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Sumário
Apresentação .................................................................................................................................... 3
Direitos e Garantias Fundamentais ................................................................................................... 4
1 - Gerações de Direitos ............................................................................................................... 5
2 - Direitos Fundamentais e suas características ........................................................................... 7
3 - Limites aos Direitos Fundamentais .......................................................................................... 8
4 - Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais ...................................................................... 10
5 - Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 ...................................................... 10
Direitos Individuais e Coletivos ....................................................................................................... 13
1 - Remédios Constitucionais ...................................................................................................... 65
1.1 - Habeas Corpus ................................................................................................................ 65
1.2 - Mandado de Segurança .................................................................................................. 68
1.3 - Mandado de Segurança Coletivo .................................................................................... 71
1.4 - Mandado de Injunção ...................................................................................................... 73
1.5 - Habeas Data .................................................................................................................... 81
1.6 - Ação Popular ................................................................................................................... 84
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APRESENTAÇÃO
Olá, alunos do Estratégia OAB!
Sejam bem-vindos a mais um encontro de Direito Constitucional. Sei que a primeira aula foi um
pouco densa, mas o tema de hoje será bem mais agradável. J
Acredito que vocês irão gostar. J
Faremos a abordagem de um dos assuntos mais importantes no estudo para o Exame de Ordem:
Direitos Individuais e Coletivos.
Abraços,
Prof. Diego Cerqueira
diegocerqueira@estrategiaconcursos.com.br
https://www.facebook.com/profdiegocerqueira/
@profdiegocerqueira
*Este curso é desenvolvido pelo Prof. Diego Cerqueira, mas conta com a participação da
Advogada Lara Abdala na produção do conteúdo para a 1ª fase em Dir. Constitucional.
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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Vamos iniciar a aula de hoje comentando um pouquinho acerca dos Direitos e Garantias
Fundamentais.
Sempre quando você pensar nos “direitos fundamentais” (em sentido amplo), tenha em mente
que existe uma diferença basilar entre direitos e garantias fundamentais.
O que seria o direito em si?
Trata-se de um bem constitucionalmente protegido. O direito à informação é um bem. Ele não é
um instrumento. Pelo contrário, é um valor fundamental que a Constituição confere ao indivíduo
dentro do contexto da ordem jurídica nacional.
Tecnicamente, pode-se dizer que os direitos fundamentais são bens constitucionalmente
protegidos. Dessa forma, o Constituinte estabeleceu valores supremos para preservar certos
bens. Como exemplo, tem-se a vida, a liberdade, a propriedade, a informação, a intimidade etc.
Por outro lado, as garantias fundamentais são formas de proteção de tais bens. São instrumentos
dispostos pela Constituição para salvaguardar valores fundamentais. E, aqui, é possível citar os
chamados “Remédios Constitucionais”.
Vamos fazer a relação?
A liberdade de
locomocação é um direito
fundamental
O Habeas Corpus é o
instrumento para
proteção da liberdade
de locomoção ou
liberdade de ir e vir.
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1 - Gerações de Direitos
“Gerações dos direitos fundamentais....” O que é isso, prof.?
Então. A doutrina nos diz que os direitos fundamentais decorrem de um longo processo histórico
de formação e “amadurecimento”. Emanam de uma “progresso histórico-social”. Eles não
“nasceram” em um único momento. Pelo contrário, são conquistas adquiridas no caminhar do
desenvolvimento da humanidade, daí se dizer que admitem uma classificação por gerações.
Dentro desse contexto, vamos fazer uma rápida revisão para fins de prova!
Ä Primeira Geração: há relação com o processo histórico ocorrido no final do
século XVIII, momento em que aconteceram as Revoluções Francesa e
Americana. Por meio dos direitos assim classificados, a atuação do Estado em
relação ao indivíduo acaba por ser limitada. Também recebem a denominação
de liberdades negativas (valor-fonte liberdade), pois exercem um certo papel de
defesa, impondo ao Estado uma não atuação. Ex: propriedade, casamento
(direito civil), liberdade, direitos políticos.
Ä Segunda geração: há relação com o processo histórico após a 2ª Guerra
Mundial. São prestações que o Estado deve realizar a favor dos indivíduos. Por
exemplo, políticas públicas, serviços públicos, ordem social, etc. O seu
surgimento se deu de uma necessidade de exigir do Estado um papel mais
atuante, de maneira positiva. Daí se chamarem liberdades positivas. Ex: direitos
culturais, direitos sociais e direitos econômicos.
ÄTerceira geração: há relação com a proteção de interesses que ultrapassam a
órbita do indivíduo. São os direitos transindividuais ou supraindividuais difusos e
coletivos. Como o ser humano passou a ser analisado como parte de uma
sociedade, passou a ter direitos cujo valor-fonte é a solidariedade, a
fraternidade. Ex: direito do consumidor, meio-ambiente ecologicamente
equilibrado e o direito ao desenvolvimento.
Um último ponto para fecharmos esse tópico. A expressão “geração de direitos” não quer dizer
que há exclusão de uma sobre a outra. O que ocorre é que os direitos da próxima geração serão
acrescentados aos direitos das gerações prévias. Assim, a doutrina busca dividir os direitos com
a seguinte denominação: “dimensões de direitos”.
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No estudo mais à fundo da doutrina do Direito Constitucional, há quem aborde o tema
considerando a existência de direitos de 4ª geração ou até mesmo 5ª geração. Por exemplo, o
professor Paulo Bonavides determina que seriam direitos de 4ª geração o direito à democracia, à
informação e ao pluralismo, que estão intimamente ligados com o movimento da globalização.
O mesmo doutrinador classifica como direito de 5ª geração o direito à paz.1
Agora, para fins de prova, não é necessário adentrar nesse nível de detalhamento. Podem ficar
tranquilos. Vamos focar nas 3ª primeiras gerações. :)
1 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.
• Liberdades
negativas
• Direito de defesa
• Valo-fonte liberdade
1ª Geração
• Liberdades
postitivas
• Direitos do bem-
estar
• Valor-fonte
igualdade
2ª Geração
• Direitos
transindividuais
• Direitos coletivos e
difusos
• Valor-fonte
solidariedade,
fraternidade
3ª Geração
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2 - Direitos Fundamentais e suas características
Vamos agora, de maneira sintética, abordaras características dos direitos fundamentais
apontadas pela doutrina. São elas:
ü Universalidade: entende a doutrina que os direitos fundamentais são universais, ou
seja, abrangem todos os indivíduos. Apesar da existência de direitos que são
concedidos especificamente a um grupo (direitos dos trabalhadores), o que se
defende é a existência do núcleo mínimo de direitos que abrange a todos. Ex: o
direito à vida (todos possuem o direito à vida, pois é um bem, um valor
fundamental).
ü Historicidade: como comentamos anteriormente, os direitos fundamentais são
aquisições progressivas. Por sua construção decorrer de um processo histórico, seu
conteúdo se modifica e se desenvolve ao longo do tempo.
ü Indivisibilidade: os direitos fundamentais estão inseridos em um sistema. Juntos,
eles formam um todo e o pleno exercício de um deles depende da garantia e da
efetividade dos demais.
ü Inalienabilidade: não podem ser transferidos e, por não serem dotados de
conteúdo econômico-patrimonial (enquanto essência; valor jurídico-fundamental),
são classificados pela doutrina como inegociáveis.
ü Imprescritibilidade: significa dizer que o decurso do tempo não implica no
desaparecimento do direito. Os direitos fundamentais são sempre exigíveis.
ü Irrenunciabilidade: quer dizer que o bem (valor fundamental) não é renunciado ou
renunciável. Agora, prestem atenção! O que pode haver é uma autolimitação
voluntária ou até mesmo o não exercício de um direito em algumas condições. Um
exemplo clássico é o programa de “reality show”. Há uma abdicação temporária da
privacidade e/ou intimidade pelo participante.
ü Relatividade ou Limitabilidade: um direito fundamental pode limitar o exercício do
outro direito no caso concreto. Quando dois ou mais direitos fundamentais se
colidem, não ocorrerá o sacrifício de um deles, mas sim a ponderação de um pelo
outro, em determinada situação real. Dessa forma, não existe direito fundamental
que se revista de um “caráter absoluto”.
ü Complementaridade: essa característica decorre da indivisibilidade. A
interpretação dos direitos fundamentais deve ser analisada em seu conjunto.
ü Concorrência: o exercício dos direitos fundamentais pode ocorrer de forma
cumulativa. Ex: Direito à vida, dignidade pessoa humana, liberdade, etc.
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ü Efetividade: a satisfação dos direitos fundamentais não ocorre com o simples
reconhecimento abstrato, pois eles possuem como característica a produção de um
efeito real. Assim, os Poderes Públicos devem buscar a materialização dos valores
fundamentais.
ü Proibição do retrocesso: os direitos fundamentais não podem ser abolidos ou
enfraquecidos ou suprimidos. Os direitos já conquistados em um dado contexto
histórico são frutos de um processo evolutivo de efetivação da dignidade da
pessoa humana.
(...)
Avançando um pouco mais nos critérios de classificação, é importante esclarecer que os direitos
fundamentais apresentam uma dupla perspectiva ou dimensão.
Da perspectiva subjetiva (dimensão), os direitos são pensados do ponto de vista do sujeito,
indivíduo. Isso implica dizer que são concebidos como uma defesa do sujeito contra o abuso do
Poder Estatal (direitos de primeira geração) e como uma exigência de atuações positivas por
parte do Estado (direitos de segunda geração).
Da perspectiva objetiva (dimensão), a análise recai sobre o objeto. Então, os direitos
fundamentais são vistos como valores objetivos básicos2, que funcionam como diretrizes para a
atuação do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário) e a relação entre os particulares. Por isso,
todo o ordenamento jurídico sofre influência da eficácia deles.
3 - Limites aos Direitos Fundamentais
Ao analisarmos a pouco as características dos direitos fundamentais, apresentamos o critério da
relatividade ou limitabilidade. Contudo, esta limitação não pode atacar o chamado núcleo
essencial do direito fundamental.
Nesse sentido, a doutrina nos diz que a análise destes limites deve ocorrer a partir de duas
teorias: i) a interna e; ii) a externa. Vamos conhecer um pouco essas duas ideias.
2 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional, 14ª ED. Editora Método, 2015, pág.
102.
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Com base na teoria interna (teoria absoluta), os limites aos direitos fundamentais são
estabelecidos por meio de um processo interno, ou seja, o núcleo essencial já é descoberto e
delimitado a partir da própria norma que o estabelece (fatores intrínsecos).
Ocorre, na verdade, uma simples definição de seus contornos e não uma restrição.3 Daí, não se
pode falar que são estabelecidos por aspectos externos (por meio de um embate entre direitos
fundamentais, por exemplo). A interpretação tem um caráter meramente declaratório.
Já para a teoria externa (teoria relativa), os limites aos direitos fundamentais (o núcleo essencial)
são estabelecidos no caso concreto, ou seja, por fatores externos (extrínsecos) ao direito.
Exemplo: o direito à liberdade de ir e vir pode sofrer restrições no caso concreto.
Assim, diante de uma colisão entre direitos fundamentais, os conflitos existentes serão
solucionados utilizando o juízo de ponderação (harmonização) e o princípio da
proporcionalidade.
Um outro ponto importante para fins de estudo diz respeito à chamada teoria dos “limites dos
limites”. Essa teoria, incorporando os pressupostos da teoria externa, determina que os limites
sofridos pelos direitos fundamentais, através do legislador, também possuem limites. Dessa
forma, o direito fundamental não pode ser totalmente eliminado. O limite imposto deve
respeitar o núcleo essencial.
Então, é possível que a lei imponha restrições aos direitos fundamentais? Sim!!!!!
É possível que restrições ocorram por meio de lei, desde que o núcleo essencial seja protegido.
E é tal proteção que a teoria “dos limites dos limites” tem como objetivo, pois defende a
existência de limites às restrições criadas pelo legislador.
Então, a partir da leitura acima, perceba que estabelecer o núcleo essencial é o maior desafio
tanto para o exegeta (intérprete) quanto para o próprio legislador. Para que isto ocorra, eles se
utilizarão do princípio da proporcionalidade e seus três aspectos: adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
Por fim, cumpre destacar que, embora inexista previsão expressa acerca da teoria dos “limites
aos limites” em nossa Constituição, a jurisprudência e a doutrina defendem que o dever de
proteção ao núcleo essencial se encontra implicitamente no texto constitucional. Portanto, o seu
3 SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais.
In: Revista de Direito do Estado, v4, 2006, pp. 35 – 39.
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embasamento está na existência de normas constitucionais com objetivo de garantir proteção às
liberdades públicas, limitando a ação do Estado.
4 - Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais
Ao analisar a eficácia dos direitos fundamentais, devemos diferenciar como ela ocorria antes e
depois do século XX.
Isso porque, até o século mencionado, havia a crença de que a aplicação dos direitos
fundamentais se limitava à relação indivíduo/Estado. Aqui a eficácia é dita vertical, já que temos
um ente superior (o Estado) e um ente inferior (representado pelo indivíduo).
No entanto, quando o ponto de referência do estudo começa do século XX é perceptível uma
mudança de entendimento. Isso mesmo! A teoria da eficácia horizontal (“efeito externo”) dos
direitos fundamentais passou a ganhar importância. Aqui, houve a ampliação da aplicação dos
direitos fundamentais também às relações entre particulares.
Com a aplicação dos direitos fundamentais nasrelações privadas, surgiram a teoria da eficácia
indireta e mediata; e da eficácia direta e imediata.
1- Eficácia indireta e mediata – nessa primeira teoria, apesar de ser defendida a aplicação
dos direitos fundamentais entre particulares, isso só ocorre de maneira reflexa, ou seja,
indiretamente. Como o §1º do art. 5º, da CRFB/88 determina a aplicação imediata das
normas de direitos fundamentais, o entendimento que prevalece é que tal teoria não
encontra respaldo na CRFB/88.
2- Eficácia direta e imediata (acolhida pelo Supremo) – como podemos pressupor da
expressão, a defesa aqui é pela incidência direta dos direitos fundamentais quando
estamos diante de relações entre particulares. Assim, não há diferença entre o dever do
Estado e o dever dos particulares quanto ao implemento desses direitos.
5 - Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988
Os direitos fundamentais, como já explicamos, estão distribuídos pela CRFB/88. Apesar disso,
encontramos um Título da Carta Magna assim denominado: “Dos Direitos e Garantias
Fundamentais” (Título II). Esse agrupamento (do art. 5º ao art. 17) realizado pelo legislador
constituinte é chamado pela doutrina e jurisprudência de “catálogo dos direitos fundamentais”
(rol não exaustivo), que se subdivide em categorias importantes para o estudo. Vejamos:
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1. (FGV / XXI Exame de Ordem – 2016) A teoria dimensional dos direitos fundamentais examina
os diferentes regimes jurídicos de proteção desses direitos ao longo do constitucionalismo
democrático, desde as primeiras Constituições liberais até os dias de hoje. Nesse sentido, a
teoria dimensional tem o mérito de mostrar o perfil de evolução da proteção jurídica dos
direitos fundamentais ao longo dos diferentes paradigmas do Estado de Direito, notadamente
do Estado Liberal de Direito e do Estado Democrático Social de Direito. Essa perspectiva,
calcada nas dimensões ou gerações de direitos, não apenas projeta o caráter cumulativo da
evolução protetiva, mas também demonstra o contexto de unidade e indivisibilidade do
catálogo de direitos fundamentais do cidadão comum. A partir dos conceitos da teoria
dimensional dos direitos fundamentais, assinale a afirmativa correta.
a) Os direitos estatais prestacionais, ligados ao Estado Liberal de Direito, nasceram atrelados ao
princípio da igualdade formal perante a lei, perfazendo a primeira dimensão de direitos.
b) A chamada reserva do possível fática, relacionada à escassez de recursos econômicos e
financeiros do Estado, não tem nenhuma influência na efetividade dos direitos fundamentais de
segunda dimensão do Estado Democrático Social de Direito.
c) O conceito de direitos coletivos de terceira dimensão se relaciona aos direitos transindividuais
de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias
de fato, como ocorre com o direito ao meio ambiente.
Direitos
Fundamentais
• Direitos Individuais e Coletivos (art.
5º)
• Direitos Sociais
(art. 6º - art. 11)
• Direitos de Nacionalidade
(art. 12 – art. 13)
• Direitos Políticos (art. 14 – art. 16)
• Direitos Partidos Políticos (art. 17)
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d) Sob a égide da estatalidade mínima do Estado Liberal, os direitos negativos de defesa
dotados de natureza absenteísta são corretamente classificados como direitos de primeira
dimensão.
Comentários:
Letra A: errada. Os direitos prestacionais estão ligados ao Estado Social de direito (direitos 2ª
geração).
Letra B: errada. A cláusula da reserva do possível deve ser levada em consideração na tarefa de
concretização dos direitos sociais. O Estado, para concretizar direitos sociais, depende de
recursos econômicos e financeiros.
Letra C: errada. De fato, o direito ao meio ambiente é um direito de 3a geração, possuindo
natureza indivisível. Trata-se, porém, de um direito difuso, cuja titularidade é indeterminada.
Todas as pessoas são titulares do direito ao ambiente, independentemente de quaisquer
circunstâncias de fato que as liguem.
Letra D: correta. Temos aqui o gabarito! Os direitos de defesa (liberdades negativas) são
classificados na 1ª geração de direitos fundamentais. Estado Liberal de direito.
2. (FGV / XXXIII Exame de Ordem – 2021) O parlamentar José, em apresentação na Câmara dos
Deputados, afirmou que os direitos à informação e à liberdade jornalística possuem
normatividade absoluta e, por esta razão, não podem ceder quando em colisão com os direitos
à privacidade e à intimidade, já que estes últimos apenas tutelam interesses meramente
individuais. Preocupado com o que reputou “um discurso radical”, o deputado Pedro recorreu a
um advogado constitucionalista, a fim de que este lhe esclarecesse sobre quais direitos devem
prevalecer quando os direitos à intimidade e à privacidade colidem com os direitos à liberdade
jornalística e à informação. O advogado afirmou que, segundo o sistema jurídicoconstitucional
brasileiro, o parlamentar José
A) está correto, pois, em razão do patamar atingido pelo Estado Democrático de Direito
contemporâneo, os direitos à liberdade jornalística e à informação possuem valor absoluto em
confronto com qualquer outro direito fundamental.
B) está equivocado, pois os tribunais entendem que os direitos à intimidade e à privacidade têm
prevalência apriorística sobre os direitos à liberdade jornalística e à informação.
C) está equivocado, pois, tratando-se de uma colisão entre direitos fundamentais, se deve buscar
a conciliação entre eles, aplicando-se cada um em extensão variável, conforme a relevância que
apresentem no caso concreto específico.
D) está correto, pois a questão envolve tão somente um conflito aparente de normas, que
poderá ser adequadamente solucionado se corretamente utilizados os critérios da hierarquia, da
temporalidade e da especialidade.
Comentários:
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O tema central da questão gira em torno do seguinte questionamento: Quais direitos devem
prevalecer quando os direitos à intimidade e à privacidade colidem com os direitos à liberdade
jornalística e à informação?
A questão cobrou o conhecimento da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, a chamada
relatividade dos direitos fundamentais. Para a teoria externa (teoria relativa), os limites aos
direitos fundamentais (o núcleo essencial) são estabelecidos no caso concreto, ou seja, por
fatores externos (extrínsecos) ao direito. Logo, diante de uma colisão entre direitos fundamentais,
os conflitos devem ser solucionados utilizando o juízo de ponderação (harmonização/conciliação).
Gabarito: Letra C.
DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Meus amigos, vamos adentrar agora talvez no ponto mais importante da aula. Peço a todos uma
atenção redobrada. ;) O foco será nas disposições do art. 5º da CRFB/88, que contempla os
chamados direitos individuais e coletivos.
De antemão, informo-os que iremos fazer uma abordagem verticalizada, alcançando os pontos
essenciais; aqueles incisos mais cobrados e com entendimento doutrinário e jurisprudencial
relevante.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...)
Pois bem. Se formos nos apegar à literalidade do caput do art. 5º, vocês irão perceber que o
texto faz referência apenas aos “brasileiros e estrangeiros residentes no país”. E, aqui, surge a
primeira pergunta? “E os estrangeiros não residentes?”
A doutrina e a jurisprudência do STF entendem que basta a estar no território nacional para que
a pessoa seja possuidora de direito fundamental. Não importando se é estrangeira ounão,
residente ou não. Logicamente, não se pode falar em direitos fundamentais absolutos (até
porque já estudamos, lembra?). Será necessário o exame do caso concreto. ;)
Em relação à titularidade, guardem essa informação: as pessoas jurídicas e o Estado também
possuem direitos fundamentais.
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
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Constituição;
Aqui encontramos o princípio da igualdade, cuja doutrina e jurisprudência já firmaram
entendimento que deve abarcar tanto a igualdade formal, quanto a material.
Tal entendimento visa tornar a igualdade visivelmente mais real. E é justamente por isso, que não
basta ser respeitada pelo legislador, cabendo tal obrigação também ao intérprete e ao aplicador
do direito.
As leis não podem possuir conteúdo diferenciando as pessoas que se encontrem em situações
iguais (a chamada igualdade na lei ou igualdade material). Porque, o tratamento diferenciado na
lei só é permitido quando houver razoabilidade para tanto. Ex: concurso para agente
penitenciário restrito a mulheres (estabelecimento prisional feminino)4.
Já o intérprete e o aplicador da lei estão impedidos de dispensarem tratamento diferenciado aos
sujeitos quando por lei o tratamento deve ser igualitário (igualdade perante a lei).
Acerca do tema, o Supremo Tribunal já decidiu que as ações afirmativas são instrumentos
jurídicos que conferem efetividade aos direitos e garantias fundamentais (igualdade material).
