07 - Memorial da Arbitragem - Requerida - Tapero

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<p>CAMARB – Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil</p><p>Procedimento Arbitral nº A-00/23</p><p>BACAMASO ENGENHARIA S.A.</p><p>Requerente</p><p>vs.</p><p>TAPERO TECNOLOGIA S.A.</p><p>Requerida</p><p>________________________________________________________________</p><p>MEMORIAL DA REQUERIDA</p><p>Equipe nº 130</p><p>________________________________________________________________</p><p>Beagá/Corais, 17 de agosto de 2023</p><p>SUMÁRIO</p><p>LISTA DE ABREVIATURAS 4</p><p>SÍNTESE DOS FATOS 7</p><p>SÚMULA DAS PRETENSÕES 8</p><p>PRELIMINARMENTE 9</p><p>PARTE I: O FATO NOVO COMUNICADO PELA REQUERIDA</p><p>(DEFERIMENTO DO SEU PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL) ENSEJA A</p><p>REVOGAÇÃO IMEDIATA DA DECISÃO DA ÁRBITRA DE EMERGÊNCIA 9</p><p>1.1 A revogação da decisão da árbitra de emergência é uma consequência inerente à</p><p>Recuperação Judicial 9</p><p>1.1.1 Os créditos existentes na data do pedido recuperacional submetem-se aos efeitos da</p><p>recuperação judicial 11</p><p>1.2 O Tribunal Arbitral pode e deve revogar a decisão da árbitra de emergência 12</p><p>1.3 Subsidiariamente, o pedido de urgência da Requerente tampouco preenche os</p><p>requisitos necessários para tanto. 14</p><p>PARTE II: O FATO DE A REQUERENTE NÃO TER SUBMETIDO AO DISPUTE</p><p>BOARD O SEU PEDIDO DE RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS QUE</p><p>SUPORTOU EM RAZÃO DAS INTEMPÉRIES GEOLÓGICAS TÊM</p><p>IMPLICAÇÕES NO PROCEDIMENTO ARBITRAL 15</p><p>2.1 O suposto direito de ressarcimento da Requerente decaiu 15</p><p>2.2 A Requerente busca seu próprio benefício ao submeter o pedido de ressarcimento</p><p>para o Tribunal, em vez de submetê-lo ao Dispute Board, que é altamente eficaz 17</p><p>DO MÉRITO 19</p><p>PARTE III: O RISCO GEOLÓGICO FOI ASSUMIDO PELA REQUERENTE 19</p><p>3.1 O contrato de EPC é um contrato atípico 19</p><p>3.1.1 As Partes acordaram que a Requerente assumiria os riscos geológicos 21</p><p>3.2 Tratando-se de contratos de EPC, o epecista assume os riscos da obra 22</p><p>3.3 Na hipótese do Tribunal considerar que o Contrato é de empreitada, os riscos</p><p>assumidos ainda são da Requerente 24</p><p>PARTE IV: A REQUERENTE DEVE SER RESPONSABILIZADA PELOS</p><p>CUSTOS COM A CONTRATAÇÃO SUBSTITUTIVA E PELOS PREJUÍZOS</p><p>SUPORTADOS EM RAZÃO DO ADIAMENTO DA INAUGURAÇÃO DO DATA</p><p>CENTER 24</p><p>4.1 A Requerente é responsável pelos custos da contratação substitutiva 25</p><p>4.1.1 O Contrato de Financiamento e o Contrato são contratos coligados e por isso as</p><p>disposições de ambos devem ser observadas pelas Partes 25</p><p>4.1.2 A Requerente deve arcar com os custos da contratação substitutiva devido à violação da</p><p>Cláusula 9° do Contrato de Financiamento 27</p><p>4.2 Os deveres da Cláusula 9ª do Contrato de Financiamento são oponíveis a</p><p>Requerente 28</p><p>4.3 A Requerente é responsável pelos prejuízos causados pelo adiamento da</p><p>inauguração do Data Center 29</p><p>4.3.1 A requerente descumpriu sua obrigação contratual e por tal razão deve ser</p><p>responsabilizada 29</p><p>4.3.2 A Requerente incorreu em ato ilícito com a contratação de maquinário inadequado, logo,</p><p>possui o dever de reparar 30</p><p>PARTE