Direito Constitucional

Prévia do material em texto

Daniel Sena
COORDENAgÁO:
Marcelo Hugo da Rocha
EDITORARIDEEL
jÉkk.
Daniel Sena
Especialista em direito público. Pro­
fessor de direito constitucional para 
concursos públicos e Exame de Or- 
dem de renomados cursos prepara­
torios do Brasil. Advogado. Escritor. 
Proprietário do Instituto Daniel Sena 
preparatorio para concursos públicos.
IG: @profdanielsena /
@constitucionaldepontaaponta
YouTube: /profdanielsena
Face: /profdanielsena
Site de cursos:
www.institutodanielsena.com.br
http://www.institutodanielsena.com.br
Daniel Sena
COORDENADO:
Marcelo Hugo da Rocha
EDITORARIDEELQuem tem Rideel tem mais.
Expediente
Fundador 
Diretora Editorial 
Editoras
Editora Assistente 
Projeto Gráfico e diagramagáo
Italo Amadio (/n memoriam) 
Katia Amadio 
Janaina Batista 
Mayara Sobrane 
Mónica Ibiapioo 
Sergio A. Pereira
Dados lntemack>nais de Catalogando na Publicando (CIP) 
Angélica Hacqua CRB-&7057
Sena, Daniel
Direito constitucional / Daniel Sena. - 1. ed. - Sao Paulo : Rideel, 
2021.
(Rideel Rix / coordenado de Marcelo Hugo da Rocha)
ISBN 978*65*5738*186-1
1. Direito constitucional I. Titulo II. Rocha, Marcelo Hugo da 
lit. Serie
21*0191
índice para catálogo sistemático:
1. Direito constitucional
CDD 342 
CD D 342
O Copyright - Todos os direitos reservados á
EDITORARIDEEL
Av. Casa Verde, 455 - Casa Verde 
CEP 02519-000 - Sáo Paulo - S P 
e-mail: sac@rideel.com.br 
www.ed ¡torarídeei. com. br
(ditom* u u u »
Proibida a reprodugáo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, especialmente 
gráfico, fotográfico, fonográfico, videográfico, internet. Essas proibígóes aplicam-se também 
ás características de editoragáo da obra. A violagáo dos direitos autorais é punivel como crime 
(art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisáo e multa, conjuntamente com busca e 
apreensáo e ¡ndenizagóes diversas (artigos 102, 103, parágrafo único, 104,105.106 e 107, incisos 
I, II e III, da Leí n® 9.610, de 19/02/1998, Leí dos Direitos Autorais).
1 3 5 7 9 8 6 4 2
0121
mailto:sac@rideel.com.br
http://www.ed
DEDICATORIA
Dedico esta obra a todos os alunos que eu já tive e que aínda terei, e que sao o meu maior combustível nessa missáo de levar edu­c a d o para quem quer crescer e se desenvolver como profissional e como cidadáo. Aos meus pais, que me proporcionaram as melhores oportunidades que podiam me oferecer e que me fizeram chegar até aqui. Aos meus filhos, que me inspiram todos os dias a ser exemplo e fazer o meu melhor. Á minha esposa, que acreditou em mim quando todos duvidaram! Daniel Sena
V
SOBRE O AUTORDaniel SenaEspecialista em direito público. Professor de direito constitu­cional para concursos públicos e Exame de Ordem de renomados cursos preparatorios do Brasil. Advogado. Escritor. Proprietário do Instituto Daniel Sena preparatorio para concursos públicos.IG: (2) profdanielsena / @constitucionaldepontaaponta YouTube: /profdanielsena Face: /profdanielsenaSite de cursos: www.institutodanielsena.com.br
Vil
http://www.institutodanielsena.com.br
APRESENTAQAO DA SERIE RIDEEL FLIX
Qual é o primeiro livro em que todo aluno de Direito investe quando ingressa na faculdade? Provavelmente num Vade Mecum. Mas além dele, qual seria o outro ou os outros títulos? É difícil dizer, porque sao tantas disciplinas e professores durante o curso, que tai- vez a afinidade com eles levem a direcionar os estudos ao próximo livro a ser adquirido.Há alguns obstáculos, no entanto, que nossos alunos e leito- res reclamam quando desejam montar a própria biblioteca. Preseus efeitos. E agora, o que vocé deve responder em sua prova?Tenho sugerido aos alunos que respondam conforme a pergun­ta se apresentar: se a questáo da prova apresentar o próprio texto constitucional, marque certo, tipo: as normas definidoras de direitos e garantías fundamentáis possuem aplicado imediata. Esta questáo está correta, pois retrata exatamente o que prevé a Constituido.Contudo, caso a questáo se apresente assim “todas as normas definidoras de direitos e garantías fundamentáis possuem aplica­d o imediata”, ai vocé deve marcar errada. Vocé percebeu a palavra “ todas” no cometo da questáo? Entáo, essa é urna típica pegadinha que visa apurar quem realmente conhece o conteúdo. Nem todas as
31
DiREiTO c o n st itu c io n a l -D a n ie l se n a
normas de direitos fundamentáis possuem aplicado imediata, pois algumas sao de eficacia limitada e dependem de norma regulamen- tadora para produzir seus efeitos. Entendeu?Além dessa orientado prática vocé precisa saber que a doutri- na e o Supremo mantém o entendimento de que o texto da Consti­tuidlo Federal, ao prever que as normas definidoras de direitos e ga­rantías fundamentáis possuem aplicado imediata, quis dizer que aos direitos fundamentáis deve ser conferida a maior eficácia possível. Ou seja, quanto mais se garantir e se preservar esses direitos, melhor.Por fim, cabe ressaltar que a Constituido Federal trouxe dois instrumentos de prote^áo á efetividade das normas constitucionais que nao possuem aplicabilidade imediata, ou seja, as de eficácia li­mitada: o mandado de in jun do e a a d o direta de inconstituciona- lidade por omissáo. Entretanto, a análise desses dois institutos será feita com mais precisáo no momento oportuno.
32
9 INTERPRETADO DAS NORMAS 
CONSTITUCIONAL
9.1 ConceitoInterpretado constitucional ou hermenéutica constitucional é a disciplina jurídica que se preocupa com a compreensáo do texto da Constituido. O principal objetivo é permitir a ap licado do texto constitucional no caso concreto garantindo sua máxima aplicabili- dade, e solucionar os possíveis conflitos normativos.Para que a norma fundamental seja mais bem interpretada, foram desenvolvidas pela doutrina e pela jurisprudéncia várias fer- ramentas de auxilio interpretativo. É possível perceber que tal ativi- dade nao é de exclusividade do Poder ludiciário, tendo participado efetiva do Legislativo e do Executivo na sua execu do. Para Peter Haberle, sao intérpretes da Constituido todos que a vivenciem, ou seja, nao só os entes públicos, mas a própria sociedade exerce forte influéncia interpretativa.Canotilho apresenta duas correntes interpretativas em rela­d o aos juízes: corrente interpretativista e nao interpretativista. A corrente interpretativista afirma que o juiz deve se limitar aos pre- ceitos expressos ou claramente implícitos do texto constitucional para efetuar sua interpretado. Iá a corrente nao interpretativista entende que o juiz poderá invocar valores e principios que váo além do texto constitucional, como justiija, liberdade, igualdade, dando ao intérprete mais autonomia. É da segunda teoria que surge a ideia de abertura constitucional a qual leva em conta a evoludo natural da sociedade.Para melhor compreendermos esse estudo, passemos agora á análise dos principáis métodos de interpretado.
33
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
9.2 Métodos de interpretadoA realizado da atividade interpretativa de forma eficiente de­pende de métodos que possibilitem a melhor interpretado. Além das diversas técnicas de interpretado utilizada para as normas em geral, a doutrina e a jurisprudéncia ao longo do tempo desenvol­verán! várias ferramentas específicas para hermenéutica constitu­cional, as quais foram descritas pelo professor José loaquim Gomes Canotilho como os principáis métodos de interpretado. Vamos ao estudo desses métodos hermenéuticos constitucionais.
9.2.1 Método jurídicoTambém chamado de método hermenéutico clássico, parte do pressuposto de que a Constituido é urna lei. Logo, para sua inter­pretado, devem ser utilizados os métodos hermenéuticos clássicos: gramatical, lógico, genético, histórico, sistemático, teleológico, po­pular, doutrinário e evolutivo.O método gramatical analisa a literalidade do texto conside­rando a p on tu ad o, a etimología das palavras e elementos textuais. O método lógico considera a coeréncia da norma em si como ele­mento de interpretado. O método genético trabalha com a origem dos conceitos constitucionais. O método histórico analisa o m o­mento em que a norma foi desenvolvida, sendo relevante a com- preensáo da ideología predominante á época. O método sistemáti­co preocupa-se com o próprio contexto constitucional. O método teleológico preocupa-se com a verdadeira finalidade da norma. O método popular utiliza-se da participado popular como forma de convalidar os dispositivos constitucionais por meio de ferramentas como plebiscito ou referendo. O método doutrinário é o utilizado com base nos ensinamentos dos estudiosos do direito. O método evolutivo decorre da própria transform ado da sociedade, o que
9 INTERPRETADO DAS NORM AS C0NST IÍUC I0NA I8
possibilita a muta^áo constitucional O método evolutivo decorre da própria transform ado da sociedade possibilitando a m u tad o constitucional, fenómeno por meio do qual a interpretado recaí sobre o sentido do texto constitucional sem extrapolar os seus li­mites nem os contrariar.
9.2.2 Método tópico-problemáticoPor meio desse método, o intérprete busca compreender a Constituido mediante o caso concreto. Utiliza-se de situa^óes prá- ticas que gerem discussóes acerca da aplicado da norma na tentati­va de adequar o preceito constitucional á situado fática analisada, ou seja, ela parte do caso concreto para a norma. A u tilizad o desse método, que tem como precursor Theodor Viehweg, leva em consi­derado algumas premissas:1. a hermenéutica constitucional deve ter cunho prático, ou seja, deve ser utilizada para resolver problemas concretos;2. as normas constitucionais, devido ao seu alto grau de abs- tra d o e generalidade, nao conseguem prever todas as con- dutas sociais;3. as normas constitucionais, para serem aplicadas, devem ser discutidas pois sao abertas.
9.2.3 Método hermenéutico-concretizadorEm um movimento oposto ao do método tópico-problemá­tico, aqui o intérprete parte da norma para o caso concreto na tentativa de compreender o sentido da norma. Pressupóe o co- nhecimento prévio dos elementos que embasaram a elaborado normativa, o qual é influenciado a cada análise do caso concreto. Esse movimento de “ ir e vir” da norma para o caso concreto vai aos poucos amadurecendo a interpretado até que se chegue á melhor compreensáo possível (círculo hermenéutico). Como o intérprete
35
DIREITO c o n st itu c io n a l -D a n ie l se n a
exerce um papel de mediador entre a norma e a realidade social, esse método favorece a compreensáo dos pressupostos objetivos (contexto prático a ser analisado) e subjetivos (pré-compreensáo do texto constitucional) da interpretado. Tem como precursor Hans-Georg Gadamer.
9.2.4 Método científico-espiritualSegundo esse método desenvolvido por Rudolf Smend, a C o n stitu id o deve ser interpretada levando-se em considerado os valores sociais prevalecentes, ou seja, o espirito da comunida- de. Dessa forma, a interpretado tem nítida flexibilidade pela ne- cessidade de se acompanhar a transform ado social. A ideia aqui nao é entender os conceitos constitucionais, mas sim o sentido da C o n stitu id o .
9.2.5 Método normativo estruturantePara Friedrich Muller, esse método revela a distáncia entre a norma jurídica e o texto normativo. A norma jurídica é claramente mais ampia que o texto normativo. A norma deve ser interpretada considerando todos os meios de execu d o, ou seja, toda forma de aplicado social, seja na esfera judicial, seja na esfera legislativa ou até mesmo na esfera administrativa.
9.2.6 Método da com parado constitucionalPor meio da com parado normativa entre os diversos orde- namentos jurídicos, a interpretado comparativadesenvolvida por Peter Haberle capta as diferen^as e semelhanGrécia, Roma e
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
Inglaterra, apesar de esse fenómeno ter se concretizado realmente pelos Estados ocidentais algum tempo depois. Vamos analisar agora os aspectos mais importantes de contribuido de cada Estado.10.2.1.1 Estado hebreuSegundo Loewsnstein (1970), o constitucionalismo nasceu a partir da experiéncia histórica de criad o do Estado hebreu que, por conta dos costumes e grande influencia religiosa, estabeleceu regras rígidas para o funcionamento do Estado com a criado de limites para os governantes. A sociedade nesta época vivía sob a autoridade divi­na, e os líderes eram considerados representantes de Deus na terra.Entre as características do constitucionalismo desta época, podemos destacar:• as leis náo eram escritas e estavam alinhadas com os costumes do povo;• influéncia religiosa;• os líderes eram representantes de Deus;• o respeito as leis era imposto pelo constrangimento público, as chamadas ordálias;• julgamento dos conflitos baseado nos julgamentos anteriores.10.2.1.2 GréciaA democracia ateniense foi urna das maiores provas de um Estado plenamente constitucional. A Constituido de Sólon traz a ideia de racionalizaqáo do poder: o poder do governante deveria ser limitado pela lei.Como características desse movimento grego temos:• as co n stitu y e s nao eram escritas;• o parlamento tinha um poder que prevalecía;
10 CONSTITUCIONALISMO
• as proclam ares constitucionais podiam ser modificadas pelos atos legislativos ordinários;• os governantes eram irresponsáveis.10.2.1.3 RomaO imperador Adriano utilizava o termo constituido para se referir ás normas editadas pelo próprio imperador que tinham forAustríaca (1920).
10.2.3 Constitucionalismo contemporáneoTambém chamada pela doutrina de neoconstitucionalismo,surgiu logo após o final da Segunda Guerra Mundial (1945) e trouxe muitas mudanzas para o constitucionalismo mundial. Com a expe­riencia de extrema violéncia ocorrida na Guerra Mundial, esse mo­vimento passa a valorizar a dignidade da pessoa humana nao mais apenas como um instituto teórico e filosófico, mas com um aspecto normativo e como núcleo básico de todas as constituidas. Além dis­so, ocorre um fortalecimento dos direitos individuáis e do Estado democrático de direito.Em razáo dessa evolu d o e da importancia da dignidade da pessoa humana é que as constituidas passam a conter também di­reitos de terceira (direitos de fraternidade), quarta (direito a demo­cracia, inform ado, pluralismo) e quinta gerado (direito á paz).Alguns fenómenos ocorrem nesse período e passam a caracte­rizar as constituides contemporáneas:• rem aterializado constitucional - im posido de limites ao legis­lador e diretrizes políticas;• transbordamento da constituido - as normas constitucionais depen- dem menos dos legisladores, pois possuem aplicabilidade ¡mediata;
47
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
• for^a normativa da constituido - as constituidos deixam de ser meras declarares e passam a ser normas supremas, que confe- rem validade para todas as outras normas e impóem suas dire- trizes garantindo principalmente os direitos fundamentáis e a preservado da democracia;• am pliado dos direitos fundamentáis - os direitos fundamentáis deixam de ter apenas eficácia vertical (perante o Estado) e pas­sam a ter eficácia horizontal (eficácia perante os particulares);• atu ad o positiva do Estado - em vez de ter atu ad o meramente negativa, o poder público passa a interferir ñas rela^óes sociais por meio de prestados positivas que visem garantir a igualdade;• Estado democrático de direito - garantía da soberanía popular e maior efetividade aos direitos fundamentáis.
10.2.4 Constitucionalismo do futuroJá se fala em constitucionalismo do futuro o qual conterá sete valores fundamentáis: verdade, solidariedade, consenso, continui- dade, participado, integrado e universalizado.Seu teórico, o jurista argentino José Roberto Dromi (LENZA, 2018), entende que a verdade imporá ao governante o dever de pro­meter apenas o que for possível de ser cumprido. Essas constitui-ele nao pode ser retirado, abolido ou diminuido da Constituido Federal nos termos do art. 60, § 4°, III, da CF/1988.
56
6 PRINCIPIO FEDERATIVOEsta é a forma de Estado adotada no Brasil. Significa o modo como o poder político é exercido dentro do territorio nacional. A classificagáo mais comum acerca das formas de Estado adotadas no mundo divide-se em duas espécies:1) Estado unitário - o poder político é centralizado;2) Estado composto (complexo) - o poder político é descen­tralizado.A forma federativa de Estado é urna espécie de forma comple­xa, visto que existe urna pluralidade de poderes políticos internos. A descentralizado política do Estado se representa por meio de qua- tro entes: Uniáo, Estados, Distrito Federal e Municipios.Esses entes federativos, também chamados de entes políticos, sao pessoas jurídicas de direito público interno, ou seja, possuem per- sonalidade jurídica; sua atuagáo é regulada por normas de direito pú­blico; e a representatividade jurídica se dá no ámbito interno do país. Cada um possui sua própria autonomía política, e isso nao significa que sejam soberanos. A soberanía é atributo pertencente apenas ao Estado Federal, ou seja, á República Federativa do Brasil. Memorize: ente federativo nao possui soberanía, mas possui autonomía.Autonomía significa dizer que cada ente federativo possui sua própria capacidade política, ou seja, cada ente terá a liberdade para se autodeterminar, e esta capacidade se manifesta por meio de auto- -organizagáo, autogovemo, autoadministragáo e autolegislagáo.
• capaciaaae para se auiorganizar por meio ua sua 
norma fundamental.
• Estados = Constituido Estadual
• Municipios e DF = Lei Oraánica
Autogovemo
- capacidade que cada ente possui de escolher seus próprios repre­
sentantes do Poder Executivo e Legislativo por meio das eleigoes
57
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
Autoadministrapao
• é a capacidade que cada ente possui para administrar-se, gerir 
suas contas, planejar seus orcamentos, coDrar seus tributos con­
forme a distribuidlo das comoeténcias na Constrtuicáo Federal
Autolegisla
• é a capacidade que cada ente tem de criar suas próprias normas 
conforme a distribuicao das comoeténcias constitucionais.Mesmo reconhecendo a autonomía desses entes, algumas ca­racterísticas de preservado do pacto federativo sáo essenciais nesta forma de Estado. Primeiramente, destaca-se a existéncia de urna Constituido Federal como norma fundamental do Estado Federal. Ela ditará as regras de funcionamento do Estado, e repartirá as com- peténcias entre os entes federativos.Decorre também deste principio a proibido de secessáo (principio da indissolubilidade do vínculo federativo). Este principio impede que algum ente federativo tente se desvincular do pacto, garantindo-se, assim, a unidade do Estado Federal. Caso al­gum ente federativo tente se separar, a Constituido Federal permi­tirá a relativizado da autonomía federativa por meio da intervendo federal ou estadual.Nao existe hierarquia entre os entes federativos, ou se ja, nenhum ente federativo é maior que o outro ou mais poderoso.Cabe ressaltar ainda que Estados e Distrito Federal podem participar da cons trumao da vontade política nacional por meio do Senado Federal.E, por fím, urna das características mais importantes do Estado Federal, a existéncia de um guardiáo da norma fundamental: o Supremo Tribunal Federal.A forma federativa de Estado é urna cláusula pétrea, con­forme o art. 60, § 4°, I, da CF/1988.
58
7 PRINCIPIO DEMOCRÁTICOA democracia, prevista no art. V da CF/1988, é o regime de govemo, ou regime político, adotado no Brasil. Esse principio decorre da evolugáo do Estado de Direito e do Estado democrático. Essa composigáo exige do Estado brasileiro o respeito ás leis e a dig- nidade da pessoa humana.Abraham Lincoln define com muita precisáo o que seria a democracia: Democracia é o govemo do povo, pelo povo e para o povo.Quem exerce o poder sao os cidadáos, que podem fazé-lo de duas formas: direta ou indireta. A democracia indireta se concretizapor meio de representantes. Já na democracia direta o titular do po­der político a exerce sem intermediários através de ferramentas es­pecíficas para interferir diretamente na vontade política do Estado. Sao quatro as formas de exercício do poder político direto previstas na C onstituido: o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular e a agáo popular.
Plebiscito: consulta popular feita A N T E S 
da decisao governamental
Democracia
direta
L._____________ j
Referendo: consulta popular feita D E P O IS 
da decisao governamental
Iniciativa popular iniciativa de le. de pelo menos 1% do 
eleitorado nacional, cinco Estados, com nao menos de 
trés décimos por cento dos eleitores de cada um deles.
Agáo popular: visa anular ato lesivo ao patrimonio 
público, á moralidade administrativa, ao meio ambiente e 
ao patrimonio histórico e cultural. 59
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
Em razáo de a democracia brasileira poder ser efetivada de forma direta ou indireta, a doutrina acabou classificando-a como democracia semidireta ou participativa. O art. 34, VII, da CF/1988 considera a democracia como um principio sensível, isto é, caso esse principio seja ofendido, será possível decretar a inter­v e n g o federal.
60
8 PRINCIPIO REPUBLICANO0 principio republicano é a forma de govemo aplicada no Brasil. Esse principio revela o modo como o poder político é adquiri­do e exercido pelo governante, e será mais bem entendido por suas características:
r-----------------------
Res publica
(coisa pública)
0 governante deve cuidar da coisa pública
Temporariedade
G governante nao ficará para sempre no poder, 
que é temporário (4 anos).
Eletividade 0 governante é eleito pelo povo.
Responsabilidade
0 governante poderá ser responsabilizado 
pelos seus atos.
Igualdade formali ^ Todos devem ser tratados da mesma forma,
Segundo o art. 60, § 4Q, da CF/1988, que traz o rol de cláusulas pétreas, nao há previsáo deste instituto como norma protegida con­tra a ab o lid o do texto constitucional. Contudo, para o STF, o prin­cipio republicano é urna cláusula pétrea implícita. Ele também aparece no art. 34, VII, como principio sensível.
61
9 PRESIDENCIALISMOO Presidencialismo é o sistema de governo adotado no Brasil. Ele revela como é a relagáo entre o Poder Executivo e o Legislativo no que tange ao nivel de dependéncia entre eles. No caso do presi­dencialismo, a rela^áo é caracterizada pela separado entre os dois poderes nos termos do art. 1Q da CF/1988, que diz serem poderes independentes e harmónicos entre si.
Esquem a para memorizar!
FORMA DE ESTADO FEDERATIVA
FORMA DE GOBERNÓ REPUBLICANA
S ISTEM A DE GOVERNO PRESIDENCIA! IS! A
62
CAPÍTULO 3 - 
DIREITOS E 
GARANTIAS 
FUNDAMENTAI
1 INTRODUJOIniciamos agora o estudo dos direitos e garantías fundamen­táis, tema de suma importáncia para sua prova. Na verdade, é o tema que reputo mais relevante exatamente por ser o mais cobrado em concurso público.Dentro da Constituido Federal, ele está elencado entre os arts. 5° e 17, os quais estudaremos a seguir analisando cada urna das suas partes: teoria geral dos direitos fundamentáis, os direitos e deveres individuáis e coletivos, direitos sociais, de nacionalidade, políticos e partidos políticos.
65
2 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1 IntrodujoChamamos de teoría geral dos direitos fundamentáis o conjun­to de regras e principios que influencian! a interpretado dos direitos fundamentáis, ajudando-nos em sua aplicado e melhor compreensáo.Em tese, o que estudarmos aqui será aplicado a todo o conjunto de direitos fundamentáis, o que justifica o nome desse capítulo. Ve­remos preceitos doutrinários importantíssimos bem como posicio- namento da jurisprudencia e a literalidade do texto constitucional. Essas trés fontes facilitaráo o nosso trabalho ao longo do estudo, de forma que vocés estejam preparados para qualquer questáo de prova.Comecaremos com urna primeira pergunta: O que sao os direi­tos fundamentáis?£ 2.2 ConceitoChamamos de direitos e garantías fundamentáis o conjunto de normas previstas no texto da Constituido que tém como objeti­vo principal proteger o individuo do poder arbitrário do Estado. Os direitos fundamentáis se originaran! do que nós chamamos direitos humanos. Eles sao frutos de grandes lutas da humanidade ao longo da sua historia em prol da preservado de um núcleo mínimo de ga­rantías atreladas á dignidade da pessoa humana.Em algumas provas, devido á similaridade entre os institutos, é possível que a banca utilize os termos direitos humanos e direitos fundamentáis como sinónimos. Contudo, ñas provas em que aparece especificado no edital o conteúdo de direitos humanos apartado do direito constitucional, eles poderáo diferenciar os dois em razáo do seu nivel de generalizado e abstrado. Geralmente, os direitos hu­manos possuem um nivel maior de generalizado e abstrado, pois
66
2 TEORIA GERALDOS DIREiTOS FUNDAMENTAIS
quando foram desenvolvidos, o foram por todos os povos do mundo. Logo, eles guardam preceitos que se comunicam entre as diversas culturas. Diante disso, posso concluir que os direitos fundamen­táis sáo os próprios direitos humanos internalizados na Cons­titu id o Federal e adequados á nossa realidade e cultura.
2.3 Objetivo dos direitos fundamentáisApesar de inicialmente esses direitos terem sido criados com o objetivo de proteger o individuo do Estado, atualmente eles também sáo utilizados ñas relaqóes horizontais, ou seja, entre os próprios membros da sociedade.É aqui que a doutrina estabelece a diferen^a entre os conceitos de amplitude horizontal e amplitude vertical dos direitos funda­mentáis Amplitude horizontal é quando os direitos fundamentáis sáo utilizados para proteger os individuos ñas relaqóes entre eles mesmos. Já a amplitude vertical ocorre quando os direitos funda­mentáis sáo utilizados para proteger o individuo perante o Estado.
2.4 ClassifícapáoAínda pensando no conceito dos direitos fundamentáis, surge urna questáo interessante: o que a Constituido chama de direitos fundamentáis? Compóem esse conceito cinco espécies diferentes de direitos:1) Direitos e deveres individuáis e coletivos2) Direitos sociais3) Direitos de nacionalidade4) Direitos políticos5) Partidos políticosEsta classificado aparece expressamente a partir do art. 5° e vai até o art. 17 da CF. O fato de este rol de direitos estar previsto no texto
67
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
da CF/1988 lhe rendeu a nomenclatura de conceito formal dos direi- tos fundamentáis. Entende-se como conceito formal o que a própria Constituido resolveu chamar de direito fundamental, ou seja, o que está dentro da lista de direitos fundamentáis. É o rol de direitos pre­vistos expressamente no texto da Constituido.Ai surge urna questáo que sempre aparece ñas provas: esta lis­ta de direitos fundamentáis é taxativa?Quando se pergunta em urna prova se a lista é taxativa, exaus- tiva ou números clausus, o que se busca saber é se os direitos fun­damentáis sao apenas estes que estáo na Constituido. A resposta aparece no art. 5Q, § 2", que deixa claro ser exemplificativo o rol de direitos fundamentáis, ou seja, é possível que surjam outros direitos fundamentáis decorrentes do regime e dos principios constitucio- nais ou até dos tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte.
O rol de direitos fundamentáis é exemplificativo.
^ ■ ü ^Na mesma linha desse raciocinio, a doutrina acabou dando a este parágrafo o nome de cláusula de abertura material. Significa dizer que este parágrafo abre as portas da Constituido para novos direitos que venham a surgir fora do rol constitucional, desde que possuam matéria de direitos fundamentáis, desde que sejam, em sua esséncia, direitos fundamentáis. Logo, para ser considerado um direito funda­mental, nao importa se o direito está na lista de direitos fundamentáis; o que importa é que ele tenha esséncia de direito fundamental.
2.5 Forpa normativa dos tratados internacionaisAo avande quem é brasileiro.• Inalienabilidade - significa dizer que os direitos fundamentáis náo podem ser alienados, transacionados, negociados. O seu ti­tular os possui de forma exclusiva.• Irrenunciabilidade - esses direitos náo podem ser renunciados. O seu titular náo pode abrir máo de usufruí-lo. Essa pelo menos é a regra. Contudo, temos percebido urna tendéncia de flexibiliza- cáo dessa característica nos reality show, em que o participante, para ganhar certa quantia de dinheiro, renuncia á sua intimidade durante o período em que participa do jogo.• Imprescritibilidade - os direitos fundamentáis náo prescrevem, náo se perdem com o tempo, mesmo que náo tenham sido uti­lizados. Essa regra encontra exce^áo no caso do direito de pro- priedade, que permite sua perda por meio da a^áo de usucapiáo.• Náo taxatividade - urna das características mais cobradas em prova, a náo taxatividade prevé que os direitos fundamentáis náo sáo um rol exaustivo, como já vimos anteriormente. Trate-se de rol exemplificativo, pois permite-se a in serto de novos direitos.71
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
• Limitabilidade - também chamada de relatividade, essa caracterís­tica diz que nao existe direito fundamental absoluto. Todos os direi- tos fundamentáis podem ser limitados por urna norma ou pela pon­derado judicial diante da colisáo de direitos nos casos concretos.• Proibi^áo do retrocesso - é mais urna determinado ao poder pú­blico no sentido de que os direitos já conquistados náo podem ser perdidos. Os direitos fundamentáis podem evoluir e serem amplia­dos, mas náo reduzidos de forma que se desnature sua esséncia.• Máxima efetividade - esta característica também funciona como urna imposigáo ao Estado que deve garantir a máxima efe­tividade dos direitos fundamentáis. Ou seja, os direitos funda­mentáis náo devem ser ofertados de qualquer forma. Eles devem produzir o melhor efeito que puderem.• Concorréncia - os direitos fundamentáis concorrem uns com os outros, ou seja, eles podem ser utilizados juntos sem que haja necessidade de eliminar um para que o individuo usufrua do ou- tro. Vários direitos podem ser usufruídos ao mesmo tempo.• Complementariedade - um direito complementa o outro. Os direitos fundamentáis náo devem ser interpretados isoladamen- te. Ao analisar um, é necessário olhar para o todo do ordenamen- to jurídico.