Visam corrigir distorções decorrentes da simples aplicação formal do princípio da igualdade. Ex:
cotas raciais nas universidades públicas5.
Enfim, a compreensão do princípio da igualdade deve ser resumidamente a seguinte: é preciso
tratar de forma igual os iguais e tratar de forma desigual aqueles que se encontram em
condições distintas.
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
Vamos ao estudo do princípio da legalidade. Nas relações particulares, tal princípio determina
que é permitido fazer ou deixar de fazer tudo que não é proibido pela lei. Já no que tange ao
Poder Público, a legalidade possui uma definição um pouco diferente, pois a Administração
Pública só pode fazer aquilo que a lei permitir. (iremos abordar adiante)
4RE 498.900-AgR, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 23-10-2007, Primeira Turma, DJ de 7-12-2007.
5 RE 597285/RS. Min. Ricardo Lewandowski. Decisão: 09.05.2012
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Mas professor, existe diferença entre o princípio da legalidade e o da reserva legal?
Sim. A legalidade possui um sentido mais amplo, pois nele está incluso não só o respeito à lei
formal, mas também ao ato com força de lei e aos atos expedidos nos limites das leis (atos
infralegais). A legalidade, então, trata da lei em sentido material.
Por outro lado, a reserva legal é o princípio da legalidade em sentido estrito. Está presente
quando o texto constitucional expressamente exige a edição de uma lei em sentido formal ou de
atos que tenham força de lei para a regulamentação de uma matéria.
Um exemplo de ato com força de lei é o decreto autônomo (calma, nos aprofundaremos nos
estudos sobre tal ato normativo, em aulas mais adiante J).
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
De acordo com a leitura acima, a liberdade de expressão está prevista no inciso IV. Em princípio,
a todos é dada a possibilidade de se manifestar, através da fala ou por escrito. Contudo, é
vedado por tal inciso a manifestação de pensamento de forma anônima.
Foi a partir da leitura do trecho final do dispositivo que a Corte Suprema decidiu que as
autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar),
apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos6.
Dessa forma, denúncias anônimas não podem dar início à atuação punitiva Estatal.
(...)
No tema da liberdade de expressão, o Supremo Tribunal Federal analisou recentemente um caso
interessante: a chamada “marcha da maconha”. Na oportunidade, a Corte entendeu que o
movimento tinha respaldo tanto no direito de livre manifestação do pensamento quanto no
direito de reunião. Olha só:
6 RHC 117988/RS. Min. Celso de Mello. Decisão: 16.12.2014
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A proposta de legalização das drogas não é considerada apologia ao crime. A
interpretação do Código Penal que implique na criminalização da manifestação
de pensamento neste sentido (legalização das drogas) é inconstitucional, mesmo
que isto ocorra em eventos públicos7.
Mas, professor, então o STF legalizou o uso da maconha? Eu não disse isso (rs).
Tecnicamente, a decisão do Supremo não foi no sentido de legalização das drogas, mas apenas
na preservação do direito fundamental de se manifestar a favor ou contra a legalização. É o
respeito ao direito de liberdade de expressão.
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
Aqui, temos consagrado o direito de resposta e o direito à indenização proporcional ao dano.
Toda a ofensa realizada resulta num direito de resposta do ofendido, orientado pelo critério da
proporcionalidade, seja o ofendido pessoa física ou jurídica.
Mas, o que isto significa? Quer dizer que a resposta deve ser proporcional à ofensa. Assim, a
transmissão da resposta deve se dar através do mesmo veículo de comunicação em que ocorreu
a ofensa, respeitando o destaque e o tempo de publicação.
No que tange à indenização, há previsão da indenização moral, material e por dano à imagem. O
destaque aqui é o seguinte:
1- As indenizações são cumuláveis;
7 ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 15-6-2011, Plenário.
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2- As pessoas jurídicas também possuem direito à indenização;
3- A indenização deve ser proporcional ao dano causado.
Atenção!!! O dano não precisa caracterizar uma infração penal e o direito de resposta não precisa
ser exercido para se ter direito a indenização.
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre
exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais
de culto e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa8 nas
entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação
legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
O conjunto dos incisos acima assegura a inviolabilidade da liberdade de consciência e crença,
sendo assegurado aos indivíduos o exercício do culto e sua liturgia.
Em relação ao inciso VII, vale uma atenção especial. Por ser o Brasil um Estado Laico, o Poder
Público não tem a responsabilidade de realizar uma prestação religiosa. Quem realiza esse tipo
de assistência é entidade de caráter privado. O que o dispositivo constitucional garante é o
acesso dos religiosos de todas as confissões às entidades de internação coletiva.
Especificamente, o inciso VIII trata do direito a “escusa de consciência” como regra. Significa que
não ocorrerá a privação de direitos por descumprimento da obrigação legal imposta a todos,
caso o motivo decorra de suas crenças religiosas ou convicções filosóficas ou políticas. Contudo,
tal fato não impede que o Estado imponha ao indivíduo, que alegou a escusa, o cumprimento de
uma prestação alternativa, desde que esta esteja previstaem lei.
Destaque-se que, na hipótese de haver a recusa no cumprimento dessa prestação alternativa, aí
sim, o indivíduo poderá sofrer restrição de direitos, como a perda de direitos políticos prevista no
art. 15 IV, da Constituição. Para ocorrer tal situação, o sujeito deve cumulativamente: “recusar-se
a cumprir obrigação legal e também a prestação alternativa fixada pela lei”.
8 Há nesses incisos a consagração da chamada liberdade religiosa. Cuidado! Não é Poder Público o responsável pela
prestação religiosa, pois o Brasil é um Estado laico.
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Uma pergunta tiro-curto! E se não houver lei prevendo prestação alternativa? Como fica?
Nesse caso, o indivíduo que alegou a escusa de consciência não pode ser privado de seus
direitos. Afinal, o preceito é norma constitucional de eficácia contida, de modo que o direito à
liberdade de consciência e crença somente pode ser restringido pelo legislador quando fixada
por lei a prestação alternativa.
Com a pandemia do Covid-19, o surgimento das vacinas contra o vírus e o entendimento da
constitucionalidade da vacinação obrigatória, o STF foi chamado a se posicionar sobre a recusa
dos pais a vacinar os filhos. A Corte, então, determinou que não há legitimidade na recusa dos
pais à vacinação compulsória de filho menor alegando invocando convicção filosófica.
Dessa forma, a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina é constitucional, desde que,
seja:
a) registrada em órgão de vigilância sanitária;
b) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações;
c) ou tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei;
d) ou seja objeto de determinação da União, estado, Distrito Federal ou município, com base
em consenso médico-científico.
Seguindo tais critérios, não há violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos
pais ou responsáveis, muito menos ao poder familiar. Afinal, quando há conflito de direitos é
necessário ocorrer a ponderação e por isso não é permitido alegar a convicção filosófica para
colocar em risco a saúde dos filhos menores.
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
Com o objetivo de salvaguardar o espaço íntimo do indivíduo, a Constituição Federal traz
expressamente a proteção à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Caso
venha a ocorrer violação a esses bens jurídicos, o preceito constitucional ainda determina que a
indenização deve ser tanto moral quanto material.
No âmbito da jurisprudência, o entendimento é que as aplicações dessas indenizações podem
ser cumuladas. Lembrando, logicamente, que o Poder Judiciário irá analisar o caso concreto e o
grau de reprovabilidade da conduta.
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Para fins de complemento de estudo, apresentamos a seguir alguns entendimentos que já foram
firmados na jurisprudência em relação ao tema:
Ä Pessoa Jurídica e dano moral:
A jurisprudência e a doutrina majoritária entendem que a pessoa jurídica é titular
dos direitos previstos no art. 5º da CF/88. Entre eles, temos o direito à honra e à
imagem. Assim, entende-se que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral9,
sendo possível a obtenção de indenização no âmbito do poder Judiciário.
Ä Exame de DNA:
De acordo com o STF, não é possível a condução forçada do suposto pai para a
realização de exame de verificação de paternidade, ou seja, o exame de DNA.
Isso porque, tal coação viola os princípios da dignidade pessoa humana, da
integridade física e da intangibilidade do corpo humano.
Todavia, essa recusa gera uma espécie de presunção juris tantum de
paternidade. A matéria, inclusive já foi consolidada pelo STJ: “em ação
investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz
presunção juris tantum de paternidade” (Súmula 301 do STJ).
Ä Disponibilização de dados pessoais para o IBGE:
Em 2020 foi editada a MP 954, determinando que as empresas de telefonia fixa e
móvel deveriam fornecer ao IBGE os dados dos seus clientes, no período de
emergência de saúde decorrente do Covid-19. Dados esses que seriam: a
relação dos nomes, números de telefone e endereços.
9 Súmula 227 STJ - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
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Entretanto, como tais informações configuram dados pessoais, elas são
protegidas pelas seguintes cláusulas constitucionais: liberdade individual (art. 5º,
caput); a privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade (art. 5º, X e XII).
Assim, o STF10 entendeu que a disponibilização dessas exorbita os limites
impostos pela CRFB/88, pois mesmo sendo utilizados apenas na produção da
estatística oficial, a MP:
a) não demarcou o objeto da estatística a ser produzida;
b) e não trouxe a finalidade específica ou qual seria a sua amplitude;
Além disso, não houve apresentação de mecanismos técnico ou administrativo
com o objetivo de proteger os dados pessoais de acessos não autorizados,
vazamentos acidentais ou utilização indevida. Houve, então, violação também ao
devido processo legal em dimensão substantiva (art. 5º, LIV, da CRFB/88, que
trabalharemos mais adiante).
(...)
No tema do direito à privacidade, temos uma novidade jurisprudencial. Lembram da briga do
artista Roberto Carlos para evitar a publicação de sua biografia?
Pois bem. Na ADI 4815, o Supremo Tribunal discutiu a possibilidade de publicação das
chamadas “biografias não autorizadas”. Mas, qual a problemática em si?
Então. Há um confronto entre o direito à intimidade e à liberdade de expressão. Analisando o
caso concreto, o STF entendeu que a liberdade de expressão deveria prevalecer. Olha só:
“inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras
biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização
de pessoas retratadas como coadjuvantes (familiares ou pessoas falecidas...)”. (...)
“não se escreve apenas a vida de uma pessoa, mas o relato de um povo, os
caminhos de uma sociedade".
Cumpre esclarecer que eventuais abusos por parte dos escritores poderão ser objeto de ação de
reparação de danos pelo biografado. Por exemplo, a disposição em biografia de fatos inverídicos
ou ofensas à honra ou à imagem do artista.
10 Plenário. ADI 6387, ADI 6388, ADI 6389, ADI 6390 e ADI 6393 MC-Ref/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 6 e
7/5/2020
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Por último, vamos comentar um pouquinho acerca do chamado sigilo bancário e fiscal. O sigilo
desses dados visa garantir o direito à privacidade. Mas, é importante termos em mente que não
existe direito fundamental absoluto. Então, é possível que se tenha a quebra desse sigilo e a
obtenção desses dados para fins específicos.
E essa quebra pode ser realizada por quem? Quais são as autoridades permitidas?
No âmbito da jurisprudência do STF e do STJ há entendimento consolidado que podemos ter as
seguintes autoridades atuando nesse processo:
Ä Pode o Poder Judiciário determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal.
Ä A quebra do sigilo bancário e fiscal também podem ser realizadas pelas Comissões
Parlamentares de Inquérito (CPIs) federais, estaduais e distritais. (iremos comentar um
pouco mais à frente do tema das CPIs. Por ora leve essa informação).
Ä As autoridades fiscais possuem permissão para requisitar informações bancárias das
instituições financeiras, com base na Lei Complementar nº 105/2001. Essa lei foi
considerada constitucional pelo STF, permitindo queas autoridades fiscais requisitem
por ato próprio informações bancárias. Mas, aqui vale uma observação. Para que
ocorra de maneira lícita a transferência dessas informações é preciso que:
ü Exista um processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e;
ü Os exames de tais informações solicitadas sejam consideradas indispensáveis
pela autoridade administrativa competente.
Ä O Ministério Público pode determinar a quebra do sigilo bancário em situação
excepcional: na defesa do patrimônio público em sede de procedimento
administrativo.11
11 MS nº 21.729-4/DF, Rel. Min. Francisco Rezek. Julgamento 05.10.1995.
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XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
QUEBRA DO SIGILO
BANCÁRIO
Poder Judiciário
CPI Federal ou
Estadual
Ministério Público:
Defesa do
patrimônio em
procedimento
administrativo
Autoridades Fiscais:
Podem requisitar
informações
protegidas por
sigilo bancário a
instituições
financeiras
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O objetivo do princípio da inviolabilidade domiciliar é a proteção da intimidade e da vida
privada do indivíduo. O inciso em questão traz também a proteção do sossego e a tranquilidade
durante o período noturno.
E o que o Supremo entende por “casa”? Então. Segundo a Corte, o conceito se reveste de um
caráter amplo, não alcançando apenas a residência do indivíduo, pois compreende: i) qualquer
compartimento habitado; ii) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; e iii) qualquer
compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade
pessoal.12
Assim, estariam incluídos os escritórios e consultórios profissionais, os quartos de hotel, trailers,
barcos. Todavia, bares e restaurantes, por exemplo, não fazem parte do conceito de casa
firmado pelo STF (pois entende-se que são locais abertos ao público, via de regra).
Em quais circunstâncias é permitido penetrar na casa de um indivíduo?
12 HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.
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XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal;
O inciso em questão trata da inviolabilidade das correspondências e das comunicações. Vamos
analisar com calma, pois temos muitos detalhes.
No tema da inviolabilidade das correspondências e das comunicações telegráficas, muito
embora a literalidade do texto constitucional não faça ressalva alguma, a jurisprudência entende
que na iminência de práticas ilícitas a violação pode ocorrer.
Quer um exemplo? O trabalho que é feito pela Receita Federal no combate aos ilícitos tributários
e aduaneiros com o rastreamento de correspondências vindas do exterior ou remetidas ao
exterior. Se, durante um procedimento fiscal regular (com amparo na lei), restar constatada
possível prática de ilícito, haverá violação do volume para conhecimento da carga ou mercadoria.
Com consentimento do
morador
A qualquer hora
Não precisa de
autorização
judicial
Sem consentimento do
morador
A qualquer hora em
caso de flagrante delito
ou desastre, ou ainda
para prestar socorro
sob ordem judicial,
apenas durante o dia
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Segundo o Supremo Tribunal, para os casos em que a norma constitucional estiver sendo
utilizada com a finalidade de acobertar a prática de ilícitos, será permitido que lei ou decisão
judicial constituam hipóteses para tais interceptações.13
Em relação à comunicação de dados, o entendimento firmado é que a inviolabilidade garantida
aqui é a inviolabilidade da transmissão dos dados e não aos dados em si.
No âmbito do STJ, temos uma decisão mais recente acerca inclusive do tema do acesso às
mensagens do whatsapp. A Corte Superior entende que:
“Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por
meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no
celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido
apreendido no momento da prisão em flagrante” (Inf. 583 e 593)
Recentemente, o STJ trouxe outra situação ligada a busca e apreensão por decisão judicial e
firmou o entendimento de que: “Se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão
determinada por decisão judicial, não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo
armazenado no aparelho, inclusive as conversas do WhatsApp”.
Para a análise e a utilização desses dados armazenados no celular não é necessária nova
autorização judicial. A ordem de busca e apreensão determinada já é suficiente para permitir o
acesso aos dados dos aparelhos celulares apreendidos14.
(...)
Avançando um pouco no tema das Comunicações telefônicas, vale destacar a diferença entre
quebra do sigilo telefônico e a interceptação das comunicações telefônicas.
13 Nas razões do Supremo: “a administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de
disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a
norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/1984, proceder à interceptação da correspondência remetida
pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento
de salvaguarda de práticas ilícitas.”13
14 STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 03/10/2017.
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A quebra do sigilo telefônico (ou quebra de dados telefônicos) consiste em ter acesso ao registro
telefônico por meio do extrato das ligações (por exemplo, data da chamada, horário, número do
telefone, duração do uso, código de área, etc)
Nesse quesito, a jurisprudência e a doutrina firmaram o entendimento de que, não apenas o
Poder Judiciário pode realizar quebra do sigilo telefônico, mas também as Comissões
Parlamentares de Inquérito (CPI’s).
Por outro lado, a Interceptação telefônica quer dizer a “quebra do sigilo das comunicações
telefônicas”, ou seja, é a captação da mensagem transmitida (gravação da conversa). Por permitir
o acesso ao conteúdo da conversa, entende-se que a interceptação das comunicações
telefônicas deve ocorrer apenas por meio de uma ordem judicial.
E quais seriam os requisitos para a ocorrência da interceptação das comunicações telefônicas? A
partir da leitura do inciso XII, temos 03 (três) pressupostos:
Nessa seara, além da necessidade de haver previsão legal e ordem judicial, a interceptação deve
acontecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Por ser imprescindível a
existência de uma lei para que haja a interceptação das comunicações telefônicas, conclui-se que
o inciso XII possui eficácia limitada.
Ordem Judicial
Existência de
investigação criminal ou
instrução processual
penal
Lei que preveja as
hipóteses e a forma em
que esta poderá ocorrer
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Um ponto importante a ser abordado sobre a interceptação é a temática da “prova
emprestada”. A prova emprestada é uma prova produzida em um processo, que é trasladada
para outro processo sob a forma de um documento.15
Não há impedimento para queprova obtida por meio da interceptação da comunicação
telefônica (que ocorre no curso de uma investigação criminal ou instrução processual penal) seja
utilizada em outro processo, mesmo que este seja um processo administrativo disciplinar. Para o
Supremo Tribunal:
“dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas
ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação
criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento
administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às
quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam
despontado à colheita dessa prova.”16
Em recente decisão, o Supremo Tribunal inclusive confirmou o entendimento acima:
“É possível compartilhar as provas colhidas em sede de investigação criminal
para serem utilizadas, como prova emprestada, em inquérito civil público e em
outras ações decorrentes do fato investigado. Esse empréstimo é permitido
mesmo que as provas tenham sido obtidas por meio do afastamento ("quebra")
judicial dos sigilos financeiro, fiscal e telefônico.”17
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer;
O comando em referência dispõe acerca da liberdade da atividade profissional. A doutrina
entende se tratar de uma norma constitucional de eficácia contida, ou seja, como regra é
garantido a todos o livre exercício do trabalho, ofício ou profissão, mas a lei pode estabelecer
restrições.
15 DIDIER JR. Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador:
Juspodivm, 2013, p. 52.
16 STF, Inq 2424, Rel. Min. Cesar Peluso, DJ. 24.08.2007.
17 STF, Inq 3305, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ. 23.02.2016.
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Em havendo, a profissão só poderá ser exercida a quem atender as qualificações legais exigidas.
Outrossim, o Supremo Tribunal entende que tal exigência vale apenas quando houver potencial
lesivo à atividade.
Nesse prisma, trouxe como exemplo o exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Para a Corte,
o exercício da advocacia demanda um risco coletivo, cabendo ao Estado limitar o acesso à
profissão e o seu exercício. Mas, professor, qual seria o “risco coletivo”?
Então. Entende-se que a atividade em si demanda um conhecimento técnico mínimo para evitar
danos à coletividade, sobretudo por envolver questões sensíveis no direito penal, direito de
família, sucessões....etc.18
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional;
Esse é um preceito fundamental que visa assegurar o acesso à informação e, sobretudo, a
proteção da fonte jornalística, permitindo que a imprensa atue na busca da verdade e na
divulgação do fato.
E se houver abuso? Logicamente, o jornalista será responsabilizado pelos conteúdos publicados,
respondendo por dano material, moral e à imagem.
XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens;
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra
reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido
prévio aviso à autoridade competente;
Aqui, peço a atenção especial de vocês. O inciso XV contempla o chamado direito à liberdade
de locomoção ou liberdade de ir e vir. Trata-se de um bem jurídico constitucionalmente
protegido. E, diante de violação a esse direito, há a garantia constitucional do Habeas Corpus.
(remédio constitucional)
18 STF, RE 603.583, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26/10/11, Plenário, Informativo 646, com repercussão geral.
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Agora, no caso do inciso XVI a Constituição Federal trouxe o direito de reunião. Também é um
dispositivo “queridinho” da banca examinadora e que merece nossa atenção.
Vamos consolidar as características do direito de reunião:
No RE 806339/SC, o STF estabeleceu que “a exigência constitucional de aviso prévio
relativamente ao direito de reunião é satisfeita com a veiculação de informação que permita ao
poder público zelar para que seu exercício se dê de forma pacífica ou para que não frustre outra
reunião no mesmo local.”
Isso significa, que o aviso prévio não é uma condicionante para o exercício do direito de reunião,
mas é uma forma de permitir que o poder público garanta que ela aconteça de forma pacífica e
não venha a frustrar outra no mesmo local. Além disso, devemos deixar claro que, como a
CRFB/88 não trouxe qualquer formalidade, essa não pode ser exigida. Então, basta a existência
de uma notificação efetiva, não podendo as autoridades alegarem falta de notificação, se o
anúncio da reunião aconteceu publicamente.
Fins pacíficos e sem
armas
Não poderá frustrar outra
reunião convocada
anteriormente para o mesmo
local;
Necessidade apenas de prévio
aviso à autoridade competente;
Protegido por MS e não
HC
Direito de Reunião
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XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem
de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o
trânsito em julgado;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
Tecnicamente, o instituto da associação decorre de um ato volitivo (ato de vontade) visando
agregação a um determinado fim. Assim, a associação é uma sociedade e se diferencia do ato de
reunião, tendo em vista possuir um caráter de continuidade, ou seja, as pessoas não se unem de
forma temporária, transitória.
No plano constitucional, a existência de uma associação depende de três condições:
Ä Pluralidade de pessoas;
Ä Surgimento de um ato de vontade dos associados;
Ä Presença da estabilidade na união.
