimos, o procedimento é sumaríssimo. O procedimento sumaríssimo aplica-se aos dissídios individuais, cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da reclamação (art. 852-A, CLT). Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Adminis- tração Pública direta, autárquica e fundacional (art. 852-A, parágrafo único, CLT). Obs.: � A Administração Pública direta é composta pelo Poder Executivo da União, dos esta- dos, do Distrito Federal e dos municípios e respectivas autarquias e fundações. ATENÇÃO A Administração indireta não se aplica às autarquias e fundações públicas, mas se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista. Estas últimas têm o mesmo tratamento jurídico de pessoas jurídicas de direito privado, logo aplica-se o procedimento sumaríssimo. Segundo o disposto no art. 852-B da CLT, são requisitos da petição inicial no procedi- mento sumaríssimo: a. pedido certo, determinado e líquido; e b. o reclamante deve fornecer o nome e o endereço do reclamado, pois não há no pro- cedimento sumaríssimo citação por edital. Obs.: � O endereço é exigido, pois a citação deve ser feita via postal. A inobservância de qualquer um desses requisitos resultará no arquivamento do pro- cesso, ou seja, na extinção do processo sem resolução do mérito e na condenação do recla- mante ao pagamento de custas (art. 852-B, § 1º, CLT). No procedimento sumaríssimo, o número máximo de testemunhas é de dois, que compa- recerão à audiência independentemente de intimação ou notificação (852-H, § 2º, CLT). Só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer. 28 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata con- dução coercitiva (art. 852-H, § 3º, CLT). ATENÇÃO Há prova pericial no procedimento sumaríssimo. Ela será produzida em dois casos: quan- do a lei mandar ou quando for necessária para a prova do fato. A audiência no procedimento sumaríssimo é una (art. 852-C, CLT). A causa deve ser apreciada em quinze dias (art. 852-B, III, CLT). A audiência na qual deverá ser proferida a sentença tem de ser designada para o prazo máximo de quinze dias (art. 852-B, III, CLT), podendo, todavia, ser interrompida, caso em que o seu prosseguimento e a solução da lide devem ocorrer no máximo em mais trinta dias. Obs.: � A audiência pode ser interrompida, por exemplo, para a produção da prova pericial. ATENÇÃO Quando o examinador perguntar conforme a regra, é importante responder conforme a regra. Apesar de a audiência poder durar no total até 45 dias caso seja interrompida, se a questão perguntar o prazo do procedimento sumaríssimo, é importante lembrar que, segundo a re- gra, o prazo é de quinze dias. Caso a exceção do interrompimento da audiência aparecer na questão, aí sim devem ser considerados os trinta dias adicionais, totalizando 45 dias. 29 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 17 AUDIÊNCIA (1ª PARTE) Observe o quadro sobre o comparecimento das partes em audiência, nos termos do art. 843 da CLT: O reclamante, na hipótese de doença ou outro motivo ponderoso, pode se fazer repre- sentar pelo sindicato ou outro empregado da mesma profissão. Nesse caso, a audiência é adiada, de modo que não há o arquivamento do processo. Um exemplo de outro motivo ponderoso pode ser a distância, por exemplo. Imagine que a pessoa está na China e não conseguirá com facilidade comparecer à audiência. Assim, ela poderá se fazer representar conforme destacado anteriormente. Esse sindicato ou outro empregado da mesma profissão não tomam o lugar do recla- mante na audiência. Eles informam a situação da pessoa de modo a adiar a audiência e evitar o arquivamento do processo. Já o reclamado pode se fazer representar sempre por um preposto. Nesse caso, a audi- ência ocorre normalmente. ATENÇÃO O preposto não precisa ser empregado da empresa, mas precisa ter conhecimento dos fatos. Assim, o que ele disser é tomado como o que o dono da empresa diria. Desse modo, a audiência ocorre normalmente. Nos termos do art. 843, § 3º, da CLT, o preposto não precisa ser empregado da parte reclamada. 