V: PEDIDOS 31</p><p>BIBLIOGRAFIA 32</p><p>Doutrina Nacional 32</p><p>Doutrina Internacional 43</p><p>Jurisprudência Nacional 45</p><p>Jurisprudência Internacional 50</p><p>Legislações 50</p><p>Regulamentos 52</p><p>LISTA DE ABREVIATURAS</p><p>Abreviação Significado</p><p>§ Parágrafo</p><p>Aditivo 1º Aditivo ao “Contrato de Engineering,</p><p>Procurement and Construction, a preço global, na</p><p>modalidade ‘Lump Sum Turnkey (LSTK)’’</p><p>Art. ou art. ou arts. Artigo</p><p>AC, Ap. ou Apl. Apelação Cível</p><p>AgI Agravo de Instrumento</p><p>AgInt nos EDcl no REsp Agravo Interno nos Embargos de</p><p>Declaração no Recurso Especial</p><p>CAMARB Câmara de Arbitragem Empresarial - Brasil</p><p>Carta-convite Carta-convite de concorrência privada</p><p>fornecida pela Requerida</p><p>Caso Caso da XIV Competição Brasileira de</p><p>Arbitragem e Mediação Empresarial</p><p>CC Código Civil</p><p>Cláusula 9ª Cláusula Nona - Responsabilidade</p><p>Ambiental e Social do Contrato de</p><p>Financiamento</p><p>Contrato Contrato de EPC na modalidade LSTK</p><p>Contrato de Financiamento Contrato de Financiamento com o Banco</p><p>dos Corais</p><p>CPC Código de Processo Civil</p><p>DAB Dispute Adjudication Board</p><p>Data Center Data center proposto pela Requerida e</p><p>posteriormente construído na região de</p><p>Portal do Sol, no estado de Corais</p><p>Dispute Board Dispute Review Board constituído no âmbito</p><p>do Contrato para acompanhamento da</p><p>evolução das obras do data center</p><p>DRB Dispute Review Board</p><p>EAC Embargos Infringentes em Apelação Cível</p><p>EPC Engineering, Procurement and Construction</p><p>Agreement</p><p>et al. Significa “e outros”</p><p>inc. Inciso (s)</p><p>LLE</p><p>LREF</p><p>Lei de Liberdade Econômica</p><p>Lei de Recuperação de Empresas e Falências</p><p>LSTK Lump Sum Turnkey, uma modalidade dos</p><p>contratos de EPC e que caracteriza o</p><p>Contrato celebrado pelas Partes</p><p>n ou nº Número (s)</p><p>Parte Requerente ou Requerida</p><p>Partes Requerente e Requerida</p><p>Procedimento Procedimento Arbitral nº A-00/23</p><p>Recuperação Judicial Pedido de recuperação judicial formulado</p><p>pela Requerida e posteriormente deferido</p><p>pelo juízo da 1ª Vara Empresarial da</p><p>Comarca de Portal do Sol/CO</p><p>REsp Recurso Especial</p><p>Regulamento de Dispute Board Regulamento de Dispute Boards da</p><p>CAMARB de 2017</p><p>Requerente Bacamaso Engenharia S.A.</p><p>Requerida Tapero Tecnologia S.A.</p><p>Resolução Administrativa nº 06/20 Resolução Administrativa nº 06/20 da</p><p>CAMARB</p><p>S.A Sociedade Anônima</p><p>STJ Superior Tribunal de Justiça</p><p>TDRBF The Dispute Resolutions Board Foundation</p><p>TCA Tutela Cautelar Antecedente</p><p>TJRJ Tribunal de Justiça do Estado do Rio de</p><p>Janeiro</p><p>TJSP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo</p><p>Tribunal Arbitral ou Tribunal Tribunal Arbitral constituído no presente</p><p>procedimento</p><p>V. ou Vs. Versus (contra)</p><p>Valor da Última Medição R$ 374.749.018,50 (trezentos e setenta e</p><p>quatro milhões, setecentos e quarenta e nove</p><p>mil, dezoito reais e cinquenta centavos)</p><p>SÍNTESE DOS FATOS</p><p>1. Em 10/2018, a Tapero Tecnologia S.A ("Requerida"), empresa do ramo de tecnologia,</p><p>a fim de otimizar seu processamento de dados, contraiu um financiamento perante o Banco</p><p>dos Corais (“Banco”) para construção de um data center (“Data Center”), no valor de</p><p>R$1.199.196.859,20 (um bilhão, novecentos e noventa e nove mil, oitocentos e cinquenta e</p><p>nove reais e vinte centavos) [Anexo 2, p.10], que representava 80% (oitenta por cento) do</p><p>valor da obra [Caso, p.3 §5; Anexo 2, p.10-18] (“Contrato de Financiamento”). Em 11/2018, a</p><p>Requerida, mediante concorrência privada, contratou a BACAMASO Engenharia S.A.