Nota-se que a existência de uma associação não depende da aquisição de personalidade
jurídica. Apesar da possibilidade de se adquirir a personalidade, o fato de não promover o
registro de seus atos, não interfere na existência da associação (no plano da realidade).
Enfim, a associação possui uma proteção constitucional, sendo apresentada pelo legislador
constituinte com alguns requisitos.
O primeiro deles diz respeito a sua criação. A entidade associativa deve ser criada para fins
lícitos. O segundo é que a associação não depende de autorização estatal para funcionar, assim
como também não sofre interferência do Poder Público.
Meus amigos, a Carta Magna estabeleceu a liberdade de associação ampla e lícita,
diferentemente da cooperativa que, mesmo não dependendo de autorização estatal para ser
criada, enquanto não houver lei regulamentando o tema não há possibilidade de sua criação.
Por tal motivo, em relação à criação de associações, a doutrina entende que se trata de norma
de eficácia plena. Mas, no tema das cooperativas, entende ser de eficácia limitada.
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Importante esclarecer que a dissolução compulsória da associação somente ocorre por decisão
judicial que tenha transitado em julgado. Contudo, para ter sua atividade suspensa, basta uma
simples decisão judicial (sem trânsito em jugado).
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm
legitimidade para representar seus filiados judicial ouextrajudicialmente;
O texto acima trata do instituto da representação processual. O representante processual é
aquele que ingressa em juízo, atuando em nome de terceiro e na defesa de interesse do
representado. Não é considerado parte do processo, mas mero sujeito que faz com que a parte
tenha capacidade para estar em juízo. (capacidade postulatória)
A partir da leitura do inciso XXI, se conclui que as entidades associativas dependem de
autorização expressa de seus filiados para os representarem processualmente.
Já na substituição processual, o substituto (ao ingressar em juízo) atua em nome próprio na
defesa de interesse do substituído, salvaguardando direito alheio ao seu, não necessitando de
autorização expressa. Nesse aspecto, o substituto é parte do processo, enquanto o substituído
somente sofre os efeitos da sentença (não se encontra no processo). Tecnicamente, a doutrina
do direito processual nos diz que a decisão faz coisa julgada para ambos (substituto e
substituído).
Destaque-se que não é permitido que ocorra a representação processual baseada em uma
autorização genérica prevista no estatuto da entidade.
“a autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para
legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados, sendo
indispensável que a declaração expressa e específica seja manifestada por ato
individual do associado ou por assembleia-geral da entidade”
Em decorrência de tal entendimento, a jurisprudência se posicionou no sentido de que, em
ações propostas por entidades associativas, o título judicial somente poderá ser executado pelos
associados cuja autorização para sua propositura tenha sido expressa.
Peço, agora, a atenção de vocês para que possamos fechar esse tema. No inciso LXX do art. 5º
da CRFB/88 temos uma hipótese peculiar de substituição processual: Mandado de Segurança
Coletivo. A doutrina e a jurisprudência entendem que para o “MS Coletivo” não há previsão da
obrigatoriedade de autorização, conforme a previsão geral do inciso XXI.
Outrossim, o STF entendeu que em relação aos sindicatos, seja em ação individual ou coletiva,
eles não dependem de autorização expressa dos filiados. A própria CF/88, em seu art. 8º, III, deu
permissão para ele atuarem como substitutos processuais.
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XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade
ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização
em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar
de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se
houver dano;
O direito de propriedade é um bem constitucionalmente protegido. Os quatro incisos acima
conjuntamente garantem tal direito, estabelecendo que a propriedade deve cumprir a função
social e que esse direito não é absoluto.
Na visão do ilustre jurista José Afonso da Silva, os incisos XXIV e XXV “oferecem os elementos
de suas limitações, permitindo sua desapropriação por necessidade pública ou utilidade pública
ou interesse social, bem como o seu uso pela autoridade competente no caso de perigo público
iminente” 19. Entende-se, nesse sentido, ser o direito de propriedade uma norma de eficácia
contida.
No caso da desapropriação prevista no XXIV do art. 5° da CF/88 é prévia, justa e em dinheiro.
Essa é a regra, mas o mesmo dispositivo constitucional determina que há exceções. E, quais
seriam essas hipóteses professor? Olha só:
19 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998, p.
113.
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Como mencionado acima, o inciso XXV limita o direito previsto no inciso XXII, trazendo o
instituto da requisição administrativa. Trata-se de uma intervenção restritiva, ou seja, não se
retira a propriedade do particular, mas limita o seu exercício, pois através do chamado Poder de
Império (em uma situação de iminente perigo público), o Poder Público utiliza-se de bens ou
serviços de particulares.
Vamos consolidar este tópico?
PS: Entende-se que os entes políticos não podem requisitar administrativamente bens, serviços e
Fi
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a
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• Competência da
União
• Prévia e justa
indenização em
títulos da dívida
agrária;
• Resgate em até
20 anos;
• Benfeitorias úteis
e necessárias
serão indenizadas
em dinheiro. (O §
1o art. 184, CF)
Im
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• Competência do
Município
• A indenização se
dará mediante
títulos da dívida
pública de
emissão
previamente
aprovada pelo
Senado Federal,
com prazo de
resgate de até 10
anos; D
es
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ro
p
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ão
c
o
nf
is
ca
tó
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a
• Competência da
União
• Desapropriação
sem indenização
(art. 243)
• Plantas
psicotrópicas ou
exploração de
trabalho escravo.
Em caso de iminente perigo público, o
Estado pode requisitar a propriedade
particular. Ex: enchente ou desastre natural
ou humano
A requisição é compulsória para o particular,
devido ao Poder de Império do Estado
O perigo público deve ser iminente
A propriedade continua sendo do particular.
Há apenas uma cessão gratuita e provisória
ao Poder Público. Haverá indenização se
houver dano
Requisição administrativa
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pessoal uns dos outros. Afinal, por conta do modelo federativo adotado no Brasil, os entes
políticos possuem o mesmo “status” hierárquico e a utilização deste instituto acabaria por
ofender o pacto federativo.
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada
pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes
de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu
desenvolvimento;
No tema da propriedade rural, a Constituição de 1988 estabeleceu a garantia de
impenhorabilidade para a pequena propriedade rural trabalhada pela família. A ideia foi a
proteção dos pequenos trabalhadores rurais com sérias dificuldades em relação a sua
subsistência, por falta de acesso aos meios de produção.
Todavia, como já estudamos, não há direito fundamental absoluto e a proteção constitucional
depende da cumulação de dois requisitos:
ü exploração econômica do bem pela família; e
ü origem na atividade produtiva do débito que causou a penhora.
Lembrando que a CRFB/88 deixou a cargo da legislação infraconstitucional especificar quais
serão as propriedades rurais que poderão ser consideradas pequenas e como será financiado o
desenvolvimento dessas terras.
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
Juntamente com o princípio da publicidade, o direito à informação demonstra a presença de
uma cobrança constitucional de atuação transparente de toda a Administração Pública (direta e
indireta), que deverá manter os seus administrados informados acerca do comportamento dos
seus agentes no âmbito interno.
Contudo, da leitura do dispositivo acima, percebe-se que há uma ressalva prevista: o sigilo de
informação imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
No campo infraconstitucional, temos a Lei nº 12.527/2011, assim chamada de Lei de Acesso à
Informação. Ela acabou regulamentando o tema. (mas, não precisa se preocupar, pois nosso
estudo recai nos aspectos teóricos da CRFB/88)ESTRATÉGIA OAB
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Um destaque que deve ser dado aqui é quanto ao remédio (instrumento processual) utilizado
quando há lesão ao direito à informação.
Se estivermos diante de informações próprias, pessoais do impetrante, o remédio cabível será o
Habeas Data (calma que iremos comentar a seguir. Por ora apenas leve este entendimento).
Por outro lado, para a obtenção de informações de interesse particular ou interesse coletivo ou
geral, o remédio cabível será o Mandado de Segurança. Aqui, não é admissível o habeas data,
pois este é utilizado quando se tratar de interesse particular referentes à própria pessoa
requerente (a informação que apenas ele, titular do dado, pode ter acesso ou o banco de
dados). É uma ação personalíssima (só o titular da informação pode utilizar este remédio).
Atenção também a decisão do STF na ADPF 690, pois ficou estabelecido que não é
constitucionalmente permitido que atos do Poder Executivo Federal reduzam a transparência dos
dados referentes à pandemia de COVID-19. Afinal, tais ações violam os seguintes preceitos
fundamentais da CRFB/88: o acesso à informação, os princípios da publicidade e transparência
da Administração Pública (XXXIII e LXXII do art. 5º e caput, do art. 37 da CRFB/88) e o direito à
saúde.
XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;
O inciso traz a garantia do não pagamento de taxa para dois institutos que são essenciais ao
próprio exercício da cidadania: o direito de petição e o direito à obtenção de certidões.
Petição é o instrumento utilizado pelo administrado para solicitar algo junto à administração,
sendo endereçado a uma autoridade pública (não judicial). Trata-se de pedido, reclamação ou
requerimento. Através dela, qualquer indivíduo pode denunciar, seja pessoa física (brasileiros ou
estrangeiros) ou até mesmo jurídica. Essa denúncia pode se referir a uma lesão concreta, por
exemplo, sendo solicitada a reorientação da situação.
É de natureza não-jurisdicional, tratando-se de um remédio administrativo, ou seja, não há
necessidade de advogado ou qualquer outro formalismo. E, há algum requisito, professor?
Sim!!!! Apenas que o pedido seja escrito. No mais, pode ser realizado em benefício de interesse
próprio, coletivo, da sociedade ou até mesmo de terceiros.
Já a certidão não se trata de um instrumento, mas de um direito de se obter um documento que
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possa atestar um ato ou que possa se comprovar um fato. Ao exercer o seu direito, o indivíduo
obterá uma cópia autêntica de um documento escrito presente em um processo ou em um livro,
que será produzida por autoridade com fé pública. Exemplo: certidão de nascimento.
Por ser um remédio administrativo, o direito de petição possui como destinatário qualquer órgão
ou autoridade do Poder Público, estando aqui abarcado qualquer um dos três poderes.
Agora, você sabia que há diferença entre o direito de petição e o direito de postular em juízo?
O exercício do direito de postular em juízo, como regra, ocorre através de um advogado (o
habeas corpus é uma exceção previsto na CRFB/88). Na visão do Supremo, ao ajuizar uma ação,
o sujeito está postulando em juízo, não cabendo falar em direito de petição (que é exercido no
campo administrativo).
Ä Direito de certidão: é protegido pela via do Mandado de Segurança. Por
qual razão? Tecnicamente, quando se requer uma certidão, o que se
pretende é que o Estado disponibilize um documento formal com título de
fé pública, comprovando a veracidade da informação (que você já obteve).
Não caberia um Habeas Data? Então. Este remédio constitucional serve
para obter a informação; acesso à informação pessoal ou para retificá-la.
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
Pessoal, o preceito constitucional em comento traz o chamado princípio da inafastabilidade de
jurisdição. O que é isso professor?
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Vamos lá. ;) A nossa Constituição se inspirou no modelo inglês de jurisdição, que é um sistema
de jurisdição una. De acordo com esse modelo, tecnicamente somente o Poder Judiciário pode
fazer coisa julgada material.20
“Mas, prof....não temos a esfera administrativa? SIM!
Um indivíduo pode fazer o uso do contencioso administrativo para satisfação de direito
fundamental. Por exemplo, se ele entender que há uma cobrança abusiva de um tributo em um
determinado auto de infração, ele pode apresentar sua impugnação como forma de defesa na
via administrativa.
Mas, na seara jurídico-processual, isso não é uma condicionante para que ele ingresse no
judiciário e questione o problema. Dito de outra forma, o sujeito não precisa primeiro ingressar
na via administrativa para só depois ir ao judiciário discutir a matéria.
E digo mais, mesmo que ele ganhe na via administrativa, essa decisão poderá estar sujeita a
controle judicial. A doutrina vai nos dizer que qualquer litígio, concluído ou pendente de solução
administrativa, pode ser levado ao Poder Judiciário.
Agora, uma situação interessante é a seguinte. Se houver pendência de decisão final em sede
administrativa e o sujeito ingressa no poder judiciário para discutir a mesma matéria, a questão
no âmbito da administração pública estará prejudicada.
Por qual razão, professor?
É que comentei no início desse tópico. Somente o Poder Judiciário pode fazer coisa julgada
material. Neste caso, a demanda administrativa será arquivada sem decisão de mérito.
Daí a doutrina do Direito Constitucional nos dizer que nosso sistema não aceita como regra a
“jurisdição condicionada” ou “instância administrativa de curso forçado”. O acesso ao Judiciário
independe de processo administrativo prévio referente à matéria.
Como toda regra tem sempre uma exceção para “quebrar nosso estudo” (rs), existem algumas
temáticas de jurisdição condicionada. Vamos analisar?
20 Existe também o sistema francês, que se relaciona ao contencioso administrativo. Aqui, tanto Administração
Pública quanto o Judiciário podem julgar uma lide em caráter definitivo. O Brasil não adota esse sistema.
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Ä Habeas data: nesse remédio constitucional é preciso que haja a negativa ou
omissão por parte da Administração Pública (de acesso às informações pessoais)
para que o indivíduo possa impetrar a ação judicial.
Ä Controvérsias desportivas: nossa Constituição em seu art. 217, § 1º,
estabelece que “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às
competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva,
regulada em lei.”
ÄReclamação Constitucional diante do descumprimento de Súmula Vinculante
pela Administração Pública: o instituto da reclamação é um instrumento
processual cujo objetivo é fazer chegar ao Supremo Tribunal Federal decisões
administrativas (ou judiciais) que estão descumprindo Súmula Vinculante (art.
103-A, §3º, CRFB/88)21. Em igual sentido, tem-se a previsão do art. 7º, § 1º, Lei nº
11.417/2006 - “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da
reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”.
Um ponto importante é que a garantia de acesso ao Poder Judiciário (e a sua inafastabilidade)
traduz a efetivação do Estado democrático de direito.
O STF já consolidou o tema inclusive com a súmula vinculante nº 28: “é inconstitucional a
exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de açãojudicial na qual se
pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”.
21 Tecnicamente, entende-se que a reclamação constitucional é um instrumento processual para se preservar a
jurisdição constitucional. Está situada no campo do direito de petição. Não é uma ação propriamente dita, nem um
recurso ou um incidente processual.
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XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada;
O que seria isso professor? São instrumentos de segurança jurídica trazidos pelo Constituinte
que visam impedir leis ou atos normativos de retroagirem para prejudicar situações já
estabelecidas ou reconhecidas. É a garantia da irretroatividade das leis.
Mas, ela é absoluta? Logicamente que não (rs). O Estado (em sentido amplo) não está impedido
de criar, por exemplo, leis que possam retroagir em benefício do indivíduo, trazendo uma
juridicamente uma circunstância mais favorável do que havia quando vigorava lei anterior.
O próprio Supremo Tribunal tem o entendimento nessa linha, ao afirmar que “o princípio
insculpido no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição não impede a edição, pelo Estado, de
norma retroativa (lei ou decreto), em benefício do particular”.22
(...)
“Mas, professor, eu quero saber o conceito de cada um desses institutos”. Vamos lá. ;)
Ä Direito adquirido: é caracterizado após o indivíduo cumprir todos os requisitos
legais para gozo e fruição do direito. Resumidamente, é um direito já incorporado ao
patrimônio do particular. Ex: aposentadoria. Uma vez satisfeito os requisitos, o
indivíduo faz jus ao benefício previdenciário. Em gozo desse benefício, não pode o
Estado mudar as regras do jogo e prejudicá-lo.
Agora, cuidado com a chamada “expectativa de direito”, que é quando o indivíduo
está próximo a obter o direito, mas ainda não obteve. Ex: faltam 02 anos para se
aposentar, mas ainda não se aposentou. (não cumpriu a idade mínima ou o tempo de
contribuição).
A jurisprudência entende que há certas situações nas quais não há que se falar direito
adquirido. Olha só:
22 STF, 3ª Turma, RExtr, nº 184.099/DF, Rel. Min. Octávio Gallotti, RTJ 165/327.
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Ä Ato jurídico perfeito: quer dizer que a reunião de todos os elementos que a lei
exige para que o ato seja constituído estão presentes. Ex: um contrato celebrado hoje,
na vigência de uma determinada lei Y.
Ä Coisa julgada: é a decisão judicial da qual não cabe mais recurso, tecnicamente.
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
Vamos analisar o tema com cuidado. O que seria a extradição?
Extradição é um instituto jurídico do direito internacional que visa permitir a cooperação entre
Estados Estrangeiros em matéria de direito penal. No plano fático, o ato de extraditar consiste
na entrega de uma pessoa a outro Estado, onde ocorreu a prática do crime, para que neste
Estado o indivíduo possa ser julgado.
Doutrinariamente, a extradição pode ocorrer de duas formas: i) a extradição ativa; e ii) a
extradição passiva. Na extradição ativa, o Brasil faz um requerimento a outro Estado Estrangeiro
para que um determinado indivíduo possa aqui ser julgado. Já na extradição passiva é o Estado
estrangeiro quem faz o requerimento ao Brasil para que lhe seja entregue um certo indivíduo
para que possa julgá-lo.
A CRFB/88, em art. 5º incisos LI e LII, trouxe a previsão da chamada extradição passiva e, aqui,
temos algumas limitações para destacar, a saber:
Não há direito
adquirido
Normas
constitucionais
originárias
Mudança do
padrão da moeda
Criação ou
aumento de
tributos
Mudança de
regime estatutário
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LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
Vamos falar um pouco agora acerca de um dos princípios mais basilares que rege nosso sistema
jurídico-processual.
O devido processo legal (due process of law) consiste numa garantia constitucional (também
com previsão no Código de Processo Civil) cujo fim maior é a concretização da justiça. Dentro
desse contexto, temos uma dupla proteção ao indivíduo, seja do ponto de vista formal seja do
ponto de vista material. Vamos raciocinar juntos agora!
Ä Aspecto formal (processual): o indivíduo pode se valer de todos os instrumentos
jurídicos disponíveis para a proteção de seus interesses. Temos aqui a relação com
valores fundamentais, tais como o corolário do contraditório e da ampla defesa, o
acesso à justiça, o direito ao juiz natural, etc.
Ä Aspecto material (substantivo): se relaciona com o conteúdo e o respeito aos
direitos fundamentais em sua essência, devendo ser balizado com a aplicação do
Qualquer brasileiro pode
ser extraditado?
Não. Brasileiro nato não
pode sofrer extradição
passiva
E brasileiro naturalizado?
Pode. Mas, dependerá
de alguns requisitos:
1) Se praticar crime
comum, deve ter
ocorrido antes da
naturalização
2) Se praticar tráfico
ilícito de entorpecentes
e drogas afins, será
extraditado. Não há
limite temporal
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princípio da proporcionalidade, razoabilidade ou da proibição de excesso.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
Como comentamos a pouco, o contraditório e a ampla defesa decorrem do princípio do devido
processo legal.
Juridicamente falando, a ampla defesa permite ao indivíduo apresentar todos os elementos
lícitos que tiver em mão para provar a veracidade, inclusive com o chamado direito a não-
autoincriminação. Já o contraditório permite ao indivíduo contradizer todas as questões arguidas
pela outra parte. E, aqui, podemos pensar inclusive na isonomia das partes no aspecto
processual e na equiparação do direito da acusação com o de defesa.23
No campo jurisprudencial, destacamos a seguir alguns entendimentos importantes do Supremo
Tribunal Federal acerca da matéria. Olha só:
Súmula Vinculante nº 14:
"É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa".
O Supremo Tribunal já decidiu que, também nos processos administrativos disciplinares, a ampla
defesa e o contraditório podem ser exercidos independentemente de advogado. Ou seja, não há
23 ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 5ª edição. Ed. Método, 2010.
pp. 176.
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necessidade de assistência advocatícia no curso de um PAD, por exemplo. Nesse sentido, é o
teor da Súmula Vinculante nº 05:
“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar
não ofende a Constituição.”
Outra questão interessante, diz respeito à existência de “condicionantes” no âmbito dos recursos
administrativos. Antigamente, existia uma prática comum da administração pública em exigir do
administrado a apresentação de depósito ou arrolamento de bens para que determinado recurso
fosse admitido. Ou seja, o indivíduo precisava oferecer uma garantia para que sua defesa fosse
aceita.
Ocorre, todavia, que o STF analisando tal prática, entendeu por inconstitucional a medida,
editando a Súmula Vinculante nº 21:
“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamentoprévios de dinheiro
ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”
Em igual sentido, tem-se a Súmula Vinculante nº. 28: “É inconstitucional a exigência de depósito
prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a
exigibilidade de crédito tributário”.
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Nossa Carta Magna asseverou com preceito basilar a inadmissão do uso de provas obtidas por
meios ilícitos. Essas provas são consideradas ilegais por conter violação ao direito material. Mas,
é importante também fazermos uma observação. Será que as provas ilícitas invalidam todo o
processo?
Então. O Supremo Tribunal tem um entendimento de que a presença de provas ilícitas não pode
ser suficiente para “contaminar” todo o processo, caso existam outras provas, lícitas e
autônomas que foram obtidas por meios válidos juridicamente.24
24 STF, HC 76.231/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ: 29.09.1995.
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O que se deve fazer é, sendo reconhecida a ilicitude de prova, ocorrer o seu desentranhamento
dos autos do processo. Elas devem ser expurgadas e os demais instrumentos probatórios
regularmente coletados devem ser mantidos.
Por fim, para fecharmos esse ponto, vamos apresentar a chamada Teoria dos Frutos da Árvore
Envenenada (“Fruits of the Poisonous Tree”). Segundo essa teoria, uma árvore envenenada
produziria frutos que estariam contaminados. Assim, uma prova ilícita contaminaria todas as
demais que dela derivassem.