2.7 Dimensóes dos direitos fundamentáisOs direitos fundamentáis, da forma como conhecemos hoje, náo foram conquistados da noite para o dia. Foram necessários al- guns sáculos de luta e sofrimento para que pudéssemos usufruir de tantos direitos como os que temos hoje. Náo precisamos ir longe: no último sáculo, presenciamos atrocidades praticadas por Estados totalitarios que colocaram em cheque todos os direitos já conquista­dos. Contudo, a cada dia, mais in s t it u t e s de protegáo dos direitos
72
2 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
surgem pelo mundo, e essa é nossa maior garantia de oue sempre conquistaremos mais direitos.O que estudaremos agora é exatamente um retrato dessa evolu- qáo histórica dos direitos fundamentáis, que náo tem prazo para aca­bar, mas que até aqui já pode ser sistematizada. A doutrina chamou esse estudo de dimensóes ou gera^óes dos direitos fundamentáis.Atualmente, de forma mais consolidada, pode-se falar em cin­co geraqóes, cada qual com suas características bem delineadas.• Primeira dimensáo - formam os primeiros direitos que a huma- nidade conquistou. Eles surgiram em um momento em que o Es­tado absolutista utilizava o seu poder de forma arbitrária. Foi en- táo que a sociedade percebeu que, se lutasse por liberdade, seria possível se opor ao Estado de forma ideal. Os direitos de liberdade possuem um caráter de defesa, formando urna verdadeira barreira de p ro te jo em volta do individuo. Por essa razáo, o Estado passa a se abster de interferir na sociedade em respeito as liberdades. Outro detalhe interessante é que as liberdades sao individuáis, ou seja, cada pessoa tem sua própria liberdade. Como exemplo dos direitos de primeira gera^áo, temos todas as liberdades, direitos civis, direitos políticos e os direitos individuáis.• Segunda dimensáo - a segunda gera^áo surge com a tarefa de corrigir as desigualdades sociais causadas pela gera^áo anterior. A liberdade por si só é fonte direta de desigualdade, haja vista os mais fortes se destacarem perante os mais fracos. Desigualdade só se enfrenta com igualdade. Urna sociedade que se baseia na liberdade náo tem muita predisposiqáo para repartir suas con­quistas com os outros, ou seja, quanto maior a liberdade, maior a desigualdade. Faz-se necessária, portanto, a intervengo estatal na sociedade. Diferentemente da primeira gera^áo, o Estado sai da passividade e assume urna postura mais positiva, urna postura
73
DIREITO c o n st itu c io n a l -D a n ie l se n a
de intervengo. Mas, para intervir de forma eficiente ao ponto de conseguir reduzir a desigualdade, o Estado precisa investir re­cursos financeiros em medidas efetivas. Por meio de prestares, o Estado vai aos poucos eliminando a diferen^a entre os atores sociais. Aqui o direito garantido nao é destinado a cada individuo, mas a grupos sociais. O Estado, por meio de trés direitos básicos, atua para reduzir as desigualdades sociais. Quais sáo esses direi­tos? Direito social, direito económico e direito cultural.• Terceira dimensáo - esses direitos se caracterizam por reve­lar um sentimento de fratemidade entre os povos. A terceira gera^áo encerra o tripé ideológico que embasou a R e v o lu to Francesa: liberdade, igualdade e fratemidade. Os direitos que foram conquistados nessa gera^áo tinham como destinatário nao apenas um individuo ou um grupo social. Aqui o destinatá­rio se torna toda a coletividade. Entre os direitos que a doutrina aponta como sendo de terceira geraqáo, encontram-se os direi­tos ao meio ambiente saudável, ao progresso da humanidade e ao patrimonio comum.• Quarta dimensáo - essa geraijáo é caracterizada por divergén- cias doutrinarias, mas o melhor pensamento considera essa a dimensáo da globaliza^áo dos direitos fundamentáis. Leva esse nome em razáo do movimento de expansáo territorial que os di­reitos aqui demonstram ter. Direitos como o da democracia e do pluralismo político estáo entre os direitos fruto desse rom pimento de fronteiras. Países que antes nao eram democráticos, passaram a ser depois que os povos tomaram conhecimento desse direito fundamental. Outro viés que a doutrina apresen­ta como sendo quarta geraqáo sáo os direitos mais modernos, aqueles que ainda estáo em construyo: direito informático, espacial, genético.
2 TEORIA GERALDOS DIREiTOS FUNDAMENTAIS
• Quinta dimensáo - esta é a mais recente classificagáo doutri- nária acerca da construyo dos direitos fundamentáis. Surgiu logo após a queda das torres gémeas no ataque terrorista de 11 de Setembro de 2001. Com esse atentado terrorista, percebeu-se que de nada adiantará conquistar todos os direitos fundamentáis possíveis, se náo pudermos alcanzar a paz.Desta forma, essa geragáo confere ao direito a paz um status de maior releváncia destinando urna geragáo só para esse direito, até que ele seja conquistado de forma plena.Ao contrário do que possa parecer, de urna geragáo para outra náo existe substituidlo de direitos. O que temos é urna relagáo de com­plem entado de urna geragáo para com a outra. Hoje podemos usufruir todos os direitos de todas as geragóes já conquistados pelo homem.
Esquema para memorizar!
r 1
1a g e ra n io
k, J
2* ge ragáo 3a g e ra g so
r--------------- 1
4a ge ra gá o
r
; 5 ' ge ragao
\ 1 / \ [ / \ | / \ l / \ J /
Liberdade Igualdade Fratemidade
Globalizagáo 
dos direitos 
fundamentáis
Direito á paz
Direitos
individuáis
Direitos
sociais
Direitos
coletivos
Direito á 
democracia
Direitos de 
defesa
Status
negativo
Direitos
civis,
políticos,
individuáis,
liberdades
Prestagoes
estatais
Status
pOS'tiVO
Direitos 
sociais, 
culturáis e 
económicos
Direito 
ao meio 
ambiente 
saudável
Direito aoprogressoda 
humanidade
Direito ao 
patrimonio 
comum
Direito ao 
pluralismo 
político
Direitos
modernos
Direito
informático,
espacial,
genético
75
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
2.8 Titulares dos direitos fundamentáisQuem sao os titulares dos direitos fundamentáis?A resposta a essa pergunta encontra-se na própria Constitui­d o Federal, no caput do art. 5Q, que diz:Todos sáo iguais perante a lei, sem d istin go de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabi- lidade do direito á vida, á liberdade, á igualdade, á seguranza e á propriedade.Segundo esse dispositivo, sáo destinatários dos direitos fun­damentáis “os brasileiros e estrangeiros residentes no país”. Quanto aos brasileiros, nao resta qualquer dúvida de que sáo titulares de direitos aqui. Contudo, em rela^áo aos estrangeiros, urna situ ad o chama a atenqáo: estrangeiros residentes no país.Em urna leitura desavisada, qualquer pessoa noderá entender nesse caso que, para o estrangeiro ter direitos fundamentáis no país, ele tem de residir aqui, ou seja, tem que morar no Brasil. Se isso fosse ver- dade, o que acontecería com os estrangeiros que estáo apenas passean- do pelo país? Ou mesmo aquele que fez urna escala no Brasil enquanto voava para outro lugar? Esses estrangeiros que pisam temporariamente no país sáo dignos de p ro te jo pelos direitos fundamentáis?Quando pensó nessa discussáo, pergunto-me logo se eu pode- ria matar um estrangeiro que estivesse no país, mas náo fosse de­tentar de residéncia por aqui. É obvio que náo. Logo, interpretar esse dispositivo entendendo que o estrangeiro tem de morar no Brasil é limitar a sua aplicabilidade como direito fundamental.Nesta questáo, foi necessária a intervengo do STF para in­terpretar o termo “residente”. O entendimento já consolidado na jurisprudéncia é no sentido de que “residir” aqui significa “estar”.76
2 TEORIA GERALDOS DIREiTOS FUNDAMENTAIS
Ou seja, todos os estrangeiros que estáo no país, aínda que tempo­rariamente, sao titulares de direitos fundamentáis.Considerando essa análise, posso afirmar que o estrangeiro que está em territorio nacional, aínda que temporariamente, é titular de direitos fundamentáis. Só tenha cuidado com urna coi­sa. Apesar de afirmar que ele é titular de direitos fundamentáis, ele náo terá todos os direitos fundamentáis, pois sua natureza jurídica de estrangeiro o impede de usufruir de alguns direitos privativos de brasileiros, como nacionalidade e direitos políticos.Outra questáo interessante: para usufruir dos direitos fundamen­táis, é necessário ser um “ser humano”? Claro que náo. As pessoas jurí­dicas também sáo destinatários desses direitos. E tanto faz se sao pes­soas jurídicas de direito privado ou pessoas jurídicas de direito público.
Sáo titulares dos direitos fundamentáis os brasileiros e es­
trangeiros, pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou de 
direito privado, que estáo no territorio nacional.
2.9 Cláusulas pétreas e os direitos fundamentáisSáo consideradas cláusulas pétreas os temas mais importantes da Constituido, formados por institutos jurídicos de grande rele- váncia, os quais náo podem ser abolidos da Constituido. Por isso recebem esse nome, como se fosse urna cláusula de pedra que pro­tege esse núcleo essencial dos direitos. Apesar de náo poderem ser abolidos, nada impede que os mesmos sejam modificados, desde que lhes preservem o seu núcleo mínimo essencial.Mas o que a Constituido considera como cláusula pétrea? Os institutos previstos no art. 60, § 4o:I - a forma federativa de Estado;II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
77
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
III - a separado dos Poderes;IV - os direitos e garantías individuáis.A Constituido prevé no inciso IV como sendo cláusula pétrea os direitos e garantías individuáis; ou se ja, pela literalidade da Consti­tu id o , nao sáo todos os direitos fundamentáis que sao protegidos por esse instituto, limitando a protedo apenas aos direitos individuáis. Contudo, o Supremo Tribunal Federal já deixou claro que essa prote­d o deve ser aplicada a todos os direitos fundamentáis. Cuidado com este tema em prova, pois os dois posicionamentos já foram cobrados.
2.10 Tribunal Penal InternacionalA Constituido também traz no rol de direito individuáis a previsáo do chamado Tribunal Penal Internacional, específicamen­te, no § 4Q do art. 5Q.O Tribunal Penal Internacional é urna corte de julgamentos permanente, localizada em Haia, na Holanda, com competéncia para julgar crimes contra a humanidade como os crimes de guerra, agres- sáo estrangeira ou genocidio.Sua fu n d o jurisdicional vai além das fronteiras dos países; por isso, dizemos que é um tribunal supranacional. Dessa forma, o Tribu­nal Penal Internacional nao faz parte da justi^a brasileira pois se tra­ta de um tribunal complementar á jurisdido nacional que age ape­nas de forma subsidiária, assim preservando a soberanía nacional.
H 2.11 Direitos versus garantíasSe vocé perceber, o nome do título que estamos estudando é direitos e garantías fundamentáis. Será que existe alguma diferen^a entre esses dois termos: direitos e garantías? A doutrina diz que sim.Direitos sáo os bens jurídicos previstos na Constituicáo Federal que sáo conferidos aos individuos. Iá as garantías sáo as ferramentas
78
2 TEORIA GERALDOS DIREiTOS FUNDAMENTAIS
que protegem e garantem os direitos tutelados pela Constituido. Como é possível perceber, em sua esséncia esses dois institutos sao diferentes, mas todas as garantías sao consideradas direitos pois estáo previstas no próprio texto constitucional como instituto de p r o te jo dos individuos. Dessa forma, podemos afirmar que direi­tos e garantías sáo institutos jurídicos diferentes, mas todas as garantías sáo direitos.
2.12 Poder vinculante dos direitos fundamentáisAo estudar os direitos fundamentáis, é possível perceber que eles possuem urna tríplice fu n d o limitadora a que chamamos de poder vinculante dos direitos fundamentáis.Conforme já tratamos anteriormente, os direitos fundamen­táis, em sua aplicabilidade vertical, visam limitar o poder do Estado protegendo o individuo de possíveis abusos cometidos pelos entes estatais. Para evitar esse tipo de arbitrariedade, a Constituido faz uso dos direitos fundamentáis, com a fu n d o de vincular os Poderes em sua atuagáo. Todos os Poderes estáo vinculados conforme sua fu n d o típica.O Poder Executivo, responsável por administrar o Estado, exerce suas fundóos por meio dos seus órgáos, os quais estáo vincu­lados á observáncia dos direitos fundamentáis. Cabe ressaltar que essa vinculado ocorre inclusive diante da discricionariedade per­mitida á adm inistrado pública, haja vista a adm inistrado ter liber- dade de atu ad o dentro dos limites legáis. Entre esses parámetros de lim itad o da atividade discricionária, podemos incluir os direitos fundamentáis.Os direitos fundamentáis também vinculam o Poder Legislati­vo em sua atividade legislativa. Essa vinculado ocorre á medida que o Legislativo náo poderá legislar contra a Constituido de forma a79
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
ofender o núcleo essencial dos direitos fundamentáis. A vinculado ocorrerá aínda no caso das normas constitucionais que dependam de re g la m e n ta d o legislativa, a vinculado das normas constitucio­nais deverá ocorrer sem que os direitos sejam ofendidos.O Judiciário também se encontra vinculado aos direitos funda­mentáis em sua atividade jurisdicional, pois o juiz nao poderá deixar de observar esses direitos em sua atuado julgadora, inclusive quando se tratar da fiscalizado dos demais órgáos da administrado pública.Vejam que os direitos fundamentáis exercem um papel fun­damental na organizado e no funcionamento do Estado. Sem eles, correríamos sério risco de termos um Estado ditatorial com ofensa direta aos direitos humanos, essenciais á nossa convivéncia social.
80
3 DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E GOLETIVOS
3.1 IntrodujoIniciaremos o nosso estudopelo primeiro grupo de direitos fundamentáis: os direitos e deveres individuáis e coletivos. Eles es- táo concentrados básicamente no art. 5Q da Constituido, e o seu ca­put traz urna in tro d u jo do que será tratado nos incisos:Art. 5o Todos sao iguais perante a lei, sem distingo de qualquer natureza, garantindo-se aos brasilei- ros e aos estrangeiros residentes no País a inviola- bilidade do direito á vida, á liberdade, á igualdade, á seguranza e á propriedade, nos termos seguintes:Nao sei se vocé percebeu, mas existem cinco direitos expres- sos neste texto: direito á vida, á liberdade, á igualdade, á seguranza e á propriedade. Costumo chamar esses cinco direitos de “direitos raízes”, pois eles sao a origem de todos os demais direitos que es- tudaremos no decorrer do art. 5°. Dessa forma, posso lhes afirmar que todos os incisos deste artigo sao mero desdobramento de pelo menos um dos cinco direitos raízes.Aproveitando essa classificagáo feita pela Constituido, fare- mos nosso estudo seguindo este esquema: estudar cada urna das cinco espécies de direitos individuáis previstos aqui. Vamos lá?
3.2 Direito á vidaFalar do direito á vida é falar de um dos direitos mais essen- ciais da existéncia humana. A própria doutrina já o considerou o direito mais fundamental por se tratar de um pressuposto para o exercício dos demais direitos, ou seja, sem vida nao seria possível exercermos os demais direitos fundamentáis.
81
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se n a
Dentro do art. 5o, esse direito se desdobrará em várias normas protetivas, protegendo náo só o direito de estar vivo como também a integridade física e moral do individuo. Náo só isso, o direito á vida vai além do direito de estar vivo. Esse direito individual impóe ao Estado o dever de máxima efetividade, garantindo o direito de urna vida com qualidade.Devido á sua importáncia entre os direitos fundamentáis, eu poderia considerá-lo como um direito absoluto? Lógicamente que náo. Lembre-se: náo existe direito fundamental absoluto, nem mesmo o direito á vida.Para provar a vocé que esse direito, por mais importante que seja, também pode ser restringido, apresentarei agora algumas limi- ta^óes legáis e constitucionais:1) Pena de morte - será que existe pena de morte no Brasil? Tenho certeza que a maioria acha que náo, mas vocés estáo completamente enganados. Veja o que diz o art. 5a, XLVII, a, da CF/1988: náo haverá penas:a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, X IX;Ora, se a Constituido proíbe a pena de morte, mas traz urna exced o , o que ela quer dizer é que existe urna possibilidade. A veda­d o da pena de morte no Brasil é a regra que possui urna exced o : no caso de guerra declarada.
( Existe pena de morte no Brasil no caso de guerra declarada! )Dessa forma, se é possível restringir o direito á vida no caso de guerra, posso afirmar que o direito á vida náo é um direito absoluto.2) Aborto - é permitida a prática de aborto no Brasil? Sim. A regra é que o aborto seja considerado um crime; contudo,
82
3 DIREIT03 E DEVERES IN D IV IDU A IS E C0LETIV03
o art. 128 do Código Penal prevé expressamente a possibili- dade de aborto como espécie na excludente de ilicitude.Segundo a legislado penal, o aborto nao será considerado cri­me nestas duas circunstáncias: abortos necessário e sentimental . Aborto necessário ou terapéutico ocorre quando náo existe ou- tro meio de salvar a vida da gestante na hora do parto. Já o abor­to sentimental, ético, humanitário ou piedoso ocorre quando a gravidez resulta de estupro. Se é possível praticar aborto nesses casos, entáo o direito á vida náo é um direito absoluto. O Supremo ampliou a interpretado desses dispositivos para permitir a prática de aborto anencefálico, isto é, quando o feto náo tem cérebro. Dessa forma, restam trés possibilidades de prática de aborto autorizados no Brasil, sendo dois (aborto necessário e sentimental) previstos na legislado penal, e o outro (aborto anencefálico) amparado pela ju­risprudencia da Suprema Corte.3) Legítima defesa e estado de necessidade - segundo es­tes dois institutos, também considerados como excluden- tes de ilicitude, seria possível retirar a vida de outra pessoa sem que essa conduta pudesse ser considerada como cri­me. É o que diz o art. 23 do Código Penal brasileiro.A legítima defesa ocorre quando alguém, usando de meios moderados, repele injusta agressáo praticada por outra pessoa. Nes­te caso, poderíamos ter ofensa ao direito á vida sem que a conduta fosse considerada crime. Iá o estado de necessidade ocorre quando a pessoa, em estado de perigo, para salvaguardar seu direito ou de terceiro acaba ofendendo o direito de outro. Lógicamente que essa explicado é superficial; este assunto será mais bem estudado na parte geral do direito penal. O que importa para nosso estudo é sa­ber que essas duas excludentes de ilicitude permitem a lim itado do direito á vida dentro da lei.
83
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
Diante desses argumentos, acredito ter ficado claro que o direi- to á vida possui lim itares, nao podendo ser considerado absoluto.Dois outros temas podem aparecer em sua prova e estáo atre- lados ao direito á vida:1) Comercializando de órgáos humanos - segundo a Consti­tu id o Federal, é vedada a comercializando de órgáos huma­nos, sendo permitida a sua doando (art. 199, § 4°, da CF/1988).2) Pesquisa com célula tronco- o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 5Q da Lei nQ 11.105/2005 (Lei de Biosseguranna), o qual prevé a possibilidade de reali­zando de pesquisa com células-tronco.3) Tortura - a Constituido Federal prevé várias regras que proíbem a prática de tortura, principalmente as incluidas no inciso III do art. 5o. Como desdobramento deste disposi­tivo, é importante ressaltar que em nenhum lugar na legis­lando brasileira permite-se a prática de tortura em qualquer urna das suas formas, ou seja, ndo temos noticia de excegáo á vedando da prática de tortura. Só tenha cuidado na hora da prova para ndo achar que, por causa dessa proibindo na legislando brasileira, existam direitos absolutos no Brasil. Basta vocé lembrar que a vedando á tortura é apenas urna das garantías do direito a vida, que nao é absoluto.Como desdobramento desse dispositivo, também devemos lembrar a súmula vinculante das algemas que sempre é cobrada em prova. Atente-se aos seus requisitos. Sum. Vine. n° 11 do STF:Só é lícito o uso de algemas em casos de resistén- cia e de fundado receio de fuga ou de perigo á inte- gridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
3 DIREIT08 E DEVERES IN D IV IDU A IS E C0LETIV03
civil e penal do agente ou da autoridade e de nuli- dade da prisáo ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
3.3 Direito á ¡gualdade
3.3.1 IntrodupáoTambém conhecido como isonomia, a igualdade é um típico di­reito fundamental de segunda gera^áo que tem como objetivo reduzir as desigualdades entre as pessoas. Inicialmente, a Constituido de­monstra clara preocupado com este direito, tanto que, além de trazé- -lo no caput do art. 5° duas vezes, aínda o repete no primeiro inciso:Art. 5Q Todos sao iguais perante a lei, sem dis- t in d o de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, á liberdade, á igualdade, á seguranza e á propriedade, nos ter­mos seguintes:I - homens e mulheres sao iguais em direitos e obrigades, nos termos desta C on stitu id o; (gri­fos nossos)Tratar com igualdade, portanto, parece ser o direito em que todos sao tratados da mesma forma, como está previsto no texto constitucional supra. Contudo, ampliando o estudo deste instituto, percebi que em algumas s itu a te s a igualdade nao é táo igual como parecía ser. Vejamos alguns exemplos interessantes:1) Licen^a-matemidade - 120 dias. Para o homem, apenas 5 dias de licen^a-paternidade. Onde está a igualdadeentre o homem e a mulher prevista no inciso I do art. 5C ?
85
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a2) Aposentadoria - a mulher se aposenta trés anos mais cedo que o homem, segundo as regras vigentes no Brasil, as quais estáo transcritas no art. 40 para os servidores públi­cos, e no art. 201 para o regime geral de previdéncia. Mais urna vez, fica a pergunta: onde está a igualdade entre os homens e as mulheres?3) Servido militar obrigatório - segundo o art. 143, apenas o homem está obrigado a servir as Forjas Armadas durante o servido militar inicial.Esses sao apenas alguns exemplos que me fízeram questionar: onde está a igualdade?Foi entáo que descobri que a igualdade pode se dar de duas formas: igualdade formal e a igualdade material.
3.3.2 Igualdade formal versus igualdade materialEntende-se igualdade formal a situ ad o em que todos sáo tratados da mesma forma, sem distin^óes, no sentido do caput do art. 5°. É chamada também de igualdade jurídica, pois evita o trata- mentó discriminatório sem motivo entre as pessoas.Já a igualdade material é a igualdade real, efetiva, em que as pessoas sáo tratadas segundo a realidade da sua situ ad o . Por meio desse tratamento, procura-se a justi^a real entre as pessoas. Urna expressáo costuma sintetizar bem o seu significado:
Igualdade material significa tratar os iguais com igualda­
de e os desiguais com desigualdade na medida das suas de­
sigualdades.Enquanto a igualdade formal busca tratar as pessoas na forma da lei, a igualdade material discrimina conforme a necessidade de cada situa^áo. Por isso, a licen^a-maternidade é maior que a pater- nidade: como a máe tem um desgaste muito maior que o pai durante
86
3 DIREIT08 E DEVERES IN D IV IDU A IS E C0LETIV03
a gravidez, precisa de mais tempo para se recuperar. Se homem e mulher durante a gravidez sao diferentes, entáo, para ser justo, eles devem ser tratados de forma diferente.Amparado neste sentido da igualdade, o direito brasileiro im- portou dos Estados Unidos urna teoria muito difundida últimamen­te, que sempre cai em prova: as chamadas a^óes afirmativas.
3.3.3 Apóes afirmativasChamamos de a^óes afirmativas as políticas públicas de com­pensado social, desenvolvidas pelos governantes com o objetivo de reparar os prejuízos que algumas minorías possuem em razáo da sua c ó n d ilo social. Sao chamadas também de discrim inadas posi­tivas exatamente por criarem urna discrim inado necessária com o objetivo de incluir socialmente. Geralmente, essas políticas de a d o afirmativa sao direcionadas a urna minoría que precisa de inclusáo.No Brasil, temos vários exemplos que poderáo ser cobrados em sua prova. A mais conhecida de todas as medidas de a d o afirmativa é a quota para afrodescendente ter acesso á universidade pública. Segundo o Supremo, essas quotas sao perfeitamente constitucio- nais haja vista concretizar a igualdade material entre os candidatos. Como parte desta política de inclusáo dos afrodescendentes, entrou em vigor a Lei n° 12.990/2014, que reserva aos negros e pardos 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no ámbito da ad­m inistrado pública federal, das autarquías, das fundadas públicas, das empresas públicas e das sociedades de economía mista contro­ladas pela Uniáo.Outra política de a d o afirmativa é a reserva de vaga para deficiente nos concursos públicos. Temos aínda políticas voltadas para a protedo das mulheres, como é o caso da lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/20061. que protege a mulher contra a violéncia doméstica. Como se pode per-
87
DIREITO c o n st itu c io n a l -D a n ie l se n a
ceber, o Brasil é um país bem voltado a esse tipo de medida de inclusáo social, a qual concretiza o conceito da igualdade material.
3.3.4 Igualdade nos concursos públicosOutra questáo que sempre aparece ñas provas diz respeito á isonomia no acesso aos cargos e empregos públicos. Em principio, em urna sele^áo pública todos sao tratados da mesma forma. A prova é a mesma, e as regras de ingresso em um cargo público valem para todos. Mas será que existe a possibilidade de restringir o acesso em um concurso público apenas aos homens? Ou exigir altura mínima para assumir o cargo? Ou, quem sabe, exigir idade mínima ou má­xima como condi^áo para exercer um determinado cargo público?Esse tema sempre tem aparecido ñas provas, e a resposta deve ser sim. Segundo o STF, podem-se exigir critérios distintivos para acesso a cargos públicos. Obviamente que nao é qualquer exigéncia que poderá ser feita, devendo ser observadas duas condi- ?óes para tanto.1) Ser fixado em lei - tenha cuidado com isso. O critério distintivo nao basta estar previsto no edital do concurso, sendo imprescindível que esteja previsto na lei do cargo.2) Ser necessário ao exercício do cargo - o órgáo nao pode exigir urna condi^áo que náo seja necessária ao exercício do cargo, como por exemplo exigir todos os dentes da boca para ser gari, ou mesmo altura mínima para trabalhar como auditor fiscal do trabalho. Esses dois requisitos náo sao necessários ao exercício das fun^óes. Diferentemente seria exigir idade máxima para cargos militares, os quais exigem vigor físico, ou aprova^áo em teste psicotécnico para quem deseja ser um policial, considerando a necessidade de ap- tidáo psíquica para o exercício dessa fun^áo. O estudo dos
88
3 DIREIT08 E DEVERES IN D IV IDU A IS E C0LETIV03
principios da razoabilidade e proporcionalidade nos leva a concluir o seguinte:
É possível estabelecer critérios distintivos para o ingresso 
em um cargo público, desde que o critério esteja previsto em lei 
e seja necessário ao exercício da fungáo.
3.3.5 Uniáo estável homoafetivaPor fím, nao poderíamos deixar de falar de um tema mais re­cente, que tem ganhado espa90 ñas questóes de prova: os direitos dos homossexuais. Esse público a cada dia avanza na conquista de um tra- tamento isonómico com base no objetivo estabelecido no art. 3a da Constituido de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raga, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminagáo.Nessa linha, o STF já deferiu o tratamento de igualdade em diver­sas situares jurídicas, como em questóes previdenciárias e trabalhis- tas. O reconhecimento de igualdade alcan^ou também a equiparado da uniáo estável homoafetiva á uniáo estável heterossexual. Inclusive o Conselho Nacional de Justina inovou determinando aos cartórios de todo o Brasil que náo impegam o casamento de pessoas do mesmo sexo.Como podemos perceber, a efetiva^áo dos direitos deste grupo so­cial é urna concretizado direta do principio da dignidade da pessoa hu­mana, o qual é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
3.4 Direito á liberdade
3.4.1 In trodujoQuando falamos em liberdade, lembramos automáticamente na primeira gerad o de direitos fundamentáis conquistados pela hu- manidade. Os direitos oriundos dessa gerad o possuem como objeti­vo ¡mediato limitar o poder do Estado á medida que o poder público89
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
fica impedido de interferir na vida do individuo quando se depara com a liberdade estabelecida. Por essa razáo, dizemos se tratar de um direito de defesa, de resisténcia perante o Estado.A Constituido avangou ao garantir diversas prescribes que efetivam a liberdade como direito individual. O que veremos a partir daqui sao as varias fe i^ e s que a liberdade tomou dentro do texto constitucional, e que certamente apareceráo em suas provas.
3 A 2 Liberdade de agáoA primeira liberdade que estudaremos é a prevista no art. 5°, II:ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senáo em virtude de lei.Temos aqui a chamada liberdade de a^áo. Oualquer a^áo humana só poderá ser limitada por meio de lei. Significa dizer que, se nao houver lei restringindo o comportamento, o individuo esta­rá livre para fazer o que quiser. Aqui se verifica ao mesmo tempo o chamado principio da legalidade, apenas a lei poderá estabelecer alguma lim itado capaz de restringir oMétodo hermenéutico-concretizador...................................359.2.4 Método científico-espiritual.....................................................369.2.5 Método normativo estruturante.............................................369.2.6 Método da comparado constitucional................................ 3b9.3 Principios de interpretado.................................................................379.3.1 Principio da unidade da Constituido...................................379.3.2 Principio da máxima efetividade............................................379.3.3 Principio da justeza......................................................................389.3.4 Principio da concordáncia prática......................................... 389.3.5 Principio do efeito integrador.................................................. 389.3.6 Principio da for^a normativa da Constituido..................399.4 Interpretado conforme a C o n stitu id o ..................................... 39
10 CONSTITUCIONALISMO............................................... 4110.1 Conceito..........................................................................................................4110.2 Histórico........................................................................................................ 4110.2.1 Constitucionalismo antigo.........................................................4110.2.1.1 Estado hebreu..........................................................4210.2.1.2 Grécia.......................................................................... 42XII
SUMARIO
10.2.1.3 Roma............................................................................4310.2.1.4 Inglaterra...................................................................4310.2.2 Constitucionalismo moderno..................................................4410.2.2.1 Constituyes liberáis............................................4410.2.2.2 Constituyes sociais.............................................4610.2.3 Constitucionalismo contemporáneo....................................4710.2.4 Constitucionalismo do futuro..................................................48
CAPÍTULO 2 - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A9
1 INTRODUQÁO............................................................ 51
2 FUNDAMENTOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL........ 52
3 OBJETIVOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL............. 53
4 PRINCIPIOS QUE REGEM AS RELAQÓES INTERNACIONAL..... 54
5 PRINCIPIO DA TRIPARTIQÁO DOS PODERES........................55
6 PRINCIPIO FEDERATIVO............................................... 57
7 PRINCIPIO DEMOCRÁTICO.............................................59
8 PRINCIPIO REPUBLICANO............................................. 61
9 PRESIDENCIALISMO.................................................... 62
CAPÍTULO 3 - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.. . . . . . . . . . . . . . . 63
1 INTRODUQÁO............................................................ 65
2 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS................... 662.1 In tr o d u jo .................................................................................................... 662.2 Conceito..........................................................................................................662.3 Objetivo dos direitos fundamentáis..............................................672.4 Classificagáo................................................................................................672.5 Forcomportamento humano.Ao aprofundar o estudo desse dispositivo, a doutrina verificou que se podem extrair do seu texto duas percep^óes diferentes acerca da liberdade de agir: urna percep^áo direcionada aos particulares em geral, e outra aos agentes públicos.Para os particulares, ter liberdade para agir significa poder fazer qualquer coisa que ele quiser desde que nao seja proibido.Para os agentes públicos, o conceito de liberdade sofre lim itado pois ele só poderá fazer o que a lei mandar, ou o que a lei permitir.