30 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Nas ações plúrima e de cumprimento, a parte autora poderá́ se fazer representar pelo sindicato da categoria (art. 843 da CLT). Ações plúrimas são aquelas com dois ou mais autores. Já as ações de cumprimento são aquelas que objetivam fazer cumprir cláusulas de acordo coletivo, convenção coletiva e sentença normativa. Obs.: � Ações plúrimas são aquelas que possuem vários reclamantes. Já as ações de cum- primento, como o nome diz, servem para fazer cumprir cláusulas de acordo coletivo. Nesses dois casos, esses reclamantes podem se fazer representar pelo sindicato. DICA N. 18 AUDIÊNCIAS (2ª PARTE) Acerca das consequências do não comparecimento das partes em audiência: se o recla- mante não comparecer em audiência inicial ou una,o processo será arquivado e ele será condenado ao pagamento das custas processuais, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. O pagamento das custas é condição para a propositura de nova demanda (art. 844, §§ 2º e 3º, da CLT). O beneficiário da justiça gratuita não paga honorários advocatícios e periciais. ATENÇÃO Apesar disso, o STF decidiu que, se esse beneficiário não comparecer em audiência, o processo deve ser arquivado. Assim, caso esse reclamante queira ajuizar novamente essa reclamação, ele deverá recolher custas, salvo a ausência tenha sido legalmente justificada no prazo de quinze dias. Se o reclamado não comparecer em audiência (inicial ou una), será revel e confesso quanto à matéria de fato. Apesar disso, o Juiz deverá receber a defesa e os documentos (art. 844, § 5º, da CLT). ATENÇÃO Se o reclamante não comparecer em audiência, há o arquivamento. Caso o reclamado ou seu preposto não compareça, há a revelia. 31 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 19 PROVA PERICIAL A prova pericial será produzida quando legalmente imposta ou exigida para a prova do fato, inclusive no procedimento sumaríssimo (art. 852-H, §§ 4º e 6º, da CLT). Exemplo: para um pedido de adicional de insalubridade ou de periculosidade, é necessária a realização de prova pericial. A perícia é obrigatória nos casos previstos em lei como nos adicionais de periculosidade e insalubridade, hipóteses em que ela deverá ser realizada ainda que o réu seja revel e con- fesso quanto à matéria de fato (art. 195, § 2º, CLT). ATENÇÃO Exceções: não será produzida a prova pericial nas seguintes hipóteses: bombeiro civil (art. 6º, Lei n. 11.901/2009), frentista (Súmula 39, TST), pagamento espontâneo (Súmula 453), técnico de radiologia (art. 16, Lei n. 7.394/1985). Nesses casos, a própria lei já garante o pagamento do adicional. A prova pericial também não será produzida quando não for possível a sua realização, como na hipótese de fechamento da empresa, caso em que o Juiz poderá julgar utilizando-se de outros meios de prova (OJ 278, SDI-1, TST). O pedido não será julgado improcedente. Quanto ao adicional de insalubridade, ressalta-se que o Juiz pode deferi-lo por agente diverso do apontado na petição inicial (Súmula 293, TST). Ou seja, o adicional pode ser con- cedido por outro motivo, que não aquele pedido pelo reclamante. O perito será médico ou engenheiro do trabalho, para efeito de caracterização e classi- ficação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o pro- fissional devidamente qualificado (OJ 165, SDI-I, TST). Determina expressamente o art. 790-B, § 3º, da CLT que “o juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias”. O mesmo se depreende da OJ 98 da SDI-II/TST, in verbis: OJ 98 da SDI-II/TST – MANDADO DE SEGURANÇA. CABÍVEL PARA ATACAR EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. Inserida em 27/09/2002 (nova redação – DJ 22/08/2005) É ilegal a exigência de depósito pré- vio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o proces- so do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito. O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais (art. 790-B, § 2º, CLT). 32 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 20 DEPÓSITO RECURSAL O depósito recursal é um depósito para recorrer, feito pelo reclamado. Somente haverá depósito recursal quando houver decisão condenatória, em que a empresa tenha sido condenada a pagar certa quantia (Súmula n. 161 do TST), sendo devido também em caso de interposição de recurso adesivo. O depósito recursal tem uma natureza de garantia do juízo. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judi- cial (art. 899, § 11, da CLT). Se o reclamado quer recorrer e tem dinheiro, mas não quer usá-lo para fazer o depósito recursal, então ele deve fazer o seguro garantia judicial (que assegura o pagamento da execução) ou a carta de fiança bancária (nesse caso, o banco será o fiador, garantindo o pagamento da execução). A fiança bancária consiste em um contrato em que o banco garante o cumprimento da obrigação de seu cliente, o reclamado. Por sua vez, o seguro garantia judicial é um contrato de seguro firmado pelo reclamado com uma seguradora, que garante o pagamento de depósitos judiciais em dinheiro e/ou a penhora de bens que possam ser devidos pelo segurado/executado na pendência de execução judicial. O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrati- vos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empre- sas de pequeno porte (art. 899, § 9º, da CLT). São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filan- trópicas e as empresas em recuperação judicial (art. 899, § 10, da CLT). Os