Tecnicamente, a doutrina e a jurisprudência entendem que estaríamos diante de uma ilicitude
por derivação. Isto porque, haveria uma espécie de “comunicabilidade da ilicitude" das provas
ilícitas a todas aquelas que dela derivarem”. 25
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória;
Agora vamos ao princípio da presunção de inocência e seu objetivo: resguardar a liberdade do
indivíduo em razão do poder de império do Estatal. Segundo a Constituição, para que alguém
seja considerado culpado é necessário a ocorrência do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória (somente assim haverá coisa julgada material).
É meus caros alunos e alunas...mais uma alteração ocorreu e, no finalzinho de 2019, o STF voltou
a entender que a simples decisão condenatória em segunda instância NÃO permite a execução
provisória da pena.
Isso aconteceu no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio), em que se discutiu
a constitucionalidade do art. 283 do CPP e o Supremo chegou a seguinte conclusão:
25APR 20050810047450 DF, Rel. Vaz de Mello, j. 07.02.2008.
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O art. 283 do CPP, no que condiciona o início do cumprimento da pena ao
trânsito em julgado do título condenatório, tendo em vista o figurino do art. 5º,
LVII, da CF, é constitucional (STF. Plenário. ADC 43/DF, ADC 44/DF e ADC
54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 7/11/2019)
Primeiro, vamos ao texto do dispositivo do CPP:
“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do
processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
Vamos imaginar o seguinte. Digamos que uma pessoa seja condenada em 1ª instância e, ato
contínuo, haja decisão do Tribunal confirmando a sentença. Nas razões do STF, a confirmação
pelo órgão colegiado NÃO pode permitir a execução do acórdão penal condenatório. Desse
modo, o Judiciário precisa aguardar o julgamento de eventuais recursos ainda existentes.
Na referida decisão, a Corte deixou claro que não há impedimento para que o réu seja preso
antes do trânsito em julgado. Contudo, para isso é necessário que, ao analisar o caso
individualmente, fique demonstrada a presença dos requisitos para a chamada prisão preventiva,
que está prevista no art. 312 do CPP.
Então, é possível a prisão preventiva antes do trânsito em julgado, mas não a prisão como
execução provisória da pena.
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel26;
Esse é um dispositivo que, quando cai em provas, a banca adora fazer uma pegadinha. Vamos
estudar com cuidado. ;)
A partir da leitura do preceito constitucional, temos alguns requisitos. O primeiro deles diz
respeito ao instituto da prisão. O que a Constituição trouxe de reserva foi a prisão civil. Não
estamos falando de prisão decorrente de sentença penal condenatória. Fiquem ligados!!!
26 O depósito ocorre quando alguém entrega a outrem um bem para guarda. Assume-se, então, a obrigação de
conservar o bem com diligência e de restituí-lo assim que houver a exigência. Quando assim não se procede, ocorre
a figura do depositário infiel.
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Outro ponto é que a regra não é a prisão civil por dívidas. Somente de forma excepcional é que
ela poderá ocorrer. E quais seriam as exceções, professor?
Segundo a nossa Constituição, teríamos a pensão alimentícia e a condição do depositário infiel.
No caso da pensão alimentícia, a prisão somente poderá ocorrer se for decorrente de um
inadimplemento voluntário e inescusável. Ou seja, o indivíduo por ato volitivo e sem qualquer
justificativa não quer cumprir a obrigação de pagar alimentos.
Em relação ao instituto do depositário infiel, a partir da literalidade da CRFB/88, há possibilidade
de sua ocorrência. Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem o entendimento particular que essa
prisão não poderá ocorrer. Vamos explicar um pouco mais.
A Convenção Americana de Direitos Humanos, o chamado Pacto de San Jose da Costa Rica, foi
assinada pelo Brasil. E em tal Convenção ficou estabelecida a possibilidade de prisão civil apenas
em razão do não pagamento da obrigação alimentícia.
Do ponto de vista jurídico, o Supremo entende que esse tratado internacional versa sobre o
tema de direitos humanos e, embora não tenha sido internalizado com o rito especial das
emendas (art. 5º CRFB/88), possui uma temática importante, devendo ingressar na ordem
nacional com “status” de supralegalidade (abaixo da Constituição e acima de todas as leis).
Então, professor, o Pacto de San Jose da Costa Rica sobrepõe ao texto da nossa Constituição?
De modo algum. O que acontece, meus amigos, é que o texto da CRFB/88 continua válido. Mas,
no plano infraconstitucional, a Convenção Americana suspendeu toda a eficácia das normas que
regem a prisão do depositário infiel.
Com feito, na visão do STF, o Pacto de San José produziu um “efeito paralisante” sobre toda a
legislação infraconstitucional que determinava a prisão do depositário infiel.27 A Corte Suprema,
inclusive, consolidou a matéria editando a Súmula Vinculante nº 25: “É ilícita a prisão civil do
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos;
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que
ficar preso além do tempo fixado na sentença;
27 RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 03.12.2008
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LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) a certidão de óbito;
A CRFB/88 traz expressamente que a certidão de óbito e o registro de nascimento são
documentos gratuitos aos reconhecidamente pobres, na forma da lei. Conforme entendimento
firmado pela jurisprudência, o dispositivoconstitucional definiu o mínimo a ser observado pela
legislação infraconstitucional.
O Supremo também entendeu que os atos referentes ao nascimento e ao óbito são
considerados fundamento para o exercício da cidadania. Como não haveria impedimento para a
extensão desta gratuidade a outros cidadãos, a conclusão da Corte foi a de ser possível lei
determinar a gratuidade dos assentos do registro civil de nascimento e de óbito e também a
primeira certidão respectiva a todos os cidadãos, sendo esta constitucional.28
Professor, e a certidão de casamento? Também daria direito?
Então. Entende-se que não há que se falar em gratuidade de certidão de casamento, por
exemplo. Apenas é prevista a garantia para o registro de nascimento e à certidão de óbito.
LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma
da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
De acordo com o inciso LXXVII, na forma da lei, também são gratuitos os atos necessários ao
exercício da cidadania. Aqui, encontramos um caso de aplicação do princípio da reserva legal,
pois a delimitação dos atos necessários a cidadania ocorre apenas por meio de lei formal. (a
chamada lei em sentido estrito)
Por sua vez, no que tange ao inciso LXXVIII, temos a aplicação de valores fundamentais no tema
administrativo e do judiciário: os institutos da razoabilidade e celeridade em matéria processual.
LXXIX - é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais,
inclusive nos meios digitais.
28 Informativo 171 do STF
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Pessoal, temos aqui uma novidade para fins de estudo. A Emenda Constitucional nº. 115/22
incluiu o inciso LXXIX na CRFB/88. Agora, a proteção de dados passa a estar expressamente
contida no rol de direitos e garantias fundamentais.
“Poxa, professor, mas o STF já não tinha entendimento sobre a garantia de respeito aos dados
pessoais?”
Exato!!!! Antes mesmo da própria emenda, o STF já tinha firmado posição na ADI nº 6387 de que
a proteção de dados pessoais seria um direito fundamental implícito. Para a Corte Suprema, isso
decorre do fato de termos na própria Constituição de 1988 a cláusula geral de privacidade
constante nos incisos X e XII do art. 5º. Além disso, a proteção a tal direito já vinha sendo
garantida com a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados - Lei nº 13.709/18.
(...)
“Então, qual a razão do nascimento da EC nº. 115/22?”
Acredito que a ideia do legislador é reforçar o tema com a constitucionalização dos princípios da
LGPD, em que o foco primário é a privacidade no tratamento de dados pessoais. Hoje, temos
uma discussão muito grande tanto na administração pública quanto nas relações privadas sobre
o tratamento, manuseio, acesso e uso dos dados pessoais (muito em função do
compartilhamento e inteligência de dados, globalização, redes sociais etc.)
Por fim, preciso destacar uma última informação importante! Para fins de prova, guarde a
informação de que, ao constitucionalizar a proteção de dados pessoais, o legislador constituinte
trouxe ao instituto o status de cláusula pétrea.
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Vamos analisar com calma os parágrafos do art. 5º. De acordo com o §1º, são de aplicação
imediata as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Isso significa que as
normas constitucionais possuem os meios e os elementos indispensáveis à sua incidência
imediata.
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Agora, cuidado para não confundir aplicação e aplicabilidade. Tecnicamente,
tem diferença. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
têm aplicação imediata.
Ä O professor José Afonso da Silva entende ter as normas de eficácia plena e
contida “aplicabilidade” direta e imediata, e as de eficácia
limitada “aplicabilidade” mediata ou indireta. Por outro lado, a aplicação
imediata significa que as normas constitucionais são “dotadas de todos os meios
e elementos necessários à sua pronta incidência aos fatos, situações, condutas
ou comportamentos que elas regulam.”.
Ä Portanto, é necessária uma interpretação que busque a maior eficácia possível
das normas em questão, mesmo que ainda não tenham sido regulamentadas
aquelas que necessitam de lei para ter plena eficácia.
O §2° do art. 5º deixa expresso que os direitos e garantias fundamentais previstos na
Constituição trata-se de rol exemplificativo, ou seja, a enumeração destes na CRFB/88 é aberta
(sistema aberto de direitos fundamentais). Logo, é permitido que decorram também de
princípios adotados pela Constituição e de tratados internacionais.
O que importa é a essência, o conteúdo normativo do direito, para que este seja considerado
um direito fundamental. Ao permitir no ordenamento jurídico a existência de outros direitos
fundamentais além dos previstos no seu texto, a Constituição Federal traz explicitamente a
adoção da fundamentalidade material.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja
criação tenha manifestado adesão.
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Até comentamos bem esse ponto quando abordarmos o tema do depositário infiel, mas vamos
reforçar. Determinados tratados e convenções internacionais possuem um “status” diferenciado,
estabelecido pela Constituição Federal. Eles possuem força de emenda constitucional, desde
que cumulativamente:
Ä Versem sobre direitos humanos; e
Ä Sejam aprovados por três quintos dos membros de cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos de votação (mesmo rito das emendas constitucionais)
E se o tratado versar sobre direitos humanos, mas não for aprovado por esse rito? No
entendimento do Supremo Tribunal, esses tratados possuiriam um status “supralegal”, estando
abaixo da Constituição e acima das demais normas infraconstitucionais.
Ufa...meus amigos! Concluímos o primeiro bloco dos direitos individuais e coletivos. Sugiro uma
pausa para descanso. Em seguida abordaremos o tema dos Remédios Constitucionais.
3. (FGV / XXVIII Exame de Ordem Unificado – 2019) Alisson, cidadão brasileiro, ingressa com
requerimento administrativo, perante a Secretaria Fazendária do Município Y, pleiteando a
revisão do valor do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), uma vez
que não concorda com os cálculos empregados pela autoridade fazendária. Alisson, decorridos
90 dias sem qualquer atualização no andamento do feito, retorna à repartição administrativa
indagando o porquê da demora. Ele obtém como resposta que o trâmite do procedimento é
sigiloso, mas que seria possível obter uma certidão com as informações postuladas mediante o
pagamento de determinada quantia, a título de “taxa”. Diante da situação hipotética
apresentada, com base no texto constitucional, assinale a afirmativa correta.
A) A atuação da Secretaria Fazendária revela-se inconstitucional, pois a obtenção de certidões
em repartições publicas, contendo informações de interesse particular ou de interesse coletivo
ou geral, é direito de todos, sem o pagamento de taxa, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurançada sociedade e do Estado.
B) Para a obtenção de certidão com informações de direito pessoal, como manifestação do
direito de petição aos órgãos e poderes públicos, pode ser exigido o pagamento de taxas caso
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Alisson não demonstre ser hipossuficiente econômico.
C) Embora inexista óbice à cobrança de taxas para cobrir as despesas com a emissão de
certidões em repartições públicas, ainda que destinadas à defesa e ao esclarecimento de
situações de interesse pessoal, Alisson poderá� utilizar o habeas data para obter as informações
relativas ao procedimento administrativo instaurado.
D) Alisson não pode ter acesso ao feito, porque os procedimentos administrativos que versem
sobre matéria tributária são de natureza sigilosa, somente podendo ser acessados, sem
autorização judicial, por advogado regularmente constituído pelo contribuinte, bem como por
órgãos da administração pública direta e indireta.
Comentário:
Pessoal, questão fresquinha saindo do forno XXVIII Exame OAB. E ela trouxe o tema do direito à
informação combinado com a obtenção de certidões. Nossa Constituição assevera em seu XXXIV
que “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de
certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de
interesse pessoal;
É assegurado a Alisson o direito de obter certidão, já que está diante de informações do seu
interesse. A certidão, nesse caso, tem amparo constitucional para a sua não cobrança. Deve ser
emitida independentemente do pagamento de taxas. Portanto, a atuação da autoridade
fazendária é inconstitucional. Gabarito Letra A.
4. (FGV / XXVIII Exame de Ordem Unificado – 2019) Agentes do Ministério do Trabalho, em
inspeção realizada em carvoaria situada na zona rural do Estado K, constataram que os
trabalhadores locais encontravam-se sob exploração de trabalho escravo, sujeitando-se a
jornadas de 16 horas consecutivas de labor, sem carteira assinada ou qualquer outro direito
social ou trabalhista, em condições desumanas e insalubres, percebendo, como contraprestação,
valor muito inferior ao salário mínimo nacional. Diante da situação narrada, com base na ordem
constitucional vigente, assinale a afirmativa correta.
A) Diante da vedação ao confisco consagrada na Constituição de 1988, o descumprimento da
função social, agravado pela situação de grave violação aos direitos humanos dos trabalhadores,
enseja responsabilização administrativa, cível e criminal do proprietário, mas não autoriza a
expropriação da propriedade rural.
B) O uso de mão de obra escrava autoriza a progressividade das alíquotas do imposto sobre a
propriedade territorial rural e, caso tal medida não se revele suficiente, será� possível que a
União promova a expropriação e destinação das terras à reforma agraria e a programas de
habitação popular, mediante prévia e justa indenização do proprietário.
C) A hipótese narrada enseja a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária,
uma vez que o imóvel rural não cumpre a sua função social, mediante prévia e justa indenização
em títulos da dívida agrária.
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D) A exploração de trabalho escravo na referida propriedade rural autoriza sua expropriação
pelo Poder Público, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei, admitindo-se, até mesmo, o confisco de todo e qualquer bem de valor
econômico apreendido na carvoaria.
Comentário:
Questão sopinha hein (rs)!!! Comentamos na parte teórica. No caso da exploração de trabalho
escravo (ou análoga à condição escrava), acontece o que pessoal? Desapropriação confiscatória.
E sem indenização ao proprietário. É a incidência do art. 243, CRFB/88. Gabarito Letra D.
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei
serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem
qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei,
observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
5. (FGV / XXVI Exame de Ordem Unificado – 2018) Antônio, líder ativista que defende a
proibição do uso de quaisquer drogas, cientifica as autoridades sobre a realização de
manifestação contra projeto de lei sobre a liberação do uso de entorpecentes. Marina, líder
ativista do movimento pela liberação do uso de toda e qualquer droga, ao tomar conhecimento
de tal evento, resolve, então, sem solicitar autorização à autoridade competente, marcar, para o
mesmo dia e local, manifestação favorável ao citado projeto de lei, de forma a impedir a
propagação das ideias defendidas por Antônio. Nesse sentido, segundo o sistema jurídico-
constitucional brasileiro, assinale a afirmativa correta.
A) Marina pode dar continuidade à sua iniciativa, pois, com fundamento no princípio do Estado
Democrático, está amplamente livre para expressar suas ideias.
B) Marina não poderia dar continuidade à sua iniciativa, pois o direito de reunião depende de
prévia autorização por parte da autoridade competente.
C) Marina não poderia dar continuidade à sua iniciativa, já que sua reunião frustraria a reunião de
Antônio, anteriormente convocada para o mesmo local.
D) Marina pode dar continuidade à sua iniciativa, pois é livre o direito de reunião quando o país
não se encontra em estado de sítio ou em estado de defesa.
Comentários:
Pessoal, questão fresquinha cobrada no XXVI Exame de Ordem. E mais uma vez a FGV foi se
amparar no estudo dos direitos individuais e coletivos, em especial o direito de reunião previsto
no art. 5º XVI “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público,
independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”
No caso prático, Marina embora não precisasse tecnicamente de autorização para convocar uma
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reunião (bastando apenas prévio aviso à autoridade competente), ela não poderia frustrar outra
reunião já convocada no mesmo local, o que de fato ocorreu. Gabarito letra C.
6. (FGV / XXI Exame de Ordem – 2016) Maria é aluna do sexto período do curso de Direito. Por
convicção filosófica e política se afirma feminista e é reconhecida como militante de movimentos
que denunciam o machismo e afirmam o feminismo como ideologia de gênero. Após um
confronto de ideias com um professor em sala de aula e de chamá-lo de machista, Maria é
colocada pelo professor para fora de sala e, posteriormente, o mesmo não lhe dá a
oportunidade de fazer a vista de sua prova para um eventual pedido de revisão da correção, o
que é um direito previsto no regimento da instituição de ensino. Em função do exposto, e com
base na Constituição da República, assinale a afirmativa correta.
a) Maria foi privada de um direito por motivo de convicção filosófica ou política e, portanto, as
autoridades competentes da instituição de ensino devem assegurar a ela o direito de ter vista de
prova e, se for o caso, de pedir a revisão da correção.
b) Houve um debate livre e legítimo em sala de aula e a postura do professor pode ser
considerada “dura”, mas não implicou nenhum tipo de violação de direito de Maria.
c) Embora tenha havido um debate acerca de uma questão que envolve convicção filosófica ou
política, não houve privação de direito já que a vista de prova e o eventual pedido de revisão da
correção está contido apenas no regimento da instituição de ensino e não na legislação pátria.
d) A solução do impasse instaurado entre a aluna e o professorsomente pode acontecer
mediante o diálogo entre as duas partes, em que cada um considere seus eventuais excessos,
uma vez que o que houve foi um mero desentendimento e não uma violação de direito por
convicção filosófica ou política.
Comentários:
Questão tranquila, hein? Literalidade do art. 5º, VIII, CRF/88: “ninguém será privado de direitos
por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para
eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada
em lei”. Gabarito Letra A.
7. (XVIII Exame de Ordem Unificado – 2015) Luiz é proprietário de uma grande fazenda
localizada na zona rural do Estado X. Lá, cultiva café de excelente qualidade – e com grande
produtividade – para fins de exportação. Porém, uma fiscalização realizada por agentes do
Ministério do Trabalho e do Emprego constatou a exploração de mão de obra escrava.
Independentemente das sanções previstas em lei, caso tal prática seja devidamente
comprovada, de forma definitiva, pelos órgãos jurisdicionais competentes, a Constituição
Federal dispõe
(A) a propriedade deve ser objeto de desapropriação, respeitado o direito à justa e prévia
indenização a que faz jus o proprietário.
(B) a propriedade deve ser objeto de expropriação, sem qualquer indenização, e, no caso em
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tela, destinada à reforma agrária.
(C) o direito de propriedade de Luiz deve ser respeitado, tendo em vista serem as terras em
comento produtivas.
(D) o direito da propriedade de Luiz deve ser respeitado, pois a expropriação é instituto cabível
somente nos casos de cultura ilegal de plantas psicotrópicas.
Comentários:
Segundo o art. 243, CRFB/88, “as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País
onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho
escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de
habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei”. O gabarito é a letra B.
8. (XVIII Exame de Ordem Unificado – 2015) Um grupo autodenominado “Sangue Puro” passou
a se organizar sob a forma de associação. No seu estatuto, é possível identificar claros
propósitos de incitação à violência contra indivíduos pertencentes a determinadas minorias
sociais. Diversas organizações não governamentais voltadas à defesa dos direitos humanos, bem
como o Ministério Público, ajuizaram medidas judiciais solicitando a sua imediata dissolução.
Segundo a Constituição Federal, a respeito da hipótese formulada, assinale a afirmativa correta.
(A) A associação não poderá sofrer qualquer intervenção do Poder Judiciário, pois é vedada a
interferência estatal no funcionamento das associações.
(B) Caso o pedido de dissolução seja acolhido, a associação poderá ser compulsoriamente
dissolvida, independentemente do trânsito em julgado da sentença judicial.
(C) A associação poderá ter suas atividades imediatamente suspensas por decisão judicial,
independentemente do seu trânsito em julgado.
(D) Apenas se justificaria a intervenção estatal se caracterizada a natureza paramilitar da
associação em comento.
Comentários:
Letra A: errada. O Poder Judiciário poderá atuar para suspender as atividades da associação ou
mesmo para promover a sua dissolução compulsória.
Letra B: errada. A dissolução compulsória de associação depende de decisão judicial transitada
em julgado.
Letra C: correta. É isso mesmo! A suspensão das atividades de associação depende
simplesmente de decisão judicial, que não precisa transitar em julgado. É o que se extrai do art.
5º, XIX, CRFB/88.
Letra D: errada. É vedada a existência de associações de caráter paramilitar. No entanto, é
possível que o Poder Judiciário atue, em outros casos, para suspender as atividades ou dissolver
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compulsoriamente a associação.
9. (FGV / XVI Exame de Ordem Unificado – 2015) O diretor de RH de uma multinacional da área
de telecomunicações, em reunião corporativa, afirmou que o mundo globalizado vem
produzindo grandes inovações, exigindo o reconhecimento de novas profissões desconhecidas
até então. Feitas essas considerações, solicitou que alterasse o quadro de cargos e funções da
empresa, incluindo as seguintes profissões: gestor de marketing digital e desenvolvedor de
aplicativos móveis. O presidente da sociedade empresária, pedido formulado, alegou que o
exercício de qualquer atividade laborativa pressupõe a sua devida regulamentação em lei, o que
ainda não havia ocorrido em relação às referidas profissões. Com base na teoria da eficácia das
normas constitucionais é correto afirmar que o presidente da sociedade empresária:
(A) argumentou em harmonia com a ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição
Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia limitada, exigindo
regulamentação legal para que possa produzir efeitos.