3 A 3 Liberdade de m anifestado do pensamentoFruto direto do pluralismo político, a liberdade de manifesta­d o do pensamento é base dos demais direitos individuáis que expri-
90
3 DIREIT08 E DEVERES IN D IV IDU A IS E C 0U T IV 08
mem a personalidade de cada individuo da sociedade. Sua previsáo expressa está no art. 5o, IV.Como se pode perceber da própria leitura do texto constitucio­nal, esse direito possui urna lim itad o expressa: a vedado do ano­nimato. Ninguém que deseje manifestar seu pensamento poderá fazé-lo de forma anónima. Esta proibido constituí urna verdadeira garantía fundamental, que permite a qualquer pessoa que se sin- ta ofendida requerer a devida reparado, conforme prevé o próprio inciso V, que assegura o direito de resposta proporcional ao agravo, além de indeniza^áo pelos danos.Vale a pena lembrar que a jurisprudéncia já deixou assentada a possibilidade de cumulado dos pedidos de indeniza^áo moral e material.Com base nesse dispositivo, após a onda de protestos popu­lares em todo o país, vários Estados e municipios proibiram o uso de máscaras durante as m an ifestares que impe^am o manifestante de ser identificado. Isso se deu em razáo da atu ad o mascarada dos “blackblocs”, que se aproveitavam do anonimato para praticar vio- léncia durante os protestos.Outra questáo que já foi cobrada em prova é a possibilidade de u tilizad o da denuncia anónima no Brasil. Apesar da vedado expressa no texto constitucional, o Supremo reconheceu a consti- tucionalidade da denúncia anónima desde que nao sirva de base para instaurado de procedimento formal de investigado, seja in­vestigado criminal, seja cível ou administrativa. Se nao é possível instaurar o inquérito, menos aínda seria possível condenar alguém com base exclusivamente na denúncia apócrifa.Em outra decisáo interessante que já foi cobrada em prova, o STF reconheceu a constitucionalidade da “marcha da maco- nha” , considerando legítima este tipo de m anifestado pois é fruto direto da liberdade de reuniáo e da m anifestado do pensamento.
91
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
Nao menos importante, temos ainda a decisáo em que o Supre­mo declara a inconstitucionalidade da exigéncia de diploma de jomalismo para o exercício da profíssáo de jomalista. Ou seja, o exercício da referida profissáo deriva diretamente da liberdade de m anifestado do pensamento, e nao pode ser censurada pelo Estado.ZA A Liberdade de consciencia e crenga religiosaO pluralismo político adotado como fundamento da República rendeu mais frutos do que a simples liberdade de m anifestado do pensamento. Dele também deriva a liberdade de crenga e conscién- cia religiosa adotada no país. Veja como a Constituido estabeleceu esta liberdade no inciso VI do art. 5°.Em urna primeira leitura, percebe-se claramente o estado de li­berdade religiosa existente no Brasil. Por isso, somos considerados um Estado laico. Diz-se laico, leigo ou nao confessional quando existe urna relado de separado entre o Estado político e o religioso. O Bra­sil, portanto, nao possui urna religiáo oficial, tolerando a convivéncia de qualquer forma de crenga e consciencia desde que, obviamente, sejam compatíveis com a ordem constitucional. Só tenha cuidado ñas provas com um detalhe: esta separado entre o Estado e a Igreja nao é absoluta, podendo ocorrer em situades muito especiáis, de colabora­d o de interesse público, como prevé o art. 19,1, da CF/1988.A Constituido, além de proteger a liberdade religiosa, garan- tiu a sua prestado ñas entidades civis e militares de internado co- letiva, como hospitais, quartéis e presidios (art. 5Q, VII, da CF/1988). Trata-se de urna norma de eficácia limitada, ou seja, só produzirá efeitos práticos quando houver lei regulando a matéria.De todos os incisos que o art. 5o traz sobre a liberdade religio­sa, o mais cobrado em prova é certamente o inciso VIII.
92
3 DIREIT03 E DEVERES IN D IV IDU A IS E C0LETIV03
É a famosa escusa de consciéncia, também conhecida como imperativo ou obje^áo de consciéncia. Este dispositivo prevé como regra que ninguém será privado de direitos por causa daqui- lo que pensa. Essa regra possui urna exced o , ou seja, será possível privar dos seus direitos em razáo do que pensa quando o individuo recusar o cumprimento de urna obriga^áo imposta a todos e recusar também a prestado alternativa fíxada em lei. Veja que, para ocorrer a restribo dos direitos, deve haver a recusa das duas coisas: obriga- d o legal imposta a todos e a prestado alternativa fíxada em lei. Por se tratar de urna norma de eficácia contida, ela é autoaplicável, ou seja, enquanto nao existir lei exigindo o cumprimento da prestado alternativa, nao poderá ocorrer a restribo dos direitos porque a re­gra diz que o individuo pode deixar de cumprir a obriga^áo em razáo da sua consciéncia. Havendo lei que fixe a prestado alternativa, o individuo que se recusar a cumprir a obriga^áo imposta a todos de­verá cumprir ao menos a prestado alternativa sob pena de ter seus direitos restringidos á luz do art. 15 da CF/1988.Urna questáo interessante sobre esse tema e que, apesar da divergéncia doutrinária, tem sido cobrada em prova diz respeito á consequéncia para quem nao cumprir a obrigado imposta a todos ou a prestado alternativa. Neste caso, teríamos perda ou suspensáo dos direitos políticos? Tem prevalecido ñas provas o entendimento de perda dos direitos políticos.Outro tema que já foi alvo de questáo em prova diz respeito á possibilidade de u tilizad o de crucifixo em repartidos públicas. Tem prevalecido o entendimento de que náo há ofensa á Consti­tu id o , assim como os feriados religiosos haja vista decorrerem da m anifestado cultural nacional, o que náo colide com a laicidade do Estado. O Conselho Nacional de Justina já se manifestou nesse senti­do em relad o as dependéncias dos órgáos do Poder Judiciário.
93
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se n a
3 A 5 Liberdade de locomogáoA liberdade de locomogáo é sem sombra de dúvida urna das liberdades mais importantes dentro desse universo de direitos lim i­tadores do poder estatal, tanto que ele compóe os chamados direi­tos de primeira dimensáo. A Constituigáo fez questáo de trazé-lo no inciso X V do art. 5,J.Ao 1er esse dispositivo, percebe-se claramente que esse direito nao pode ser considerado absoluto, pois, além do seu exercício estar limitado ao territorio nacional, o seu gozo pleno depende de um es­tado de paz social. Nao havendo paz, ou seja, diante de um estado de sitio, seria possível limitá-lo conforme prevé o art. 137.Também seria possível limitar essa liberdade por meio de pri- sóes legalmente previstas no direito brasileiro, como prisáo em fla­grante, determinada pelo juiz ou mesmo prisáo disciplinar militar. Logo, esse direito nao pode ser considerado absoluto diante de tan­tas possibilidades de restrigáo.Tenha cuidado também com a previsáo de que qualquer pessoa poderá entrar no território nacional, nele permanecer ou dele sair com seus bens. Nao vá pensar que vocé pode sair do país, comprar bens e entrar no Brasil sem antes declarar esses bens e pagar o im­posto de importagáo caso seja necessário. A liberdade aqui nao se confunde em nada com algum tipo de isengáo tributária.Havendo restrigáo da locomogáo com ilegalidade ou abuso de poder, será cabível a agáo de habeas corpus, remédio adequado para abusos cometidos contra esse direito, conforme prevé o inciso LXVIII do art. 5o.
3 A 6 Liberdade de reuniáoA liberdade de reuniáo é urna das mais cobradas em prova, exatamente pelos requisitosque o texto constitucional exigiu para
3 DIREITOS E DEVERES IN D IV IDU A IS E C0LETIV03
sua efetivado. É o que diz o inciso XVI do art. 5Q. Segundo a Consti­tu id o , a reuniáo tem de:1) ser pacífica - nao se legitima urna reuniáo que tenha fins diversos da paz;2) ser sem armas - para impedir que o uso das armas gere violencia ou co a d o no exercício desse direito;3) ocorrer em locáis abertos ao público - aplica-se também aos locáis fechados;4) ocorrer independente de autorizado - o exercício desse direito dispensa autorizado;5) ser exigido prévio aviso - necessidade de prévio aviso;6) respeitar outra reuniáo convocada anteriormente para o mesmo local - terá prioridade quem avisar primeiro.De todos os requisitos, os mais cobrados sáo dispensa de auto­rizad o e necessidade de prévio aviso. As bancas costumam confun­dir bastante esses dois. Lembre-se:
A liberdade de reuniáo nao precisa de autorizado, mas pre­
cisa de Drévio aviso!v___________ ______________________________________________________________________ /Em situaQÓes de exced o , como no estado de sitio e no estado de defesa, é possível restringir esse direito. Enquanto no estado de defesa, que é mais brando, ocorrerá restrido da liberdade de reu­niáo, no estado de sitio, o mais grave, ocorrerá suspensáo desse di­reito (arts. 136 e 139 da CF/1988).
3.4.7 Liberdade de associapáoÉ impressionante como a liberdade de associado costuma ser cobrada em prova, principalmente pelas regras previstas nos incisos XVII a XXI do art. 5” da CF/1988.
95
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
Qualquer pessoa tem liberdade para se associar ou permane­cer associado. Esse direito poderá ser exercido de forma plena, mas nao absoluta. O próprio inciso XVII traz como limitadores duas exi- géncias para as atividades das associacóes: que se jam lícitas e nao possuam caráter paramilitar.Atividades lícitas sao aquelas em conformidade com a lei. Ati­vidades de caráter paramilitar sáo aquelas que, apesar de se organi­zaren! com urna estrutura típicamente militar, nao possuem legiti- midade estatal, como no caso das fac^óes criminosas. O rgan izares paramilitares se desenvolvem paralelamente as atividades estatais. Elas possuem hierarquia, subordinado, disciplina, pode ter unifor­me, uso de armas, mas nao possui legitim ado estatal; logo, cami- nham na ilegalidade.Caso a associado desenvolva atividades ilícitas, o Poder Ju- diciário poderá dissolvé-la compulsoriamente, ou suspender suas atividades. Perceba que o inciso X IX exige nos dois casos, suspen- sáo ou dissoludo, a existéncia de decisáo judicial; no caso mais grave, que é a dissoludo, a decisáo judicial deverá ser transitada em julgado, isto é, deverá ser urna decisáo judicial definitiva, que náo cabe mais recursos.Por se tratar de um direito fundamental, a Constituido proibiu ao poder público que interfira em seu funcionamento, dispensando inclusive a exigéncii de autorizado para seu funcionamento.As asso cia tes poderáo defender seus filiados tanto na esfera judicial quanto na esfera administrativa desde que expressamente autorizadas. A autorizado expressa poderá ser conferida por escri­to, por meio de um instrumento que a comprove legalmente, poden do ser urna procurado ou mesmo a ata da assembleia de constitui­d o da associado.
3.5 Direito á propriedade I
96
3 DIREIT08 E DEVERES IN D IV IDU A IS E C0LETIV03
3.5.1 ConceitoFalar em propriedade nos remete á ideia de que algo nos per- tence. Se pertence, entáo posso fazer o que quiser. Posso usar como quiser, posso dar, posso vender, posso dispor como achar melhor. Trata-se de um direito fundamental para os dias de hoje, que está expressamente previsto no inciso XXII do art. 5Q.Essa n o d o de poder que a propriedade nos dá acabou encon­trando alguns limites no próprio texto constitucional. Significa di- zer que o direito de propriedade, como os demais, nao é absoluto. Nossa missáo, entáo, será entender em que circunstáncias esse di­reito poderá ser restringido
3.5.2 LimitapóesVeremos aqui alguns limitadores impostos pela própria Cons­titu id o , que funcionam como equilibrio do interesse privado da propriedade com o interesse da coletividade.1) Funpáo social - o primeiro limitador do direito á proprie­dade é a sua fu n d o social exigida no inciso XXIII do art. 5Q da Constituido. Quando a Constituido exige da proprieda­de o cumprimento da fu n d o social, ela acaba limitando o seu caráter privatístico, ou seja, a propriedade pode até per- tencer a alguém, mas ela nao impactará apenas a vida do seu dono. Toda propriedade possui um efeito social. Imagine um lote vazio abandonado no centro de urna cidade. Agora imagine o que acontece com ele á medida que as pessoas o descobrem. É natural que alguns joguem lixo neste lugar, ou pode crescer a vegetado o juntar insetos ou outros animáis prejudiciais ao meio social em que estáo. E, se vocé perceber, o que era privado passa a ter efeitos sociais. 97
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
Por essa razáo é que a propriedade deve atender á fun^áo so­cial, para que toda a sociedade seja atingida de forma positiva por aquele bem. Desta forma, o proprietário nao pode tratá-la de qual- quer forma pois seus efeitos alcanque o proprietário adquira outra propriedade o mais rápido possível.• Desapropriado san^áo - esta desapropriado é urna forma de p u n id o ao proprietário por nao ter cuidado da sua propriedade, ou seja, por nao ter atendido á sua fu n d o social. Sua previsáo está nos arts. 182 e 184 da CF/1988. Apesar do caráter punitivo, essa forma de desapropriado também gera direito á indeniza- d o , que segundo a Constituido também será de forma prévia
99
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
e justa; contudo, deverá ser paga em títulos da divida pública no caso dos imóveis urbanos, ou em títulos da divida agráriano caso dos imóveis rurais.• Desapropriapara auxiliar a investigado criminal ou instruir o processo penal.Aprofundando um pouco mais o tema, o Supremo se mani- festou também sobre o sigilo das correspondéncias, afirmando que podem ser violadas diretamente pela autoridade penitenciária como forma de evitar a prática de atos ilícitos pelos sentenciados.
m
3 DIREIT03 E DEVERES IN D IV IDU A IS E C0LETIV03
E o tema mais relevante para sua prova diz respeito ao sigilo dos dados. Segundo o STF, a v io lad o do sigilo dos dados poderá ser determinada pelo juiz ou por urna Comissáo Parlamentar de Inqué- rito (CPI). Podem ser dados bancários, dados fiscais, dados informá­ticos, dados telefónicos. Em relado aos dados bancários, o Supremo decidiu recentemente que o Fisco poderá ter acesso aos dados bancá­rios sem autorizado judicial. Outra regra bem bacana para sua prova.Cuidado para nao confundir quebra do sigilo da comuni­c a d o telefónica com o a quebra do sigilo dos dados telefónicos. Sigilo da com unicad o telefónica será violado pela interceptado telefónica, ou seja, será possível ouvir a conversa entre as pessoas. Isso só poderá ser determinado pelo juiz. A quebra do sigilo dos dados telefónicos permite o acesso aos dados, como os números ligados, agenda telefónica, mensagens, e isso poderá ser determi­nado pelo juiz ou pela CPI.O Ministério Público, o delegado ou qualquer outro agente pú­blico nao tem poder para violar o sigilo da com unicado conforme está pacificado na jurisprudéncia. Qualquer autoridade que deseje violar esse sigilo deverá solicitar ao juiz em qualquer caso, ou á CPI no caso do sigilo dos dados.
3.6.4 Gratuidade das certidóes de nascimento e de óbitoO texto constitucional prevé expressamente no inciso LXXVI o di- reito á gratuidade do registro civil de nascimento e da certidáo de óbito.Segundo a Constituido, apenas os reconhecidamente pobres possuem o direito á gratuidade do registro de nascimento e da cer­tidáo de óbito; contudo, a Lei nQ 6.015/1973 amplia esse direito a todas as pessoas em relado a primeira certidáo ou registro.Em relado as demais vias, a lei manteve a orientado constitu­cional, garantindo a gratuidade apenas aos reconhecidamente pobres.
105
DIREITO c o n st itu c io n a l -D a n ie l se n a
3.6.5 Celeridade processualO principio da celeridade processual previsto no texto cons­titucional é urna das medidas direcionadas á maior efetividade da prestado do servido estatal, exigindo do Estado urna postura mais célere na c o n d u jo dos processos (art. 5a, LXXVIII).É fundamental que os processos, sejam eles judiciais, sejam administrativos, tramitem com rapidez, sob pena de perecimento do direito pleiteado. Mas nao apenas a rapidez é importante: é neces- sária a garantía do servido prestado com qualidade. Esta regra está atrelada ao principio da eficiéncia previsto no caput do art. 37, que rege a adm inistrado pública. Como exemplo de ap licado prática desse dispositivo temos os juizados especiáis, as súmulas vinculan­tes, a inform atizado dos processos e a realizado de inventários nos cartórios sem necessidade de participado judicial.
3.6.6 Publicidade dos atos processuaisOs atos processuais, em regra, sao públicos, o que garante transparéncia aos atos administrativos e permite, assim, a fisca­liz a d o popular. Outra razáo para essa publicidade é o exercício efetivo do contraditório e da ampia defesa. Contudo, esta regra possui algumas e x c e d e s , as quais estáo previstas no art. 5a, LX, da CF/1988.Como vocé pode perceber, para defesa da intimidade ou do interesse social a publicidade poderá ser restringida. Como exem­plo, imagine urna audiéncia envolvendo crianzas; neste caso, como forma de preservado da intimidade, o juiz poderá limitar apenas aos membros da familia e demais interessados o acesso á audiéncia.
3.6.7 Principio da seguranza ñas relagóes jurídicasO principio da seguranza ñas r e la te s jurídicas é importantís- simo e funciona como carro-chefe das normas de seguranza jurídica.
106
3 DIREIT03 E DEVERES IN D IV IDU A IS E C0LETIV03
Seu principal objetivo é garantir a estabilidade das r e la te s jurídicas eliminando todo o receio de prejuízo. A Constituido diz no art. 5Ü, X X X V I, que “a lei nao prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.Esses trés institutos apresentados aqui sao conceituados ex- pressamente na Lei de In tro d u jo as Normas de Direito Brasileiro (Dec.-lei n° 4.657, de 4-9-1942) em seu art. 6a.Em síntese, é possível conceituá-los da seguinte forma:• Direito adquirido - é o direito já incorporado ao seu patrimonio;• Ato jurídico perfeito - é o ato jurídico que já chegou ao seu fim, já produziu todos os seus efeitos. É um ato jurídico acabado, aperfei^oado, consumado;• Coisa julgada - é urna senten^a judicial da qual nao cabe mais recurso, que tenha transitado em julgado.Mas aten^áo! Essa garantía só impede a ap licado de urna lei que seja prejudicial, nao se aplicando as leis mais benéficas. Ou seja, caso urna lei posterior seja mais benéfica, produzirá seus efeitos em relad o aos institutos do direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e á coisa julgada.
3.6.8 Devido processo legalUm dos principios mais importantes, o devido processo legal, tem como principal fu n d o limitar o poder estatal. A Constituido Federal, em seu art. 5o, LIV, condiciona a privado da liberdade ou dos bens de um individuo á existéncia prévia de um procedimento estatal capaz de respeitar os direitos e garantías processuais previs­tos na legislado brasileira.O devido processo legal pressupóe urna oportunidade para o exercício das prerrogativas processuais relativas á defesa dos direi­tos de quem quer que seja. Nao há de se falar em restrido de direitos
107
DIREITO c o n st itu c io n a l -D a n ie l se n a
sem que ha ja o momento oportuno para exercer essa prerrogativa. Lembre-se de que esse principio se aplica tanto aos processos judiciais quanto aos procedimentos administrativos.Além da sua própria importáncia, o devido processo legal é o ber?o gerador de outros principios que dele decorrem diretamente, como proporcionalidade e razoabilidade, contraditório e a ampia defesa, proibigáo das provas ilícitas e direito ao siléncio. Passemos a analisá-los neste momento.
3.6.9 Proporcionalidade e razoabilidadeOs principios da proporcionalidade e da razoabilidade sao principios implícitos do texto constitucional, e atualmente estáo entre os institutos mais utilizados pelo Supremo Tribunal Federal em seus julgamentos. Eles sao utilizados como parámetro de limita­d o do poder estatal na medida em que o poder público utiliza-se de sua prerrogativa para restringir dos direitos dos individuos. Sempre pensó em duas palavras para melhor compreender essas garantías: necessidade e adequa^áo.Quando se quer saber se determinado ato administrativo está de acordo com esses principios, basta questionar se o ato foi ne- cessário e adequado á situado . Por exemplo, imaginem um fiscal sanitário inspecionando um supermercado, quando de repente se depara com um potinho de “Yakult” fora da embalagem padráo ven­cido há um dia. Ao ver isso, ele dá cinco tiros para cima, algema to­dos os caixas do supermercado e pendura o gerente pelos pés para interrogá-lo sobre aquele absurdo. Depois, ele aplica urna multa de trés bilhóes de reais ao supermercado. Diante desses fatos, fainiciar o nosso estudo deste dispositivo conceituando o contraditório e a ampia defesa.Entende-se como direito ao contraditório o próprio direito de contradizer, contrariar, contraditar. Se alguém o acusar de ter feito alguma coisa, o contraditório permitirá a vocé dizer que nao fez o que lhe foi insinuado. É simplesmente isto: o direito de contradizer.Entende-se o direito de ampia defesa como a possibilidade de u tilizad o de todas as formas e meios admitidos no Direito para defender alguém da acusado que lhe for imputada.Esses dois principios, em regra, sao assegurados em todos os processos judiciais ou administrativos; entretanto, algumas exce­d e s foram previstas na legislado brasileira, principalmente em procedimentos administrativos que nao gerem no fím qualquer res­tr ib o a direito. Os melhores exemplos para sua prova sao inquérito policial, sindicáncia investigativa, e inquérito civil.Em síntese, caso o procedimento investigatório nao tenha o condáo de restringir algum direito do investigado, nao será necessá- rio garantir o contraditório e a ampia defesa.O Supremo Tribunal Federal editou algumas súmulas vincu­lantes sobre o tema que poderáo cair em sua prova:f -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------\• Sum. Vine. nQ 3 - Nos processos perante o Tribunal de Contas da Uniáo asseguram-se o contraditório e a ampia defesa quan- do da decisáo puder resultar anulado ou revogabo de ato ad­
109
DIREITO c o n st itu c io n a l -D a n ie l se n a
ministrativo que beneficie o interessado, excetuada a aprecia­d o da legalidade do ato de concessáo inicial de aposentadoria, reforma e pensáo.• Súm. Vine. nQ 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar nao ofende a Constituido.• Súm. Vine. n° 14 - É direito do defensor, no interesse do re­presentado, ter acesso ampio aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgáo com competéncia de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.• Súm. Vine. nQ 21 - É inconstitucional a exigencia de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibili- dade de recurso administrativo.• Súm. Vine. n° 28 - É inconstitucional a exigencia de depósito prévio como requisito de admissibilidade de a^áo judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.Um ponto interessante é que a Lei nQ 13.245, de 12-1-2016, alterou o art. 7° do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, per- mitindo expressamente a delim itado ao acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligéncias em andamento e aín­da nao documentados nos autos, quando houver risco de compro- metimento da efíciéncia, da eficácia ou da finalidade das diligéncias. Ou seja, essa alterado reforja a aplicado da Súm.Vinc. n° 14, a qual foi praticamente reproduzida na lei. Outra discussáo que essa alte­rad o legislativa trouxe diz respeito á necessidade de contraditório e ampia defesa no inquérito. O inciso XXI do artigo supracitado con- feriu o direito de participado do advogado no inquérito, mas nao condicionou o procedimento investigatório á participado de um defensor. Logo, essa alterado legislativa nao tira a característica de inquisitoriedade do inquérito; apenas faculta a participado do ad­vogado que quiser intervir na fase pré-processual. Caso o defensor
110
3 DIREIT03 E DEVERES IN D IV IDU A IS E C0LETIV03
deseje participar e o delegado indefira essa participado, ai teremos causa de nulidade absoluta no procedimento. Por fim, cabe ressaltar que a inquérito policial continua sendo, em regra, urna exced o ao principio do contraditório e da ampia defesa.
3.6.11 Principio da presunpáo de inocénciaNinguém será culpado antes do tránsito em julgado da senten-que o acesso ao Poder Judiciário só se dará em ca­sos envolvendo questóes esportivas quando ocorrer o es­gotamento das vias administrativas. Podemos dizer que essa seria urna excegáo ao principio do livre acesso ao Po­der Judiciário.2) Compromisso arbitral - A Lei nü 9.307/1996 prevé como forma de re so lu to de conflito a adogáo da arbitragem, ins­tancia de natureza administrativa, de eleigáo facultativa das partes, quando estiverem diante de discussáo patrimo­nial. Caso escolham esse método para resolver seus confli- tos, as partes poderáo posteriormente ingressar no Poder Judiciário para pleitear a an ulado da sentenga arbitral nos casos previstos em lei.3) Habeas data - Segundo a Lei n° 9.507/1997, em seu art. 8o, a impetragáo do habeas data está condicionada á compro- vagáo da recusa ao acesso á informagáo no ámbito adminis­
113
DiREiTO c o n st itu c io n a l -D a n ie l se na
trativo. Parte da doutrina considera isso como condi^áo da a d ° . A jurisprudéncia do STJ reforja o entendimento da lei com a Súm. n° 2: “Nao cabe habeas data se nao houve recusa de informagóes por parte da autoridade administrativa”.4) Reclam ado constitucional - A Lei n° 11.417/2006, que regula a ed id o de súmulas vinculantes, prevé no art. 7o, § l u, que a reclam ado constitucional, nos casos de omis- sáo ou ato da administrado pública que contrarié ou negue vigéncia á súmula vinculante, só será possível após o esgo- tamento das vias administrativas. Mais um caso em que se exige o esgotamento das vias administrativas como pressu- posto para ingressar no Judiciário com urna a d o .
3.6.15 Tribunal do JúriO Tribunal do Júri, órgáo do Poder Judiciário, está regulado no art. 5o, XXXVIII.Na prática, o Tribunal do Júri é fonnado por um Conselho de Senteninternacional, náo de- veria prender o depositário infiel. Com base nessa interpretado, o Supremo editou a Sum. Vine. nQ 25. que diz:f É ilícita a prisáo civil de depositário infiel, qualquer que seja ̂a modalidade do depósito.Logo, considerando essa súmula, está proibida a prisáo civil do depositário infiel no país. Para a prova, tenha cuidado com este tema. Se a questáo vier “conforme a Constituido Federal”, responda que o depositário infiel pode ser preso. Se a pergunta for “segundo a jurisprudéncia”, responda que ele náo poderá ser preso.
3.6.19 ExtradipáoExtradido é um acordo de cooperado celebrado entre países para a punido de criminosos. A ideia aqui é que, se um criminoso fugir para outro país na tentativa de evitar a punido, haverá urna colabo­
118
3 DIREIT03 E DEVERES IN D IV IDU A IS E C0LETIV03
rado entre os Estados para prendé-lo e devolvé-lo ao país que deseja puni-lo. A Constituido Federal regulou a extradito em dois incisos:LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizado, ou de comprovado envoi - vimento em tráfico ilícito de entorpecentes e dro­gas afins, na forma da lei;LII - nao será concedida e x tra d ito de estrangeiro por crime político ou de opiniáo;Essas regras dizem respeito ao que a doutrina chama de extra­d id o passiva. Entende-se por extradido passiva quando um país solicita ao Brasil a extradido de algum criminoso que possa estar aqui. Mas poderia ocorrer a extradido ativa, que é quando o Brasil solicita a extradido de algum criminoso para outro país. Entenda bem a diferen^a entre os dois institutos. Na passiva, algum país soli­cita a extradido para o Brasil. Na ativa, o Brasil solicita a outro país a extradido de alguém.Um ponto muito importante é o fato de a Constituido nao ter regulado a extradido ativa. Isso significa que a maioria das questóes de prova sao sobre a extradido passiva, que está prevista nos incisos LI e LII. Vocé só deve responder urna questáo de extradido pensan­do na extradido ativa, quando a questáo falar expressamente sobre essa especie. Caso náo fique claro isso, pense sempre ñas regras de extradido passiva que sao trés:1) brasileiro nato - nunca será extraditado;2) brasileiro naturalizado - pode ser extraditado em dois casos:a) no caso de ter praticado crime comum antes da naturaliza­d o ; ou
119
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
b) no caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de en- torpecentes e drogas afim, antes ou depois da naturalizado.3) estrangeiro - pode ser extraditado, salvo em dois casos:a) crime político;b) crime de opiniáo.Essas sao as regras de extradi^áo passiva. Agora vamos pen­sar na extradi^áo ativa. Nesse caso, como é o Brasil que está pedin- do, qualquer pessoa poderá ser extraditada, inclusive um brasileiro nato. Por isso, vocé precisa ter muita aten^áo com a questáo da pro­va. Só pense em extradi^áo ativa se a questáo trouxer isso de forma clara, ou falando expressamente que a questáo é de extradi^áo ativa ou trazendo um exemplo que o fa^a concluir que se trata de extra- disalvo comprovada má-fé. 
Pessoa jurídica nao tem legitimidade oara entrar com agáo po­
pular (Süm. 365 do S"F).