beneficiários da justiça gratuita são isentos do depósito recursal, dos honorários advo- catícios, dos honorários periciais e das despesas de intérprete. Só deverão recolher as custas se forem reclamantes, não comparecerem à audiência e não justificarem no prazo de quinze dias. É importante memorizar que a entidade filantrópica (que ajuda os outros) é isenta do depósito recursal e, para a entidade sem fins lucrativos, o valor é reduzido pela metade. Também são isentas as pessoas jurídicas de direito público (art. 1º, IV, do Decreto-Lei n. 779/1969 e item X da IN n. 3/1993 do TST) e o Ministério Público do Trabalho. Todavia, em relação às empresas públicas e às sociedades de economia mista, em caso de recurso, deverá ser recolhido o respectivo depósito recursal (Súmula n. 170 do TST). A massa falida também não está sujeita ao pagamento de custas nem ao depósito recursal (Súmula n. 86/TST). No entanto, em relação às empresas em liquidação extrajudi- cial, a Súmula n. 86 do TST estabelece a obrigatoriedade do recolhimento das custas e do depósito recursal. 33 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br A tabela a seguir resume o tópico do depósito recursal: DICA N. 21 RECURSO ORDINÁRIO O recurso ordinário é o recurso principal no Processo do Trabalho. Cabe recurso ordinário no Processo do Trabalho em duas hipóteses: a. das decisões definitivas e terminativas das varas do trabalho (art. 895, I, da CLT); e b. das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais do Trabalho em ações de sua competência originária (art. 895, II, da CLT), como é o caso de dissídio coletivo, mandado de segurança, ação rescisória etc. Ação de competência originária é a ação que a lei mandou propor no TRT, o qual fun- ciona como primeira instância. Nesse caso, cabe recurso ordinário para o TST. A ação rescisória serve para desconstituir uma decisão. A competência para o julga- mento da ação rescisória está definida em lei e, a depender da decisão, sua desconstituição dar-se-á perante um juízo diferente, podendo ser esquematizada do seguinte modo: Decisão a ser desconstituída Juízo competente Sentença TRT TRT TRT TST TST 34 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Ou seja: Juízo do Trabalho TRT TST Sentença X Ação rescisória Recurso ordinário Acórdão TRT X Ação rescisória Recurso ordinário Acórdão TST X X Ação rescisória De toda decisão de única ou última instância, quando houver violação à Constituição, cabe recurso extraordinário, mas não cabe RR ou embargos ao TST. Frise-se que da decisão do TRT em ação rescisória cabe recurso ordinário para o TST (Súmula n. 158 do TST). Quando o mandado de segurança for de competência originária do TRT, desta decisão caberá recurso ordinário a ser julgado pelo TST (Súmula n. 201 do TST). DICA N. 22 TRÂMITE DA LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO Sempre que a sentença for ilíquida, far-se-á necessária a sua liquidação, que poderá ocorrer em três modalidades:cálculos, arbitramento e pelo procedimento comum (art. 879 da CLT): Em se tratando de liquidação por cálculos, os cálculos de liquidação, inclusive quanto às contribuições previdenciárias, poderão ser apresentados pelas partes ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, ou pelo perito na hipótese de cálculos complexos, a critério do juiz (art. 879, §§ 3º e 6º, da CLT), que, preferen- cialmente, deverá intimar as partes para apresentá-lo (art. 879, § 1º-B, da CLT). Após a apresentação dos cálculos, o Juiz deverá permitir a manifestação das partes quanto a eles no prazo comum de oito dias, sob pena de preclusão (art. 879, § 2º, da CLT). Em seguida, nos termos do § 3º do art. 879 da CLT, a União será intimada para se manifes- tar, no prazo de dez dias, em relação às contribuições previdenciárias, sob pena de preclusão. Após o retorno, os autos serão conclusos para apreciação dos cálculos pelo Juiz, que, em seguida, proferirá a sentença de liquidação. Proferida a sentença de liquidação, é expedido mandado de citação e penhora, a ser cumprido por Oficial de Justiça (art. 880, § 2º, da CLT), para que o executado pague ou garanta o juízo, no prazo de 48 horas. Para garantia do juízo, o executado poderá depositar o valor da execução, nomear bens à penhora ou oferecer seguro-garantia judicial (art. 882 da CLT). 35 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Caso o executado não pague ou garanta o juízo, o Juiz mandará penhorar tantos bens quantos bastem para a garantia do juízo no valor da condenação, acrescido de custas e juros de mora (art. 883 do CLT), observada a ordem de penhora prevista no art. 835 do CPC. Art. 835 do CPC. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II – títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com co- tação em mercado; III – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; IV – veículos de via terrestre; V – bens imóveis; VI – bens móveis em geral; VII – semoventes; VIII – navios e aeronaves; IX – ações e quotas de sociedades simples e empresárias; X – percentual do faturamento de empresa devedora; XI – pedras e metais preciosos; XII – direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienação fiduciária em garantia; XIII – outros direitos. § 1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, al- terar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. § 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança ban- cária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento. § 3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este também será intimado da penhora. A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àque- les que compõem ou compuseram a diretoria dessas instituições (art. 884, § 6º, da CLT). Garantido o juízo, o executado terá cinco dias para apresentar embargos à execução, e o exequente, o mesmo prazo para apresentar impugnação à sentença de liquidação, sendo ambas as petições endereçadas ao Juiz da execução. Após a manifestação das partes por meio de embargos à execução e impugnação à sentença de liquidação, o Juiz proferirá decisão definitiva na execução (art. 884, § 4º, da CLT). Nela, serão julgados, concomitantemente, os embargos e a impugnação. A sentença na execução poderá ser impugnada por meio de agravo de petição (art. 897, “a”, da CLT). 36 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO EMPRESARIAL DICA N. 23 Art. 49-A do CC. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associa- dos, instituidores ou administradores. Obs.: � São personalidades jurídicas distintas. Uma coisa é a pessoa jurídica e a outra é a pessoa do sócio. Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumen- to lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e ino- vação em benefício de todos. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica benefi- ciados direta ou indiretamente pelo abuso. Obs.: � Se houver abuso da personalidade jurídica da pessoa jurídica, é possível, no caso de confusão patrimonial e desvio de finalidade que o Juiz desconsidere a personalidade jurídica. Não é possível ser feito de ofício, pois é preciso requerimento da parte ou do MP quando couber intervenção dele. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do adminis- trador ou vice-versa; II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. 37 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Obs.: � O § 3º traz a desconsideração inversa da personalidade jurídica – é aquela que descon- sidera a personalidade jurídica do sócio para atacar o patrimônio da pessoa jurídica. § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalida- de original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. Se houve o aumento do objeto da atividade (trabalhava só com produção e venda de água e agora está vendendo água e refrigerante), isso não caracteriza o abuso da persona- lidade jurídica. O Código Civil é maior e o CDC é menor em quantidade de artigos, logo o primeiro adotou a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, enquanto o segundo adotou a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica – por simples lesão ao consumidor já é possível a desconsideração. Obs.: � Observar os art. 130-133 do CPC – incidente de desconsideração da personalida- de jurídica. DICA N. 24 Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo à associação que desenvolva atividade futebolística em caráter habitual e profissional, caso em que, com a inscrição, será considerada empresária, para todos os efeitos. • Atividade Rural – para ser empresário, tem de se registrar na junta. • Associação – regra (não é empresária – não tem intenção de lucro/não exerce ativi- dade econômica). • Associação privada – RCPJ. Se a associação exerce atividade futebolística em caráter habitual e profissional, pode se registrar na junta comercial e será considerada empresária. 