(B) apresentou argumentos contrários à ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição
Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia contida, de modo que,
inexistindo lei que regulamente o exercício da atividade profissional, é livre o seu exercício.
(C) apresentou argumentos contrários à ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição
Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer, possui eficácia plena, já que a liberdade do
exercício profissional não pode ser restringida, mas apenas ampliada.
(D) argumentou em harmonia com a ordem constitucional, pois o dispositivo da Constituição
Federal que afirma ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer, não possui nenhuma eficácia, devendo ser
objeto de mandado de injunção para a sua devida regulamentação.
Comentários:
O inciso XIII do art. 5º da Constituição determina que é livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se de
norma constitucional de eficácia contida. Desse modo, na inexistência de lei que exija
qualificações para o exercício de determinada profissão, qualquer pessoa poderá exercê-la (o
exercício da profissão é livre). Uma vez editada a lei, a profissão só poderá ser exercida por quem
atender às qualificações legais.
Gabarito é a letra B.
10. (FGV / XIV Exame de Ordem Unificado – 2014) A Sra. Maria da Silva é participante ativa da
AMA-X (Associação de Moradores e Amigos do bairro X). Todos os dias, no fim da tarde, a Sra.
Maria da Silva e um grupo de associados reuniam-se na praça da cidade, distribuindo material
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sobre os problemas do bairro. A associação convocava os moradores para esses encontros por
meio da rádio da cidade e comunicava, previamente, o local e a hora das reuniões às
autoridades competentes. Certa tarde, um grupo da Associação de Moradores do bairro Y
ocupou o local que os participantes da AMA-X habitualmente utilizavam. O grupo do bairro Y
não havia avisado, previamente, a autoridade competente sobre o evento, organizado em
espaço público. A Sra. Maria da Silva, indignada com a utilização do mesmo espaço, e tendo
sido frustrada a reunião de seu grupo, solicitou aos policiais militares, presentes no local, que
tomassem as medidas necessárias para permitir a realização do encontro da AMA-X. Em relaçãoà liberdade de associação e manifestação, assinale a afirmativa correta.
(A) A AMA-X deve buscar novo local de manifestação, tendo em vista que o local de reunião é
público e que a associação do bairro Y possui os mesmos direitos de reunião e manifestação.
(B) A associação do bairro Y deve buscar novo local de manifestação, pois não tem o direito de
frustrar reunião anteriormente convocada para o mesmo local, já que houve prévio aviso à
autoridade competente sobre o uso do espaço público pela AMA-X.
(C) A AMA-X deve dividir o espaço com a associação do bairro Y, tendo em vista que o local de
reunião é público e que o direito à livre manifestação de ideias é garantido.
(D) A associação do bairro Y poderá ser dissolvida por ato da autoridade pública municipal em
razão de não ter comunicado previamente à Prefeitura a realização de suas reuniões em espaço
público.
Comentários:
Reza o inciso XVI do art. 5º da CF/88 que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em
locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra
reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente. No caso exposto, a Associação do bairro Y deverá buscar um novo local
para a sua manifestação, sob pena de frustrar a reunião anteriormente convocada pela AMA-X. O
gabarito é a letra B.
11. (FGV / XII Exame de Ordem Unificado – 2013) A Constituição declara que todos podem
reunir-se em local aberto ao público. Algumas condições para que as reuniões se realizem são
apresentadas nas alternativas a seguir, à exceção de uma. Assinale-a.
(A) Os participantes não portem armas.
(B) A reunião seja autorizada pela autoridade competente.
(C) A reunião não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local.
(D) Os participantes reúnam-se pacificamente.
Comentários:
De acordo com o inciso XVI do art. 5º da CF/88, todos podem reunir-se pacificamente, sem
armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não
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frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido
prévio aviso à autoridade competente. A partir desse inciso, podemos enumerar as características
do direito de reunião:
a) Esta deverá ter fins pacíficos, e apresentar ausência de armas;
b) Deverá ser realizada em locais abertos ao público;
c) Não poderá frustrar outra reunião convocada anteriormente para o mesmo local;
d) Desnecessidade de autorização;
e) Necessidade de prévio aviso à autoridade competente.
Gabarito Letra B.
12. (FGV / XI Exame de Ordem Unificado – 2013) Assinale a alternativa que completa
corretamente o fragmento a seguir. A desapropriação para fins de reforma agrária ocorre
mediante prévia e justa indenização:
(A) Em dinheiro, incluindo-se as benfeitorias úteis e necessárias.
(B) Em dinheiro, mas as benfeitorias não são passíveis de indenização.
(C) Em títulos da dívida agrária, incluindo-se as benfeitorias úteis e necessárias.
(D) Em títulos da dívida agrária, mas as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em
dinheiro.
Comentários:
A desapropriação para fins de reforma agrária consta no art. 184 da CRFB/88, que dispões
competir a União a sua realização. Esse tipo de desapropriação incide sobre imóvel rural que não
desempenha a sua função social. Determina o artigo 184, CFRB/88 1 que seja realizada a
desapropriação, nesse caso, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária,
sendo as benfeitorias úteis e necessárias indenizadas em dinheiro. O gabarito é a letra D.
13. (FGV / VI Exame de Ordem Unificado – 2012) A Constituição assegura, entre os direitos e
garantias individuais, a inviolabilidade do domicílio, afirmando que “a casa é asilo inviolável do
indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador” (art. 5º, XI,
CRFB). A esse respeito, assinale a alternativa correta.
(A) O conceito de “casa” é abrangente e inclui quarto de hotel.
(B) O conceito de casa é abrangente, mas não inclui escritório de advocacia.
(C) A prisão em flagrante durante o dia é um limite a essa garantia, mas apenas quando houver
mandado judicial.
(D) A prisão em quarto de hotel obedecendo a mandado judicial pode se dar no período
noturno.
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Comentários:
A letra A está correta e a B está incorreta. O conceito de “casa” é abrangente. Alcança não só a
residência do indivíduo, mas também escritórios profissionais, consultórios médicos e
odontológicos, trailers, barcos e aposentos de habitação coletiva (como, por exemplo, o quarto
de hotel).
A letra C está incorreta. Para que haja prisão em flagrante, não é necessário mandado judicial.
A letra D está incorreta. Considerando-se que o quarto de hotel está abrangido pelo conceito de
casa, a prisão nele ocorrida por ordem judicial só pode se dar durante o dia. O gabarito é a letra
A.
14. (FGV / III Exame de Ordem Unificado – 2011) A Constituição garante a plena liberdade de
associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar (art. 5°, XVII). A respeito desse
direito fundamental, é correto afirmar que a criação de uma associação:
(A) Depende de autorização do poder público e pode ter suas atividades suspensas por decisão
administrativa.
(B) Não depende de autorização do poder público, mas pode ter suas atividades suspensas por
decisão administrativa.
(C) Depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas atividades suspensas por
decisão judicial transitada em julgado.
(D) Não depende de autorização do poder público, mas só pode ter suas atividades suspensas
por decisão judicial.
Comentários:
Para respondermos à questão, é preciso a leitura dos XVIII e XIX do art. 5º da Constituição.
Vejamos:
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização,
sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado.
De forma resumida: a) para que associações sejam criadas não é preciso autorização. A criação
aqui é livre; b) para que as associações sejam dissolvidas é preciso uma decisão judicial
transitada em julgado com essa finalidade; c) e para ocorrer a suspensão das atividades das
associações basta uma decisão judicial, sendo desnecessário aqui o trânsito em julgado.
Gabarito letra D.
15. (FGV / XIX Exame de Ordem – 2016) José, internado em um hospital público para
tratamento de saúde, solicita a presença de um pastor para lhe conceder assistência religiosa. O
pedido, porém, é negado pela direção do hospital, sob a alegação de que, por se tratar de
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instituição pública, a assistência não seria possível em face da laicidade do Estado.
Inconformado, José consulta um advogado. Após a análise da situação, o advogado esclarece,
com correto embasamento constitucional, que
a) a negativa emanada pelo hospital foi correta, tendo em vista que a Constituição Federal de
1988, ao consagrar a laicidade do Estado brasileiro, rejeita a expressão religiosa em espaços
públicos.
b) a direção do hospital não tem razão, pois, embora a Constituição Federal de 1988 reconheça a
laicidade do Estado, a assistência religiosa é um direito garantido pela mesma ordem
constitucional.
c) a correção ou incorreção da negativa da direção do hospital depende de sua consonância, ou
não, com o regulamento da própria instituição, já que se está perante direito disponível.
d) a decisão sobre a possibilidade, ou não, de haver assistência religiosa em entidades públicas
de saúde depende exclusivamentede comando normativo legal, já que a temática não é de
estatura constitucional.
Comentários:
De antemão, já podemos antecipar que a direção não foi bem assessorada e tomou a decisão
errada, nos moldes do art. 5º, VII, CFRB/88 transcrito abaixo:
“é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e
militares de internação coletiva”.
Então, apesar sendo o Brasil um Estado laico, a assistência religiosa é direito fundamental,
garantido constitucionalmente. Por isso, a negativa do hospital não tem fundamento. Letra B.
16. (FGV / XXIV Exame de Ordem – 2017) Marcos recebeu, por herança, grande propriedade
rural no estado Sigma. Dedicado à medicina e não possuindo maior interesse pelas atividades
agropecuárias desenvolvidas por sua família, Marcos deixou, nos últimos anos, de dar
continuidade a qualquer atividade produtiva nas referidas terras. Ciente de que sua propriedade
não está cumprindo uma função social, Marcos procura um advogado para saber se existe
alguma possibilidade jurídica de vir a perdê-la. Segundo o que dispõe o sistema jurídico-
constitucional vigente no Brasil, assinale a opção que apresenta a resposta correta.
A) O direito de Marcos a manter suas terras deverá ser respeitado, tendo em vista que tem título
jurídico reconhecidamente hábil para caracterizar o seu direito adquirido.
B) A propriedade que não cumpre sua função social poderá ser objeto de expropriação, sem
qualquer indenização ao proprietário que deu azo a tal descumprimento; no caso, Marcos.
C) A propriedade, por interesse social, poderá vir a ser objeto de desapropriação, devendo ser,
no entanto, respeitado o direito de Marcos à indenização.
D) O direito de propriedade de Marcos está cabalmente garantido, já que a desapropriação é
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instituto cabível somente nos casos de cultura ilegal de plantas psicotrópicas.
Comentários:
Olha só. Estamos diante do direito propriedade previsto no art. 5º (inciso XXII, XIII e XXIV). No
caso em exame, podemos ter a desapropriação, desde que resguardado o pagamento de
indenização. “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro,
ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. Gabarito Letra C.
17. (FGV / XXVII Exame de Ordem Unificado – 2018) Os produtores rurais do Município X
organizaram uma associação civil sem fins lucrativos para dinamizar a exploração de atividade
econômica pelos associados, bem como para fins de representá-los nas demandas de caráter
administrativo e judicial. Anderson, proprietário de uma fazenda na região, passa a receber,
mensalmente, carnê contendo a cobrança de uma taxa associativa, embora nunca tivesse
manifestado qualquer interesse em ingressar na referida entidade associativa. Em consulta junto
aos órgãos municipais, Anderson descobre que a associação de produtores rurais, embora tenha
sido criada na forma da lei, jamais obteve autorização estatal para funcionar. Diante disso,
procura um escritório de advocacia especializado, para pleitear, judicialmente, a interrupção da
cobrança e a suspensão das atividades associativas. Sobre a questão em comento, assinale a
afirmativa correta.
A) Anderson pode pleitear judicialmente a interrupção da cobrança, a qual revela-se indevida,
pois ninguém pode ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, ressaltando-se que
a falta de autorização estatal não configura motivo idôneo para a suspensão das atividades da
associação.
B) As associações representativas de classes gozam de proteção absoluta na ordem
constitucional, de modo que podem ser instituídas independentemente de autorização estatal e
apenas terão suas atividades suspensas quando houver decisão judicial com trânsito em julgado.
C) A Constituição de 1988 assegura a plena liberdade de associação para fins lícitos, vedando
apenas aquelas de caráter paramilitar, de modo que Anderson não pode insurgir-se contra a
cobrança, vez que desempenha atividade de produção e deve associar-se compulsoriamente.
D) A liberdade associativa, tendo em vista sua natureza de direito fundamental, não pode ser
objeto de qualquer intervenção do Poder Judiciário, de modo que Anderson apenas poderia
pleitear administrativamente a interrupção da cobrança dos valores que entende indevidos.
Comentários:
Pessoal, essa questão cobrou o direito de associação. Nossa CRFB/88 nos diz em seu art. 5º XVII
- é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar.
O inciso XVIII também nos diz que para criar uma associação não há que se falar em autorização
para tanto: “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de
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autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”.
No caso da taxa associativa, Anderson não está obrigado a pagar, já que “ninguém poderá ser
compelido a associar-se ou a permanecer associado (inciso XX)
E, por fim, eventual dissolução da entidade precisa observar o inciso XIX: as associações só
poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial,
exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
18. (FGV / XXIX Exame de Ordem Unificado – 2019) Durval, cidadão brasileiro e engenheiro civil,
desempenha trabalho voluntario na ONG Transparência, cujo principal objetivo é apurar a
conformidade das contas públicas e expor eventuais irregularidades, apresentando reclamações
e denúncias aos órgãos e entidades competentes. Ocorre que, durante o ano de 2018, a
Secretaria de Obras do Estado Alfa deixou de divulgar em sua página da Internet informações
referentes aos repasses de recursos financeiros, bem como foram omitidos os registros das
despesas realizadas. Por essa razão, Durval compareceu ao referido órgão e protocolizou
pedido de acesso a tais informações, devidamente especificadas. Em resposta à solicitação, foi
comunicado que os dados requeridos são de natureza sigilosa, somente podendo ser
disponibilizados mediante requisição do Ministério Público ou do Tribunal de Contas. A partir
do enunciado proposto, com base na legislação vigente, assinale a afirmativa correta.
A) A decisão está em desacordo com a ordem jurídica, pois os órgãos e entidades públicas têm
o dever legal de promover, mesmo sem requerimento, a divulgação, em local de fácil acesso, no
âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral que produzam ou
custodiem.
B) Assiste razão ao órgão público no que concerne tão somente ao sigilo das informações
relativas aos repasses de recursos financeiros, sendo imprescindível a requisição do Ministério
Público ou do Tribunal de Contas para acessar tais dados.
C) Assiste razão ao órgão público no que concerne tão somente ao sigilo das informações
relativas aos registros das despesas realizadas, sendo imprescindível a requisição do Ministério
Público ou do Tribunal de Contas para acessar tais dados.
D) Assiste razão ao órgão público no que concerne ao sigilo das informações postuladas, pois
tais dados apenas poderiam ser pessoalmente postulados por Durval caso estivesse devidamente
assistido por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
Comentários:
A questão trata especificamente sobre o direito de receber dos órgãos públicos informações de
interesse coletivo ou geral. Estamos diante de um valor fundamental garantido a todos pela
nossa CRFB/88 (art. 5º XXXIII) “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível àsegurança da
sociedade e do Estado”
ESTRATÉGIA OAB
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No campo infraconstitucional temos a Lei de Acesso à Informação – LAI. O art. 8º estabelece ser
“dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a
divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de
interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.”. Portanto, a decisão do referido
órgão está em desacordo com a ordem jurídica. Gabarito Letra A.
19. (FGV / XXIX Exame de Ordem Unificado – 2019) O diretor da unidade prisional de segurança
máxima ABC expede uma portaria vedando, no âmbito da referida entidade de internação
coletiva, quaisquer práticas de cunho religioso direcionadas aos presos, apresentando, como
motivo para tal ato, a necessidade de a Administração Pública ser laica. A partir da situação
hipotética narrada, assinale a afirmativa correta.
A) A motivação do ato administrativo encontra-se equivocada, uma vez que o preâmbulo da
Constituição da República de 1988 faz expressa menção à “proteção de Deus”, também
assegurando aos entes federados ampla liberdade para estabelecer e subvencionar os cultos
religiosos e igrejas.
B) O ato expedido pelo diretor encontra plena correspondência com a ordem constitucional
brasileira, a qual veda, aos entes federados, estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-
los ou firmar qualquer espécie de colaboração de interesse público.
C) A Constituição da República de 1988 dispõe que, nos termos da lei, é assegurada assistência
religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva, de modo que a portaria expedida
pelo diretor viola um direito fundamental dos internos.
D) Inexiste incompatibilidade entre a portaria e a Constituição da República de 1988, uma vez
que a liberdade religiosa apenas se apresenta no ensino confessional, ministrado, em caráter
facultativo, nos estabelecimentos públicos e privados de ensino, não sendo tal direito extensível
aos presos.
Comentários:
O ato do diretor da unidade prisional viola o inciso VII do art. 5º da CRFB/88, que assim dispõe:
“é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e
militares de internação coletiva”.
O fato do Estado ser laico não impede a prestação de assistência religiosa em unidades
prisionais, pois não é o Estado brasileiro o responsável pela prestação religiosa. O que o
dispositivo constitucional garante é o acesso dos religiosos de todas as confissões às entidades
de internação coletiva. Gabarito Letra C
20. (FGV / XXXIII Exame de Ordem Unificado – 2021) João, considerado suspeito de ter
comercializado drogas ilícitas em festa realizada há duas semanas em badalada praia do
Município Delta, após investigação policial, teve localizado seu endereço. Os policiais, sem
perda de tempo, resolvem se dirigir para o referido endereço, e lá chegando, às 22h, mesmo
sem permissão, entram na casa de João e realizam uma busca por provas e evidências. Segundo
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o sistema jurídico-constitucional brasileiro, a ação policial
A) respeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que a Constituição da República dispensa a
necessidade de mandado judicial em situações nas quais esteja em questão a possibilidade de
obtenção de provas para investigação criminal em curso.
B) desrespeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que, como a Constituição da República
não prevê explicitamente qualquer exceção a este direito, o ingresso na casa alheia, contra a
vontade do morador, sempre exige ordem judicial.
C) respeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que o sistema jurídico brasileiro considera
que a plena fruição desse direito somente pode ser relativizada em situações nas quais o seu
exercício venha a conceder proteção a alguma ação criminosa.
D) desrespeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que, embora esse direito não seja
absoluto e possua restrições expressas no próprio texto constitucional, a atuação dos agentes
estatais não se deu no âmbito destas exceções.
Comentários:
Temos a seguinte situação no caso apresentado: João, suspeito de ter comercializado drogas
ilícitas em festa realizada há duas semanas, teve localizado seu endereço. Os policiais chegaram
no endereço às 22h e mesmo sem permissão, entraram na casa de João. A questão cobrou o
conhecimento do art. 5º, XI da CF.
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial. Perceba que o inciso trata da inviolabilidade domiciliar, porém
apresenta exceções. No caso apresentado os policiais agiram amparados por alguma exceção
prevista no dispositivo? Não, pessoal! Logo, há um desrespeito à inviolabilidade domiciliar.
Gabarito: Letra D.
20. (FGV / XXXIII Exame de Ordem Unificado – 2021) A União, com o objetivo de recrudescer o
combate aos crimes contra o patrimônio, insere, por meio da Lei Ordinária federal X, um novo
artigo no Título II da Parte Especial do Código Penal, dispondo que “as penas de prestação de
serviços à comunidade, se não forem cumpridas em até 10 (dez) dias após o trânsito em julgado
da condenação, comunicam-se, desde que maiores de 18 (dezoito) e menores de 60 (sessenta)
anos, aos parentes em linha reta dos condenados.” Sobre a hipotética situação narrada, com
base no ordenamento constitucional vigente, assinale a afirmativa correta.
A) A Lei X é formal e materialmente constitucional, pois compete à União legislar privativamente
sobre direito penal e processual.
B) A Lei X é inconstitucional, porque, apesar de a edição de normas com conteúdo penal estar
inserida no rol de competências privativas da União, normas que impliquem em situação mais
gravosa aos apenados demandam lei complementar.
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C) A Lei X é formal e materialmente constitucional, pois o princípio da intransmissibilidade da
pena, inserido no rol de direitos e garantias fundamentais, restringe-se às sanções que
impliquem em privação ou restrição à liberdade.
D) A Lei X é materialmente inconstitucional, pois as penas de prestação de serviços não podem
transcender a pessoa do condenado, sob pena de ofensa ao princípio da pessoalidade ou
intransmissibilidade da pena.
Comentários:
O enunciado menciona que a Lei Ordinária federal X, inseriu um novo artigo no Título II da Parte
Especial do Código Penal, dispondo que “as penas de prestação de serviços à comunidade, se
não forem cumpridas em até 10 (dez) dias após o trânsito em julgado da condenação,
comunicam-se, desde que maiores de 18 (dezoito) e menores de 60 (sessenta) anos, aos parentes
em linha reta dos condenados.” Ou seja, os parentes em linha reta dos condenados seriam
obrigados a cumprir penas no lugar do infrator. A questão cobrou o conhecimento do art. 22, I
da CF. A competência é privativa da União legislar sobre Direito Penal e Processual. Aqui temos
a incidência do art. 5º, XLV da CF que trata do Princípio da Intransmissibilidade da Pena!!!
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano
e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
Gabarito: Letra D.
21. (XXXV Exame de Ordem Unificado – 2022) O Juízo da 10ª Vara Criminal do Estado Alfa, com
base nos elementos probatórios dos autos, defere medida de busca e apreensão a ser realizada
na residência de João. Devido à intensa movimentação de pessoas durante o período diurno,
bem como para evitar a destruição deliberadade provas, o delegado de polícia determina que
as diligências necessárias ao cumprimento da ordem sejam realizadas à noite, quando João
estaria dormindo, aumentando as chances de sucesso da incursão. Sobre o caso hipotético
narrado, com base no texto constitucional, assinale a afirmativa correta.