Ministerio Público nao tem 'egitimidade para entrar com a agáo.
123
4 DIREITOS SOCIAIS
4.1 IntrodugaoOs direitos sociais estáo elencados entre os arts. 6° e 11 da CF/1988; e, por serem classificados como direitos de 2a geragáo, tém como objetivo garantir a igualdade por meio de p restares de natu- reza positiva. Dizemos presta^óes positiva em virtude da necessida- de de intervengo do Estado na luta pela dim inuido das desigual­dades sociais, e isso requer o investimento de recursos fmanceiros.Para melhor compreender o estudo da segunda espécie dos di­reitos fundamentáis, nós o dividiremos em tres grupos de direitos considerando o seu destinatário:- Direitos da sociedade- Direitos dos trabalhadores- Direitos coletivos dos trabalhadoresTrabalharemos a partir de agora cada um desses grupos.
i 4.2 Direitos da sociedadeChamamos de direitos da sociedade os direitos previstos ex- pressamente no art. 6Q da CF/1988, que diz:Art. 6a Sao direitos sociais a educado, a saúde, a alim entado, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a seguranza, a previdéncia social, a prote- gáo á maternidade e á infáncia, a assisténcia aos desamparados, na forma desta Constituido.Esses sao os típicos direitos sociais, aqueles destinados a toda a sociedade, independentemente da sua condido jurídica. Trata-se de direito social, essencial á sobrevivéncia humana, que se desdobra lá na frente, nos arts. 193 em diante, bem como em normas infra - constitucionais que tratem do tema.
124
4 D IR E IÍ08 SOCIAIS
Sobre este artigo eu tenho alguns conselhos para vocé acer­tar as questóes de prova. Primeiramente, sugiro que vocé memori­ze este artigo porque ele sempre cai em prova, e costuma trabalhar apenas a leitura do texto constitucional.Outro detalhe importante é em rela^áo ao direito a proprieda- de. Muitas questóes de prova perguntam se ele é um direito social; contudo, o direito á propriedade é direito individual, previsto no art. 5°, por mais que pareja ser um direito social. Propriedade nos direi- tos sociais vem vestido de moradia.Mais urna questáo que sempre aparece em prova diz respeito ao direito a seguranza. Se vocé observar bem, perceberá que ele está presente tanto no rol de direitos individuáis quanto no rol dos di- reitos sociais. Mas qual a difereno salário mínimo nao pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituido por decisáo judicial.• Súm. Vine. n° 6 - Náo viola a Constituido o estabelecimen- to de rem unerado inferior ao salário mínimo para as pravas prestadoras de servido militar inicial.• Súm. Vine. n° 15 - O cálculo de gratificadas e outras vanta- gens do servidor público náo incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo.• Súm. Vine. nQ 16 - Os arts. 7°, IV, e 39, § 3Q (redado da ECnQ 19/1998), da Constituido referem-se ao total da remune- ra d o percebida pelo servidor público.______________________________
128
4 DIREITOS SOCIAIS
4.3.2 Prescripáo trabalhistaO próximo dispositivo que quero trabalhar com vocés é o previs­to no inciso XXIX do art. 7°, que traz a chamada prescripáo trabalhista:Art. 7o Sao direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem á melhoria de sua condipáo social:
(...)XX IX - apáo, quanto aos créditos resultantes das relapóes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinpáo do con­trato de trabalho.Mas o que é prazo prescricional? Esse é o prazo que o individuo possui para reclamar seus direitos. Considerando que o prazo aqui diz respeito as questóes trabalhistas, entáo esse é o prazo para o trabalhador reclamar suas verbas trabalhistas que nao foram pagas.Conforme é possível perceber, este dispositivo traz dois prazos de prescripáo: o de dois anos e outro de cinco anos. A grande questáo da prova é saber quando se utiliza cada urn desses prazos.O prazo de dois anos é o que o trabalhador tem para reclamar os direitos trabalhistas que náo foram pagos, ou seja, o prazo para ingressar com a apáo judicial. O inicio da contagem deste prazo se dá a partir do dia em que o trabalhador teve o seu contrato de trabalho rescindido. Costumo dizer que esse prazo conta-se para a frente.Iá o prazo de cinco anos está relacionado aos anos de verbas trabalhistas que passaram sem que o empregado recebesse o direito. A partir do momento em que entrar com a apáo, o trabalhador terá direito aos últimos cinco anos de verbas náo pagas. Por esta razáo, costumo dizer que o prazo de cinco anos conta-se para tras a partir do dia em que o trabalhador ingressou com a apáo.
129
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
Para exemplificar, imagine um trabalhador que tenha traba- lhado por 20 anos no período noturno de urna empresa. Agora ima­gine que durante estes anos ele nao tenha recebido nenhum adi­cional noturno. Caso seu contrato de trabalho seja rescindido, ele poderá pleitear em juízo as verbas trabalhistas que nao foram pagas. Considerando o prazo prescricional previsto no texto constitucio­nal, ele terá o prazo de dois anos para entrar com a ado art. 8Q a proibido de exigéncia de autoriza­d o para fundado sindical, da interferencia e da intervendo. Essas proibigóes vinculam o poder público e protegem o sindicato para que exerga sua fungáo social. Veja o que diz o texto constitucional:Art. 8o, I - a lei náo poderá exigir autorizagáo do Estado para a fundacáo de sindicato, ressalvado o registro no órgáo competente, vedadas ao Poder
133
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
Público a interferéncia e a intervengo na organi­z a d o sindical.Um detalhe interessante é que náo se pode confundir o regis­tro no órgáo competente com autorizado para fun dado do sindi­cato. A fun dado do sindicato é livre; porém, para que ele atue em defesa dos seus membros, será necessário que efetue o registro sin­dical no Ministério do Trabalho.Aínda atrelado a esta liberdade de associado, o art. 8° também previu que a filiad o e a desfiliado devem seguir este direito de liber­dade, podendo qualquer pessoa se filiar ou se desfiliar livremente:Art. 8o, V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato.
4 A 2 Principio da unicidade sindicalEste principio, que já caiu várias vezes em prova, impede que sejam criados mais de um sindicato, representativo da mesma cate­goría professional ou económica, na mesma base territorial:Art. 8o, II - é vedada a criad o de mais de urna or­ganizad o sindical, em qualquer grau, represen­tativa de categoría profesional ou económica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, náo podendo ser inferior á área de um Municipio.O que este dispositivo determinou foi que, em urna base ter­ritorial (federal, estadual, municipal ou distrital), só poderá haver um sindicato representativo da mesma categoría profissional, lem- brando que a base territorial mínima exigida na Constituido ó área de um municipio. Significa dizer que náo pode existir mais de um
134
4 DIREITOS SOCIAIS
sindicato representativo da mesma categoría em bairros diferentes dentro do mesmo municipio.
4.4.3 Contribuipáo confederativa e sindicalEsta é urna das melhores questóes que podem cair em sua pro­va. O inciso IV do art. 8Ü da CF/1988 fala sobre duas contribuicóes que podem ser cobradas dos trabalhadores: a contribuido confede­rativa e a contribuido sindical. Veja agora este dispositivo e identi­fique as contribuicóes:IV - a assembleia geral fixará a contribuido que, em se tratando de categoria profissional, será des­contada em folha, para custeio do sistema confe­derativo da representado sindical respectiva, in- dependentemente da contribuido prevista em lei.Vocé percebeu que existem duas contribuicóes apresentadas neste inciso? Urna é chamada de contribuido confederativa, e a outra é chamada de contribuido sindical. A contribuido confede­rativa é fixada pela assembleia geral, paga diretamente para o sin­dicato e é utilizada para custear as suas atividades de representado sindical. Ela é urna contribuido de natureza facultativa haja vista a filia d o sindical ser facultativa. Significa dizer que só está obrigado a contribuir com ela quern for filiado ao sindicato.Já a contribuido sindical, prevista na Consolidado das Leis trabalhistas (Dec.-lei nQ 5.452/1943), deve ser paga por todos os trabalhadores, empregadores e profissionais liberáis, independen- temente da filia d o sindical, desde que participem de urna deter­minada categoria económica ou profissional. Antigamente o seu recolhimento era compulsorio para todos os trabalhadores e repas- sado posteriormente as representadas sindicáis. Agora nao mais!
135
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se n a
Ou seja, ambas as c o n tr ib u te s sao de pagamento facultativo em respeito ao principio da liberdade de filia d o sindical.
4.4.4 Participapáo do aposentado no sindicatoConsiderando a possibilidade de o aposentado continuar filia­do ao sindicato, o texto constitucional fez questáo de garantir a ele urna participado efetiva ñas organizares sindicáis, sendo permiti­do, inclusive, que possa votar e ser votado (art. 8Q, VII).O que importa para a Constituido nao é estar trabalhando para que possa participar das organizadas sindicáis, mas que esteja filiado ao sindicato.
4.4.5 Estabilidade sindicalEste é um instituto de protedo ao trabalhador importantís- simo, pois evita que sejam praticadas arbitrariedades por parte das empresas como forma de p u n id o aos empregados que assumem a fu n d o representativa da categoría.O art. 8Q, inciso VIII, protege o empregado que exerce cargo de diredo ou representado sindical, aínda que suplente, contra a despedida arbitrária. O período de protedo inicia-se com o registro da candidatura ao cargo de dired o, e vai até um ano após o término do mandato. Note que a protedo nao é absoluta, pois permite ao empregador que dispense o empregado protegido pela estabilidade no caso de ele cometer falta grave.
4.4.6 Direito de greveUm dos direitos coletivos dos trabalhadores mais importantes para o fortalecimento da categoría é o direito de greve. Previsto no art. 9° da CF/1988, este direito permite a interrupdo das atividades laboráis como forma de pressionar o empregador a ampliar direitos e garantías dos empregados.
136
4 DIREITOS SOCIAIS
4.4.7 Direito de representadoPor fím, a Constituido apresenta, nos arts. 10 e 11, a possibi- lidade de os trabalhadores serem representados nos colegiados dos órgáos públicos em que seus direitos sejam objeto de discussáo, bem como ñas empresas com mais de 200 empregados como forma de melhorar o entendimento da categoría com os empregadores.
137
5 DIREITO DE NAGIONALIDADE
5.1 IntrodugáoO direito de nacionalidade é o direito fundamental que todo individuo possui de ter vínculo jurídico com um Estado. Quando falamos em vínculo jurídico, queremos dizer que o individuo será sujeito de direitos e obriga^óes em r e la jo ao Estado a que pertence. Essa condi^áo poderá ser adquirida pelo nascimento ou pela mani­festad o de vontade. A nacionalidade adquirida pelo nascimento é chamada nacionalidade originária. Quando é adquirida pela ma­nifestado de vontade, chamamos de nacionalidade secundária. Ao juntarmos todos os brasileiros, sejam natos, sejam naturalizados, formamos o povo. Guarde isso para sua prova! O conceito de povo está atrelado ao conceito de nacionalidade.Conforme dito anteriormente, a nacionalidade originária é aquela adquirida pelo nascimento e, em regra, de forma involuntá- ria.Também é conhecida como nacionalidade primária, pois decorre diretamente do preenchimento de alguns requisitos previstos no texto constitucional. O individuo que adquire a nacionalidade ori­ginária é chamado de nato.Já a nacionalidade secundária, também reconhecida como na­cionalidade adquirida, decorre da aquisi^áo mediante urna manifes­ta d o de vontade. O individuo só adquire a nacionalidade secundária se ele voluntariamente desejar; e, urna vez adquirida essa co n d id o . ele será chamado de naturalizado.
5.2 Critérios para fixapáo da nacionalidade origináriaPara se tornar um brasileiro nato, foram adotados dois crité­rios pela nossa Constituido:
138
5 DIREITO DE NACIONALIDADE
1) fus solis (ius solis) - Por este criterio, o individuo se torna nato se ele nascer dentro do territorio do seu país. É o crité- rio do solo. Significa dizer que, se o brasileiro nascer dentro do país, ele será considerado brasileiro nato. Esta é a regra para aquisido da nacionalidade originária brasileira.2) fus sanguinis (ius sanguinis) - Por este critério, sao consi­derados natos os que possuem sangue do nacional, ou seja, os descendentes diretos do nacional. No caso do Brasil, será considerado brasileiro nato quem tiver sangue de brasileiro.Apesar de a regra adotada no país ser o critério ius solis, a nos- sa Constituido fez questáo de permitir a a q u is t o de nacionalida­de originária pelos dois critérios apresentados. Nem todos os países do mundo sáo assim, nem todos os países possuem critérios mistos para aquisido da nacionalidade, apesar de ser esse urna orientado dos organismosPenas proibidas e permitidas................................................. 1163.6.18 Prisáo civil por divida.............................................................. 1183.6.19 Extradito.......................................................................................1183.7 Remédios constitucionais..................................................................121
4 DIREITOS SOCIAIS.................................................... 1244.1 In tr o d u jo .................................................................................................. 1244.2 Direitos da sociedade........................................................................... 1244.3 Direitos dos trabalhadores................................................................1254.3.1 Salário mínimo........................................................................... 1264.3.1.1 Reserva do possível e mínimo existencial 1264.3.1.2 Fixadoemlei........................................................... 1274.3.1.3 Nacionalmente unificado...................................1284.3.1.4 Proibiqáo de vinculado..................................... 128
XV
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se n a
4.3.2 Prescribo trabalhista................................................................1294.3.3 Proibido do trabalho noturno, perigoso e insalubre.. 1304.3.4 Direitos dos empregados domésticos.................................1314.4 Direitos coletivos dos trabalhadores...........................................1334.4.1 Liberdade de associa^áo professional e sindical............. 1334.4.2 Principio da unicidade sindical............................................. 1344.4.3 Contribuido confederativa e sindical............................... 1354.4.4 Participado do aposentado no sindicato.......................... 1364.4.5 Estabilidade sindical.................................................................. 1364.4.6 Direito de greve........................................................................... 1364.4.7 Direito de representado.........................................................137
5 DIREITO DE NACIONALIDADE....................................... 1385.1 Introduinternacionais de direitos humanos. A auséncia de mais de um critério dificulta a aquisido da nacionalidade gerando um problema gravíssimo chamado de conflito de nacionalidade.
5.3 Conflito de nacionalidadeO conflito de nacionalidade é urna deformidade na aquisido da nacionalidade em virtude da diferen^a dos critérios entre os paí­ses. Ele se dá de duas formas.1) Conflito positivo - Considera-se conflito positivo se um individuo adquire mais de urna nacionalidade ao mesmo tempo. Quando isso ocorre, ele recebe a denom inado de polipátrida. Este termo significa que ele tem várias nacio­nalidades ao mesmo tempo.2) Conflito negativo - Considera-se conflito negativo a si­tu a d o em que o individuo nao adquire nenhuma naciona­lidade. Ele fica sem vínculo com qualquer país do mundo. Ocorrendo essa situado , ele será chamado de apátrida (hei-139
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
matlos). Segundo agéncias internacionais que trabalham em favor da redudo desta situado desumana, estima-sp que o número de apátridas no mundo esteja na faixa de 12 milhóes de pessoas. Os motivos sáo variados, mas o que mais tem agravado a situado sáo as guerras civis, que sáo fonte geradora de refugiados em várias partes do mundo.Feitas essas considerares iniciáis, analisemos agora as regras definidas no texto constitucional a partir da leitura do art. 12, que traz as hipóteses de aquisi^áo de nacionalidade que nos importam para a prova.
I 5.4 Nacionalidade origináriaO artigo inicia com as regras de aquisi^áo da nacionalidade ori­ginária, as quais estáo previstas no art. 12,1, da CF/1988.Vamos iniciar o estudo pela primeira regra prevista na alinea a :Sáo brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de país estran- geiros, desde que estes náo estejam a servido de seu país.A primeira regra descrita na alinea a utilizou o critério ius solis para fix a d o da nacionalidade originária; ou seia, segundo a C o n stitu id o , seráo considerados brasileiros natos os que nasce- rem no Brasil, mesmo que filhos de pais estrangeiros, desde que eles náo estejam a servido do seu país. Significa dizer que qualquer pessoa que nascer no país, mesmo que seja filho de pais estrangei­ros, terá direito á nacionalidade originária brasileira. Isso ocorre no caso de um casal de estrangeiros que está passando férias no Brasil, ou mesmo que esteja a trabalho de empresas privadas do seu país. Caso seu filho nas^a aqui, ele será brasileiro nato. Só te- nha cuidado com a e x ce d o a essa regra. Caso os pais do estrangei-m
5 DIREITO DE NACIONALIDADE
ro nascido no Brasil estejam a servido do seu pais, seu filho nas- cido aqui náo terá direito a ser um brasileiro nato. Urna questáo interessante é que, apesar de o texto constitucional parecer exigir que os dois pais estejam a servido, basta que um esteja a servido do seu país. Isto é, se um casal italiano em que apenas a mulher esteja a servido do seu país tiver um filho aqui, esse filho náo será brasileiro nato. Este impedimento náo alcanzará o filho de estran- geiros nascido aqui em que os pais estejam a servido de outro país. O impedimento para se tornar brasileiro nato só ocorre no caso de estarem a servido do seu país.A segunda regra de aquisipor quatro anos. O que o texto constitucional fez com essa espécie foi garantir
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
aos originários de países que falam a lingua portuguesa um benefi­cio. Para eles, nao é necessário cumprir todos os requisitos da lei: basta residéncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Sao considerados países de lingua portuguesa todos que possuam essa lingua como idioma oficial (Portugal, Angola, Timor Leste, entre ou- tros). Essa hipótese nao gera para o requerente o direito de ser natu­ralizado. O Brasil concederá a naturaliza^áo se quiser, pois entende ser um ato de soberanía nacional. Apesar da omissáo constitucional, ela nao é adquirida de forma automática, pois tem de ser requerida. Nao existe no Brasil hipótese de naturalizado automática ou tácita.A naturalizado extraordinária, também chamada de quin- zenária, está prevista na alinea b do inciso II, e destina-se a qualquer estrangeiro. Nesse caso, exige-se apenas residéncia ininterrupta por 15 anos, e nao ter condenado penal. O pedido de naturalizado nes- ta circunstáncia gera para o requerente o direito subjetivo á aquisi- d o da nacionalidade, nao podendo ser denegada pelo Brasil, que é obrigado a naturalizá-lo.Um detalhe importante aplicável aos dois casos é que a ausén- cia temporária do país nao extingue o vínculo ininterrupto exigido pela Constituido para aquisi^áo da naturalizado. O que importa é se o ánimo de residir no Brasil permanece, ainda que ocorram au- séncias eventuais.
£ 5.6 Portugués equiparadoUm dos institutos mais interessantes do direito de nacionali­dade é a figura do portugués equiparado ou quase-nacional, previsto no § Ia do art. 12 da CF/1988.O portugués equiparado é um tratamento diferenciado que os portugueses recebem no Brasil como desdobramento de um acor- do de reciprocidade celebrado entre Brasil e Portugal pelo Decre­to na 3.927/2001, o qual recepcionou o Tratado de Cooperado, Ami-
5 DIREITO DE NACIONALIDADE
zade e Consulta entre Brasil e Portugal. Cuidado para nao confundir a natureza desse instituto. Náo se trata de urna forma de naturaliza­d o , mas de um tratamento de equiparado. O portugués será trata­do aqui como se fosse brasileiro, enquanto o brasileiro será tratado em Portugal como se fosse um portugués.Para que seja concedido o tratamento de equiparado, será necessária a permanéncia habitual no país pelo prazo mínimo de um ano, e deverá ser requerido pelo interessado á autoridade com­petente. O tratamento que o portugués receberá no país, apesar de náo previsto no texto constitucional, será de brasileiro naturalizado. Logo, ele terá todos os direitos de um brasileiro naturalizado, como o direito de ser nomeado a cargos públicos que náo sejam privativos de brasileiros natos, bem como o exercício de direitos políticos.
5.7 Tratamento diferenciado entre brasileirosEm regra, os brasileiros natos e naturalizados náo podem ser tratados de forma diferente; contudo, o § 2° do art. 12 excepciona esta regra nos casos previstos na Constituido.E foi o que a Constituido fez quando trouxe quatro s itu a re s especiáis em que os brasileiros natos sáo tratados de forma diferen­ciada dos naturalizados. Vamos ver cada urna das s itu a re s .
5.7.1 ExtradipáoO primeiro tratamento diferenciado é em relad o as regras de extradido. O art. 5o, LI, da CF/1988 prevé que os brasileiros natos náo podem ser extraditados, mas os naturalizados podem. Essa é a primeira distin do entre nato e naturalizado.
5.7.2 Conselho da RepúblicaO art. 89, VII, da CF/1988 trouxe em seu texto seis fu n d es dentro do Conselho da República que sáo reservadas exclusivamen­te aos brasileiros natos:
145
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l s e n a
O Conselho da República é órgáo superior de con­sulta do Presidente da República, e dele participan! (...)VII - seis cidadáos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Se­nado Federal e dois eleitos pela Cámara dos Depu- tados, todos com mandato de trés anos, vedada a recondu^áo.
5.7.3 Propriedade de empresas jornalística ou de 
radiodifusáoO art. 222 da CF/1988 exige que o individuo seja brasileiro nato ou naturalizado há mais de dez anos para ser proprietário de empresa jornalística e de radiodifusáo sonora. Veja que a exigéncia é mais rigorosa para o brasileiro naturalizado.
5.7.4 Cargos privativos de brasileiros natosE a diferencia mais relevante para sua prova: cargos privativos de brasileiros natos. O art. 12, § 3o, da CF/1988 traz o rol de cargos que só podem ser ocupados por brasileiros natos. Isso nao cai em prova, despenca!
MINISTRO DOSTF
PRESIDENTE E VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA 
PRESIDENTE DA CÁMARA 
PRESIDENTE DO SENADO
CARREIRA DIPLOMÁTICA 
OFICIAL DAS FORQAS ARMADAS
MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA
146
5 DIREITO DE NACIONALIDADE
A primeira dica indispensável para vocé é esta: memorize essa lista. Para estabelecer esta condi^áo de exercício a esses cargos, foram utilizados dois critérios: sucessáo presidencial e seguranza nacional. Tendo como base a sucessáo presidencial, além do próprio cargo do Presidente da República, a Constituido Federal trouxe os cargos de Vice-Presidente da República, presidente da Cámara dos Deputados, presidente do Senado Federal e ministro do Supremo Tribunal Federal. Como garantía da seguranza nacional, a Constitui­d o trouxe a carreira diplomática, o oficial das Forjas Armadas e o ministro do Estado da Defesa.Algumas peculiaridades sáo muito importantes para sua pro­va. Perceba que para o STF todos os cargos sáo privativos de nato, enquanto para a Cámara e o Senado apenas os cargos de presidente das casas sáo privativos de nato. Lembrando que, por urna decorrén- cia lógica, o presidente do Congresso Nacional também será nato haja vista ser obrigatoriamente o presidente do Senado Federal.Outro detalhe importante é que, como os ministros do STF sáo cargos privativos de nato, a presidéncia do Conselho Nacional de lu stra também será, pois quem obrigatoriamente ocupará essa fun-naturalizado. Desde que o cancelamento da nacionalidade seja decretado por urna decisáo judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, poderá ocorrer a perda da nacionalidade.Já o inciso II é destinado para todos os brasileiros, sejam natos ou naturalizados. Qualquer um deles que, em regra, adquirir outra
148
5 DIREITO DE NACIONALIDADE
nacionalidade, perderá a brasileira. Cuidado com esta pergunta em prova. Muitas pessoas acham que o brasileiro nato nao pode perder a nacionalidade, mas o que a Constituido disse aqui é que pode per­der sim se ele adquirir outra nacionalidade. Existem duas excedes a essa regra, duas situagóes em que, mesmo adquirindo outra nacio­nalidade, o individuo nao perderá a nacionalidade brasileira.1) Quando houver reconhecimento de nacionalidade origi- nária pela norma estrangeira - geralmente ocorre quando o individuo preenche os requisitos para ser nato de outro país, conforme estabelecimentó de critérios do próprio país estrangeiro. Como exemplo, cito a possibilidade de um filho de italiano que tenha nascido no Brasil e, por conta da nacionalidade do seu pai, tenha direito a ser reconhecido como italiano nato, náo precisando nesse caso perder a na­cionalidade brasileira.2) Na hipótese em que o cidadáo brasileiro seja obrigado a se naturalizar como condigáo para permanéncia ou para o exercício de direitos civis no territorio estrangeiro, ele ad- quire a outra nacionalidade e permanece com a brasileira - ocorre muito com esportistas que competem em outro país. Portanto, a imposigáo de naturalizagáo ao cidadáo brasileiro náo importará a perda da sua nacionalidade.
havendo compatiDilidaae entre a nacionanaade brasneira e 
a do outro país, teremos a situagao de polipatria. Logo, é per­
mitida a figura do polipátrida no Brasil.Caso o brasileiro perca sua nacionalidade, será possível read- quiri-la. Segundo a nova lei de migragáo, basta que cessem as cau­sas que geraram a perda íart. 76 da Lei np 13.445/2017). No caso da perda, ter como fundamento o inciso I do § 4“ do art. 12 da CF/1988
149
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
(cancelamento de naturalizado por sentenca judicial), a reaquisi- ?áo só será possível por meio de a^ao rescisória. Nos termos do in­ciso II do § 4Q do art. 12 da CF/1988, caso o cidadáo brasileiro tenha perdido a nacionalidade devido á aquisid^ de outra, urna vez ces- sada a causa tal nacionalidade poderá ser readquirida ou o ato que declarou tal perda ser revogado.
I 5.9 Idiomas e símbolosO art. 13 da CF/1988 fecha as regras acerca da nacionalidade trazendo inform adas sobre a lingua e os símbolos oficiáis. Segun­do a Constituido, a lingua oficial do Brasil é o Portugués. Quanto aos símbolos da República Federativa do Brasil, temos o selo, hiño, armas e bandeira nacionais. Os Estados, municipios e o Distrito Fe­deral tém liberdade para criar seus próprios símbolos.
150
6 DIREITOS POLÍTICOS
6.1 IntrodugáoAntes de iniciarmos esse estudo, precisamos entender o que sáo os direitos políticos. Sáo a espécie de direitos fundamentáis que possibilitam ao individuo participar ativamente das decisóes governamentais e da construyo da vontade política nacional. No Brasil, essa é urna condiqáo que decorre do regime político adotado no país, o chamado regime democrático. Sua fundam entado encon- tra-se no art. Io da CF/1988.Deste artigo surgem vários conceitos importantes para o estu­do dos direitos políticos. O primeiro deles é o regime democrático. A democracia é o regime de governo ou regime político adotado no Brasil. Esse principio informador decorre da ad od o feita pelo constituinte originário pelo Estado Democrático de Direito, fruto da evoludo do Estado de Direito e do Estado Democrático. Essa com- p o sid o exige do Estado brasileiro o respeito as leis e á dignidade da pessoa humana. Abraham Lincoln define com muita precisáo o que seria a democracia:
 ̂ Democracia é o governo do povo, pelo povo e para o povo. ]Ponto máximo da democracia, a soberanía popular é consagra­da na nossa Constituido no parágrafo único do art. Ia da CF/1988: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de represen­tantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituido”.Veja que a Constituido Federal afirma que o poder do Estado nao nasce do Estado: ele nasce das máos do povo. É o povo quem confere ao Estado o poder para que o represente e satisfaga as ne- cessidades de toda a sociedade. Gostaria que vocé tivesse muito cui­dado com os termos jurídicos utilizados nesse tema, pois a Consti-
151
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
tuiserá exercida apenas de forma representativa, mas também de forma direta.A importáncia desse instituto jurídico lhe conferiu a condido protetiva de principio sensível, o que significa dizer que, caso esse
153
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
principio seja ofendido, será possível a decretado de intervengo federal, conforme previsto pelo art. 34, VII, da CF/1988.Após essa in tro d u jo sobre os direitos políticos, passemos á analise dos direitos políticos em espécie. A doutrina tem classifica- do os direitos políticos em duas espécies: direitos políticos positivos e direitos políticos negativos.
| 6.2 Direitos políticos positivosChamamos de direitos políticos positivos os direitos que per- mitem a participado ativa do individuo na construyo da vontade política nacional. Para manifestar esses direitos, o individuo preci­sa adquirir a chamada capacidade eleitoral. Capacidade eleitoral é a condido jurídica que torna apto o individuo a exercer os direitos políticos. Ela pode ser ativa ou passiva. Considera-se capacidade eleitoral ativa a capacidade de votar, enquanto a capacidade eleito­ral passiva é a capacidade de ser votado.A aquisido da capacidade eleitoral depende do chamado alis- tamento eleitoral, que ocorre quando vocé se registra junto á Justina Eleitoral e adquire o seu título de eleitor. A sua inserido como elei- tor é que gera a capacidade eleitoral. Cuidado que em prova as ban­cas costumam confundir alistamento eleitoral com o alistamento militar. Urna coisa náo tem nada a ver com a outra. Vamos entender agora algumas regras acerca da capacidade eleitoral ativa.A capacidade eleitoral ativa, como vimos, é a capacidade de votar. É preciso que se observem trés regras (que sempre caem em prova) para poder fazer o alistamento eleitoral e exercer voto (art. 14, § Io, da CF/1988):1) obrigatórios - maiores de 18 anos;2) facultativos - maiores de 16 e menores de 18; analfabetos e maiores de 70 anos;3) proibidos - estrangeiros e conscritos.
154
6 DIREITOS POLITICOS
Esquem a para memorizar!
— ^ Obrigatório -------^
CONDUCES DE
A L IS T A B IL ID A D E cFacultativo
ProiDido
Maiores de 18 anos )
Maiores de 16 e 
menores de 18 anos
Analfabetos
Maiores de 70 anos
tstrangeiros
ConscritosJá a capacidade eleitoral passiva, que é a capacidade de servotado, possui o seu exercício sujeito as condi^óes de elegibilidadeprevistas no art. 14, § 3Q, da CF/1988:• a nacionalidade brasileira;• o pleno exercício dos direitos políticos;• o alistamento eleitoral;• o domicilio eleitoral na circunscribo;• a filia d o partidária;• a idade mínima de 35 anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; 30 anos para Governador e Vice-Governa- dor de Estado e do Distrito Federal; 21 anos para Deputado Fede­ral, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; 18 anos para Vereador.Memorize essas condi^óes porque elas sempre caem em prova!