38 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 25 Art. 6º A decretação da falência ou odeferimento do processamento da recuperação judicial implica: I – suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime desta lei; II – suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos cre- dores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recupera- ção judicial ou à falência; III – proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de deman- das judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência. • Lei n. 11.101/2005 (leitura obrigatória) – Recuperação Judicial – suspensão por 180 dias que pode ser prorrogada por mais 180 dias desde que o devedor não tenha concorrido. DICA N. 26 Art. 20-B. Serão admitidas conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, notadamente: I – nas fases pré-processual e processual de disputas entre os sócios e acionistas de sociedade em dificuldade ou em recuperação judicial, bem como nos litígios que envolverem credores não sujeitos à recuperação judicial, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei, ou credores extraconcursais; II – em conflitos que envolverem concessionárias ou permissionárias de serviços públi- cos em recuperação judicial e órgãos reguladores ou entes públicos municipais, distritais, estaduais ou federais; III – na hipótese de haver créditos extraconcursais contra empresas em recuperação judicial durante período de vigência de estado de calamidade pública, a fim de permitir a con- tinuidade da prestação de serviços essenciais; IV – na hipótese de negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores, em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial. • Lei n. 11.101/2005: alienação fiduciária não está sujeita à recuperação judicial. 39 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DICA N. 27 Art. 12 – o endosso deve ser puro e simples. LUG – Lei Uniforme de Genebra – Decreto n. 57.663/1966 Qualquer condição à qual ele seja subordinado considera-se como não escrita. O endosso parcial é nulo. LUG – endosso parcial – é nulo – aval parcial – sim Código Civil – endosso parcial – é nulo – aval parcial – não 40 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br DIREITO ADMINISTRATIVO DICA N. 28 SEJA FELIZ E APRENDA A NOVA LEI DE LICITAÇÕES. Veja a nova Lei de Licitações comparando-a com a Lei n. 8.666/1993, porque, em provas, pode ser cobrada a lei antiga, a lei nova ou até mesmo as duas. ATENÇÃO Nova Lei de Licitações → nova modalidade: diálogo competitivo. Descartam-se duas modalidades: convite e tomada de preços. Dica: A FGV cobra bastante as exceções às licitações → inexigibilidade (quando não há viabilidade de competição) e a dispensa de licitação. 41 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br 42 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Ad- ministração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. DICA N. 29 TENHA FÉ E APRENDA AS NOVIDADES DA LEI DE IMPROBIDADE (LEI N. 8.429/1992). Lembre-se de que, ao final de 2021, a Lei de Improbidade Administrativa foi pratica- mente reescrita. Exemplo: • Ato de improbidade apenas de forma dolosa. • Apenas o Ministério Público tem legitimidade para propor ação de improbidade. • Prescrição: oito anos. • Súmula Vinculante n. 13 – vedação ao nepotismo. • Art. 11, inciso XI. • Mudança nas penalidades. • Três tipos de improbidade. Art. 1, § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolo- sas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilí- cito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021) — DOLO ESPECÍFICO § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021) Três tipos de improbidade: • Enriquecimento ilícito; • Lesão ao erário; • Atos contra os princípios da Administração Pública. 43 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de ho- nestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princí- pios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei n. 14.230, de 2021) XI – nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afi- nidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramen- to, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em Poderes da União, dos compreendido o Estados, do Distrito Federal e dos ajuste mediante designações qualquer dos Municípios, recíprocas; (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021) Então, a vedação ao nepotismo, além de prevista na Súmula Vinculante n. 13, também se apresenta como um novo ato de improbidade. XII – praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públi- cos. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021) § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulga- da pelo Decreto n. 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta fun- 44 OAB 80 PONTOS EM 100 DICAS www.grancursosonline.com.br cional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021) § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021) Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei n. 12.120, de 2009). Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efe- tivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade su- jeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamen- te, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei n. 14.230, de 2021) CIB (antigo art. 10-A) → não existe mais. Agora, faz parte do art. 10, XXII. Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em