A) A inviolabilidade de domicílio, embora possa ser relativizada em casos pontuais, não autoriza
que as diligências necessárias ao cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência
de João sejam efetivadas durante o período noturno.
B) A incursão policial na residência de João se justificaria apenas em caso de flagrante delito,
mas, inexistindo a situação de flagrância, o mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo
da 10ª Vara Criminal do Estado Alfa é nulo.
C) O cumprimento da medida de busca e apreensão durante o período noturno é justificado
pelas razões invocadas pelo Delegado, de modo que a inviolabilidade de domicílio cede espaço
à efetividade e à imperatividade dos atos estatais.
D) A inviolabidade de domicílio não é uma garantia absoluta e, estando a ordem expedida pelo
Juízo da 10ª Vara Criminal devidamente fundamentada, o seu cumprimento pode ser realizado a
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qualquer hora do dia ou da noite.
Comentários:
A questão cobrou o tema da inviolabilidade domiciliar prevista no art. 5º, XI da CRFB/88, veja: “a
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinação judicial”.
De acordo com o texto constitucional, em resumo, temos que:
1. Com consentimento do morador:
- A qualquer hora e não precisa de autorização judicial
2. Sem consentimento do morador:
- A qualquer hora em caso de flagrante delito ou desastre, ou ainda para prestar socorro
- Sob ordem judicial, apenas durante o dia
Gabarito: A
1 - Remédios Constitucionais
1.1 - Habeas Corpus
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder;
Lembram do início da nossa aula? Qual a diferença entre direitos e garantias fundamentais?
Direitos são bens constitucionalmente protegidos. Ex: liberdade de ir e vir; visa tutelar um bem
fundamental, que é a liberdade de locomoção. Já a garantia é um instrumento para a
concretização desse direito.
Pois bem. O Habeas Corpus é uma garantia fundamental, que se insere no bloco dos remédios
constitucionais. Diz-se “remédio” por ser um meio que o Constituinte conferiu ao indivíduo para
proteção de direito subjetivo, em razão de certa ilegalidade ou abuso de poder cometido pelo
Estado.
A finalidade do Habeas Corpus é servir de instrumento processual (ação judicial) para proteção
de valor fundamental. Tecnicamente, a objetivo do remédio é fazer cessar uma ameaça ou
coação à liberdade de locomoção do indivíduo, diante de um ato coator praticado com
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ilegalidade ou abuso de poder.
Qualquer pessoa física ou jurídica, seja nacional ou estrangeira, bem como menor ou incapaz,
pode impetrar um Habeas Corpus, assim como o Ministério Público também é parte legítima.
A doutrina entende que, dado o seu caráter universal, o Habeas Corpus dispensa a necessidade
de concessão de mandado judicial visando autorizar o impetrante a atuar em favor do sujeito que
passou pelo constrangimento ilegal.
Ainda, não é preciso advogado para a referida ação judicial seja impetrada. E o mesmo
entendimento é aplicado quando for necessário interpor Recurso Ordinário Constitucional contra
decisão proferida no HC.
Ä Agora, aqui vale uma observação. A legitimidade ativa do Habeas Corpus é
ampla. Mas, em relação ao beneficiário do remédio constitucional, pessoa
jurídica não pode ser paciente do HC. Isso é lógico prof... ela não tem como ter
sua liberdade de locomoção sendo cerceada. Exatamente. Rsrs ;)
E quem comete um ato que viola a liberdade de locomoção do indivíduo?
É o legitimado passivo. Está relacionado a uma autoridade coatora, seja ela de caráter público
ou particular. Autoridade coatora é aquele agente que decretou a prisão ou a restrição da
liberdade de ir e vir do indivíduo. Em linhas gerais, temos um ato coator praticado por Juiz,
Delegado...
Até aqui tudo bem, mas um particular pode mesmo cometer um ato coator? SIM!!! Um exemplo
seria um diretor de um hospital particular que se nega a liberar o paciente até que as despesas
médicas sejam pagas.
No campo jurisprudencial temos que, de acordo com a Corte Suprema, quando for realizar o
julgamento o órgão pode ir além do que consta na causa de pedir (fundamento do pedido) e no
pedido, pois não há vinculação dele aos itens mencionados. Ou seja, havendo convicção sobre a
existência de um ato ilegal, ainda que não mencionado pelo impetrante (autor da ação) na peça
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inicial, o Poder Judiciário pode conceder a ordem de soltura.29
Um aspecto interessante acerca do Habeas Corpus diz respeito às prisões militares disciplinares.
Aqui, há uma privação da liberdade do militar por ter cometido uma transgressão disciplinar de
caráter grave.
E nossa Constituição Federal de 1988 trouxe algo sobre o tema professor? Sim. Temos essa
possibilidade em seu artigo 5º, inciso LXI, segundo a qual:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Então, quer dizer que o militar pode ser preso? Pode sim! “Mas, não caberia Habeas Corpus para
discutir se o ato coator foi ilegal ou não?”
A nossa CRFB/88, em seu art. 142, § 2º, estabeleceu que “Não caberá habeas corpus em relação
a punições disciplinares militares”. O entendimento do STF acerca desse dispositivo é que, para
discutir o mérito (motivo ou objeto) das punições disciplinares militares não há que se falar em
cabimento do Habeas Corpus.
Entretanto, é cabível Habeas Corpus para discutir a legalidade de punições disciplinares militares
como, por exemplo, aspectos relacionados à competência do agente e a concessão de ampla
defesa e contraditório.
Por último, importante esclarecer que, diante de situações de instabilidade institucional, como no
caso do estado de defesa ou estado de sítio, entende-se que Habeas Corpus poderá ser
restringido. (mas não suprimido).
29STF, HC 69.421/SP, DJ, 1, de 28.08.1992.
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1.2 - Mandado de Segurança
LXIX– conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por “habeas corpus” ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
O Mandado de Segurança é um remédio constitucional que possui certa particularidade. Trata-se
de um instrumento processual utilizado para combater certos comportamentos ilegais e abusivos
da administração pública ou de agentes que atuam no exercício das atribuições do públicas.
A ilegalidade ocorre, por exemplo, quando a autoridade coatora não atua conforme a lei. Já o
abuso de poder, por outro lado, ocorre quando o agente opera ultrapassando os limites de sua
competência.
Temos algumas características importantes acerca do Mandado de Segurança e, a primeira delas,
diz respeito à natureza da ação. Estamos diante de uma ação judicial que possui natureza
residual. Ou seja, somente é possível o uso deste remédio se não houver a possibilidade do
Habeas Corpusou do Habeas Data. Daí a doutrina nos dizer que o instituto é esculpido pelo
Princípio da Subsidiariedade.
HABEAS CORPUS
Proteger a
liberdade de
locomoção
Caráter
Preventivo ou
Repressivo
Legitimados
Ativos
Qualquer
pessoa, física
ou jurídica,
nacional ou
estrangeira
Só pode ser
impetrado a
favor de
pessoa
natural
Legitimados
Passivos
Autoridade Pública
Pessoa Privada
Advogado
não é
indispensável
/ Isento de
Custas
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O Habeas Corpus nós acabamos de estudar e está relacionado à liberdade de locomoção do
indivíduo. Já o Habeas Data, está relacionado à obtenção de informações próprias do impetrante
(que lhe digam respeito); ou a retificação desses dados. (fiquem tranquilos, iremos estudar
adiante).
Um outro requisito fundamental é que estamos diante de um instrumento que visa proteger
direito líquido e certo do impetrante. Mas, o que seria isso prof.?
Direito líquido e certo é aquele de constatação evidente e imediata, ou seja, que não precisa de
qualquer comprovação futura para o seu reconhecimento. Por exemplo, quando o autor ingressa
com um Mandado de Segurança, ele precisa demonstrar de plano a existência de um ato coator
que está violando direito subjetivo fundamental. E essa demonstração ocorre com a juntada de
uma prova documental.
Em termos processuais, não há que se falar na chamada dilação probatória, que seria o
estabelecimento de prazo para se produzir provas ao longo do processo (periciais,
testemunhais...).
De acordo com a jurisprudência do STF, o direito líquido e certo tem conexão direta com a prova
pré-constituída, em que a matéria de fato é tida como incontroversa. Os fatos devem estar
devidamente comprovados e documentados no momento do ingresso da ação.
Mas, será que o direito também precisa ser incontroverso? Essa é uma questão muito
interessante. Vejamos!
O Supremo Tribunal, analisando esse ponto especificamente, consolidou o entendimento de que
a discussão sobre a matéria de direito pode ocorrer num Mandado de Segurança sem problema
algum. A prova pré-constituída é sobre a matéria de fato. Nessa seara, tem-se a Súmula 625 do
STF:
“controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de
segurança”.
Avançando um pouco em nosso estudo, vamos pensar acerca da legitimidade ativa. Quem pode
impetrar um Mandado de Segurança?
ESTRATÉGIA OAB
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Um detalhe importante é que o Mandado de Segurança pode ser repressivo (quando o ato
coator já ocorreu) ou preventivo (quando ainda não ocorreu o ato que viola direito fundamental,
mas há iminência de sua ocorrência).
No caso do “MS repressivo”, é importante observar o prazo para sua impetração. A Lei
12.016/09, que rege o Mandado de Segurança, estabeleceu um prazo de 120 dias contados a
partir da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. (que
ocorre com a publicação na imprensa oficial)
“Professor, e se o indivíduo perder esse prazo?” Não caberá mais o remédio. Todavia, ele
poderá utilizar-se de uma ação de procedimento comum (antiga ação ordinária), só que agora
precisará discutir toda a matéria de fato, o que na prática processual demandará mais tempo.
Com efeito, cumpre esclarecer que no Mandado de Segurança não há condenação ao
pagamento dos honorários advocatícios (ônus de sucumbência). Há apenas custas processuais.
Para fecharmos esse tópico, a jurisprudência entende algumas situações do não cabimento do
MS. Vamos dar uma olhadinha só por desencargo de consciência (rs).
Todas as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais
ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil Ministério Público
Alguns órgãos públicos (órgãos de grau
superior), na defesa de suas prerrogativas e
atribuições
As universalidades (que não chegam a ser
pessoas jurídicas) reconhecidas por lei como
detentoras de capacidade processual para a
defesa de seus direitos
Ex: massa falida/ espólio
Mandado de Segurança
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Não é possível a impetração de Mandado de segurança:
Ä contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
Ä contra ato administrativo do qual caiba recurso com efeito suspensivo.
O detalhe é que, em havendo possibilidade de recurso suspensivo, não há que
se falar em mandado de segurança. Isso porque, a própria suspensão produzida
pelo recurso já protege o direito envolvido. No entanto, temos uma exceção:
Súmula nº. 429/STF “a existência de recurso administrativo com efeito
suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de
autoridade”.
Ä contra decisão judicial transitada em julgado;
Ä contra lei em tese, exceto se produtora de efeitos concretos;
1.3 - Mandado de Segurança Coletivo
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída
e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
O mandado de segurança coletivo é uma ação judicial que também se insere dentro do bloco
dos remédios constitucionais. Trata-se de um instrumento que tem por finalidade proteger um
grupo ou categoria de pessoas diante de ato, omissão ou até mesmo abuso de poder por parte
de uma autoridade.
Mas, prof., não é a mesma coisa do Mandado de Segurança?
Então, quando falamos em Mandado de Segurança Coletivo a tutela é diferente. Visa-se amparar
ESTRATÉGIA OAB
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os direitos coletivos e individuais homogêneos. Não estamos falando de direito subjetivo
individual do autor (como ocorre no MS individual)
Além disso, o texto constitucional fez uma reserva no que tange aos legitimados ativos. Não
temos aqui uma “cláusula aberta”. Pelo contrário, só quem pode impetrar essa ação são as
figuras descritas nas alíneas “a” e b”. Vamos consolidar?
Pessoal, uma observação! A doutrina e a jurisprudência esclarecem que a exigência de um ano
de constituição e funcionamento da alínea “b” diz respeito somente às associações, não sendo
aplicado tal requisito às entidades sindicais e de classe.
(...)
Em inciso anterior já explicamos a diferença entre representação e substituição processual.
Então. A substituição processual é um instituto aplicável ao Mandado de Segurança Coletivo.
Quando se ingressa com esta ação judicial, o legitimado ativo atua em nome próprio, mas para a
defesa de outrem. (grupo ou categoria de pessoas).
Por exemplo, quando o sindicato ingressa com um Mandado de Segurança Coletivo, em termos
Mandado de
Segurança Coletivo
Partido político com
representação no
Congresso Nacional
Organização sindical
e/ou entidade de classe
Associação legalmente
constituída e em
funcionamento há pelo
menos um ano, em
defesa dos interesses de
seus membros ou
associados
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processuais, a ação é encampada em nome do próprio sindicato (é ele o autor da ação). Mas, a
tutela aqui é de terceiros, no caso, dos filiados. O interesse invocado pertence à categoria, como
na situação de se discutir recebimento de verbas salarias, direito de greve; assistência à saúde,
etc.
Agora, o detalhe mais importante. Será que essa substituição processual demandará uma
autorização expressa dos titulares do direito em questão?
O Supremo Tribunal entende que não precisa de uma autorização expressa de cada membro ou
associado. Olha só a Súmula 629:
A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em
favor dos associados independe da autorização destes.
Outrossim, o STFentende que pretensão buscada por meio do MS Coletivo pelos legitimados
previstos na alínea “b” não necessita ser de interesse de todos os membros da entidade. É o
teor da Súmula 630:
A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda
quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva
categoria.
1.4 - Mandado de Injunção
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania;
O comando acima nos diz que o Mandado de Injunção será aplicado quando o exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e
cidadania não seja possível por conta da “falta de norma regulamentadora”.
Temos aqui um remédio constitucional utilizado quando uma norma de eficácia limitada da
Constituição não for regulamentada. Cuidado, pois não estamos falando de uma ação judicial
manejada com a finalidade de regulamentar direito infraconstitucional. O preceito é para
regulamentação de comando da Constituição.
E, no aspecto da eficácia limitada das normas constitucionais, a doutrina e jurisprudência vai nos
dizer que:
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“as normas constitucionais que permitem o ajuizamento do mandado de injunção
não decorrem de todas as espécies de omissões do Poder Público, mas tão só�
em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo
de caráter impositivo e das normas programáticas vinculadas ao princípio da
legalidade, por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir sua
aplicabilidade.”30
Assim, estão de fora do cabimento do “MI” as normas constitucionais definidoras de princípios
institutivos ou organizativos de natureza facultativa, pois delas não emana um dever estatal de
legislar.
(....)
Assim, em relação ao cabimento do Mandado de Injunção, podemos concluir que são
necessários 03 pressupostos:
30 MI 6440 / DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes. Julg. 03.05.2018.
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Importante esclarecer que tanto as omissões de caráter total quanto as omissões de caráter
parcial31 ensejam a impetração do remédio. “Omissão parcial, professor (...)”.
Isso mesmo. A omissão parcial é quando há uma regulamentação de parte do preceito
constitucional (a outra parte continua omissa). É diferente de uma norma defeituosa. Aqui, o
legislador regulamentou a matéria. No entanto, a legislação infraconstitucional não conseguiu
trazer o alcance e sentido pretendido pela Carta Magna.
31ADI 1484 DF, DJ 28/08/2001.
Falta de norma que
regulamente uma norma
constitucional programática
propriamente dita ou que
defina princípios institutivos
ou organizativos de natureza
impositiva;
Nexo de causalidade entre a
omissão do legislador e a
impossibilidade de exercício
de um direito ou liberdade
constitucional ou
prerrogativa inerente à
nacionalidade, à soberania e
à cidadania;
O decurso de prazo razoável
para elaboração da norma
regulamentadora
(retardamento abusivo na
regulamentação legislativa).
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No que tange ao legitimado ativo, pode ser impetrante da ação qualquer pessoa, seja ela física
ou jurídica, que não possa exercer direito subjetivo fundamental por conta da ausência de
regulamentação do texto da CRFB/88.
Assim como os demais remédios constitucionais, o Mandado de Injunção em si (o instrumento
processual) nunca dependeu de uma regulamentação para ter plena eficácia. Todavia,
recentemente foi promulgada a Lei nº 13.300/2016, que acabou sistematizando em um único
diploma legislativo aquilo que já era aplicado no âmbito da jurisprudência.
“E a nova legislação trouxe a figura do Mandado de Injunção Coletivo,
professor?”
Sim. Ela trouxe a previsão expressa desta espécie, determinando que os direitos, as liberdades e
as prerrogativas protegidas são pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada
de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.
Vamos dar uma olhadinha no art. 12:
Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:
I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante
para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais
ou individuais indisponíveis;
II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para
assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes
ou relacionados com a finalidade partidária;
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o
exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de
parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que
pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;
IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente
relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos
individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da
Constituição Federal.
Alguma novidade? Podemos dizer que, além da analogia com o Mandado de Segurança Coletivo
que a jurisprudência já aplicava, agora temos a participação do Ministério Público e da
Defensoria Pública enquanto legitimados ativos. Fiquem ligados!!!!
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(...)
Avançando no tema, vamos analisar a eficácia da decisão do Mandado de Injunção. Ela foi
discutida durante muito tempo pela jurisprudência e pela doutrina, que levantaram duas teses: a
teoria não concretista e a concretista.
A corrente não concretista entende que a decisão apenas realizará uma recomendação ao
legislador para que regulamente o direito. Assim, a decisão judicial não pode exercer a função
legislativa, suprindo a omissão e assegurando o exercício do direito ao autor, como também não
pode impor que o Poder Legislativo elabore a norma faltante. Era o entendimento antigo que se
tinha no âmbito do Supremo Tribunal.
Por outro lado, a corrente concretista determina que na decisão do Mandado de Injunção, o
Judiciário deve adotar uma postura ativa, ou seja, não basta reconhecer a omissão legislativa, é
necessário efetivar a concretização do direito. Esta corrente possui duas vertentes: i) concretista
geral e ii) concretista individual.
ü Na concretista geral, a decisão terá efeito erga omnes, pois o seu alcance irá além do
caso concreto em análise, atingindo todos os titulares do direito enquanto a omissão
legislativa permanecer.
ü Na concretista individual, os efeitos da decisão se limitam as partes do caso concreto,
(eficácia “inter partes”). Aqui mais uma vez ocorre uma divisão em: concretista direta e
concretista intermediária.
Ä A primeira defende que a implementação do direito para o autor seja realizada pelo
Judiciário de forma direta e imediatamente.
Ä Já a intermediária, defende que não cabe ao Judiciário a concretização imediatamente
do direito do autor da ação. Primeiro, o órgão omisso será comunicado e haverá um prazo
para suprir a omissão. Contudo, se a norma regulamentadora não for elaborada, então as
providências necessárias para a concretização do direito serão realizadas pelo Judiciário.
A corrente concretista tem sido a nova posição adotada pelo STF desde 2007. Uma das primeiras
manifestações ocorreu no caso “MI 712”, em que foi determinado a aplicação por analogia
da Lei nº 7.783/89 (Lei de greve aplicada ao setor privado) no caso de greve no serviço público,
enquanto a lei prevista no art. 37,VII, CF/88 não fosse editada.
Outra situação que demonstra o entendimento do STF é o conteúdo da Súmula Vinculante sobre
a concessão de aposentadoria especial para servidores públicos. Após diversos mandados de
injunção cujo objeto era a falta desta lei, o STF editou a Súmula Vinculante nº 33, que assim
determinou:
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da
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previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º,
inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.
Professor, o art. 40 não foi alterado recentemente?
Calma. (rs) Primeiro preciso que entenda que a súmula foi citada para demonstrar a posição
adotada pelo STF atualmente. A seguir, um breve resumo da implicação dessa alteração
constitucional.
Com a Emenda Constitucional nº. 103/2019, o texto do §4º do art. 40 foi
alterado e foram acrescentados os §§ 4º-A, 4º-B e 4º-C. Há a previsão agora32 da
edição de uma lei complementar para o exercício do direito constitucional à
aposentadoria dos servidores com:
- “deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por
equipe multiprofissional e interdisciplinar”; (§ 4º-A)
32 Art. 40, § 4º - É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime
próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º.
§ 4º-A. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de
contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação
biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103,
de 2019)
§ 4º-B. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de
contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente
socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art.
52 e os incisos I a IV do caput do art. 144. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de
contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição
a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização
por categoria profissional ou ocupação.
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- “aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente
socioeducativo”; (§ 4º-B) e
- “servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes
químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes,
vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (§ 4º-C)
Entretanto, é necessário que entenda que a norma constitucional sobre a
aposentadoria especial continua dependendo de uma regulamentação. A
diferença agora é que, em relação aos servidores públicos federais, a EC nº.
103/2019 disciplinou temporariamente a norma constitucional por meio do §2º e
caput do seu art. 10 e art. 22. Dessa forma, até que a lei complementar
regulamentando tal situação seja editada, serão aplicadas as regras determinadas
pela referida emenda constitucional.
Já quanto aos demais entes federados, o §7º do art. 10 da EC nº. 103/2019
expressamente determinou a aplicação das normas constitucionais e
infraconstitucionais anteriores à Emenda, enquanto não promovidas as alterações
necessárias na legislação de cada ente.
Assim, no âmbito dos Estados, Municípios e Distrito Federal, seguindo
temporariamente o ordenamento jurídico e a jurisprudência existentes antes da
referida emenda (pois foi assim determinado por essa), continua sendo
necessária a impetração do Mandado de Injunção para viabilizar o exercício
desse direito constitucional e perfeitamente cabível a aplicação da súmula
vinculante nº 33.
(...)
Ao analisar a eficácia subjetiva da decisão, nota-se que a Lei nº 13.300/2016 adotou, como regra,
a teoria concretista individual, pois consta no caput do seu art. 9º que, em mandado de injunção,
“a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma
regulamentadora”.