155
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
Esquema para memorizar!» Nacionalidade
brasileira
CONDIQÓES DE
ElK@lBiUD.ADF
Pleno exercício dos 
direitos políticos
-X Alistamento eleitoraM
/ \ 
\ Domicilio eleitoral
na circunscrigáo 
H>C Filiagáo partidaria J 
Idade mínima
18 - Vereador
21 - Deputados, 
Prefeito, Vice-Prefeito 
ejuiz de paz
30 Governador e 
Vice-Govemador
35 Presidente da 
República, Vice 
-Presidente e Senador
6.3 Direitos políticos negativosUrna vez estudados os direitos políticos positivos, passemos agora á análise dos direitos políticos negativos, verdadeiros limita­dores ao exercício dos direitos políticos. Eles se manifestam no texto constitucional pelas regras de inelegibilidade, suspensáo ou perda dos direitos políticos. Um detalhe importante é que no Brasil nao se admite a cassagáo dos direitos políticos. Vamos iniciar nosso estudo pelas regras de inelegibilidade.
6.3.1 InelegibilidadesSegundo a doutrina, as inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas. As inelegibilidades absolutas estáo previstas no art. 14, § 4°, da CF/1988: “Sao inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos”.Os inalistáveis e os analfabetos sao inelegíves de forma ab­soluta, pois nao podem ser eleitos para nenhum mandato eletivo. Os inalistáveis, que sao os estrangeiros e conscritos, porque nao
156
mailto:ElK@lBiUD.ADF
6 DIREITOS POLITICOS
possuem o requisito mínimo para o alistamento eleitoral, já o anal­fabeto, mesmo sendo facultado o alistamento eleitoral, a Consti­tu id o achou por bem proibi-lo de exercer mandato eletivo. Entáo, tenha muito cuidado com o analfabeto, apesar de inelegível, ele é alistável facultativamente.As inelegibilidades relativas trazem veda^óes parciais á possi- bilidade de exercício do cargo político de natureza eletiva. Sao quatro hipóteses previstas na Constituido: reeleido, desincompatibili- zad o , inelegibilidade reflexa e inelegibilidade dos militares.O § 5Q do art. 14 nos apresenta a primeira regra de inelegibili­dade, a reeleido* No Brasil, só é permitida urna reeleido. A regra da reeleido limita os titulares de cargos políticos eletivos a parti­ciparen! apenas de duas elei^óes consecutivas. Duas elei^óes conse­cutivas significant urna reeleido. Tenha muito cuidado com alguns detalhes dessa regra. Lembre-se de que a restrido só se aplica aos membros do Poder Executivo (Presidente, Governador e Prefeito). Os membros do Legislativo poderáo se reeleger quantas vezes eles quiserem. Ressalte-se que o impedimento se aplica também ao vice que suceder o titular do cargo.A segunda regra de inelegibilidade relativa encontra-se no § 6Ü do art. 14 da CF/1988. É a chamada regra de desincompatibi- liza^áo. Esta inelegibilidade também só se aplica aos membros do Poder Executivo. Ela exige que os titulares do Poder, caso desejem concorrer a outro cargo eletivo, afastem-se do respectivo cargo até seis meses antes do pleito. Observe que essa exigéncia nao vincula os casos de reeleid o , haja vista ser exigido apenas para concorre- rem a outros cargos.Outra regra que limita o exercício dos direitos políticos eletivos é a inelegibilidade reflexa, também conhecida como inelegibilida­de em razáo do parentesco (art. 14, § 7U). Ela é um pouco diferente das
157
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
anteriores, pois quem fica impedido de exercer o cargo eletivo nao é o titular do cargo, mas seu cónjuge ou párente até segundo grau.Apesar das suas peculiaridades, também só atinge aos titula­res de cargos do Poder Executivo, isto é, quando um chefe do Execu- tivo se encontra no exercício do seu mandato, esse fato gerará inele- gibilidade aos seus parentes e ao seu cónjuge. Por isso é chamada de inelegibilidade reflexa, porque ela reflete em quem nao tinha nada a ver com o poder político, só por causa da possibilidade de influéncia política que beneficie essas pessoas próximas ao titular do poder.0 impedimento está relacionado ao territorio de jurisdiqáo onde o titular exerce seu poder:1 ) 0 Prereito gera inelegibmdaae aos cargos eietivos do municipio, ou seja, os cargos de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador do mesmo municipio;2) O Governador gera inelegibilidade aos cargos eletivos do Estado: Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores de todos os municipios, Deputado Estadual, Deputado Federal, Senador da República e Governador ou Vice-Governador do mesmo Estado Federativo;3) O Presidente gera inelegibilidade para todos os cargos eletivos do Brasil.1 IOutra questáo importante que deve ser analisada nesse dispo­sitivo é em rela^áo aos graus de parentesco. Quem sao os parentes de até segundo grau?1) Parentes de l r grau: pais, filhos, sogros.2) Parentes de 2o grau: avós, irmáos, netos, cunhados.Como o cónjuge nao é considerado párente, a Constituido fez questáo de proibi-lo diretamente. A mesma regra vale para os companheiros, ainda que homoafetivos. Como o cónjuge é urna das
158
6 DIREITOS POLITICOS
pessoas mais próximas do titular do cargo, alguns políticos na tenta­tiva de driblar o impedimento separavam-se dos seus cónjuges. Foi necessária a intervengo do Supremo TribunalFederal que editou a Súm. Vine. na 18: A dissoludo da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, náo afasta a inelegibilidade prevista no § 7a do art. 14 da Constituido Federal.Por fim, temos a inelegibilidade exigida dos militares alistá- veis. Caso o militar seja alistável, ou seja, desde que náo seja cons- crito, o militar poderá concorrer aos cargos eletivos dentro das se- guintes regras:
1) militar com menos de dez anos de servido - aeverá se 
afastar da atividade;
2) militar com mais de dez anos de servido - ficará agrega­
do junto á autoridade superior e, se eleito, passará para 
inatividade, isto é. será aposentadoUm detalhe interessante é que a mesma constituido que per­mite aos militares se candidatar, também os proíbe de fíliarem-se a partido político (art. 142, § 3a, V).Sabemos que a filia d o partidária é condi^áo de elegibilidade nos termos do art. 14, § 3,a da CF/1988. Diante disso, como o militar poderia concorrer a algum cargo eletivo sem filia d o partidária? A questáo ficou resolvida pelo Tribunal Superior Eleitoral, que enten- deu náo ser exigível a filia d o partidária do militar, a qual Fica supri- da pelo registro da candidatura após prévia escolha em convendo partidária. Desta forma, náo há que se admitir candidatura avulsa no Brasil, que seria aquela sem que o candidato estivesse ligado a partido político. 159
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
Esquema para memorizar!
r ■
Militar i mais de 10 anos agregado
h ______________________________________________________________ _V
Militar menos de 10 anos afasta da atividade
Para finalizarmos as regras de inelegibilidade, o § 9Q do art. 14 da CF/1988 previu expressamente que lei complementar poderá prever outros casos de inelegibilidade. Apesar de o texto cons­titucional nao deixar expresso, entende-se que a possibilidade de previsáo em lei complementar só se aplica as inelegibilidades re­lativas as quais compóem um rol exemplificativo na Constituido. É o que ocorre com a LC nQ 64/1990, a qual traz várias hipóteses de inelegibilidade. Por consequéncia lógica, as absolutas só seráo pre­vistas no texto constitucional.
6.3.2 Cassapáo, suspensáo e perda dos direitos políticosA primeira coisa que vocé precisa guardar é que nao existe cassa^áo dos direitos políticos no Brasil, mas eles podem ser sus­pensos ou perdidos. Para o texto constitucional, todas as hipóteses previstas no art. 15 da CF/1988 sao circunstáncias de perda ou sus­pensáo dos direitos políticos. Ela nao fez questáo de esclarecer quais das hipóteses sao perda e quais sao suspensáo, quem acabou fazen- do isso foi a doutrina. A seguir, analisaremos essa classifíca^áo da forma que tem prevalecido nos concursos:I - cancelamento da naturalizando por senten^a transitada em julgado - hipótese de perda dos direitos políticos. Se o individuo náo tem mais vínculo jurídico com o Estado, náo faz sentido conti­nuar com seus direitos políticos;
160
6 DIREITOS POLITICOS
II - incapacidade civil absoluta - mesmo sendo incapacidade ab­soluta, ela pode cessar dependendo da situado . Por isso é urna hi- pótese de suspensáo dos direitos políticos;III - condenado criminal transitada em julgado, enquanto du­raren» seus efeitos - o próprio texto constitucional já deixa claro que é suspensáo, pois permanecerá enquanto a pena durar. E nao importa muito o tipo da pena. Aínda que seja apenas urna pena res- tritiva de direitos ela provocará o efeito de suspensáo;IV - recusa de cumplir obriga^áo a todos imposta ou prestado alternativa, nos termos do art. 5o, VIII - é a chamada escusa de consciéncia. Aqui a doutrina se divide em re la d o aos efeitos. Alguns entendem que é hipótese de perda, outros entendem que é hipótese de suspensáo. Para mim, é suspensáo; contudo, o que eu acho náo importa muito para o seu concurso. Desta forma, as bancas tém adotado o posicionamento de que é hipótese de perda dos direitos políticos;V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4® -aqui temos um exemplo de suspensáo dos direitos políticos.
6.4 Prazo para impugnado do mandato eletivoOs §§ 10 e 11 do art. 14 trazem algumas considerares sobre a im pugnado do mandato eletivo. Primeiro fixa que o prazo para im­p u gn ado do mandato eletivo é de 15 dias contados da diplom ado e instruida a a d o com provas de abuso de poder económico, cor- ru p d o ou fraude. Também prevé que essa a d o correrá em segredo de justi^a, podendo gerar responsabilidades para o seu autor que tenha entrado com essa a d o de manifesta má-fé.
161
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
6.5 Principio da anterioridade eleitoralO principio da anterioridade eleitoral, previsto no art. 16 da CF/1988, é urna garantía fundamental para os que titularizam cargos políticos eletivos.Por este principio, qualquer lei que altere o processo eleito­ral, apesar de entrar em vigor na data da sua p u b licad o , só poderá ser aplicada as elei^óes que ocorram após um ano da entrada em vigor dessa lei. Um caso recente discutido pelo STF foi em rela^áo á aplicabilidade da LC nQ 135/2010, a famosa Lei da Ficha Limpa, para as elei^óes que ocorreram naquele ano. O STF decidiu que a lei nao deveria ter sido aplicada as elei^óes de 2010 em razáo do desrespeito a este principio. A lei fora publicada em junho de 2010 e aplicada as elei^óes do mesmo ano. Para o STF, essa a p lica d o foi inconstitucional.
162
7 PARTIDOS POLÍTICOS
7.1 Natureza jurídica dos partidos políticosOs partidos políticos, segundo a Constituido, sao in s t itu te s de natureza jurídica privada pois adquirem a sua personalidade jurídica na forma da lei civil, conforme dispóe o art. 17, § 2Q. Após adquirirem sua personalidade jurídica, precisam registrar seus es­tatutos no Tribunal Superior Eleitoral. Cuidado com isso! Nao é na junta eleitoral nem no Tribunal Regional Eleitoral.
7.2 Direito de antena e direito aos recursos do fundo 
partidárioEntre os direitos mais importantes dos partidos políticos está o acesso aos recursos do fundo partidário e o acesso gratuito ao ra­dio e á televisáo (direito de antena).Segundo o art. 17, § 3o, para ter direito aos recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e á tv, os partidos deveráo com- provar um dos dois requisitos:• mínimo de 3% de votos válidos ñas elei^óes para a Cámara dos Deputados distribuidos em pelo menos um ter^o das unidades da federado, com no mínimo 2% dos votos válidos em cada UF; ou• eleger pelo menos 15 deputados distribuidos em pelo menos um ter^o das unidades da federado.Perceba que os requisitos sao alternativos, ou seja, os partidos precisam preencher um dos dois requisitos. Esses requisitos trazidos pela EC n° 97^2017 foram chamados de cláusula de barreira.A cláusula de barreira é um instituto jurídico que restringe ou impede o exercício de alguns direitos dos partidos políticos que nao alcanzaren! o mínimo de votos exigidos. Ela condiciona o rece-
163
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l Sena
bimento de recursos do fundo partidário e o acesso gratuito ao radio e á TV (direito de antena) aos partidos que possuírem representado mínima na Cámara dos Deputados.O mais interessante de tudo isso é que, se um parlamentar pertencer a um partido que nao conseguiu obter a representativi- dade mínima, ele poderá simplesmente filiar-se a outro partido que tenha preenchido os requisitos, sem que isso seja considerado infi- delidade partidária. Essa é a leitura do § 5fl do art. 17.Outra questáo interessante é que, apesar de a emenda ter al­terado o texto constitucional em 2017, ela ainda nao produziu seus efeitos completamente. Isso se deve ao fato de que, segundo o art. 3Q da EC nQ 97/2017, a aplicabilidade do dispositivo só ocorrerá a partir das elei33 partidos registrados no TSE - , foi intro- duzido pela emenda um período de adaptado. A partir deste ano, a cada elei^áo será exigido um percentual mínimo de representantes na Cámara dos Deoutados até chegar á exigéncia máxima que já está descrita no texto constitucional em seu § 3Q. O período de adapta­d o será regido pelas regras previstas expressamente no art. 3° da EC n» 97/2017, a qual sugiro a leitura do seu inteiro teor.
f 7.3 Coligagáo partidáriaOutro direito importante e que também sofreu alterado com essa última emenda reformadora foi o direito a Coligado Partidá­ria. A partir da EC n° 97/2017, o direito a form ado das co lig a re s partidárias só pode ocorrer ñas eleipúblicos;• criar d istindes entre brasileiros ou preferéncias entre si.A primeira ved ad o decorre da laicidade do Estado brasileiro, ou seja, náo possuímos religiáo oficial no Brasil em razáo da situa­d o de separado entre Estado e Igreja. A segunda ved ad o decorre da presundo de veracidade dos documentos públicos. E, por último, contemplando o principio da isonomia, o qual será tratado em mo­mento oportuno, fica vedado estabelecer distindes entre brasileiros ou preferéncias entre si.
172
3 CARACTERÍSTICAS DOS ENTES FEDERATIVOSVamos agora dar urna olhada ñas características dos entes fe­derativos. Geralmente, as bancas costumam cobrar em prova as ca­racterísticas e competéncias dos entes, razáo pela qual vocé precisa dar muita aten^áo a esse ponto da matéria.
3.1 UniáoMuitos sentem dificuldade em visualizar a Uniáo tendo em vista ser um ente meio abstrato. O que vocé precisa saber é que a Uniáo é urna pessoa jurídica de direito público interno ao mesmo tempo em que é pessoa jurídica de direito público externo. É o Po­der Central responsável por assuntos de interesse geral do Estado e que representa os demais entes federativos. Apesar de náo possuir o atributo soberanía, a Uniáo exerce esta soberania em nome do Esta­do Federal. É só vocé pensar na representado internacional do Es­tado. Quem celebra tratados internacionais? É o chefe do Executivo da Uniáo, o Presidente da República.Como ente federativo, a uniáo goza de autonomía perante os demais entes, permitindo que ela tenha sua própria auto-organiza­d o , bem como seu autogoverno e autoadministrado.Um dos temas mais cobrados em prova sáo os bens da Uniáo. Os bens da Uniáo estáo previstos no art. 20 da CF/1988.Sáo bens da Uniáo:• os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuidos;• as terras devolutas indispensáveis á defesa das fronteiras, das fortificades e construdes militares, das vias federáis de comu­n ica d o e á preservado ambiental, definidas em lei;• os lagos, rios e quaisquer correntes de agua em terrenos de seu dominio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites
173
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
com outros países, ou se estendam a territorio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos margináis e as praias fluvíais;• as ilhas fluviais e lacustres ñas zonas limítrofes com outros paí­ses; as praias marítimas; as ilhas oceánicas e as costeiras, ex­cluidas, destas, as que contenham a sede de Municipios, exceto aquelas áreas afetadas ao servido público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;• os recursos naturais da plataforma continental e da zona econó­mica exclusiva;• o mar territorial;• os terrenos de marinha e seus acrescidos;• os potenciáis de energía hidráulica;• os recursos minerais, inclusive os do subsolo;• as cavidades naturais subterráneas e os sitios arqueológicos e pré-históricos;• as terras tradicionalmente ocupadas pelos indios.Cabe lembrar também que o § 1° desse artigo assegura, nos termos da lei, á Uniáo, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Muni­cipios, participado no resultado da explorado de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de gerado de energía elétrica e de outros recursos minerais no respectivo territorio, plataforma continental, mar territorial ou zona económica exclusiva, ou com­pensado financeira por essa explorado.E ainda há a previsáo da faixa de fronteira, extensáo de ter­ra que vai até cento e cinquenta quilómetros de largura, ao lon­go das fronteiras terrestres, a qual é fundamental para defesa do territorio nacional, sendo que a sua ocup ado e u tiliza d o seráo reguladas em lei.m
3 CARACÍERÍSTICAS DOS ENÍES FEDERATIVOS
3.2 EstadosOs Estados sao pessoas jurídicas de direito público interno, entes federativos detentores de autonomía própria. Esta autonomía se percebe pela sua capacidade de auto-organizado, autogoverno, autoadministra^áo. Destaca-se, aínda, o seu poder de criad o da própria constituido estadual, bem como das demais normas de sua competéncia (art. 25 da CF/1988).Percebe-se aínda o seu autogoverno á medida que cada Esta­do organiza seus próprios Poderes: Poder Legislativo (Assembleia Legislativa), Poder Executivo (Governador) e Poder Judiciário (Tri­bunal de Justina). Destacam-se também suas autonomías adminis­trativa, tributária e fmanceira.Um tema que nao cai em prova... DESPENCAAAAA é a possibi- lidade de criad o de novos Estados. Segundo o art. 18, § 3*, os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou territorios fe­deráis, mediante aprovado da populado diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar.O que vocé precisa lembrar para a prova é que, para se criar ou- tro Estado, faz-se necessária a aprovado da populado diretamente interessada por meio de plebiscito e que esta criad o depende de lei complementar federal. A Constituido prevé ainda no art. 48, VI, a oitiva das Assembleias Legislativas envolvidas na m odificado.Em razáo de sua autonomía, a Constituido apresentou no art. 26 um rol de bens que pertencem aos Estados:• as águas superfíciais ou subterráneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Uniáo;
175
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
• as áreas, ñas ilhas oceánicas e costeiras, que estiverem no seu dominio, excluidas aquelas sob dominio da Uniáo, Municipios ou terceiros:• as ilhas fluviais e lacustres nao pertencentes á Uniáo;• as terras devolutas nao compreendidas entre as da Uniáo.Algumas regras em relad o á organizado dos Poderes Legisla­tivo e Executivo no ámbito dos Estados também aparecem na Cons­titu id o Federal. Quando cobradas em prova, a leitura e memoriza- d o dos arts. 27 e 28 podem fazer diferen^a.
I 3.3 Municipios ]Os municipios sáo apresentados pela Constituido Federal como entes federativos dotados de autonomía a qual se percebe pela sua capacidade de auto-organizado, autogoverno e autoadminis- trad o . É regido por Lei Orgánica e possui Executivo e Legislativo próprio, os quais sáo representados, respectivamente, pela Prefeitu- ra e pela Cámara Municipal e reglam entados pelos arts. 29 e 2°-A da Constituido. Caso o examinador náo esteja de bem com a vida, ele poderá explorar questóes em sua prova que requeiram a memo- rizad o desses artigos. Se vocé quer entender por que ele faria isso, leia esses artigos no seu Vade!Mesmo sendo dotada de autonomía federativa, sua organiza­d o possui algumas lim itades impostas pela própria Constituido. Entre essas lim itades deve se destacar a auséncia de Poder Judiciá- rio no ámbito municipal cuja fu n d o jurisdicional é exercida pelos órgáos do Judiciário federal e estadual. Também lembramos que náo existe representante municipal no Congresso Nacional.A Constituido permite que sejam criados novos municipios conforme as regras estabelecidas no art. 18, § 4°:
176
3 CARACÍERISTICAS DOS ENÍES FEDERATIVOS
a criad o , a incorporado, a fusáo e o desmembra- mento de Municipios, far-se-áo por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Comple­mentar Federal, e dependeráo de consulta prévia, mediante plebiscito, as p o p u lares dos Munici­pios envolvidos, após divulgado dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.Perceba que as regras sáo um pouco diferentes das necessárias para a criado de Estados. Primeira coisa que deve ser lembrada é que a criad o será por Lei Ordinária Estadual desde que haja autorizado emanada de Lei Complementar Federal. As popula^óes diretamente envolvidas na m odificado devem ser consultadas por meio de ple­biscito. E, por último, nao se pode esquecer da exigéncia de Estudo de Viabilidade Municipal. Para sua prova, memorize essas condides.
3.4 Distrito FederalUm dia desses, um aluno me perguntou o seguinte: Professor, o Distrito Federal é um Estado ou é um municipio? Logo, responden- do a pergunta feita pelo aluno eu lhe disse: o DistritoFederal nao é Estado nem municipio, é Distrito Federal.Essa pergunta é comum na cabera de muitos alunos haja vis­ta náo conhecerem a natureza jurídica do Distrito Federal. Ora, a Constituido Federal afirma que o Distrito Federal é ente federativo assim como a Uniáo, os Estados e os Municipios. Este ente federati­vo é conhecido pela sua autonomía e por sua competéncia híbrida. Quando falo em competéncia híbrida, quero dizer que, nos termos do art. 32, §1°, o Distrito Federal pode exercer competéncias tan­to de Estados quanto de Municipios.Caracteriza a sua autonomía o fato de poder criar a sua própria Lei Orgánica, bem como a existéncia do Poder Executivo (Governa-
177
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
dor), Legislativo (Cámara Legislativa) e ludiciário (Tribunal de Justi­na do Distrito Federal e Territórios).Como se pode depreender da leitura do art. 32, a autonomía do Distrito Federal possui algumas limitaqóes, como a vedad o da sua divisáo em municipios. Neste mesmo sentido, parte da sua autono­mía é tutelada pela Uniáo, razáo pela qual o Distrito Federal nao possui competéncia para organizar e manter as suas Policías C i­vil e Militar, o Corpo de Bombeiros Militar, a Polícia Penal, o Poder ludiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública.Por fim, gostaria de lembrá-los de que o Distrito Federal nao se confunde com Brasilia. Isto é fácilmente percebido pela leitura do art. 18.0 Distrito Federal é ente federativo, enquanto Brasilia é a capital federal. Sob a ótica da organizado administrativa do Distrito Federal, podemos afirmar que Brasilia é urna das regióes adminis­trativas do Distrito Federal, haja vista nao poder o Distrito Federal ser dividido em municipios.
178
4 COMPETENCIAS DOS ENTES FEDERATIVOSComo nós já estudamos, entre os entes federativos nao exis­te hierarquia. Mas o que diferencia um ente federativo do outro? A diferen^a está na distribuido das competéncias pela Constituido. Cada ente federativo possui sua parcela de responsabilidades esta- belecida dentro da Constituido Federal.Para a fix a d o destas competéncias, a Constituido fez uso do principio da predomináncia de interesse. Este principio define a abrangéncia das competéncias de cada ente com base na predomi­náncia de interesse. Para a Uniáo, em regra, foram previstas compe­téncias de interesse geral, de toda a coletividade. Para os Estados, a Constituido reservou competéncias de interesse regional. Aos Mu­nicipios competéncias de interesse local. E, por fim, ao Distrito Fe­deral, foram reservadas competéncias de interesse local e regional, razáo pela qual a doutrina chama de competéncia híbrida.As competéncias sao classificadas em dois tipos:• competéncias materiais ou administrativas;• competéncias legislativas.As competéncias materiais ou administrativas sao aquelas que preveem a d e s a serem desempenhadas pelos entes federativos.As competéncias legislativas estáo relacionadas com a capa- cidade que um ente federativo possui de criar leis, inovar o ordena- mento jurídico.
4.1 Competéncias administrativasPrimeiramente, vamos analisar as competéncias administrati­vas de todos os entes federativos. Comecemos pela Uniáo.A Uniáo possui duas formas de competéncias materiais: ex­clusiva e comum. As competéncias exclusivas estáo previstas no art.
179
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
21 da CF/1988, e as competéncias comuns estáo no art. 23. A leitura desses dispositivos é obrigatória! Entáo, ao finalizar essa parte do conteúdo, abra o seu Vade e coloque a máo na massa. Urna quanti- dade considerável de questóes de prova envolve o conhecimento das competéncias administrativas da Uniáo.As competéncias exclusivas da Uniáo sao chamadas assim por­que elas excluem a possibilidade de outro ente federativo realizá-las. Por isso, dizemos que sao indelegáveis. Só a Uniáo pode realizá-las.Já as competéncias comuns sáo assim chamadas porque todos os entes federativos podem realizá-las. Isso significa que o que esti- ver previsto no art. 23 qualquer um dos entes poderá fazer.Em rela^áo as competéncias materiais dos Estados, a pri- meira nós já falamos, que é a competencia comum prevista no art. 23 analisada anteriormente. Além dessa, os Estados também possuem a chamada competéncia residual, reservada ou rema- nescente. Está prevista no art. 25, § 1Q, que prevé que estáo re­servadas aos Estados as competéncias que náo lhe seiam vedadas pela C o n stitu id o .
Competéncia residual significa que os Estados poderáo fa­
zer tudo aquilo que náo for competéncia da Uniáo ou do Muni­
cipio. O que sobra é do Estado.Em relad o as competéncias administrativas dos municipios, a Constituido previu duas espécies: comum e exclusiva. A compe­téncia comum está prevista no art. 23 e já foi vista anteriormente. A competéncia exclusiva está no art. 30, III a IX, da CF/1988.E, por fim, no ámbito das competéncias administrativas, temos as competéncias do Distrito Federal que sáo chamadas de híbridas. O Distrito Federal pode fazer tudo o que for de compe-
180
4 COMPETENCIAS DOS ENTES FEDERATIVOS
téncia dos estados ou dos municipios e que seia compatível com a sua natureza.
4.2 Competencias legislativasVejamos agora as competéncias legislativas de cada ente fede­rativo. Primeiramente, no que diz respeito as competéncias legisla­tivas da Uniáo, estas podem ser privativas ou concorrentes.As competéncias privativas da Uniáo estáo previstas no art. 22 da CF/1988, e possui como característica principal a possibilidade de delegado mediante Lei Complementar aos Estados. Esse artigo é de leitura obrigatória, pois está entre os mais cobrados em prova dentro do tema das Competéncias.As competéncias concorrentes, previstas no art. 24 da CF/1988, podem ser exercidas de forma concorrentes pela Uniáo, pelos Esta­dos e pelo Distrito Federal.
Atengáo: Municipio nao possui competencia concorrente.No ámbito das competéncias concorrentes, algumas regras sáo fundamentáis para a sua prova. Aqui a participado da Uniáo é no sen­tido de fixar normas gerais, ficando os Estados com a competéncia de suplementar a legislacáo federal. Caso a Uniáo náo legisle sobre determinada matéria de competéncia concorrente, nasce para o Esta­do o direito de legislar de forma plena sobre a matéria. Contudo, re- solvendo a Uniáo legislar sobre matéria já regulada pelo Estado, a lei estadual fícará com sua eficácia suspensa pela lei federal nos pontos discordantes. Cuidado com este último ponto. Náo ocorre revoga^áo da lei estadual pela lei federal haja vista náo existir hierarquia entre leis de entes federativos distintos. O que ocorre, como bem explicitou a Constituido Federal, é a suspensáo da eficácia.
181
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
Quanto as competéncias dos Estados, podemos encontrar as seguintes espécies: residual, por delegado da Uniáo, concorrente suplementar e expressa.A competéncia residual dos Estados é também chamada de competéncia remanescente ou reservada. Está prevista no art. 25, § l ü, em que se prevé que aos Estados seráo reservadas todas as competéncias que nao sejam previstas a Uniáo ou aos Municipios. Lembre-se de que este dispositivo fundamenta tanto as competén­cias materiais quanto as legislativas.Outra competéncia dos Estados é a por delegado da Uniáo, que decorre da possibilidade de serem delegadas as competéncias privativas da Uniáo mediante Lei Complementar. Encontra-se pre­vista no art. 22, par. ún.Temos aínda as competéncias concorrentes suplementares previstas no art. 24, § 2o, da CF/1988. Estas suplementam a compe­téncia legislativa da Uniáo no ámbito das competéncias concorren­tes, permitindo inclusive que os Estados legislem de forma plena quando náo existir lei federal sobre o assunto.E, por último, temos as competéncias expressas dos Estados, as quais podem ser encontradas no art. 25, §§ 2o e 3o, da CF/1988.Para os municipios a Constituido previu dois tipos de compe­téncia legislativa: exclusiva e suplementar. A legislativa exclusiva dos municipios está prevista no art. 3 0 ,1, o qual prevé que os muni­cipiospossuem competéncia para legislar sobre assuntos de interes- se local. A competéncia legislativa suplementar está prevista no art. 30, II, o qual permite aos municipios legislar de forma suplementar á Legislado Federal e Estadual.Por fim, nós temos a competéncia legislativa do Distrito Fe­deral que, conforme já foi dito, é híbrida, permitindo-lhe legislar sobre as matérias de competéncia dos Estados e dos municipios.