Contudo, o §1º do mesmo artigo traz a possibilidade de a eficácia da decisão ser ampliada, ou
seja, passando a ter eficácia ultra partes ou erga omnes, quando isso for inerente ou
indispensável ao exercício do direito, liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
Outrossim, ao analisar a Lei nº 13.300/2016, percebe-se que o Legislador adotou a corrente
intermediária quanto ao reconhecimento da mora legislativa (art. 8º). Isto porque, reconhecida a
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mora, será deferida a injunção para:
Ä determinar um prazo razoável será estipulado para a elaboração da norma
regulamentadora pelo impetrado; e
Ä estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades
ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o
interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora
legislativa no prazo determinado.
Meus amigos, em termos de “MI” é isso. Ah... lembrei (rs)...não esqueçam de um detalhe na hora
prova: o mandado de injunção não é instrumento judicial gratuito e, para a sua impetração, há a
necessidade da assistência de advogado.
MANDADO DE
INJUNÇÃO
Suprir falta de norma
regulamentadora d
comando da CF
Qualquer pessoa física
ou jurídica, nacional ou
estrangeira
Legitimados
Passivos
Autoridade que se omitiu à
proposição da lei ou ato
normativo
Não há isenção
de custas
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1.5 - Habeas Data
LXXII - conceder-se-á "habeas-data":
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
Vamos comentar um pouco acerca da figura do Habeas Data. Trata-se de um remédio
constitucional que possui duas condições de cabimento:
Ä o acesso a informações próprias (que digam respeito à pessoa), presentes em
registros de bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
Ä o direito de retificar dados, também presentes em banco de dados de entidades
governamentais ou de caráter público, caso o impetrante não deseje fazer tal
retificação por um processo sigiloso, judicial ou administrativo.
No plano infraconstitucional, há uma terceira situação que pode implicar na impetração do
habeas data. Ela está prevista na Lei no 9.507/97, que disciplina o rito processual deste remédio.
Vejamos:
Ä para anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação
sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou
amigável.
Do ponto de vista processual, entende-se que o habeas data é uma ação de natureza civil, rito
mais célere e que tem como objetivo o ato de obter, acrescentar ou retificar uma informação.
A legitimidade ativa cabe a qualquer pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira. Contudo,
é importante esclarecer que não é possível ter acesso às informações de terceiros por meio desta
medida judicial. Trata-se de uma ação personalíssima.
Poderão ser sujeitos passivos do habeas data (i) entidades governamentais da Administração
direta e indireta; e (ii)pessoas jurídicas de direito privado que mantenham banco de dados
aberto ao público (banco de dados de caráter público).
E quanto ao banco de dados de caráter privado? Então. A doutrina e a jurisprudência entendem
não ser cabível. Muito cuidado!!!! Por exemplo, o prof. Diego deseja obter informações do seu
cadastro no setor de RH do Estratégia Concursos. Será que cabe Habeas Data? Não. É um banco
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de dados de caráter privado. (da própria instituição de ensino)
O art. 8º da Lei no 9.507/97 determina que petição inicial deverá ser instruída com prova:
I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem
decisão;
II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem
decisão; ou
III - da recusa em fazer-se a anotação no cadastro do interessado quando este
apresentar explicação ou contestação sobre o dado, ainda que não seja
constatada a sua inexatidão, ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.
Percebam que o impetrante ao ingressar com um Habeas Data deve comprovar a negativa ou o
decurso do tempo sem resposta da autoridade administrativa. Trata-se de um requisito de
admissibilidade da ação: o interesse de agir da parte. Este tema inclusive já foi sedimentado no
âmbito do Superior Tribunal de Justiça - Súmula 02 do STJ:
Não cabe o habeas data se não houve recusa de informações por parte da
autoridade administrativa.
Lembram das exceções ao princípio da inafastabilidade do exercício do poder jurisdicional? Pois
bem. O Habeas data é uma dessas exceções. É uma hipótese de “jurisdição condicionada”
prevista no ordenamento jurídico.
Outra informação importante para fins de estudo é a disposição do inciso LXXVII do art. 5º da
CRFB/88, que estabelece a gratuidade de justiça. IsSo significa que não há custas judiciais e ônus
de sucumbência para o Habeas Data. No entanto, vale esclarecer que a assistência de um
advogado é necessária. Cuidado com essa pegadinha, viu? ;)
No âmbito da jurisprudência, em 2015 o Supremo Tribunal entendeu que o
habeas data pode ser utilizado pelo contribuinte como instrumento para adquirir
informações sobre ele constantes nos órgãos de arrecadação da administração
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tributária.
A ideia, meus amigos, é que o contribuinte tem direito de preservar o status do
seu nome, seu planejamento empresarial, sua estratégia de investimento e até
mesmo questões relacionadas à gestão de tributos pagos ao fisco.33 Segue
trecho do RE 673.707/MG transcrito abaixo:
Ä “o habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção, pelo
próprio contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos
constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos
administração da fazendária dos entes estatais”.
33 RE 673.707/MG. Rel. Min. Luiz Fux. 17.06.2015.
HABEAS DATA
Direito à informação,
retificação ou
assentamento de
dados - constante de
registros ou bancos
de dados
Qualquer PF ou PJ,
nacional ou
estrangeira
Legitimados Passivos
Entidades governamentais
ou PJ de caráter público
que tenham registros ou
banco de dados, ou,
ainda, PJ de direito
privado detentoras de
banco de dados de
caráter público
Há isenção de custas
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1.6 - Ação Popular
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência;
A ação popular é um dos instrumentos previstos na Constituição para viabilizar a participação do
cidadão na vida pública, exercendo um controle dos atos do Poder Público. Ao ingressar com tal
medida, o que se busca é a anulação do atovenha a causar dano ao patrimônio público, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Uma primeira observação! Não é permitida a impetração da ação popular contra decisões
judiciais, pois são atos praticados pelo Poder Judiciário cujo conteúdo é jurisdicional. Só cabe
ação popular contra a atuação administrativa do Poder Público34.
“E quem tem legitimidade para ingressar com a ação popular, professor?” Ótima pergunta!
Muita atenção aqui, pois o dispositivo constitucional traz expressamente que “qualquer cidadão
é parte legítima”.
Assim, a condição de cidadão é alcançada quando o nacional adquire a qualidade de eleitor. Isso
significa que apenas a pessoa física em pleno gozo de seus direitos civis e políticos pode utilizar-
se do remédio constitucional, seja de maneira preventiva ou repressiva.
O STF, inclusive, já editou inclusive a Súmula nº 365 que determina: “Pessoa jurídica não tem
legitimidade para propor ação popular.”
Outrossim, de acordo com o art. 1º, § 3º da Lei 4.717/65 “A prova da cidadania, para ingresso
em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda”.
Caso o ato lesivo não seja questionado pelo cidadão por meio da ação popular, poderia o
Ministério Público impetrá-la? NÃO! Apenas quem tem a qualidade de “cidadão” pode utilizar
este remédio constitucional. O Ministério Público atua como fiscal da lei apenas nas ações
populares. (art. 127 da CRFB/88).
34 STF, Petição nº 2.018-9/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, de 29/06/2000.
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Aqui vale uma observação (inclusive caiu no XXIX Exame de Ordem)
Na ação popular temos a possibilidade temos a seguinte possibilidade:
Ä Atuação do MP como “substituto do autor”: Tal fato irá ocorrer quando o
autor da ação (cidadão) mesmo permanecendo parte no processo, acaba sendo
omisso. O MP atuará cumprindo ônus processuais imputados ao autor.
Ä Atuação do MP como “sucessor do autor”: O que decorre da desistência da
Ação por parte do autor. Assim, em havendo interesse público, o MP terá a
faculdade de prosseguir com a ação. Agora, cuidado! Diferente do cidadão, o
MP não pode desistir da “AP”. Ele apenas pode escolher suceder ou não o autor.
(...)
Avançando no estudo, vamos analisar agora os legitimados passivos. O art. 6º da Lei 4.717/65
nos diz que
“A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades
referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que
houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou
que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários
diretos do mesmo”.
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Cumpre destacar que, para o STF, ocorrendo o dano já está caracterizada a lesividade. Assim,
não é necessária a comprovação de efetivo dano material (pecuniário).
Outro ponto digno de nota é que não há prerrogativa de foro na Ação Popular. “Professor, então
quer dizer que se um Presidente da República ou um parlamentar, por exemplo, cometer um ato
lesivo ao patrimônio público será julgado na 1ª instância? Isso mesmo. ;)
Para fecharmos o estudo dos remédios constitucionais, duas informações:
Ä Não há prazo decadencial para o ajuizamento da ação popular; e
Ä A ação judicial não gera para o autor, em regra, a obrigação de pagar custas
judiciais e o ônus da sucumbência (honorários advocatícios da outra parte). A
obrigação somente ocorrerá caso seja comprovada má fé do autor.
Ação Popular
Todas as pessoas
jurídicas em nome
das quais o ato ou
contrato lesivo foi
(ou seria)
praticado
Todos os
beneficiários
diretos do ato ou
contrato lesivo
Autoridades,os
administradores e
os servidores que
participaram do
ato lesivo ou se
omitiram
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22. (FGV / XXII Exame de Ordem – 2017) A Lei nº 13.300/16, que disciplina o processo e o
julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, surgiu para combater o mal da
síndrome da inefetividade das normas constitucionais. Nesse sentido, o seu Art. 8º, inciso II,
inovou a ordem jurídica positivada ao estabelecer que, reconhecido o estado de mora
legislativa, será deferida a injunção para estabelecer as condições em que se dará o exercício
dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados, ou, se for o caso, as condições em
que o interessado poderá promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a
mora legislativa no prazo determinado. Considerando o conteúdo normativo do Art. 8º, inciso II,
da Lei nº 13.300/16 e a teoria acerca da efetividade das normas constitucionais, assinale a
afirmativa correta.
a) Foi adotada a posição neoconstitucionalista, na qual cabe ao Poder Judiciário apenas declarar
formalmente a mora legislativa, atuando como legislador negativo e garantindo a observância do
princípio da separação dos poderes, sem invadir a esfera discricionária do legislador
democrático.
b) Foi consolidada a teoria concretista, em prol da efetividade das normas constitucionais,
estabelecendo as condições para o ativismo judicial, revestindo-o de legitimidade democrática,
sem ferir a separação de Poderes e, ao mesmo tempo, garantindo a força normativa da
Constituição.
c) Foi promovida a posição não concretista dentro do escopo de um Estado Democrático de
Direito, na qual cabe ao Poder Judiciário criar direito para sanar omissão legiferante dos Poderes
constituídos, geradores da chamada “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”, em
típico processo objetivo de controle de constitucionalidade.
d) Foi retomada a posição positivista normativista, concedendo poderes normativos
momentâneos aos juízes e tribunais, de modo a igualar os efeitos da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (modalidade do controle abstrato) e do mandado de injunção
(remédio constitucional).
Comentários:
A Lei nº 13.300/2016 adotou a corrente concretista intermediária individual para os efeitos do
mandado de injunção.
O Poder Judiciário não se limitará a declarar a mora legislativa; ao contrário, buscará concretizar
o direito, garantindo a efetividade das normas constitucionais. Dessa forma, por meio de uma
atuação ativa do Poder Judiciário (ativismo judicial) será garantida a força normativa da
Constituição. O gabarito é a letra B.
23. (FGV / XVI Exame de Ordem Unificado – 2015) J.G., empresário do ramo imobiliário,
surpreendeu-se ao tomar conhecimento de que seu nome constava de um banco de dados de
caráter público como inadimplente de uma dívida no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil
reais). Embora reconheça a existência da dívida, entende que o não pagamento encontra
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justificativa no fato de o valor a que foi condenado em primeira instância ainda estar sob
discussão em grau recursal. Com o objetivo de fazer com que essa informação complementar
passe a constar juntamente com a informação principal a respeito da existência do débito,
consulta um advogado, que sugere a impetração de um habeas data. Sobre a resposta à
consulta, assinale a afirmativa correta.
(A) O habeas data não é o meio adequado, já que a ordem jurídica não prevê a possibilidade de
sua utilização para complementar dados, mas apenas para garantir o direito de acessá-los ou
retificá-los.
(B) Deveria ser impetrado, em vez de habeas data, mandado de segurança, ação constitucional
adequada para os casos em que se faça necessária a proteção de direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data.
(C) Deve ser impetrado habeas data, pois, embora o texto constitucional não contemple a
hipótese específica do concreto, a lei ordinária o faz, de modo a ampliar o âmbito de incidência
do habeas data como ação constitucional.
(D) O habeas data não deve ser impetrado, pois a lei ordinária não pode ampliar uma garantia
fundamental prevista no texto constitucional, já que tal configuraria violação ao regime de
imutabilidade que acompanha os direitos e as garantias fundamentais.
Comentários:
De fato, a situação narrada é abarcada pela legislação ordinária. De acordo, com o III, do art. 7º
da Lei no 9.507/97, é cabível o habeas data "para a anotação nos assentamentos do interessado,
de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob
pendência judicial ou amigável.". O gabarito é a letra C.
24. (FGV / XV Exame de Ordem Unificado – 2014) Pedro promoveu ação em face da União
Federal e seu pedido foi julgado procedente, com efeitos patrimoniais vencidos e vincendos,
não havendo mais recurso a ser interposto. Posteriormente, o Congresso Nacional aprovou lei,
que foi sancionada, extinguindo o direito reconhecido a Pedro. Após a publicação da referida
lei, a Administração Pública federal notificou Pedro para devolver os valores recebidos,
comunicando que não mais ocorreriam os pagamentos futuros, em decorrência da norma em
foco. Nos termos da Constituição Federal, assinale a opção correta.
(A) A lei não pode retroagir, porque a situação versa sobre direitos indisponíveis de Pedro.
(B) A lei não pode retroagir para prejudicar a coisa julgada formada em favor de Pedro.
(C) A lei pode retroagir, pois não há direito adquirido de Pedro diante de nova legislação.
(D) A lei pode retroagir, porque não há ato jurídico perfeito em favor de Pedro diante de
pagamentos pendentes.
Comentários:
Conforme disposto no enunciado, estamos diante de coisa julgada, não cabendo mais recurso a
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ser interposto. Assim, a decisão não pode ser prejudicada por lei, de acordo com o que dispõe o
art. 5º, XXXVI, CRFB/88. O gabarito é a letra B.
25. (FGV / XIV Exame de Ordem Unificado – 2014) Isabella promove ação popular em face do
Município X, por entender que determinados gastos realizados estariam causando graves
prejuízos ao patrimônio público. O pedido veio a ser julgado improcedente, por total carência
de provas. Inconformada, Isabella apresenta a mesma ação com fundamento em novos
elementos, e, mais uma vez, o pedido vem a ser julgado improcedente por carência de provas.
Nos termos da Constituição Federal e da legislação de regência, assinale a opção correta.
A) Sendo o pedido julgado improcedente, haverá condenação em honorários advocatícios.
B) A improcedência por ausência de provas caracteriza a má-fé do autor popular.
C) A reiteração na propositura da mesma ação acarreta o pagamento de custas pelo autor
popular.
D) As custas serão devidas se declarada, expressamente, a má-fé do autor popular.
Comentários:
Versa o inciso LXXIII do art. 5º da Constituição que qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência.
A letra A está incorreta. Somente se constatada a má-fé do autor da ação é que o legislador
permitiu a condenação em honorários advocatícios.
A letra B está incorreta. A simples ausência de provas não configura a má-fé do autor.
A letra C está incorreta. No ordenamento jurídico brasileiro não existe essa previsão. Dessa
forma, mesmo que a ação popular seja proposta reiteradas vezes, isso não implica no pagamento
de custas pelo seu autor.
A letra D está correta. Esse é o nosso gabarito, pois é justamenteo que consta no dispositivo
constitucional transcrito acima. O gabarito é a letra D.
26. (FGV / XIII Exame de Ordem Unificado – 2014) A ação de habeas data, como instrumento de
proteção de dimensão do direito de personalidade, destina-se a garantir o acesso de uma
pessoa a informações sobre ela que façam parte de arquivos ou banco de dados de entidades
governamentais ou públicas, bem como a garantir a correção de dados incorretos. A partir do
fragmento acima, assinale a opção correta.
A) Conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa
do impetrante ou de parente deste até o segundo grau, constantes de registro ou banco de
dados de entidades governamentais ou privadas.
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B) Além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil para petição inicial, a ação de
habeas data deverá vir instruída com prova da recusa ao acesso às informações ou o simples
decurso de dez dias sem decisão.
C) Do despacho de indeferimento da inicial de habeas data por falta de algum requisito legal
para o ajuizamento caberá agravo de instrumento.
D) A ação de habeas data terá prioridade sobre todos os atos judiciais, com exceção ao habeas
corpus e ao mandado de segurança.
Comentários:
A letra A está incorreta. Esse remédio constitucional não é permite ter acesso às informações de
terceiros. Já que é uma ação personalíssima.
A letra B está incorreta. Em todas as hipóteses do art. 8º da Lei nº 9.507/97 a petição inicial do
habeas data deverá ser instruída com prova da recusa
A letra C está incorreta. Nessa situação, cabe apelação.
A letra D está correta. Isso mesmo. Foi o determinado pelo legislador no art. 19 da Lei nº
9.507/97.
27. (FGV / XI Exame de Ordem Unificado – 2013) Em atenção às recentes manifestações
populares, fora noticiado na TV que determinados deputados estaduais de dado Estado da
Federação estavam utilizando a verba do orçamento destinada à saúde para proveito próprio.
Marcos, cidadão brasileiro, insatisfeito com a notícia e de posse de documentação que denota
indícios de lesão ao patrimônio de seu Estado, ajuíza Ação Popular no Juízo competente em
face dos aludidos deputados e do Estado. Em atenção ao disciplinado na Lei n. 4.717/65, que
trata da Ação Popular, assinale a alternativa incorreta.
(A) Marta, cidadã brasileira, residente e domiciliada no mesmo Estado, pode habilitar-se como
litisconsorte de Marcos.
(B) Na mesma linha da ação de Mandado de Segurança, o direito de ajuizá-la decai em 5 (cinco)
anos.
(C) O Estado, a juízo de seu representante legal, em se afigurando útil ao interesse público,
poderá atuar ao lado de Marcos na condução da ação.
(D) Sendo julgada improcedente a ação movida por Marcos, poderá este recorrer, além do
Ministério Público e qualquer outro cidadão.
Comentários:
A letra A está correta. Marta pode sim ser litisconsorte de Marcos, já que o §5º da Lei nº
4.717/65, na ação popular, qualquer cidadão pode se habilitar como litisconsorte ou assistente.
A letra B está incorreta. Como explicado durante a nossa aula, não há prazo decadencial para
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que ação popular seja ajuizada.
A letra C está correta. O Estado, guardião do interesse público, poderá ingressar na ação
popular, ao lado de Marcos, quando for útil ao interesse público. Assim definiu o legislador no
art. 6º, § 3º da Lei n.º 4.717/65, que possui a seguinte redação: "pessoas jurídica de direito
público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de
contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse
público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente".
A letra D está correta. Isso mesmo! Quando improcedente ação popular é permitido, ao autor,
qualquer cidadão e o Ministério Público interpor recurso (art. 19, § 2º da Lei n.º 4.717/65)
Gabarito: Letra B.
28. (FGV / X Exame de Ordem Unificado – 2013) Em relação aos remédios constitucionais,
assinale a afirmativa correta.
(A) O habeas data pode ser impetrado ainda que não haja negativa administrativa em relação ao
acesso a informações pessoais.
(B) A ação popular pode ser impetrada por pessoa jurídica.
(C) O particular pode figurar no polo passivo da ação de habeas corpus.
(D) O mandado de segurança somente pode ser impetrado quando as questões jurídicas forem
incontroversas.
Comentários:
A letra A está incorreta. O habeas data somente pode ser impetrado quando houver o interesse
de agir, configurado pela recusa da entidade governamental ou de caráter público a dar acesso
às informações pessoais.
A letra B está incorreta. Somente o cidadão pode impetrar ação popular.
A letra C está correta. De fato, o particular também pode figurar no polo passivo do habeas
corpus. É o caso de hospital que se recuse a dar alta a paciente, por exemplo.
A letra D está incorreta. De acordo com a súmula no 625, do STF, controvérsia sobre matéria de
direito não impede a concessão de mandado de segurança.
O gabarito é a letra C.
29. (FGV / IX Exame de Ordem Unificado – 2012) A respeito da ação de habeas corpus, assinale
a afirmativa incorreta.
(A) Pode ser impetrado por estrangeiro residente no país.
(B) É cabível contra punição disciplinar militar imposta por autoridade incompetente.
(C) Não é meio hábil para controle concreto de constitucionalidade.
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(D) A Constituição assegura a gratuidade para seu ajuizamento.
Comentários:
A letra A está correta. O habeas corpus pode ter como impetrante qualquer pessoa, nacional ou
estrangeira, física ou jurídica.
A letra B está correta. De acordo com o art. 142, §2º, CRFB/88, não é cabível habeas corpus em
caso de prisão administrativa por faltas disciplinares militares, decorrente de violação da
hierarquia. O entendimento é enquanto a discussão se referir ao mérito não é possível habeas
corpus. Entretanto, quando a discussão girar em torno do fato da prisão disciplinar ter sido ilegal,
o texto constitucional permite a apreciação pelo Poder Judiciário por meio do habeas corpus
(art. 5º, inciso XXXV, da CRFB/88)
A letra C está incorreta. O controle concreto ou difuso de constitucionalidade ocorre diante de
um caso concreto. Nesse caso, não ações específicas para isso (diferente do controle de
constitucionalidade abstrato). Por isso, a sua realização se dá por qualquer juiz ou tribunal, em
meio a qualquer ação, incluindo o habeas corpus.
A letra D está correta, nos moldes do inciso LXXVII do art. 5º da CRFB/88.
O gabarito é a letra C.
30. (FGV / VII Exame de Ordem Unificado – 2012) O mandado de segurança coletivo NÃO pode
ser impetrado por:
(A) organização sindical.
(B) partido político com representação no Congresso Nacional.
(C) entidade de classe de âmbito nacional.
(D) associações paramilitares.
Comentários:
De acordo com o inciso LXX do art. 5o da Constituição, o mandado de segurança coletivo pode
ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
A Carta Magna proíbe a criação de associações de caráter paramilitar (art. 5o, XVII, CF). O
gabarito é a Letra D.
31. (FGV/ IV Exame de Ordem Unificado – 2011) Determinado congressista é flagrado afirmando
em entrevista pública que não se relaciona com pessoas de etnia diversa da sua e não permite
que, no seu prédio residencial, onde atua como síndico, pessoas de etnia negra frequentem as
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áreas comuns, os elevadores sociaise a piscina do condomínio. Ciente desses atos, a ONG Tudo
Afro relaciona as pessoas prejudicadas e concita a representação para fins criminais com o
intuito de coibir os atos descritos. À luz das normas constitucionais e dos direitos humanos, é
correto afirmar que
(A) o crime de racismo é afiançável, sendo o valor fixado por decisão judicial.
(B) o prazo de prescrição incidente sobre o crime de racismo é de vinte anos.
(C) nos casos de crime de racismo, a pena cominada é de detenção.
(D) o crime de racismo não está sujeito a prazo extintivo de prescrição.
Comentários:
Opa, opa, opa. Aqui a banca nos chamou para dançar (rs). Guarde essa informação: racismo é
inafiançável e imprescritível, além de punido com pena de reclusão, nos moldes art. 5°, XLII,
CRFB/88. O gabarito é a letra D.
32. (FGV/ IV Exame de Ordem Unificado – 2011) O habeas data não pode ser impetrado em
favor de terceiro porque visa tutelar direito à informação relativa à pessoa do impetrante. A
respeito do enunciado acima, é correto afirmar que:
a) ambas as afirmativas são verdadeiras, e a primeira justifica a segunda.
b) a primeira afirmativa é verdadeira, e a segunda é falsa.
c) a primeira afirmativa é falsa, e a segunda é verdadeira.
d) ambas as afirmativas são falsas.
Comentários:
O habeas data é ação personalíssima, só podendo ser impetrada para garantir acesso a
informações do impetrante. Não pode ser impetrada em favor de terceiro. O gabarito é a letra
A.
33. (FGV / IV Exame de Ordem Unificado – 2011) A respeito da garantia constitucional do
acesso ao Poder Judiciário, assinale a alternativa correta.
(A) O Poder Judiciário admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas
paralelamente às ações movidas nas instâncias da justiça desportiva.
(B) De acordo com posição consolidada do Supremo Tribunal Federal, não ofende a garantia de
acesso ao Poder Judiciário a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de
ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.
(C) A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
(D) É assegurado a todos, mediante pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes
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Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
Comentários:
A letra A está incorreta. De acordo com o legislador constituinte é necessário o esgotamento das
instâncias da justiça desportiva, para o ingresso de ações judiciais relativas à disciplina e às
competições desportivas (art. 217, § 1º, da CRFB/88)
A letra B está incorreta. Pelo contrário, o Supremo sumulou mediante a Súmula Vinculante 28
estabeleceu que “é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de
admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito
tributário”.
A letra C está correta, de acordo com inciso LXXVIII do art. 5º da CRFB/88.
A letra D está incorreta. Não é necessário o pagamento de taxa. O Constituinte previu o direito
de petição sem necessidade de pagamento de taxas (art. 5°, XXXIV). Gabarito: Letra C.
34. (FGV / XX Exame de Ordem Unificado – 2016) José, brasileiro de dezesseis anos de idade,
possuidor de título de eleitor e no pleno gozo dos seus direitos políticos, identifica,
com provas irrefutáveis, ato lesivo do Presidente da República que atenta contra a moralidade
administrativa. Com base no fragmento acima, assinale a opção que se coaduna com o instituto
jurídico da Ação Popular.
A) José, desde que tenha assistência é parte legítima para propor Ação Popular em face do
Presidente da República perante o Supremo Tribunal Federal.
B) José, ainda que sem assistência é parte legítima para propor Ação Popular em face do
Presidente da República perante o juiz natural de primeira instância.
C) José, ainda que sem assistência, é parte legítima para propor Ação Popular em face do
Presidente da República perante o Supremo Tribunal Federal.
D) José não é parte legítima para propor Ação Popular em face do Presidente da República,
porque ainda não é considerado cidadão.
Comentários:
Meus amigos, questão tranquila hein? Estudamos que ato lesivo que atenta contra à moralidade
administrativa e praticado por cidadão temos a Ação Popular.
Em relação ao legitimado ativo, é considerado cidadão aquele que estiver em pleno gozo de
seus direitos políticos. E o título de eleitor dá ao nacional (nato ou naturalizado) a condição de
cidadão brasileiro. No caso da questão, ainda que José seja menor, ele possui 16 anos e está em
pleno gozo de seus direitos políticos. Assim ele é legitimado para impetrar ação popular e não
há necessidade de assistência de um responsável legal.
A competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade é, via de regra, do
juízo competente de primeiro grau. Gabarito Letra B.
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35. (FGV / XXIV Exame de Ordem Unificado – 2017) Atos generalizados de violência e
vandalismo foram praticados nas capitais de alguns estados do país, com ações orquestradas
pelo crime organizado. Identificados e presos alguns dos líderes desses movimentos, numerosos
políticos, com apoio popular, propuseram a criação, pela forma juridicamente correta, de um
juízo especial para apreciação desses fatos, em caráter temporário, a fim de que o julgamento
dos líderes presos se revele exemplar. Ao submeterem essa ideia a um advogado
constitucionalista, este afirma que, segundo a ordem jurídico-constitucional brasileira, a criação
de tal juízo:
A) é constitucional, pois o apoio popular tem o condão de legitimar a atuação do poder público,
ainda que esta seja contrária ao ordenamento jurídico vigente.
B) é inconstitucional, em razão de vedação expressa da Constituição da República de 1988 à
criação de juízo ou tribunal de exceção.
C) necessita de previsão legislativa ordinária, já que a criação de juízos é competência do Poder
Legislativo, após iniciativa do Poder Judiciário.
D) pressupõe a necessária alteração da Constituição da República de 1988, por via de emenda,
de maneira a suprimir a vedação ali existente.
Comentários:
Essa questão cobrou o entendimento do art. 5º XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção.
No caso prático, não há possibilidade de criação desse juízo especial com objeto de punir a
prática de vandalismo e a violência. Isso equivaleria a um juízo ou tribunal de exceção. Gabarito
Letra B.
36. (FGV / XXV Exame de Ordem Unificado – 2018) Jean Oliver, nascido em paris, na França,
naturalizou-se brasileiro no ano de 2003. Entretanto, no ano de 2016, foi condenado, na França,
por comprovado envolvimento de tráfico ilícito de drogas (cocaína), no território francês, entre
os anos de 2010 e 2014. Antes da condenação, em 2015, Jean passou a residir no Brasil. A
França, com quem o Brasil possui tratado de extradição de Jean, a fim de que cumpra, naquele
país, a pena de oito anos à qual foi condenado. Apreensivo, Jean, procura um advogado e o
questiona acerca da possibilidade de o Brasil extraditá-lo. O advogado, então, responde que,
segundo o sistema jurídico constitucional brasileiro, a extradição
A) não é possível, já que, a Constituição Federal, por não fazer distinção entre o brasileiro nato e
o brasileiro naturalizado, não pode autorizar tal procedimento.
B) não é possível, pois o Brasil não extradita seus cidadãos nacionais naturalizados, por crime
comum praticado após a oficialização do processo de naturalização.
C) é possível, pois a Constituição Federal prevê a possibilidade de extradição em caso de
comprovado envolvimento com tráfico ilícito de drogas, ainda que praticado após a
naturalização.
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D) é possível, pois a Constituição Federal autoriza que o Brasil extradite qualquer brasileiro
quando comprovado o seu envolvimento na prática de crime hediondo em outro país.
Comentários:
Opa!!!! Pra fecharmos o estudo de hoje, vamos a uma questão de 2018 cobrada no XXV Exame
OAB. Aqui pessoal, não tivemos surpresas. A FGV cobrou o entendimento literal do art. 5º, LI, da
nossa Constituição: “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”. Assim, Jean Oliver, na condição de brasileiro
naturalizado pode sim ser extraditado diante do comprovado envolvimento com tráfico ilícito de
drogas. Gabarito Letra C.
37. (FGV / XXIX Exame de Ordem Unificado – 2019) O Município X, visando à interligação de
duas importantes zonas da cidade, após o regular procedimento licitatório, efetua a contratação
de uma concessionária que ficaria responsável pela construção e administração da via. Ocorre
que, em análise do projeto básico do empreendimento, constatou-se que a rodovia passaria em
área de preservação ambiental e ensejaria graves danos ao ecossistema local. Com isso, antes
mesmo de se iniciarem as obras, Arnaldo, cidadão brasileiro e vereador no exercício do
mandato no Município X, constitui advogado e ingressa com Ação Popular postulando a
anulação da concessão. Com base na legislação vigente, assinale a afirmativa correta.
A) A Ação Popular proposta por Arnaldo não se revela adequada ao fim de impedir a obra
potencialmente lesiva ao meio ambiente.
B) A atuação de Arnaldo, na qualidade de cidadão, é subsidiária, sendo necessária a
demonstração de inércia por parte do Ministério Público.
C) A ação popular, ao lado dos demais instrumentos de tutela coletiva, é adequada à anulação
de atos lesivos ao meio ambiente, mas Arnaldo não precisaria constituir advogado para ajuizá-la.
D) Caso Arnaldo desista da Ação Popular, o Ministério Público ou qualquer cidadão que esteja
no gozo de seus direitos políticos poderá� prosseguir com a demanda.
Comentários:
O disposto na alternativa “D” está em conformidade com o previsto na Lei da Ação Popular
4.717/65, que em seu art. 9º prevê que o seguinte: “Se o autor desistir da ação ou der motiva à
absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º,
inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério
Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o
prosseguimento da ação”.
Com efeito, na hipótese de desistência da Ação Popular, tal fato não prejudicará o
prosseguimento da demanda. Será possível a continuidade da ação pelo MP ou qualquer
cidadão que esteja no gozo de seus direitos políticos. Gabarito Letra D.
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38. (FGV/XXX Exame de Ordem Unificado – 2019) O Supremo Tribunal Federal reconheceu a
periculosidade inerente ao ofício desempenhado pelos agentes penitenciários, por tratar-se de
atividade de risco. Contudo, ante a ausência de norma que regulamente a concessão da
aposentadoria especial no Estado Alfa, os agentes penitenciários dessa unidade federativa
encontram-se privados da concessão do referido direito constitucional. Diante disso, assinale a
opção que apresenta a medida judicial adequada a ser adotada pelo Sindicato dos Agentes
Penitenciários do Estado Alfa, organização sindical legalmente constituída e em funcionamento
há mais de 1 (um) ano, em defesa da respectiva categoria profissional.
A) Ele pode ingressar com mandado de injunção coletivo para sanar a falta da norma
regulamentadora, dispensada autorização especial dos seus membros.
B) Ele não possui legitimidade ativa para ingressar com mandado de injunção coletivo, mas
pode pleitear aplicação do direito constitucional via ação civil pública.
C) Ele tem legitimidade para ingressar com mandado de injunção coletivo, cuja decisão pode vir
a ter eficácia ultra partes, desde que apresente autorização especial dos seus membros.
D) Ele pode ingressar com mandado de injunção coletivo, mas, uma vez reconhecida a mora
legislativa, a decisão não pode estabelecer as condições em que se dará� o exercício do direito à
aposentadoria especial, sob pena de ofensa à separação dos Poderes.
Comentários:
O Mandado de Injunção é um remédio utilizado em caso de omissão a um direito constitucional,
ou seja, quando não ocorre a regulamentação exigida pela CRFB/88 para o exercício de um
direito.
A CRFB/88 não traz a previsão expressa do mandado de injunção coletivo, por isso o STF sempre
fez uma analogia com o mandado de segurança coletivo entendendo que os legitimados ativos
seriam os mesmos.
Atualmente, temos a Lei 13.300/2016 disciplinando não só o mandado de injunção individual,
mas também o coletivo. Nessa legislação foi unificado todo o entendimento jurisprudencial e
encontramos a resposta da questão exatamente no inciso III, do art. 12 transcrito abaixo:
Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e
prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de
seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização
especial;
Gabarito Letra A.
39. (FGV/XXX Exame de Ordem Unificado – 2019) Giuseppe, italiano, veio ainda criança para o
Brasil, juntamente com seus pais. Desde então, nunca sofreu qualquer tipo de condenação
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penal, constituiu família, sendo pai de um casal de filhos nascidos no país, possui título de eleitor
e nunca deixou de participar dos pleitos eleitorais. Embora tenha se naturalizado brasileiro na
década de 1990, não se sente brasileiro. Nesse sentido, Giuseppe afirma que é muito grato ao
Brasil, mas que, apesar do longo tempo aqui vivido, não partilha dos mesmos valores espirituais
e culturais dos brasileiros. Giuseppe mora em Vitória/ES e descobriu o envolvimento do Ministro
de Estado Alfa em fraude em uma licitação cujo resultado beneficiou, indevidamente, a empresa
de propriedade de seus irmãos. Indignado com tal atitude, Giuseppe resolveu, em nome da
intangibilidade do patrimônio público e do princípio da moralidade administrativa, propor ação
popular contra o Ministro de Estado Alfa, ingressando no juízo de primeira instância da justiça
comum, não no Supremo Tribunal Federal. Sobre o caso, com base no Direito Constitucional e
na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assinale a afirmativa correta.
A) A ação não deve prosperar, uma vez que a competência para processá-la e julgá-la é do
Supremo Tribunal Federal, e falta legitimidade ativa para o autor da ação, porque não possui a
nacionalidade brasileira, não sendo, portanto, classificado como cidadão brasileiro.
B) A ação deve prosperar, porque a competência para julgar a ação popular em tela é do juiz de
primeira instância da justiça comum, e o autor da ação tem legitimidade ativa porque é cidadão
no pleno gozo de seus direitos políticos, muito embora não faça parte da nação brasileira.
C) A ação não deve prosperar, uma vez que a competência para julgar a mencionada ação
popular é do Supremo Tribunal Federal, muito embora não falte legitimidade ad causam para o
autor da ação, que é cidadão brasileiro, detentor da nacionalidade brasileira e no pleno gozo
dos seus direitos políticos.
D) A ação deve prosperar, porque a competência para julgar a ação popular em tela tanto pode
ser do juiz de primeira instância dajustiça comum quanto do Supremo Tribunal Federal, e não
falta legitimidade ad causam para o autor da ação, já que integra o povo brasileiro.
Comentários:
O art. 5º da Lei 4.717/65 estabelece que a competência para o julgamento da ação popular é
determinada pela origem do ato lesivo a ser anulado. Em regra, a competência será do juízo de
primeiro grau. Ainda sim, no caso da ação, Giuseppe é brasileiro naturalizado e tem legitimidade
ativa. É cidadão e está em pleno gozo de seus direitos políticos.
Agora, um ponto de destaque. O fato de alguém ser cidadão não implica dizer necessariamente
que fará parte de uma nação. Para que isso ocorra que o sujeito venha a partilhar dos mesmos
valores. Nação decorre de um vínculo no aspecto histórico, cultural, econômico e linguístico. É
necessário o sentimento de pertencer à comunidade.
Gabarito Letra B.
40. (FGV/XXXI Exame de Ordem Unificado – 2020) João dos Santos foi selecionado para atuar
como praça prestadora de serviço militar inicial, fato que lhe permitirá ser o principal
responsável pelos meios de subsistência de sua família. No entanto, ficou indignado ao saber
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que sua remuneração será inferior ao salário mínimo, contrariando o texto constitucional,
insculpido no Art. 7o, inciso IV, da CRFB/88. Desesperado com tal situação, João entrou no
gabinete do seu comandante e o questionou, de forma ríspida e descortês, acerca dessa
remuneração supostamente inconstitucional, sofrendo, em consequência dessa conduta,
punição administrativo-disciplinar de prisão por 5 dias, nos termos da legislação pertinente.
Desolada, a família de João procurou um advogado para saber sobre a constitucionalidade da
remuneração inferior ao salário mínimo, bem como da possibilidade de a prisão ser relaxada por
ordem judicial. Nessas circunstâncias, nos termos do direito constitucional brasileiro e da
jurisprudência do STF, assinale a opção que apresenta a resposta do advogado.
A) A remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial
não viola a Constituição de 1988, bem como não cabe habeas corpus em relação às punições
disciplinares militares, exceto para análise de pressupostos de legalidade, excluída a apreciação
de questões referentes ao mérito.
B) A remuneração inferior ao salário mínimo contraria o Art. 7o, inciso IV, da Constituição de
1988, bem como se reconhece o cabimento de habeas corpus para as punições disciplinares
militares, qualquer que seja a circunstância.
C) O estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de
serviço militar inicial não viola a Constituição da República, mas é cabível o habeas corpus para
as punições disciplinares militares, até mesmo em relação a questões de mérito da sanção
administrativa.
D) A remuneração inferior ao salário mínimo contraria a ordem constitucional, mais
especificamente o texto constitucional inserido no Art. 7o, inciso IV, da Constituição de 1988,
bem como não se reconhece o cabimento de habeas corpus em relação às punições disciplinares
militares, exceto para análise dos pressupostos de legalidade, excluídas as questões de mérito
da sanção administrativa.
Comentários:
Essa questão foi pesadinha, reconheço (rs). E a FGV foi buscar com base no art. 142, § 2º, que
assim estabelece: “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares”. O
entendimento do STF acerca desse dispositivo é que, para discutir o mérito (motivo ou objeto)
das punições disciplinares militares não há que se falar em cabimento do Habeas Corpus. Mas,
no aspecto de legalidade, caberia o HC.
Além disso, temos a incidência da Súmula Vinculante nº. 06 do STF: Não viola a Constituição o
estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de
serviço militar inicial.
Gabarito Letra A.
41. (FGV/XXXI Exame de Ordem Unificado – 2020) Alfa, entidade de classe de abrangência
regional, legalmente constituída e em funcionamento há mais de 1 ano, ingressa, perante o
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Supremo Tribunal Federal, com mandado de segurança coletivo para tutelar os interesses
jurídicos de seus representados. Considerando a urgência do caso, Alfa não colheu autorização
dos seus associados para a impetração da medida. Com base na narrativa acima, assinale a
afirmativa correta.
A) Alfa não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo, de modo que a
defesa dos seus associados em juízo deve ser feita pelo Ministério Público ou, caso evidenciada
situação de vulnerabilidade, pela Defensoria Pública.
B) Alfa goza de ampla legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo, inclusive para
tutelar direitos e interesses titularizados por pessoas estranhas à classe por ela representada.
C) Alfa possui legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos
interesses jurídicos dos seus associados, sendo, todavia, imprescindível a prévia autorização
nominal e individualizada dos representados, em assembleia especialmente convocada para esse
fim.
D) Alfa possui legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos
interesses jurídicos da totalidade ou mesmo de parte dos seus associados, independentemente
de autorização.
Comentários:
Opa! Questão muito bacana no tema do Mandado de Segurança. Estudamos na parte teórica
que o STF entende que não precisa de uma autorização expressa de cada membro ou associado.
É o teor da Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de
classe em favor dos associados independe da autorização destes.
Além disso, o Supremo entende que os direitos defendidos pelas entidades não precisam se
referir a todos os membros, podendo ser de parte dos associados. Súmula 630: A entidade de
classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada
interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
Gabarito Letra D.
42. (FGV/XXXII Exame de Ordem Unificado – 2019) Ante a ausência de norma regulamentadora
de direito social na Constituição da República, cuja edição é de competência da União, ao que
se soma a constatação de que a mora legislativa já fora reconhecida em diversas decisões do
tribunal competente, o Sindicato dos Radiologistas do Estado Alfa, organização sindical
regularmente constituída e em funcionamento há mais de 1 (um) ano, ingressa com Mandado de
Injunção Coletivo perante o Supremo Tribunal Federal, pugnando pelo estabelecimento das
condições necessárias à fruição do referido direito, de interesse de todos os servidores públicos
lotados no Hospital de Diagnóstico por Imagem do respectivo ente, uma fundação pública
estadual. A partir do caso apresentado, com base na Constituição vigente e na Lei nº 13.300/16,
assinale a afirmativa correta.
a) A petição inicial do Mandado de Injunção Coletivo deverá ser indeferida desde logo, eis que
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manifestamente incabível, pois o autor não tem legitimidade ativa para a sua propositura.
b) Ainda que reconhecido o estado de mora legislativa, o Supremo Tribunal Federal não pode
estabelecer as condições para o exercício de um direito social.
c) O Mandado de Injunção Coletivo deveria ter sido proposto perante o Tribunal de Justiça do
Estado Alfa, pois a decisão abrangerá apenas os servidores da fundação pública estadual do
respectivo ente.
d) Com o trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal, julgando procedente o
pedido formulado, seus efeitos podem ser estendidos a casos análogos por decisão monocrática
do relator.
Comentários:
Art. 9º, § 2º da Lei 13.300/2016: Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser
estendidos aos casos análogos por decisãomonocrática do relator.
No Mandado de Injunção 670 o STF deu provimento ao remédio constitucional e, na sentença,
determinou a aplicação analógica da lei que rege a greve de empregado de empresa privada.
Os seus efeitos foram estendidos a todos os servidores públicos (efeito subjetivo erga omnes).
Gabarito: D
(..)
E assim concluímos a aula de hoje.
Superamos o tema mais cobrado em provas. ;)
Forte abraço a todos! ;)
Prof. Diego Cerqueira