182
4 COMPETENCIAS DOS ENTES FEDERATIVOS
Apesar desta competéncia ampia, a C onstituido resolveu estabele- cer algumas lim ita re s á sua autonomía legislativa, excluindo algu- mas matérias de sua competéncia. Segundo o art. 21, XIII e XIV, da CF/1988, o Distrito Federal nao possui competéncia para organizar e legislar sobre alguns dos seus órgáos: Poder Judiciário, Ministé- rio Público, Defensoria Pública, Polícia Militar, Corpo de Bombeiros Militar, Polícia Civil e Polícia Penal.Diante desse estudo, algumas conclusóes sao muito úteis para prova:1) Nao confunda as competéncias exclusivas com as privati­vas da Uniáo. Competéncia exclusiva é administrativa e in- delegável. Competéncia privativa é legislativa e delegável.2) Nao confunda as com peténcias comuns com as concor- rentes. Com peténcia comum é comum a todos os entes e é adm inistrativa. Com peténcia concorrente é só para Uniáo, Estados e o Distrito Federal além de ser legisla­tiva. M unicipio tem competéncia comum, mas nao tem concorrente.3) Casadinhas que mais caem em prova. As bancas gostam de confundir as competéncias concorrentes com as pri­vativas bem como as competéncias exclusivas com as co­muns. Tenha cuidado!4) As questóes de prova acerca deste tema dependem de urna grande capacidade de memoriza^áo por parte do alu­no. Minha sugestáo é: estude as competéncias dos entes federativos na semana da prova de forma que a informa­d o fique na sua memoria recente e possa ser resgatada com mais facilidade no momento da prova.
183
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
Esquem a para memorizar!
Competencias 
Administrativas (Mater¡ais)
Competencias
legislativas
UNIÁO
Exclusiva (art. 21) 
Comum (art. 23)
pnvativa (art. 22) 
Concorrente (art. 24)
ESTADOS
Comum (art. 23)
Residual, reservada, rema 
nescente (art. 25. § P)
Concorrente suplementar 
(art. 24)
Residual, reservada, remanes- 
cente (art. 25, § 1°)
Por delegagáo da Uniáo (art 
22, par. ún.)
Expressos (ad. 25, §§ 2o e 3°)
MUNIC IP IOS
Comum (art. 23) 
Exclusiva (art. 30, lll-IX)
Exclusiva (art. 30,1) 
Suplementar ao Estado e a 
Uniáo (art. 30, II)
DISTRITO FEDERAL
Competéncia híbrida (Esta­
dos e Municipios)
Competéncia híbrida |Estados 
e Municipios)
184
5 INTERVENGOA Constituido Federal está assentada no principio federativo como forma de Estado adotada no Brasil. O fato de sermos urna federa­d o reflete inúmeras características, entre as quais se destaca a autono­mía de cada ente federativo. A autonomía é atributo inerente aos entes federativos que excluí a possibilidade de hierarquia entre os mesmos, bem como a possibilidade de intervendo de um ente federativo no ou- tro. Esta pelo menos é a regra constitucional: nao intervendo.Contudo, excepcionalmente, a Constituido Federal previu hipó- teses taxativas que permitem a um ente federativo intervir em outro ente em situados que visem á preservado da unidade do pacto fede­rativo, a garantía da soberanía nacional e de principios fundamentáis.A Uniáo poderá intervir nos Estados e no Distrito Federal, e os Estados poderáo intervir em seus municipios. A Uniáo nao pode intervir em municipio, salvo se for um municipio pertencente a ter­ritorio federal. Destaco novamente que a possibilidade de interven­d o é urna exced o o só poderá ocorrer ñas hipóteses taxativamente elencadas na Constituido Federal.Outra regra comum as intervendes é que a competéncia para decretá-las é exclusiva do chefe do Poder Executivo. Se a intervendo é federal, a competéncia para decretar é do Presidente da República. Se a intervendo é estadual, a competéncia é do Govemador de Estado.Vamos analisar agora as espécies de intervendo.
5.1 Intervengo federalA intervendo federal é a intervendo da Uniáo nos Estados ou nos municipios pertencentes aos territorios federáis e será decreta­da pelo Presidente da República.
185
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
Como dito anteriormente, a possibilidade de intervengo fe­deral constituí exced o prevista em rol taxativo, conforme disposto no art. 34. Ela só poderá ocorrer nos seguintes casos:• manter a integridade nacional;• repelir invasáo estrangeira ou de urna unidade da Federado em outra;• pór termo a grave comprometimento da ordem pública;• garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes ñas unidades da Federado;• reorganizar as finanzas da unidade da Federado que suspender o pagamento da divida fundada por mais de dois anos consecuti­vos, salvo motivo de for^a maior ou deixar de entregar aos muni­cipios receitas tributárias fixadas nesta Constituido, dentro dos prazos estabelecidos em lei;• prover a execudo de lei federal, ordem ou decisáo judicial;• assegurar a observáncia dos seguintes principios constitucionais (principios sensíveis): forma republicana, sistema representati­vo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomía municipal; prestado de contas da adm inistrado pública, direta e indireta; e ap licado do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de trans­ferencias, na m anutendo o desenvolvimento do ensino e ñas acóes e servidos públicos de saúde.A partir deste artigo, a doutrina classificou a intervendo fe­deral em dois tipos:• Intervendo federal espontánea• Intervendo federal provocadaA intervendo federal espontánea ou de oficio é aquela em que o chefe do Poder Executivo, de forma discricionária, decreta a
186
5 INTERVENQÁO
intervengo independentemente de provocado de outros órgáos. A decretado de oficio ocorrerá ñas hipóteses previstas nos incisos I, II, III e V do art. 34: manter a integridade nacional; repelir invasáo estrangeira ou de urna unidade da federado em outra; por termo a grave comprometimento da ordem pública; reorganizar as finan­zas da unidade da federado que suspender o pagamento da divida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de for^a maior ou deixar de entregar aos municipios receitas tributarias fi- xadas nesta Constituido, dentro dos prazos estabelecidos em lei.A intervendo federal provocada é aquela que depende da pro­vo cad o dos órgáos legitimados pela Constituido Federal conforme o art. 36. A provocado se dará por meio de solicitado ou requisizáo. A solicitado nao obriga o Presidente da República a decretar a me­dida, ao contrário da requisizáo, que está revestida de obrigatorieda- de na qual caberá ao Presidente apenas executá-la.A decretado de intervendo federal por solicitado ocorrerá na hipótese do art. 34, IV, a qual compete ao Poder Executivo ou Legislativo das unidades da federado solicitar a execu do da medi­da quando se acharem coagidos ou impedidos de executarem suas atribuizóes constitucionais.A decretazáo de intervenzáo federal por requisizáo ocorrerá ñas hipóteses previstas no art. 34, IV, VI e VII. No inciso IV, a requisizáo caberá ao Supremo Tribunal Federal quando a coazáo for exercida contra o Poder Judiciário. No inciso VI, a requisizáo virá do STF, STJ ou do TSE quando houver desobediéncia de ordem judicial. E, nos incisos VI e VII, a requisizáo será do Supremo quando houver representazáo interventiva feita pelo Procurador-Geral da República nos casos de recusa de execuzáo de lei federal ou ofensa aos principios sensíveis.O decreto interventivo especificará todas as condizóes em que ocorrerá a medida e terá eficácia imediata após a sua decretazáo pelo
187
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
Presidente da República. Após sua decretado, a medida será subme­tida á apreciado do Congresso Nacional no prazo de 24 horas.Caberá ao Congresso Nacional aprovar ou suspender a execu- d o da intervengo.Ñas hipóteses deintervengo decretada por req u isito do Po­der ludiciário, previstas no art. 34, VI e VII, a CF/1988 dispensou a necessidade e apreciado do Congresso Nacional, destacando que nestes casos o decreto limitar-se-á á suspensáo do ato impugnado, caso esta medida seja suficiente para conter a crise. Se a mera sus­pensáo do ato nao restabelecer a normalidade, poderáo ser adotadas outras medidas com o mesmo objetivo.Nao podemos esquecer que, nos casos de intervengo espontá­nea ou provocada por solicitado, o Presidente deverá consultar, an­tes da decretado, o Conselho da República e o Conselho da Defesa Nacional, que emitiráo parecer opinativo sobre a situado .Cessando a crise, a ordem será restabelecida, inclusive com o retorno das autoridades públicas afastadas, caso nao possuam outra incompatibilidade.Apesar de a Constituido Federal nao mencionar sobre a possi- bilidade de controle judicial da intervendo, seria possível que ocor- resse este controle caso os limites constitucionais estabelecidos fos- sem desrespeitados. Ressalte-se que contra a intervendo em si nao cabe atu ad o do Poder Judiciário, considerando ser esta urna medida de natureza política.
I 5.2 Intervengo estadualA intervendo estadual poderá ocorrer nos municipios locali­zados em seu territorio mediante decreto do Governador do Estado ñas hipóteses previstas no art. 35:
188
• deixar de ser paga, sem motivo de forContratado por tempo determinado........................................ 2115.6 Direitos sociais dos servidores públicos...................................2115.6.1 Direitos trabalhistas..................................................................2115.6.2 Liberdade de associado sindical......................................... 2135.6.3 Direito de greve...........................................................................2135.7 V edado á acum ulado de cargos, empregos e fu n d e spúblicos....................................................................................................... 2145.8 Estabilidade ............................................................................................. 2165.9 Servidores em exercício de mandato eletivo.........................217
XVIII
SUMARIO
5.10 Regras de rem unerado dos servidores públicos..................218
CAPÍTULO 6 - PODER LEGISLATIVO................................. 223
1 INTRODUQÁO...........................................................225
2 REGRAS GERAIS........................................................226
3 COMPETÉNCIAS....................................................... 2283.1 Competéncia do Congresso N acional.........................................2283.2 Competéncia da Cámara dos Deputados................................. 2293.3 Competéncia do Senado Federal.................................................. 229
4 IMUNIDADES PARLAMENTARES.................................... 230
5 FUNQÁO FISCALIZATÓRIA........................................... 233
6 PROCESSO LEGISLATIVO.............................................2356.1 Processo legislativo ordinário.........................................................2356.1.1 Fase introdutória........................................................................ 2356.1.2 Fase constitutiva..........................................................................2376.1.2.1 Discussáo..................................................................2376.1.2.2 V otado..................................................................... 2386.1.2.3 Sandoouveto....................................................... 2406.1.3 Fase complementar..................................................................... 2426.2 Processo legislativo sum ário.......................................................... 2436.3 Processo legislativo especial............................................................2446.3.1 Emendas á Constituido .........................................................2456.3.2 Medidas provisorias...................................................................246
CAPÍTULO 7 - PODER EXECUTIVO... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
XIX
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
1 INTRODUQÁO...........................................................251
2 REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE............................... 252
3 PROCESSO ELEITORAL............................................... 253
4 IMPEDIMENTO E VACÁNCIA..........................................255
5 PERDA DO CARGO NO CASO DE SAÍDA DO PAÍS SEM
AUTORIZAQÁO DO CONGRESSO NACIONAL...................... 257
6 ATRIBUIQÓES...........................................................258
7 ÓRGÁOS AUXILIARES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA......... 260
8 RESPONSABILIDADES................................................ 261
CAPÍTULO 8 - PODER JUDICIÁRIO.................................. 265
1 INTRODUQÁO...........................................................267
2 REGRAS GERAIS........................................................268
3 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL......................................2713.1 Conselho Nacional de Justina......................................................... 272
4 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIQA.................................. 274
5 JUSTIQA FEDERAL.....................................................275
6 JUSTIQA DO TRABALHO.............................................. 276
7 JUSTIQA ELEITORAL.................................................. 278
8 JUSTIQA MILITAR..................................................... 279
CAPÍTULO 9 - FUNQÓES ESSENCIAIS Á JUSTIQA...... . . . . . . . . . . . . . . . 281
1 INTRODUQÁO...........................................................283
2 MINISTÉRIO PÚBLICO................................................. 2852.1 Estrutura orgánica................................................................................ 2852.2 Atribui^óes..................................................................................................2872.2.1 Titular da aita d o para contratado dos servidos pela adm inistrado pública sao formas exigidas por lei que garantem o referido principio. Isso impede que o administrador atue satisfazen- do seus interesses pessoais.Neste sentido, fica proibida a vinculado da imagem do ad­ministrador a obras e propagandas, nao se permitindo também a vinculado da sigla do partido. Ressalte-se aínda o teor da Súm. Vine. nQ 13 do STF, que veda a prática de nepotismo:A nom eado de cónjuge, companheiro ou párente em linha reta, colateral ou por afínidade, até o ter- ceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou
197
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l Sena
de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de dire^áo, chefía ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissáo ou de confianza, ou, aínda, de funDestaca-se aínda o papel que este principio exerce como limitador do principio da supremacía do interesse público.Um ponto importante a respeito deste principio é que os bens públicos sao indisponíveis, nao pertencendo aos seus administrado­res ou aos seus agentes, os quais estáo proibidos, inclusive, de re­nunciar a qualquer direito ou prerrogativa inerente ao poder público.Na desapropriado, a adm inistrado pública pode retirar o bem de urna pessoa pelo fundamento da supremacía do interesse público; por outro lado, em razáo da indisponibilidade do interesse público, há vedad o á adm inistrado pública no sentido de nao se apropriar de tal bem sem que o particular seja indenizado.
Esquem a para memorizar!r-------------------------- -
Su p re m ac ía • Desapropriado
In d isp on ib ilidad_______________________ -^ • Proibipáo da nao indenizagáo
202
4 PR INC IP IOS IMPLÍCITOS DA A D M IN IST R A D O PÚBLICA
4.3 Razoabilidade e proporcionalidadeEstes principios, por vezes vistos em separado pela doutri- na, servem para a lim itado da atua^áo administrativa, e devem ser vistos em conjunto, como unidade. A razoabilidade e a propor­cionalidade decorrem do principio do devido processo legal e sáo utilizados, principalmente, como limitador da discricionariedade administrativa, aínda mais quando o ato limitado restringe os di- reitos do administrado. Trata-se, portanto, de urna ferramenta para controle de legalidade que pode gerar a nulidade do ato adminis­trativo. Ao pensar em razoabilidade e proporcionalidade, pense em dois elementos que os identificam: adequa^áo e necessidade.A melhor forma de verificar a sua u tilizad o prática é no caso concreto. Imagine urna fiscalizado sanitária realizada pelo poder público em que o administrado é flagrado cometendo um ilícito sa- nitário, ou seja, encontra um produto com o prazo de validade ven­cido. Dependendo da in frad o cometida, será aplicada urna penali- dade administrativa maior ou náo. Com a ap licado dos principios em tela, a penalidade deve ser necessária, adequada e equivalente á in frad o cometida. Os principios garantem que a san d o aplicada náo seja maior que a necessária para atingir o fim proposto pelo po­der público. O que se busca é a adequaqáo entre os meios e os fins necessários, proibindo o excesso na aplicado das medidas.Sem dúvida, esses principios gerais de direito estáo entre os mais utilizados atualmente ñas decisóes do Supremo Tribunal Federal.Em suma, este principio é a adequaqáo dos meios com a fina- lidade proposta pela adm inistrado pública, com o fim de evitar os excessos cometidos pelo agente público. Em razáo disso, esse princi­pio também é conhecido como a proibido do excesso, por isso cabe trabalhar a razoabilidade e a proporcionalidade como unidade.
203
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
4.4 Continuidade dos servidos públicosEste principio se traduz pelo próprio nome. Ele exige que a atividade administrativa seja continua, náo sofra interrup^óes e seja adeauada, com qualidade, para que náo ocorram prejuízos tanto á adm inistrado quanto aos administrados. Apesar disso, há s itu a re s excepcionais em que se permite a interrupdo do servido público. Existem lim ita re s a esse principio, tanto para a Adm inistrado, quanto para o particular que está incumbido de executar o servido público, e sua atua^áo pode ser percebida no próprio direito de greve do servidor público, que se encontra condicionado á observáncia da lei para ser exercido.O poder de vinculado deste principio é táo grande, que o par­ticular, ao prestar o servido público por delegado, náo poderá inter- rompé-lo, aínda que a adm inistrado pública náo cumpra sua parte no contrato. Significa dizer que o particular prejudicado no contrato administrativo náo poderá opor a e x c e d o do contrato náo cum- prido, ficando desobrigado apenas por decisáo judicial transitada em julgado; ou seja, o particular náo pode deixar de cumprir sua obrigado pelo náo cumprimento por parte da adm inistrado, nías o particular pode deixar de prestar o servido público quando determi­nado por decisáo judicial.O responsável pela prestado do servido público só ficaria de­sobrigado da sua prestado em caso de emergéncia e desde que haja aviso prévio em s itu a te s de seguranza, de ordem técnica ou mes- mo por inadimpléncia do usuário.
| 4.5 AutotutelaEste principio permite que a adm inistrado avalie e reveja seus próprios atos, em relad o tanto á legalidade do ato, quanto ao aspec­to do mérito. Essa possibilidade náo impede o ato de ser apreciado
204
4 PR INC IP IOS IMPLÍCITOS DA ADMINISTRACÁO PÚBLICA
pelo Poder Judiciário limitando a verificado da legalidade, nunca o mérito. Quando o ato for revisto em razáo de vicio de legalidade, ocorre a an u lado do ato; se a questáo é de mérito (discricionarieda- de e oportunidade), a adm inistrado revoga seus atos.Este principio foi consagrado pelo Supremo por meio da Súm. nQ 473: A adm inistrado pode anular seus próprios atos, quando eivados de vicios que os tornam ilegais, porque deles nao se originam direitos; ou revogá- -los, por motivo de conveniéncia ou oportunida­de, respeitados os direitos adquiridos, e ressalva­da, em todos os casos, a apreciado judicial.A autotutela dos atos administrativos nao depende de pro­vo cad o , podendo a adm inistrado analisar de oficio seus próprios atos. Esta é a ideia primordial da autotutela.
4.6 Seguranza jurídicaEste principio tem fundamento inicial já no art. 5° da CF/1988, que decorre da própria garantía fundamental á seguranza jurídica. No que tange á sua aplicabilidade na adm inistrado pública, este principio evoca a impossibilidade da lei nova prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, ou seja, este prin­cipio veda a aplicado retroativa de nova interpretado da norma administrativa, para que o administrado nao seja surpreendido com inova^óes jurídicas.Por se tratar de um direito fundamental, a adm inistrado pú­blica fica obrigada a assegurar o seu cumprimento, sob pena de ser responsabilizada.
205
5 REGRAS APUCÁVEIS AOS SERVIDORES 
PÚBLICOSPassemos agora a analisar as regras aplicáveis aos servidores pú­blicos, as quais estáo previstas nos arts. 37 a 41 da CF/1988.
5.1 Cargos, empregos e fungóesOs primeiros dispositivos relacionados aos servidores públi­cos, e que foram apresentados pela Constituido Federal, regula- mentam o acesso a cargos, empregos e fundóos públicas. Ao iniciar- mos este estudo, urna distin^áo se faz necessária antes de tudo: qual a diferen^a entre cargo, emprego e fu n d o pública?Cargo público é a unidade de competéncia ofertada por urna pessoa jurídica de direito público e ocupada por um agente público. Os cargos sao criados por lei com denom inado específica e quanti- dade certa, além de serem regidos por um regime estatutário. Devi- do á re lad o estatutária, podem ser alterados unilateralmente pela pessoa jurídica que a criou. Podem ser de provimento efetivo ou em comissáo. Os cargos de provimento efetivo sao preenchidos por meio de concurso público, permitindo ao seu titular a aquisido da estabilidade. Jé os cargos em comissáo podem ser preenchidos por servidores públicos ou náo. Sao os chamados cargos de livre nomea- d o e exonerado, os quais náo geram aos titulares que náo tenham feito concurso público o direito á estabilidade.O emprego público, por sua vez, é a unidade de competéncia desempenhada por agentes contratado sob regime celetista, ou seja, quem ocupa um emprego público possui urna relad o trabalhista com a adm inistrado pública. Quem contrata empregado público sáo as pessoas jurídicas de direito privado pertencentes á adm inistrado
206
5 REGRAS APLIGAVEIS AOS SERVIDORES PUBLICOS
pública. Também dependem de concurso público para serem próvi­dos; contudo, nao geram para os titulares o direito á estabilidade.A fu n d o pública é a atribuido ocupada por quem nao possui cargo ou emprego público. Ocorre em duas s itu a re s : ñas contrata­r e s temporárias e ñas fu n d e s de confianza.Os cargos, empregose fun^óes sao acessíveis a todos os brasilei- ros e estrangeiros que preencherem os requisitos previstos em lei. Aos estrangeiros o acesso é limitado, essa é norma de efícácia limitada, pois depende de regulamenta^áo, como professores ou pesquisadores em universidades e in s titu te s de pesquisa científica e tecnológica. Destaque-se aínda que existem cargos privativos de brasileiros na­tos os quais estáo previstos no art. 12, § 3o, da CF/1988: Presidente e Vice-Presidente da República, presidente da Cámara dos Deputados, presidente do Senado Federal, ministro do STF, oficial das Forjas Ar­madas, carreira diplomática e ministro do Estado da Defesa.O acesso aos cargos e empregos públicos depende de aprova^áo em concurso público de provas ou de provas e títulos dependendo do cargo a ser ocupado. A realizado do concurso nao será necessária para o preenchimento de cargos em comissáo haja vista serem de livre nomea^áo e exonerado. Estáo obrigados a contratar por meio de concurso toda a adm inistrado pública direta e indireta, seja do Poder Executivo, Legislativo ou ludiciário, da Uniáo, Estados, Distrito Federal e Municipios.Importante ressaltar, neste momento, que a fun do pública aqui tratada nao pode ser confundida com a fundo que todo agente da admi­nistrado pública detém, que é aquele conjunto de atribuidos inerentes ao cargo ou emprego; neste momento, a fundo pública foi tratada como diferenciado do cargo e do emprego públicos. Em seguida, é necessário ressaltar que os cargos em comissáo dispensam o concurso público, que é meio exigido para que se ocupe um cargo ou emprego públicos.
207
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
5.2 Validade do concurso públicoA Constituido Federal previu prazo de validade para os con­cursos públicos no art. 37, III e IV. O prazo de validade será de até 2 anos, podendo ser prorrogado apenas urna vez, por igual período. O prazo de validade passa a ser contado a partir da hom ologado do resultado. Este é o prazo que a adm inistrado pública terá para contratar ou nomear os aprovados para o preenchimento do empre­go ou do cargo público, respectivamente. A decisáo de prorrogar é discricionária da adm inistrado pública, que deverá fazé-la dentro do prazo de validade do concurso.Segundo posicionamento do STF, quem é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo á nomea- d o durante o prazo de validade do concurso. Urna forma de burlar este sistema encontrado pela administrado pública tem sido a pu­blicado de edital com cadastro de reserva, que gera apenas urna expectativa de direito para quem foi classificado no concuaso público.Outro posicionamento interessante do Supremo diz respeito ao direito de nom eado que terá o candidato preterido por nom eado fora da ordem de classificado, ou seja, caso seja nomeado alguém de classificado superior antes do candidato de classificado inferior, este terá direito adquirido á nom eado, conforme súm. nQ 15 do STF.
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato apro­
vado tem o direito á nomeado, quando o cargo for preenchido 
sem observancia da classificado.
Esquem a para memorizar!> Direito subjetivo á \ n
J ~ 1----- Expectativa de Direito
nomeagao /
C la s s if ic a d o em 
ca d a stro de reserva
C la s s if ic a d o dentro 
d a s v a g a s
208
5 REGRAS APLICAVEIS A03 SERVIDORES PUBLICOS
Segundo a Constituido, durante o prazo improrrogável do concurso, os aprovados teráo prioridade na convocado diante dos novos concursados, o que nao impede a abertura de novos certames apesar de a Lei nQ 8.112/1990 proibir a abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado no concurso anterior e desde que esteja dentro do prazo de validade. Para sua prova, vocé deverá responder conforme for perguntado. Se for segundo a Constituido Federal, nao há proibido de realizado de novo concurso enquanto existir outro com prazo de validade aberto. Se te perguntarem se­gundo a Lei nc 8.112/1990, náo se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de va­lidade náo expirado.
5.3 Reserva de vaga para deficienteEssa é urna das regras mais importantes acerca dos concur­sos públicos e visa inclusáo social previstas no texto constitucional. Trata-se de urna regra de a d o afirmativa que visa á inserdo so­cial dos portadores de necessidades especiáis, e compensar a perda social que alguns grupos tém, possuindo valor social relevante. Diz respeito á reserva de vagas para pessoas com necessidades especiáis, as quais náo podem ser tratadas da mesma forma que as pessoas que estáo em pleno vigor físico. Aqui a isonomia deve ser material, observando a nítida diferen^a entre os deficientes e os que náo sáo.Por se tratar de norma de eficácia limitada, a Constituido exi- giu regulam entado pata este dispositivo, o que foi feito, no ámbito federal, pela Lei nQ 8.112/1990, em seu art. 5Q, § 2Q.Este dispositivo garante a reserva de até 20% das vagas ofere- cidas no concurso para os deficientes. ComDlementando esta norma, foi publicado o Decreto Federal nQ 3.298/1999, que regulamentou a Lei nQ 7.853/1989, que fixou o m ínim o de 5% das vagas para defi­ciente, exigindo nos casos em que esse percentual gerasse número
209
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
fracionado, que fosse arredondado para o próximo número inteiro. Essa p r o te jo gerou um inconveniente nos concursos com poucas vagas, fazendo com que o STF interviesse e decidisse no sentido de que, se a observáncia do mínimo de 5% ultrapassar o máximo de 20%, náo será necessário fazer a reserva da vaga. Isso é perfeita- menle visível em concursos com duas vagas. Se fosse reservado o mínimo, ter-se-ia pelo menos urna vaga para deficiente, o que cor­respondería a 50% das vagas, ultrapassando assim o limite de 20% estabelecido em lei.
5.4 Funpóes de confianza e cargos em comissáoA Constituido prevé a existéncia das fu n d e s de confianza e os cargos em comissáo.Existem algumas peculiaridades entre estes dois institutos que sempre caem em prova. As fu n d e s de confianza sao privativas de ocupantes de cargo efetivo, ou seja, para aquele que fez con­curso público; já os cargos em comissáo podem ser ocupados por qualquer pessoa, apesar de a C on stitu id o estabelecer que se deve reservar um percentual mínimo para os ocupantes de cargo efe­tivo. Tanto as fu n d e s de confianza como os cargos em comissáo destinam-se as atribuidas de diredo, chefia e assessoramento. As fu nd es de confianza - livre designado e livre dispensa - sáo apenas para servidores públicos ocupantes de cargos efetivos os quais seráo designados para seu exercício podendo ser dispensa­dos a critério da adm inistrado pública, lá os cargos em comissáo sáo de livre nomea^áo e livre exonerado, podendo ser ocupados por qualquer pessoa, seja ele servidor público ou náo. A ocu p ad o de um cargo em comissáo por pessoa náo detentora de cargo de provimento efetivo náo gera vínculo de permanéncia com a admi­n istrad o pública.
210
5 REGRAS APLICAVEIS A03 SERVIDORES PUBLICOS
5.5 Contratado por tempo determinadoOutra forma de ingresso no servido público é por meio de con­tratad o por tempo determinado previsto no art. 37, IX. Neste caso, temos urna norma de eficácia limitada, pois a Constituido nao regu- lamenta, apenas prevé que urna lei vai regulamentar. Na contratado por tempo determinado, o contratado nao ocupa cargo público nem possui vínculo trabalhista. Ele exercerá fu n d o pública de caráter temporário. Essa contratado tem de ser embasada em excepcional interesse público, questáo emergencial. Em regra, faz-se o processo seletivo simplificado, podendo ser feito por meio de provas, entre­vista ou até mesmo entrega de currículo; esse processo simplificado nao pode ser confundido com o concurso público.O seu contrato com a adm inistrado pública é regido por nor­ma específica de regime especial que no caso da esfera federal será a Lei nQ 8.745/1993. A referida lei traz várias hipóteses de contratado temporária para atendera essa necessidade excepcional.
5.6 Direitos sociais dos servidores públicosQuando se fala em direitos sociais aplicáveis aos servidores públicos, significa dizer urna parcela dos direitos de natureza tra­balhista prevista no art. 7o da Constituido Federal. Vejamos quais direitos sociais trabalhistas foram destinados a estes trabalhadores ocupantes de cargos públicos.
5.6.1 Direitos trabalhistasA C on stitu id o Federal nao concedeu todos os direitos tra­balhistas aos servidores públicos, mas apenas os previstos ex- pressamente no texto constitucional no art. 39, § 3°. Segundo este dispositivo, foram garantidos os seguintes direitos sociais aos ser­vidores públicos:
211
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
Esquem a para memorizar!
■ Salário mínimo
• Garantía do mínimo para os que 
tém remuneragáo variável
• 13o salário
• Remuneragáo do trabalho noturno 
superior ao diurno
• Salario-familia
• Duragáo de trabalho nao superior a 
oito horas por dia e 44 por semana
! Respouso semanal remunerado
• Remuneragáo pelo servigo 
extraordinário (horas extras)
• Férias anuais
• Licenga á gestante (120 dias)
• Licenga-paternidade
• Protegáo ao mercado de trabalho 
da mulher
• Redugao dos riscos inerentes ao 
trabalho
• Proibigáo de diferenga de salariosA experiéncia de 1er os incisos destinados aos servidores pú­blicos é muito importante para que vocé acerte em prova. O fato de outros direitos trabalhistas do art. 7o náo terem sido previstos no art. 39 náo significa que tais direitos náo sejam concedidos aos servidores públicos. Ocorre que alguns direitos trabalhistas confe­ridos aos servidores públicos estáo disciplinados em outros lugares na própria Constituigáo ou em leis esparsas. A título de exemplo posso citar o direito á aposentadoria que, apesar de náo ter sido referido no art. 39, § 3Q, encontra-se previsto expressamente no art. 40 da CF.O § 3Q, que contém parte dos direitos do servidor público, é urna boa oportunidade de questáo de prova! Memorizem-no.
212
5 REGRAS APLICAVEIS AOS SERVIDORES PUBLICOS
5.6.2 Liberdade de associagáo sindicalA Constituido Federal garante aos servidores públicos no art. 37, VI, o direito á associado sindical. A Constituido concede ao ser­vidor público civil o direito á associado sindical, nao garantindo aos militares em razáo da peculiaridade do seu regime jurídico, cuja vedad o está prevista na própria Constituido Federal no art. 142, IV.Segundo a doutrina, trata-se de urna norma autoaplicável, a qual nao depende de regulamentado para ser exercida, pois o servidor pode prontamente usufruir desse direito. Sua previsáo decorre do art. 8Q da Constituido, o qual prevé o citado direito a todos os trabalhadores.
5.6.3 Direito de greveSegundo o art. 37, VII, “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;”.O direito de greve previsto na Constituido Federal aos servido­res públicos condiciona o seu exercício a urna norma regulamentado- ra, por isso é urna norma de efícácia limitada. Como até o presente momento a necessária lei nao foi publicada, o Supremo Tribunal Fe­deral adotou a Teoría Concretista Geral, a partir da análise do manda­do de in jundo, que fez com que o direito de greve tivesse efetividade e conferiu efeito erga onmes á decisáo, ou seja, os seus efeitos atingem a todos os servidores públicos, aínda que aquele nao tenha ingressado com a d o judicial para exercer seu direito de greve. A partir disso, se­gundo o STF, os servidores públicos de todo o país poderáo se utilizar do seu direito de greve nos termos da Lei nü 7.783/1989, a qual regula- menta o direito de greve dos trabalhadores da iniciativa privada.Ressalte-se que o direito de greve, juntamente com o de associa­d o sindical, nao se aplica aos militares pelos mesmos motivos já apre­sentados ao analisarmos o direito de liberdade de associado sindical. O STF também proibiu o exercício do direito de greve aos servidores pertencentes aos órgáo de Seguranza Pública.
213
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
Esquem a para memorizar!
5.7 Vedado á acumulado de cargos, empregos e 
fungoes públicosA Constituido achou por bem regular a acum ulado de cargos públicos no art. 37, XVI e XVII, permitindo nos casos de dois cargos de professor, a de um cargo de professor com outro técnico ou cien­tífico; a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissóes regulamentadas. Essa regra se aplica aos em­pregos e fu n d e s públicas abrangendo as autarquías, fundades em­presas públicas, sociedades de economía mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.
f
Segundo o texto constitucional, só pode haver acumulado 
de cargos quando houver compatibilidade de horário.
V_____________________________________________________________Além dessas hipóteses, a Constituido Federal também previu a acum ulado lícita em outros casos, observemos.• Magistrado + Magistério - é permitida a acum ulado de um cargo de juiz com um de professor (art. 9 5 ,1);• Membro do Ministério Público + Magistério - é permitida a acum ulado de um cargo de Membro do Ministério Público com um de professor (art. 128, § 5 )̂;
214
5 REGRAS APLICAVEIS AOS SERVIDORES PUBLICOS• Militar dos Estados, DF e Territorios + Professor, técnico, científico ou saúde (art. 42, § 3", a partir da EC n° 101/2019).A proibi^áo de acumular se estende á percep^áo de remunera­d o e aposentadoria, conforme o §10 do art. 37, que diz ser permitida a percepdo simultánea desses valores apenas no caso de acumula­d o de cargo permitida.Aqui a acum ulado dos proventos da aposentadoria com a re­m unerado será permitida nos casos em que é autorizada a acumu­la d o dos cargos, ou aínda quando acumular com cargo em comissáo e cargo eletivo. Significa dizer ser possível a acum ulado dos pro­ventos da aposentadoria de um cargo, emprego ou fu n d o pública com a rem unerado de cargo, emprego ou fu n d o pública.A Constituido também vedou a percepdo de mais de urna aposentadoria ressalvados os casos de acum ulado de cargos per­mitida, ou seja, o individuo pode acumular as aposentadorias dos cargos que podem ser acumulados (art. 40, § 6P).
Este dispositivo se aplica a toda administrado pública, em 
todos os Poderes, de todos os entes federativos.
Esquem a para memorizar!
a cu m u la ca o de ca rgo s, e m o re g o s e fu n ro e s
_______ 1 ______
vU
professor
+
professor
professor 
+ técnico 
ou
científico
saúde + 
saúde
magistrado 
Quiz) + 
magistério 
(professor)
.'A ffggj ^ i, l,
membro 
do MP + 
magistério
militar dos 
Estados, DF 
e territórios 
+ professor, 
técnico, 
científico ou 
saúde
215
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
| 5.8 Estabilidade IUm dos maiores desejos de quem faz concurso público é alcan­zar a estabilidade. A estabilidade é urna espécie de garantia de per- manéncia no cargo que protege o servidor contra a despedida arbi­traria ou sem justa causa. Prevista no art. 41 da CF/1988, ela permite que servidor tenha certa tranquilidade para usufruir do seu cargo sem a preocupado de perdé-lo por qualquer motivo.Primeiro ponto relevante é que a estabilidade se adquire após trés anos de efetivo exercício. Só adquire estabilidade quem ocu­pa um cargo público de provimento efetivo, após a aprovazáo em concurso público. Esta garantia nao se estende aos titulares de emprego público nem aos que ocupam cargos em comissáo de livre nomea^ao e exonerando.Nao confunda a estabilidade com estágio probatorio. Este é o período de avaliazáo inicial dentro do novo cargo que o servidor concursado se sujeita antes de adquirir sua estabilidade. A Consti­tu id o nao falou nada de estágio probatorio, mas para os servidores públicos federáis aplica-se o prazo previsto na Lei nQ 8.112/1990. Aqui temos um problema. O referido estatuto dos servidores públi­cos federáis prevé o prazo de 24 meses para o estágio probatorio. Contudo, tem prevalecido na doutrina e na jurisprudéncia o enten- dimento de que nao tem como sedissociar o prazo do estágio pro­batorio da aquisi^áo da estabilidade de forma que até o próprio STF e o STI reconhecem que o prazo do estágio probatorio foi revogado tácitamente pela EC nü 19/1998, que alterou o prazo de a q u is t o da estabilidade para trés anos. Reforja este entendimento o fato de que a AGU já emitiu parecer vinculante determinando a ap licado do prazo de trés anos para o estágio probatorio em todo o Poder Exe- cutivo Federal, o que de fato acontece. Desta forma, para sua prova o prazo do estágio probatorio é de trés anos.
216
5 REGRAS APLICAVEIS AOS SERVIDORES PUBLICOS
Segundo o texto constitucional, é condi^áo para a aquisi^áo da estabilidade a avahado especial de desempenho aplicada por co- missáo instituida para essa fínalidade.O servidor estável só perderá o cargo ñas hipóteses previstas na Constituido, as quais sao:• Senten^a judicial transitada em julgado;• Procedimento administrativo disciplinar;• Insuficiencia de desempenho comprovada na avahado periódica;• Excesso de despesas com pessoal nos termos do art. 169, § 3o.
5.9 Servidores em exercício de mandato eletivoPara os servidores públicos que estáo no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as regras do art. 38 da CF/1988.• MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL OU DISTRITAL -afasta-se o cargo, emprego ou fu n d o ;• MANDATO ELETIVO MUNICIPAL -- Prefeito: afasta-se do cargo, mas pode optar pela remunerado;- Vereador: havendo compatibilidade de horário pode exercer os dois cargos e acumular as duas remuneradas respeitando os limites legáis. Nao havendo compatibilidade de horário, de­verá afastar-se do cargo podendo optar pela rem unerado de um dos dois.Havendo o afastamento, a Constituido determinou aínda que este período seja contabilizado como tempo de servido gerando to­dos seus efeitos legáis, com exced o da prom odo de merecimento, além de ser contabilizado para efeito de beneficio previdenciário.
217
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
Esquema para memorizar!
A Constituido Federal previu várias regras referentes á re­m unerado dos servidores públicos, as quais sáo bem interessantes para serem cobradas em sua prova. Quando falamos em remunera­d o do servidor público como forma de retribuido pecuniária gené­rica em contrapartida pelo trabalho efetuado, temos trés espécies de rem unerado apresentados na Constituido:1) Vencimento (remunerado stricto sensu) - essa é a remu­nerado utilizada como regra para os servidores públicos em geral. Ela é caracterizada por possuir duas partes: ven­cimento básico e os adicionáis;2) Subsidio - o subsidio é caracterizado por ser composta de urna parcela única. É utilizada para remunerar os agentes políticos bem como os magistrados, membros do Ministério Público, procuradores, defensores e membros das carreiras policiais;3) Salário - esta é a forma de retribuido pecuniária utilizada ñas relades trabalhistas regidas pela CLT (Consolidado
218
5 REGRAS APLICAVEIS A03 SERVIDORES PUBLICOS
das Leis trabalhistas). Comum nos empregos públicos das empresas públicas e sociedades de economía mista.Outro ponto importante sobre a remunerado dos servidores é que ela só pode ser fixada por meio de lei específica; se a Constituido nao estabelece qualquer outro critério, essa lei é ordinária. Além disso, a iniciativa da lei também é específica, ou seja, cada poder tem com- peténcia para propor a lei que altere o quadro remuneratorio dos seus servidores. Por exemplo, no ámbito do Poder Executivo Federal o Presi­dente da República é quern tem a iniciativa para propor o projeto de lei.Aínda há de se fazer a revisáo geral anual, sem d istin g o de índices e sempre na mesma data, que serve para suprir as pardas inflacionárias que ocorrem com a rem unerado dos servidores. No que tange á revisáo geral anual, o STF entende que a competéncia para a iniciativa é privativa do Presidente da República, com base no art. 61, § 1®, II, a, da CF/1988.
Esquema para memorizar!
Revisáo Geral Anual
— ^
Sem distingáo de índicos4 Sempre na mesma data
Iniciativa do Presidente ca RepúblicaOutro ponto importante é o teto constitucional, que é o limite imposto para fix a d o das tabelas remuneratorias dos servidores. Su- giro que vocé faga a leitura atenta do inciso XI do art. 37 da CF/1988.Vamos entender esta regra analisando os diversos tipos de li­mites previstos no texto constitucional.O primeiro limite é o teto geral, que segundo a Constituido corresponde ao subsidio do Ministro do Supremo Tribunal Federal. Isso significa que nenhum servidor público no Brasil pode receber rem unerado maior que o subsidio do Ministro do Supremo Tribunal
219
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
Federal. Este limite se aplica a todos os poderes em todos os entes federativos. Ressalte-se que a iniciativa de proposta legislativa para fixa^áo da rem unerado dos Ministros pertence ao próprio STF.Em seguida, nós temos os subtetos, que sao limites aplicáveis a cada poder e em cada ente federativo. Vejamos de forma sistemati­zada as regras previstas na Constituido Federal:1) ESTADOS E DISTRITO FEDERAL:• Poder Executivo: subsidio do Governador• Poder Legislativo: subsidio do Deputado Estadual ou Distrital• Poder Judiciário: subsidio do Desembargador do Tribunal de Justina. Aplica-se este limite aos membros do Ministério Públi­co, aos Procuradores e aos Defensores Públicos dos Estados e Distrito Federal.2) MUNICIPIOS: PrefeitoA Constituido permite que os Estados e o Distrito Federal po- deráo, por iniciativa do Governador, adotar limite único nos termos do art. 37, § 12, mediante emenda á Constituido Estadual ou a Lei Orgánica do Distrito Federal, o qual nao poderá ultrapassar 90,25% do subsidio do ministro do STF. Ressalte-se que, se porventura for criado este limite único, ele nao será aplicado a alguns membros do Poder Legislativo, como aos deputados estadual s e distritais, e vereadores.
Esquema para memorizar!
Municipios > subsidio do Prefeito
Poder Executivo: subsidio do 
Governador
Poder Legislativo: subsidio do 
Deputado Estadual ou Distrital
Poder Judiciário: subsidio do
desembargador do TJ
220
5 REGRAS APLICAVEIS A03 SERVIDORES PUBLICOS
Agora vejamos alguns limites específicos que também estáo previstos no texto constitucional, mas em outros artigos, pois sao determinados a algumas autoridades:1) Govemador e Prefeito: subsidio do ministro do STF;2) Deputado Estadual e Distrital: 75% do subsidio do Depu- tado Federal;3) Vereador: 75% do subsidio do Deputado Estadual para os municipios com mais de 500.000 habitantes. Nos mu­nicipios com menos habitantes aplica -se a regra propor­cional a p o p u lad o conforme o art. 29, V I, da CF/1988;4) Magistrados dos Tribunais Superiores: 95% do subsidio dos ministros do STF. Dos demais magistrados, o subteto é 95% do subsidio dos ministros dos Tribunais Superiores.
Esquema para memorizar!
Tetos Específicos
Governadore
Prefecto
Deputado 
Estadual e Vereador
Magistrados 
dos Tribunais
Distrital Superiores
Lembre-se de que esses limites se aplicam inclusive aos casos de acum ulado de cargos prevista no texto constitucional, lembrando que, no caso de cargos acumuláveis, o STF já fixou o entendimento de que o teto levará em conta cada urna das remu­
221
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
nera^óes, ou seja, em cada cargo o servidor poderá receber até o limite do teto constitucional. Esse entendimento é resultado do que já se praticava no ámbito do próprio Judiciário em que se per- mitiam ganhos acima do teto nos seguintes casos:1) Magistratura + Magistério: A Res. n° 13/2006 do Conselho Nacional de Justina prevé que nao se sujeita ao teto a remu­nerado oriunda no magistério exercido pelos juízes;2) Exercício cumulativo de fu n d e s no Supremo Tribunal Federal e Tribunal Superior Eleitoral.Os limites aplicam-se as empresas públicas e sociedades de eco­nomía mista desde que recebam recursos da Uniáo dos Estados e do Dis­trito Federal para pagamento do pessoal e custeio em geral (art. 37, § 9o).A Constituido Federal também trouxe previsáoexpressa ve­dando qualquer equiparado ou vinculado de rem unerado de ser­vidor público.Antes de EC 19/1998, muitos servidores incorporavam van- tagens pecuniarias calculadas sobre outras vantagens gerando au­mento desproporcional da rem unerado. Isso acabou com a altera­d o do texto constitucional e a previsáo do art. 37, XIV, que afirma nao ser possível computar os acréscimos pecuniários para fins de concessáo de acréscimos posteriores.Destaque-se ainda a regra constitucional que prevé a irreduti- bilidade da rem unerado dos servidores públicos no inciso XV.A irredutibilidade aqui é meramente nominal, nao existin- do direito á preservado do valor real em protedo á perda do poder aquisitivo. A irredutibilidade também náo impede a alterado da com- posido remuneratoria - significa dizer que podem ser retiradas as gratificados, mantendo-se o valor nominal da remunerado - , nem mesmo a supressáo de parcelas ou gratificados; finalizo consideran­do que o STF entende náo haver direito adquirido a regime jurídico.
222
CAPÍTULO 6 - 
PODER LEGISLATIVO
1 INTRODUJOAgora estudaremos o Poder Legislativo da Uniáo. Este Poder possui como fun^áo típica duas atribuidas: legislar e fiscalizar.Legislar significa criar leis, inovar o ordenamento jurídico. A fun^áo fiscalizatória diz respeito ao controle externo das contas pú­blicas. É a fiscalizado financeira, contábil e or^amentária. Conhe^a- mos agora o Poder Legislativo da Uniáo em poucas palavras.
225
2 REGRAS GERAISO Poder Legislativo da Uniáo é representado pelo Congresso Nacional cuja estrutura é bicameral, ou se ja, é formado pela Cámara dos Deputados e pelo Senado Federal. Esta previsáo encontra-se no art. 44 da Constituido Federal.A Cámara dos Deputados é composta pelos deputados fede­ráis, que sáo representantes do povo eleitos segundo o sistema proporcional, devendo cada ente (Estado e Distrito Federal) ele- ger no mínimo oito e no máximo 70 deputados federáis (art. 45 da CF/1988). A proporcionalidade está relacionada com a quantidade da p op u lado dos entes federativos. Quanto maior for a p op u lado, mais deputados seráo eleitos. Os territorios podem eleger 4 de­putados. O mandato do Deputado é de quatro anos. Atualmente existem na Cámara 513 membros.O Senado Federal é composto por senadores da República que sáo representantes dos Estados e do Distrito Federal elei­tos segundo o sistema majoritátio simples ou puro, devendo cada ente eleger trés senadores (art. 46). Aqui o sistema é majoritário haja vista serem eleitos os candidatos mais votados. O mandato do Senador é de oito anos cuja elei^áo de quatro em quatro anos ocor­re de forma alternada. Numa elei^áo elegem-se dois e na outra um. Cada senador será eleito com dois suplentes. Atualmente existem 81 senadores.
226
2 REGRASGERAI8
Esquema para memorizar!
35 anos de
idade
3 Senadores 
por Estado 
eDF
Nao elege 
Senador
Eleigáo de 
4 em 4 anos 
de forma 
alternada 
(2-1 - 2 - 1)
81 Senadores 
da República I
Representantes 
dos Fstaaos e 
do DP!
Sistema
Majoritárioi
4 Mandato de 
8 anos
5l3deputados \ 
tederais /
Representantes 
do Povo
Sistema
Proporcionali
^ E s t a d o s eDF Estados eDF
21 anos de 
idade
Cada um 
pode eleger 
entre 8 e 70
deputados
Cada um 
pode eleger 4 
deputados
227
3 COMPETENCIASEste é um dos temas mais cobrados em prova, razáo pela qual precisa ser estudado com estratégia para que no momento em que vocé enfrentar a questáo, consiga resolvé-la. A melhor forma de acertar estas questóes é memorizando os artigos sobre as compe- téncias, pois é dessa forma que será cobrado em sua prova. Urna sugestáo para facilitar a memoriza^áo é fazer muitos exercícios sobre o tema.A seguir, apresentaremos as competéncias de cada órgáo.
3.1 Competencia do Congresso NacionalUrna coisa que vocé tem que entender é que o Congresso Nacional, apesar de ser formado pela Cámara e pelo Senado, possui suas próprias competéncias as quais estáo previstas nos arts. 48 e 49. Um detalhe que sempre cai em prova diz respeito á diferenga entre as competéncias desses dois artigos.No art. 48, encontramos as competéncias do Congresso que dependem de san^áo presidencial, as quais seráo desempenhadas mediante lei (lei ordinária ou complementar) que disponham sobre matérias de competéncia da Uniáo. Trata-se de um rol exemplifica- tivo e deve ser memorizado para sua prova.No art. 49 temos as competéncias exclusivas do Congresso Nacional. Estas nao dependem de san^áo presidencial e seráo for­malizadas por meio de Decreto Legislativo. Nesse rol, estáo aquelas competéncias que só podem ser realizadas pelo Congresso Nacional.
Cuidado com isso em prova! As bancas adoram trocar Con­
gresso Nacional pela Cámara ou pelo Senado. Mas lembre-se 
de que, quando se fala em competencia, cada um dos órgáos 
possui suas próprias competéncias.
228
3 COMPETENCIAS
3.2 Competencia da Cámara dos DeputadosAs competéncias da Cámara dos Deputados estáo previstas no art. 51, as quais seráo exercidas, em regra, por meio de R e so lu to da Cámara. Apesar de o texto constitucional prever estas competéncias como privativas, elas nao podem ser delegadas, ou seja, só a Cám a­ra dos Deputados é quem pode executá-las.
3.3 Competencia do Senado FederalAs competéncias do Senado Federal estáo previstas no art. 52, as quais seráo exercidas, em regra, por meio de Resoluqáo do Se­nado. Esse rol segue a mesma lógica das competéncias da Cámara. Apesar de privativas, essas competéncias só podem ser exercidas pelo Senado.As questóes sobre as competéncias dos órgáos parlamentares despencam em prova e exigem do candidato urna nítida capacidade de memoriza^áo. As vezes, é possível vocé encontrar urna questáo que trabalhe a competéncia associada com questóes doutrinárias ou mesmo jurisprudencial, mas na maioria das vezes o que vocé preci­sará saber é diferenciar urna competéncia da outra.
Entáo, coloque a leitura dos arts. 48,49,51 e 52 na sua lista 
de prioridades!
229
4 IMUNIDADES PARLAMENTARESOs parlamentares por ocuparem urna fu n d o essencial na orga­n izad o política do Estado possuem imunidades. As imunidades sáo prerrogativas inerentes á sua fu n d o que tém como objetivo garantir a sua independéncia durante o exercício do seu mandato. Um ponto que deve ser lembrado é que a imunidade nao pertence á pessoa, e sim ao cargo motivo pelo qual é irrenunciável. Isso significa que o parlamentar só a detém enquanto estiver no exercício de sua fu n d o .Sáo dois os tipos de imunidade:1) Imunidade material2) Imunidade formalA imunidade material é urna verdadeira irresponsabilidade abso­luta. Também conhecida como inviolabilidade parlamentar, ela isenta o seu titular de qualquer responsabilidade civil, penal, administrativa ou mesmo política, no que tange as suas opinióes, palavras e votos.Mas aten d o : essa prerrogativa diz respeito apenas as opi­nióes, palavras e aos votos proferidos no exercício da fu n d o parla­mentar durante o seu mandato, aínda que a busca pela responsabi­liz a d o ocorra após o término do seu mandato. Nao importa se está dentro do recinto parlamentar ou fora dele. O que importa é que seja praticado na fu n d o ou em razáo da fu n d o parlamentar.As imunidades formáis sáo prerrogativas de ordem processual e ocorrem em relad o:1) Ao foro de julgamento2) Áprisáo3) Ao processoA prerrogativa de foro decorre do previsto no art. 53, § 1Q, da CF/1988. Como pode se depreender do texto constitucional, a par­tir da expedido do diploma, o parlamentar será julgado perante o
230
4 IMUNIDADES PARLAMENTARES
STF, ñas a^óes de natureza penal, sem necessidade de autorizado da Casa Legislativa á qual pertence. Ressalte-se que, segundo a nova orientado do STF, o parlamentar será julgado no Supremo apenas por infrades cometidas no exercício da fu n d o ou em razáo déla, ficando o parlamentar sujeito a essa prerrogativa até o término do seu mandato. Caso o parlamentar saia do cargo após a finalizado da instrudo processual, a competéncia do STF se prorrogará até o julgamento. Significa dizer que, paraas infra^óes penáis cometidas antes do mandato ou que aínda no mandato nao estejam relaciona­das ao cargo, a competéncia será do juízo de primeiro grau. Caso o parlamentar saia do mandato antes de finalizada a instrudo proces­sual, a competéncia também deixará de ser do STF passando para o juízo de primeiro grau (AP n° 937). Nao estáo incluidas nessa prer­rogativa as a^óes de natureza cível.Em relad o á prisáo, o parlamentar só poderá ser preso em flagrante delito de crime inafiandvel conforme previsáo do § 2° do art. 53.Essa prerrogativa inicia sua abrangéncia a partir da diploma­d o e alcanza qualquer forma de prisáo, seja de natureza penal ou ci­vil. A m anutendo dessa prisáo depende de m anifestado da maioria absoluta dos membros da Casa.Apesar de o texto constitucional náo prever, interpreta-se de forma lógica que o parlamentar será preso no caso de urna sentencia penal condenatoria transitada em julgado.Temos também a imunidade em relad o ao processo prevista no art. 53, §§ 3° a 5a. A imunidade em relad o ao processo prevista na Constituido possibilita á Casa á qual pertence o parlamentar, pelo voto da maioria absoluta, sustar o andamento da a d o penal, desde que a fapela revisáo. Quem revisa é chamada de Casa Revi- sora. Se o projeto inicia na Cámara dos Deputados, o Senado será a Casa Revisora.Em regra, a Casa Iniciadora será sempre a Cámara dos Depu­tados, ou seja, é nesta casa que os processos legislativos costumam ser iniciados. Excepcionalmente o processo legislativo se iniciará no Senado Federal. O Senado só será Casa Iniciadora quando a iniciati­va for de um membro ou de urna comissáo do Senado, bem como nos casos em que for proposta por comissáo mista do Congresso Nacio­nal. No último caso, o processo iniciar-se-á alternadamente em cada casa, iniciando urna vez na Cámara outra vez no Senado.
6.1.2 Fase constitutivaApresentado o projeto de lei á Casa Iniciadora, iniciar-se-á a fase constitutiva. Esta fase é formada por trés momentos: discus- sao, vota^áo e san^áo.6.1.2.1 DiscussáoA discussáo, também chamada de debate, é o momento des­tinado á discussáo dos projetos de lei. A discussáo ocorre em trés locáis: na Comissáo de Constituido e Justina (CCJ); ñas Comissóes Temáticas (CT); e no Plenário.A CCj realiza urna análise formal do projeto e emite um pa­recer terminativo quanto á constitucionalidade. Isto significa dizer que o que for decidido por essa comissáo definirá o rumo do projeto de lei analisado.
237
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se n a
Já as Comissóes Temáticas realizam um exame material e emi- tem pareceres meramente opinativos, ou seja, estas comissóes emi- tem apenas urna opiniáo que poderá ser seguida ou nao.Após o debate ñas comissóes, o projeto de lei é enviado ao ple- nário onde ocorre a votad o .6.1.2.2 V o tad oNeste momento se faz necessário compreender os quóruns exigidos para v o tad o . Existem trés tipos de quóruns que gostaria de compartilhar com vocé:1) Quorum para deliberado - Para a deliberado em ple- nário de qualquer projeto de lei é necessária a presenta da maioria absoluta dos membros conforme disposto no art. 47.2) Quorum para aprova^áo de lei ordinária - Para apro- va^áo de lei ordinária é necessário o voto de maioria simples ou relativa dos presentes com fundamento tam- bém no art. 47;3) Quorum para aprova^áo de lei complementar - Para aprovado de lei complementar é necessário o voto da maioria absoluta dos membros. Veja o art. 69 da CF/1988.Mas o que é maioria absoluta? Vocé calcula a maioria absolu­ta de forma muito simples. É o próximo número inteiro após a meta- de. Por exemplo: no caso do Senado Federal que possui 81 membros, para se calcular a maioria absoluta primeiramente se busca a meta- de que é 40,5. O próximo número inteiro é 41. Logo este número é representa a maioria absoluta do Senado. Este raciocinio deve ser feito também com a Cámara para se chegar a sua maioria absoluta que é 257. Lembrem-se de que a maioria absoluta é um número fixo. Sempre será a mesma quantidade. Lembre-se também que este quó-
238
6 PROCESSO LEGISLATIVO
rum serve tanto para iniciar as deliberares ñas casas e para aprovar a lei complementar.Maioria relativa é a maioria dos presentes. Sua lógica é pare­cida com a utilizada para descobrir a maioria absoluta, com apenas urna d istin go : o parámetro aqui é a quantidade de presentes. Logo para se calcular a maioria relativa deve-se contar os presentes, des­cobrir quanto é a metade e chegar ao primeiro número inteiro após a metade. Supondo que este jam presentes 41 Senadores, o que já bastaría para se iniciar qualquer deliberate*, a maioria relativa dos presentes estaría representada por 21 membros. Esta quantidade já seria suficiente para aprovar urna lei ordinária.Entendidos esses quóruns, podemos votar o projeto de lei. Duas sao as consequéncias possíveis de um projeto de lei na Casa Iniciadora:1) Re jei^áo ~ pro jeto de lei rejeitado deve ser arquivado;2) A p ro v a to - projeto de lei aprovado segue para Casa Re- visora.Após a ap ro vato do projeto de lei na Casa Iniciadora, o pro­jeto será encaminhado para á Casa Revisora, conforme d isp o sito do art. 65.Na Casa Revisora, o projeto também precisa passar pelas mes- mas comissóes que passou na Casa Iniciadora até chegar ao plená- rio. Da v o t a t o o pro jeto pode ter trés destinos:a) R e je i t o - caso o projeto seja rejeitado, o mesmo será ar­quivado;b) A p r o v a t o sem em enda - se aprovado sem emendas o projeto, segue para o Presidente da República sancionar ou vetar;c) A p r o v a t o com em endas - se aprovado com emendas, o projeto retorna á Casa Iniciadora, que analisará as emen­
239
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
das. Caso aprove as emendas, encaminhará o projeto para san^áo do Presidente. Se as emendas nao forem aprova- das, a Casa Revisora retira as emendas e, do mesmo jeito, encaminha o Projeto de Lei para san^áo. Esta situa^áo revela urna nítida prevaléncia da Casa Iniciadora sobre a Casa Revisora.Urna observado deve ser feita nos casos dos projetos de lei rejeitados. Segundo o art. 67, o projeto de lei rejeitado só poderá ser apresentado novamente na mesma sessáo legislativa se for apresen­tado pelo voto de maioria absoluta dos membros de qualquer das casas (principio da irrepetibilidade relativa).6.1.2.3 San^áo ou vetoIniciamos agora o terceiro momento da fase constitutiva: a sano veto e poderá, pelo voto de maioria absoluta dos Deputados e Senadores, rejeitá-lo. É o que dispóe o § 4Q do art. 66. Derrubado o veto, o projeto será enviado ao Presidente da República para que o promulgue.Finalizada o terceiro momento da fase constitutiva, iniciare­mos agora a fase complementar.
6.1.3 Fase complementarA fase complementar consiste em dois momentos: a promul­g a d o e a publicado.A promulgado é um atestado de que a lei existe. Em regra é feita pelo Presidente da República, contudo, nos casos de san d o tá­cita ou rejeid o do veto, em que o Presidente nao promulgue a lei em 48 horas, a competéncia para fazé-la será do Presidente do Senado Federal e se este nao a fizer será competente o Vice-Presidente do Senado. A publicado marca o inicio da exigéncia da lei.Após a prom ulgado temos a publicado. A publicado marca o momento em que a norma torna-se conhecida da sociedade, pois se torna pública. Esta publicidade é feita em jomáis oficiáis como o Diário Oficial da Uniáo. A partir da publicado, se nao houver outro prazo para o inicio da vigéncia, a lei poderá ser exigida.Este é o processo legislativo das leis ordinárias e complemen­tares. Como vocé deve ter percebido, a diferen^a entre o processo legislativo das leis ordinárias e o das leis complementares está no quorum de aprova^áo. Além desta diferemja, a doutrina tem salien- tado que, para urna matéria ser regulada por lei complementar, deve haver exigéncia expressa do texto constitucional.
242
6 PROCESSO LEGISLATIVO
Esquema para memorizar!
Processo Legislativo Ordinário
Aprovado com emendas —
--> Rejeitado: 
Arquivado 
irrepetibilidade
relativa
p> Aprovado— ^
[->Rejeitado: 
Arquivado 
Irrepetibilidade 
relativa
Aprovado— ^
Membro 
ou Comissao 
da Cámaio 
do Senado 
ou do 
Ccigresso 
Nacional
Presidente
da
República
ST C
Tribunals
Superiores
PGR
Cidadáo
Com issoes
Temáticas
Com issoes
Temáticas
Plenário L Plenário
I
QUÓRUNS.
Mínimo oara deliberado:
maioria absoluta dos 
membros
Lei Ordinária: maioria simples 
ou relativa dos presentes 
Lei Complementar: maioria 
absoluta uos membros 
Emenda Constitucional: 3/5 
dos membros
Sangáo 
expressa ou 
tácita
Vetol
Sempre 
expresso 
jurídico ou 
político
total ou 
parcial 
motivado 
superável
Derruoada 
do veto 
ou sanqáo 
tácitavú
Presiaente 
do Senado
Vice­
presidente 
do SenadoPassemos agora para outra espécie de processo legislativo: o processo legislativo sumário.
6.2 Processo legislativo sumárioO processo legislativo sumário é o processo legislativo ordiná­rio com prazo. Regulado no art. 64, o processo legislativo sumário é caracterizado pelo pedido de urgéncia solicitado pelo Presidente da República nos projetos de lei de sua iniciativa, aínda que nao seja de iniciativa privativa.
243
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
Solicitada a urgéncia, o Congresso Nacional deverá analisar o projeto de lei nos termos dos §§ 2Q e 3P do art. 64, observando prazo total de 100 dias os quais sao destinados:a) 45 dias para análise da Cámara (Casa Iniciadora);b) 45 dias para análise da Casa Revisora;c) 10 dias para a Casa Iniciadora analisar as emendas, se existirem.O § 2° também prevé que, se qualquer urna das Casas Legis­lativas nao votar o projeto de lei no prazo de 45 dias, a v o tad o das demais proposituras ficará sobrestada até que se realize a vo tad o . É0 chamado sobrestamento ou trancamento de pauta.A Constituido também deixou clara sua vedad o de pedido de urgéncia para projetos de códigos, bem como a suspensáo do prazo nos recessos parlamentares (art. 64, § 4P).Urna questáo muito bacana para sua prova: é possível afirmar que todos os processos legislativos em regime de urgéncia iniciam na Cámara dos Deputados?Certamente que sim, visto que só pode ser pedido pelo Presi­dente da República e este, quando inicia o processo legislativo, o faz na Cámara dos Deputados, conforme disposido expressa no caput do art. 64.
1 6.3 Processo legislativo especialO processo legislativo especial é o processo de criad o das de­mais espécies normativas previstas no art. 59. O processo das leis complementares, mesmo sendo urna espécie de processo legislativo especial, é praticamente o mesmo que já vimos ao estudarmos do processo das leis ordinárias, com a diferen246
6 PROCESSO LEGISLATIVO
Primeramente, passa por urna comissáo mista do Congresso para verificado dos requisitos constitucionais, seguindo posterior­mente para o plenário de cada Casa Legislativa. A Casa Iniciadora obri- gatória é a Cámara dos Deputados tendo em vista a competéncia para edii Vice-Presidente Definitivo
Presidente da Cámara 
Presidente do Senadc ^ Temporário 
Presidente do STF
255
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l Sena
Agora, se ocorrer vacáncia dos cargos de Presidente e vice ao mesmo tempo, a Constituido determina no art. 81 que se jam reali­zadas novas elei^óes.Caso ado objeto de estudo: direito constitucional in­terno, direito constitucional comparado e direito constitucional geral.O direito constitucional interno, também chamado de espe­cial, positivo ou particular, é o responsável pelo estudo da constitui­d o específica de um Estado.O direito constitucional comparado é responsável pelo estu­do das diversas constituidas de vários países comparando-as. Sao utilizados trés critérios para com parado: temporal, espacial e pela mesma forma de Estado. Pelo critério temporal, os estudiosos com- param as constituidas de um mesmo Estado em momentos históri­cos diferentes. Pelo critério espacial, várias constituidas de Estados diferentes sao comparadas no mesmo momento de vigéncia. E, pelo critério da mesma forma do Estado, os estudiosos analisam as cons-
3
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
titui^óes de Estados diferentes, mas que possuam a mesma forma de Estado.O direito constitucional geral analisa várias c o n s titu te s com o fim de identificar o que elas tém em comum: seus principios, ins­t i t u t e s e forma de organizado. O resultado desta análise funda­menta a elaborado de urna teoría geral do direito constitucional.
4
2 C O N C E P T S DA CONSTITUIDOPara ajudar a conceituado da constituido, a doutrina tem analisado este instituto sobre trés concepgóes diferentes: sentido sociológico, político e jurídico.Considera-se constituido em sentido sociológico aquela for­mada pela soma dos fatores reais de poder, ou seja, os valores esta- belecidos pelos diversos agentes sociais presentes no momento de sua elaborado. Essa concepdo tem como representante principal Ferdinand Lassalle (LENZA, 2018). Para ele, o que está escrito no texto formal é apenas urna folha de papel e deve corresponder á rea- lidade social, sob pena de o referido diploma nao produzir efeitos.Constituido em sentido político é aquela que decorre da deci- sáo política do momento de sua criad o . Quem determina o que será a constituido é o titular do poder constituinte originário, e o que ele definir está definido. Quem desenvolveu esta teoría foi Cari Schimitt (LENZA, 2018), que entende nao importar se as normas previstas no texto constitucional sao justas ou nao. O que importa para ele é que elas tenham sido fruto da decisáo política que lhe conferiu existéncia. Para Schimitt, a constituido sao apenas as normas mais fundamentáis de organizado do Estado, divisáo dos poderes, prin­cipios e direitos fundamentáis. O que estivesse no texto constitucio­nal além desses elementos importantíssimos era considerado meras leis constitucionais.Iá em sentido jurídico considera-se constituido o diploma formal, a norma jurídica fundamental responsável pela organizado do Estado. O principal defensor desta teoria foi Hans Kelsen (LENZA, 2018), que entende ser a constituido urna pura norma de cunho ju­rídico, sem qualquer valor sociológico, psicológico ou político. Para Kelsen, a norma constitucional deve ter valor jurídico apenas, e estar dissociada de qualquer outro valor, seja ele moral, seja social. Kelsen
5
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
entendía que a constituido possuía dois sentidos: sentido lógico- -jurídico e sentido jurídico-político. No sentido lógico-jurídico, a constituido é urna norma fundamental hipotética que confere va- lidade para a constituido em sentido jurídico-político. É como um pressuposto lógico hipotético que fundamente a constituido posi­tiva. No sentido jurídico-político, a constituido é um texto jurídico, formal, escrito que organiza o Estado e funciona como pressuposto de validade das demais normas infraconstitucionais.
6
3 CONSTITUIDO MATERIAL Iff/W FO R M A LComo desdobramento da co n ce p to política de Carl Schmitt surgem os conceitos de constituido material e formal.Considera-se que constituido em sentido material sao as nor­mas, escritas ou nao, que possuam esséncia constitucional. Pouco importa se ela está no corpo formal da constituido; o que importa é que ela tenha conteúdo constitucional, ou seja, que fale de organi­z a d o do Estado, organizado dos poderes, direitos fundamentáis e dos demais temas de natureza constitucional.Constituido em sentido formal é a constituido formalizada em urna norma, um diploma escrito que tenha sido elaborado por um órgáo com poder para tanto. Para essa concepdo, pouco importa que o conteúdo tenha natureza constitucional; o que importa é que ele seja inserido no documento formal. Importa aqui a sua forma, nao o seu conteúdo. Obviamente que, para ser considerada cons­titu id o , será necessário que contenha os elementos mais impor­tantes de form ado e organizado do Estado, bem como os direitos fundamentáis.O conteúdo da Constituido brasileira atual é formalmente e materialmente constitucional.
7
4 HISTÓRICO DAS CONSTITUTES 
BRASILEIRASAnalisando as constituivacáncia se dé nos dois primeiros anos de mandato, a elehjáo será direta, ou seja, com a participado do povo e deverá ocor­rer no prazo de 90 dias a contar da última vacáncia. Mas, se a vacán­cia se der nos dois últimos anos do mandato, a elei^áo será indireta (realizada pelo Congresso Nacional) no prazo de 30 dias a contar da última vacáncia. Quern for eleito permanecerá no cargo até o fim do mandato de quem ele sucedeu. Náo se inicia um novo mandato. Este mandato é chamado pela doutrina de mandato-tampáo.Em qualquer urna das duas s itu a re s , enquanto náo forem eleitos os novos Presidente e Vice-Presidente, quem permanece no cargo é um dos sucessores temporários: Presidente da Cámara, do Senado ou do STF.
Esquem a para memorizar!
Pre siden te da Repúb lica 
e V ice -P re s id e n te
f
Prime ros 2 anos do mandato 
Eteigoes diretas 
90 dias
Vacancia Definitivo
l Últimos 2 anos do mandato 
Eleigoes indiretas 
30 dias
256
5 PERDA DO CARGO NO CASO DE SAÍDA DO 
PAÍS SEM AUTORIZADO DO CONGRESSO 
NACIONALMuito cuidado com este artigo que prevé a possibilidade de perda do cargo do Presidente e Vice-Presidente nos casos de ausén- cia do País por período superior a 15 dias sem licenga do Congresso Nacional (art. 83).Veja que a Constituido nao proíbe que o Presidente ou o vice se ausente do país sem licencentraliza mais poder ñas máos do Executivo e elimina do seu texto os principios da legalidade e irretroatividade das leis. Com a restrido a varios direitos funda­mentáis, ela se afasta do ideal democrático, consolidando a ditadura neste período.Com a queda de Vargas e o fim da Segunda Guerra Mundial, o Brasil passa por urna redemocratizado com a promulgado de urna nova constituido em 18 de setembro de 1946. Ela foi escrita com base ñas Constituidas de 1891 e 1934. Ao organizar o Estado escolhe a fe-
9
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
derado, separa os poderes, restabelece a democracia e adota a repú­blica e o presidencialismo como forma e sistema de governo, respec­tivamente. Quanto aos direitos fundamentáis, ocorre urna am pliado das garantías fundamentáis bem como a previsáo do direito á greve e a criado de partidos políticos. Com a reforma de 1961, introduz-se no país o sistema de governo parlamentarista, o qual é rejeitado por plebiscito, o que culminou em 1964 no golpe que depós o presidente loáo Goulart, iniciando outro período de ditadura no Brasil.Logo após o golpe de 1964, a Constituido de 1967 foi outorga- da no dia 24 de janeiro recuperando as características autoritarias da Constituido de 37, e tendo como foco a seguranza nacional, a am­p liad o do poder do presidente e a centralizado do poder da Uniáo. No ámbito dos direitos fundamentáis, apresenta redudo dos direitos individuáis e am pliado dos direitos sociais dos trabalhadores.Em 1969, a e d id o da EC nü 1 que alterou Constituido de 1967, gerou urna profunda ruptura á ordem constitucional. O que era para ser apenas urna emenda resultou na m odificado de quase toda a Constituido e, por mais que tentasse manter a estrutura democrá­tica, deu continuidade ao período de ditadura no país. Por fím, em 1985 foi convocada urna nova Assembleia Constituinte Nacional que resultou na Constituido de 1988.A Constituido de 1988, aínda em vigor no Brasil, é caracteri­zada pela redemocratizado, priorizando os direitos sociais e am­p liad o dos demais direitos fundamentáis. Marca o fortalecimento de instituidas como o Ministério Público, am pliado do controle de constitucionalidade abstrato, estrutura^áo do Sistema Tributário Nacional, normatizaqáo das atividades da Adm inistrado Pública e seus servidores, aten d o á moralidade e probidade administrativas, am pliado das atividades de seguridade social e estabelecimento de normas de protedo aos diversos grupos sociais.
10
5 ESTRUTURA DA CONSTITUIDO DRASILEIRA 
DE 1988A Constituido Federal de 1988 está estruturada em trés par­tes: preámbulo, parte dogmática e atos das disposi^óes constitucio- nais transitorias.O preámbulo aparece logo antes do texto constitucional pro- priamente dito, e tem a fu n d o político-social de nortear o texto principal com os valores preponderantes na época da sua elabora­d o . Muito se discutiu sobre o seu valor normativo, até que o Su­premo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o preámbulo nao possui valor normativo, sendo considerado apenas urna carta de intenqóes do constituinte originário. Logo, os Estados da Federado nao estáo obrigados a reproduzirem o seu texto ñas constituidos estaduais. Outra conclusáo importante é que ele nao pode ser consi­derado como parámetro do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos.A parte dogmática é o texto constitucional principal; nele encontram-se as normas permanentes de organizado do Estado e fix a d o dos direitos fundamentáis. Ela está dividida em nove títulos:I - Dos Principios Fundamentáis;II - Dos Direitos e garantías fundamentáis;III - Da organizado do Estado;IV - Da organizado dos Poderes;V - Da defesa do Estado e das instituidos democráticas;VI - Da tributado o do ornamento;VII -D a ordem económica e fínanceira;VIII -D a ordem social;IX - Das disposides constitucionais gerais.
11
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
Os Atos das Dispositions Constitucionais Transitorias (ADCT), parte localizada logo depois do texto dogmático, tém como fu n d o fazer a transido da constituido anterior para a atual, por isso sao normas transitorias. Algumas normas aínda estáo em vigor, pois tém natureza transitoria desvinculada da mudanza de estado constitu­cional. O interessante é lembrar que, ao se realizarem, essas normas perdem a eficácia. Cabe aínda ressaltar que a ADCT tem status nor­mativo constitucional, ou seja, poderá ser utilizada como parámetro para o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Sua condi^áo de hierarquia normativa constitucional exige também a observado dos aspectos formáis acerca do processo legislativo, previstos no art. 60 da CF/1988.Cabe ressaltar que, dentro do universo da Constituido Fede­ral de 1988, existem normas tanto materialmente constitucionais quanto meramente formáis.
12
6 CLASIF ICADO DAS CONSTITUYES
6.1 IntrodujoQuando estudamos as constituigóes, é possível detectar ca­racterísticas relevantes que as diferencian! urnas das outras. Numa tentativa de sistematizar essas diferengas, a doutrina classificou as co n stitu y e s em várias espécies. O que veremos agora sao as princi­páis classificacóes que vocé poderá encontrar em sua prova.
6.2 Quanto á origemEssa classificagáo busca entender como a constituido se ori- ginou. É possível observar quatro formas de constituido quanto á origem:a) Outorgadas - sao aquelas impostas pelo titular do poder sem que haja a participado popular.b) Promulgadas - também chamadas de democráticas, sao aquelas que derivam da participado popular por meio da democracia representativa. A Constituido brasileira é classificada como promulgada.c) Cesaristas - sao aquelas impostas pelo titular do poder, mas que se sujeitam a participado popular após a sua cria- gao por meio de referendo. A participado aqui nao é na ela­borado, mas apenas no referendo do que já foi elaborado.d) Pactuadas - sao aquelas resultantes da com binado de for- gas antagónicas de poder (ex.: monarquía e democracia).
6.3 Quanto á formaAquí se verifica como a constituigáo está disposta quanto á sua organizagáo textual:
13
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
a) Escritas - sao as c o n stitu y e s sistematizadas e formali­zadas em um texto escrito. Elas podem ser codificadas ou legáis. As codificadas possuem seu texto deduzido em um só documento. As legáis aparecem espalhadas físicamente em vários documentos. A C o n s titu y o brasileira é classifi cada como escrita.b) Nao escritas - também sao conhecidas como costumeiras exatamente porque as normas constitucionais nao estáo deduzidas em um texto escrito mas espalhadas entre os costumes, jurisprudéncias, textos escritos ou convengóes. Mesmo os Estados que utilizam co n stitu y e s nao escritas possuem pelo menos um texto escrito fundamental com as regras constitucionais mais importantes.
6.4 Quanto ao modo de elaborapáoEssa classificagáo busca identificar como a c o n s titu y o foi elaborada e está dividida em duas espécies:a) Dogmáticas - sao aquelas elaboradas por um órgáo ins­tituido para isso, que representa os dogmas políticos do momento; devem ser sempre escritas. Pode ser ortodoxa caso seja fundada apenas e urna ideología reinante, ou pode ser eclética se for influenciada por várias ideologías diferentes. Por representarem os dogmas de um momento político, tendem a ser menos estáveis, sujeitando-se a mais alteragóes em seu texto. A C o n s titu y o brasileira é classi- ficada como dogmática eclética.b) Históricas - sao aquelas formadas ao longo da historia, de- correntes da evolugáo dos valores políticos da sociedade. Por ser fruto da construgáo histórica, tende a ser mais estável.
6 CLA83IFICAQÁ0 DAS CONSTITUIQOES
6.5 Quanto ao conteúdoEm relad o ao conteúdo que forma o texto constitucional, node ser classifícada em:a) Formal - sao consideradas constitucionais todas as nor­mas que estejam dentro do texto escrito e tenham sido ela­boradas segundo o processo legislativo especial, indepen- dentemente do seu conteúdo ter esséncia de constituido.A Constituido brasileira é classifícada como formal.b) Material - o que se considera é o conteúdo que possua esséncia constitucional independentemente de a norma estar no texto escrito ou de ter passado pelo processo le­gislativo especial. Sao essencialmente constitucionais as normas que organizem a estrutura do Estado e seus pode­res e prevejam direitos fundamentáis.Considerando essa classifícado, é possível encontrar em urna constituido rígida e escrita duas espécies de texto constitucional: normas formal e materialmente constitucionais ou normas apenas formalmente constitucionais. Na Constituido brasileira encontra­mos um exemplo de norma formal e materialmente constitucional no art. 1Q da Constituido, o qual prevé normas de organizado do Estado. Porém, também encontramos normas apenas formalmente constitucionais, como a inserta no art. 242, § 2°, que prevé que o Co- légio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
6.6 Quanto á estabilidadeA estabilidade diz respeito á facilidade ou nao de m odificado do texto constitucional; e pode ser de quatro espécies:
15
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
a) Imutável - é aquela que nao poder ter o seu texto modi­ficado. Nao é muito utilizada nos dias de hoje em razáo da rápida evolu^áo da humanidade.b) Rígida - é aquela em que o processo de m odificado do seu texto é mais rigoroso, diferente do processo de elaborado de leis. A Constituido brasileira é classificada como rígida.c) Flexível - é aquela em que o processo de modifícacáo do seu texto é igual ao processo de m odificado das leis.d) Semirrígida - é aquela que prevé um processo especial mais rigoroso para alterado de urna parte do seu texto, e para ou- tra prevé o mesmo processo de alteracáo das leis. A Consti­tu id o do Império (1824) era classificada como semirrígida.
6.7 Quanto á correspondencia com a realidadeEsse é o chamado critério ontológico, que busca saber se a cons­tituido elaborada corresponde á realidade ou nao. Sao trés as espécies:a) Normativa - sao aquelas que correspondem á realidade po­lítico-social. Elas efetivamente regulam a vida da sociedade. A Constituido brasileira é classificada como normativa.b) Nominativa - sáo as que nao conseguem regular a vida da sociedade por nao corresponderem á realidade política. Elas sáo prospectadas com o objetivo de no futuro se tor- narem efetivas.c) Semántica - sáo as que náo tém desde o inicio inten^áo de regular a vida do Estado, mas de apenas resguardar os interesses dos titulares do poder.
! 6.8 Quanto á extensáoEm relad o á extensáo do texto constitucional, podemos clas- sificar as constituidas em:
16
6 CLA83IFICACA0 DAS CONSTITUICOES
a) Sintética - é urna constituido concisa, que contém apenas questóes muito relevantes essencialmente constitucionais deixando demais assuntos secundários para legislado in- fraconstitucional regular.b) Analítica - é urna constituido extensa, que contempla nao apenas os temas mais importantes de organizado do Estado e direitos fundamentáis, mas regula diversos outros temas que poderiam ter sido regulados em legislado in- fraconstitucional. A Constituido brasileira é classificada como analítica.
6.9 Quanto á finalidadeDe acordo com a finalidade principal da constituido, ela po- derá ser classificada em:a) Constituido-garantía - utilizada com mais frequéncia em Estados liberáis, estas constituyóos se preocupam ape­nas em limitar o poder do Estado. Essa garantía de defesa é conseguida com a organizado do Estado e a previsáo de direitos fundamentáis; logo, ela tende a ser urna constitui­d o sintética.b) Constituido-balan^o - essa constituido tem como obje­tivo registrar um determinado momento político do Esta­do que, ao ser superado, elabora-se outra constituido. Ela serve para cada período e é elaborada apenas para aquele momento.c) ConstituidO‘ dmgente - é a constituido que se preo­cupa em estabelecer metas e objetivos sociais. Geralmen- te sao analíticas e recheadas de normas programáticas. É urna marca registrada do Estado Social (Welfare State). Ela é dirigente porque dirige a atu ad o dos órgáos para o atin-
17
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
gimento dos fins sociais. A Constituido brasileira é classi- ficada como dirigente.
A Constituido Brasileira se classifica como promulgada, 
escrita codificada, dogmática eclética, formal, rígida, norma­
tiva, analítica, dirigente.O professor José Joaquim Gomes Canotilho ainda desenvol- veu um conceito do que seria a constituido ideal. Para esse autor, a constituido ideal deve ser escrita, possuir direitos fundamentáis, ser democrática e assegurar a separado dos poderes.
18
7 PODER CONSTITUIRE
7.1 ConceitoPoder constituinte é o poder que permite a criad o ou a modi­fica d o de urna constituido. Ele é encontrado em Estados cujo pro- cesso de elaborado da constituido é mais rigoroso do que o pro- cesso de elaborado de urna lei. Em nosso caso, como a Constituido é classificada como rígida, ou seja, como o processo de elaborado e m odificado é mais rigoroso, o poder constituinte se torna essencial na estruturado do Estado. A teoría do poder constituinte foi de- senhada primeiramente por Emmanuel Sieyés (LENZA, 2018), que diferenciava o poder constituinte do poder constituido. Para ele, a titularidade deste poder era da n a d o .
7.2 TitularidadeA titularidade do poder estatal passou por várias fases. Primei­ramente, o poder do Estado estava ñas máos de Deus, que escolhia seus representantes na terra; passa, entáo, para o rei durante o Ab­solutismo. Com a chegada o Iluminismo, Emmanuel Sieyés apresenta a ideia de poder constituinte como um poder pertencente á N a d o .Atualmente, o poder constituinte repousa na soberanía popu­lar, isto é, na vontade do povo. Mas cuidado: urna coisa é falar de titularidade, outra coisa é saber quem o exerce.
A titularidade é do povo, e o exercício do poder constituinte 
pertence a quem a Constituido determinar.
7.3 EspéciesA doutrina apresenta quatro espécies de poder constituinte: poder constituinte originário, poder constituinte derivado, poder constituinte difuso e poder constituinte transnacional.
19
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
Veremos agora as características principáis de cada espécie.
7.3.1 Poder constituinte originárioO poder constituinte originário, também chamado de genuino ou de primeiro grau, é aquele responsável pela criad o da constitui­d o em sua origem. A sua existencia é marcada pela ruptura com a ordem jurídica anterior á qual é substituida por um novo posicio- namento. A doutrina classifica o poder constituinte originário de várias formas:1) Quanto ao momento de m anifestado - Sáo duas as es- pécies: histórico e revolucionário. É considerado como po­der constituinte originário histórico aquele que cria o Esta­do pela primeira vez. Decorre geralmente da desintegrado de um Estado em vários outros menores. Já o revolucionário é aquele que decorre da substituido de urna constituido por outra, geralmente como fruto de revolu^óes, ou golpes de Estado.2) Quanto ao modo de deliberado - pode ser concentrado ou difuso. O modo concentrado é quando a constituido é elaborada por um grupo escolhido para isso por meio de um processo formal de criacáo constitucional, como no caso das constituidos escritas. Iá o modo difuso deriva de urna construdo informal, fruto dos valores históricos e so- ciais que váo sendo definidos ao longo do tempo, como ñas constituidos consuetudinárias.3) Quanto ao momento de atuado - ele pode ser material ou formal. O poder constituinte material é o momento em que os valores do novo Estado sáo definidos. É nesse momento em que fica definido o que é constitucional. O poder consti­tuinte formal é o momento posterior em que o conteúdo se transforma em regra. O momento material é sempre anterior
20
7 PODER CONSTITUINTE
ao formal. Primeiro se define o que é constitucional; depois, defme-se como isso regulará a vida das pessoas.4) Q uanto as form as de exercício - democrática ou auto- crática.O poder constituinte exercido de forma democrá­tica é o poder legítimo. Este é o poder constituinte decor- rente de urna assembleia constituinte escolhida pelo povo, a qual elaborará urna constituido promulgada. O poder constituinte autocrático é caracterizado pela outorga da constituido, ou seja, o titular do poder é quem impóe as normas constitucionais ao povo, sem que este participe desse processo. É o chamado poder constituinte usurpado.5) Q uanto á natureza - segundo a concepdo jusnaturalista ou positivista. Para a corrente jusnaturalista, o poder cons­tituinte é limitado pelas leis de direito natural; logo, ele nao seria totalmente ilimitado. Para a corrente positivista, o poder constituinte é ilimitado, pois toda ordem jurídica posta inicia-se a partir dele.
O poder constituinte originário caracteriza-se como: inicial,
 ̂ incondicionado, permanente, político e ilimitado.É inicial porque antes dele nao existe nenhum outro poder que o condicione. Há urna ruptura com a ordem constitucional anterior. É a nova constituido que embasará jurídicamente todas as normas que surgirem em seguida.É incondicionado porque nao se sujeita a nenhuma condido. Nao existe qualquer procedimento que possa pautar a nova consti­tu id o . Ele é soberano.É permanente porque nao se sujeita as questóes temporais para seu funcionamento. Ele se encontra em estado de prontidáo, apto para atuar quando for convocado.
21
DIREITO CONSTITUCIONAL-D a n ie l se na
É político, pois nao existe ordenamento jurídico antes dele. O que marca o seu inicio é urna for^a social. Só a partir da sua manifes­ta d o é que inicia urna nova ordem jurídica.É ilimitado, pois nao se sujeita a nenhuma ordem jurídica an­terior. Nao existe lim itado qualquer que o vincule.
7.3.2 Poder constituinte derivadoO poder constituinte derivado (instituido, constituido, secun- dário, de segundo grau, remanescente) é o poder concedido pela Constituido Federal para a alterado do próprio texto constitucio­nal e elaborado das constituidos estaduais.O poder para alterar a Constituido foi concedido ao Congres- so Nacional, o qual o manifesta de duas formas: pela reforma ou pela revisáo.Considera-se poder constituinte derivado reformador o poder concedido ao Congresso Nacional para alterar o texto constitucional poi meio das Emendas Constitucionais. Já o poder constituinte de­rivado revisor é o poder conferido ao Congresso para revisar a Cons­titu id o , o qual está previsto no art. 3° do ADCT. Ele só ocorreu urna vez e nao poderá ocorrer mais.O poder concedido aos Estados para elaborado das suas cons­titu id as é conhecido como poder constituinte derivado decorren- te. Por meio desse poder, cada Estado tem sua própria autonomía para elaborar sua constituido- O STF tem entendido que esse poder também foi conferido ao Distrito Federal para elaborado da sua Lei Orgánica, haja vista este ente federativo possuir competéncia para legislar sobre matérias dos Estados. Mas cuidado, os municipios nao possuem o poder constituinte derivado decorrente, pois sua com­peténcia para criar sua Lei Orgánica nao decorre somente da Cons-
22
7 PODER CONSTITUINTE
titui^áo Federal, sendo necessário também que o mesmo respeite a Constituido Estadual.
O poder constituinte derivado tem como características 
principáis ser jurídico, derivado, limitado e condicionado.É jurídico porque está previsto na Constituido Federal.É derivado porque seu poder foi dado pelo poder constituinte originário.É limitado porque está subordinado aos limites constitucionais.É condicionado porque sua atu ad o depende do cumprimento de todas as regras constitucionais.
7.3.3 Poder constituinte difusoO poder constituinte difuso é um poder de fato, invisível, que se origina no seio da sociedade e provoca mudanzas constitucionais sem a alterado do seu texto. Essas mudanzas sao provocadas pelas transform ados sociais, políticas e económicas que alteram o senti­do constitucional. Ele provoca urna mudanza informal sem mexer no texto positivado pois nao é organizado, apesar de ser permanente. Essas mudanzas decorrem das interpretados que surgem da nova visáo jurídica sobre os institutos. Chamamos esse processo atual- mente de m utado constitucional. Ele tem sido realizado principal­mente pelo STF ao interpretar a Constituido Federal.
7.3.4 Poder constituinte transnacionalO poder constituinte transnacional, supranacional ou global é aquele que transcende as fronteiras de um Estado para elaborado de urna constituido de natureza global. Leva-se em considerado aqui o conceito de um cidadáo universal, com principios que unem os individuos de Estados diferentes pela sua esséncia. Está ampa­rado em urna releitura do conceito de soberanía para possibilitar a
23
DIREITO CONSTITUCIONAL- D a n i e l S e n a
integrado entre países. O exemplo mais atual é o da tentativa de os países da Uniáo Furopeia criarem urna constituido própria, além das c o n s titu te s dos seus países.
Esquema para memorizar!
r ^ Originario
Poder
Constituinte
f----------------------\
Reformador
c j
\ ( \
wmm Revisor
y l J
( ^
Decorrente
k_____________ /
Transnacional
8 APLICABILIDADE DAS NORMAS 
GONSTITUGIONAIS
8.1 IntrodujoEstudar a aplicabilidade das normas constitucionais é enten­der a capacidade que essas normas tém de produzir efeitos. Esse é um tema muito interessante, que costuma ser cobrado em prova nao só com o nome de aplicabilidade, mas também com o nome efícácia.Vários doutrinadores aprofundaram seu estudo criando teorías e classifications, mas um nome tem prevalecido como pensamento majoritário e, por sua vez, vem sendo adotado por todas as bancas de concurso. Refiro-me ao professor José Afonso da Silva (SILVA, 2010), cuja classificapossui efícácia social.
26
8 APLICABILIDADE DAS NORM AS CONSTIIUCIONAIS
Esta premissa nos permite concluir aínda que todas as normas constitucionais possuem eficácia, ao menos a eficacia jurídica.losé Afonso, ao chegar até aqui, percebeu que essa classifica-