</p><p>(“Requerente”), empreiteira do estado de Corais [Caso, p.3, §6-7], para construção do Data</p><p>Center, o que resultou na celebração do “Contrato de Engineering, Procurement and Construction, a</p><p>Preço Global, na Modalidade Lump Sum Turnkey” (“Contrato”) pelas Partes [Contrato, p.20].</p><p>2. Além da estipulação da arbitragem no Contrato [Contrato, Cláusula 22.3, p.32], as</p><p>Partes acordaram a presença de um dispute board para acompanhar as obras e prevenir eventuais</p><p>conflitos (“Dispute Board”) [Contrato, p.29, Cláusula 22.1]. Em 18/10/2019, durante as</p><p>escavações iniciais, a Requerente verificou a presença de rochas no solo e de um suposto sítio</p><p>arqueológico e acionou o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (“IPHAN”).</p><p>3. Em razão da investigação do IPHAN, as obras foram suspensas por sete meses, sendo,</p><p>por fim, apurado que sequer havia sítio no local, o que resultou no atraso de quatro meses no</p><p>cronograma [Caso, p.4, §11-13]. Em 03/2022, a Requerida foi informada pelo Banco, que a</p><p>Requerente contratou a empresa Technology Setenta Co. (“Setenta”) para perfurar o solo</p><p>rochoso [Anexo 8, p.50-51], mesmo ciente do compromisso socioeconômico assumido pela</p><p>Requerida no Contrato de Financiamento [Contrato, p.22, Cláusula 4.1].</p><p>4. A Setenta utiliza em seus serviços um maquinário cujo semicondutor era fornecido por</p><p>uma empresa notadamente conhecida por utilizar mão de obra análoga à escrava [Caso, p.5</p><p>§§15-17; Esclarecimento 7, p.132]. Imediatamente, a Requerida solicitou à Requerente que</p><p>substituísse o maquinário, tendo em vista que os equipamentos utilizados violavam o disposto</p><p>na Cláusula 9ª do Contrato de Financiamento [Caso, p.5, §17-18].</p><p>5. A Requerente negou-se a substituir o maquinário e solicitou que o montante de R$</p><p>374.749.018,50 (trezentos e setenta e quatro milhões, setecentos e quarenta e nove</p><p>implica em uma</p><p>responsabilização civil que exige reparação [art. 927, CC; TEPEDINO, BARBOZA, BODIN</p><p>p.806-807; TARTUCE 3, p.391; STJ, AREsp 2.028.832/PR].</p><p>122. A Requerente é uma empresa tradicional, com grande conhecimento técnico e expertise</p><p>[Caso, p.3, §6; Anexo 12, p.79]. Contudo, apesar de ser notoriamente uma parte sofisticada, a</p><p>própria, de forma imprudente, contratou uma empresa com notórias denúncias de trabalho</p><p>escravo, sem sequer checar a sua procedência [Caso, p.5, §16; Esclarecimento 7, p.132]. Ainda,</p><p>recusou-se a corrigir o referido vício da compra do maquinário. Assim, a necessidade de</p><p>correção da conduta da Requerente, somada à pressão do Banco para que fosse respeitada a</p><p>Cláusula de Governança Corporativa do Contrato de Financiamento, obrigou a Requerida a</p><p>adiar a inauguração do Data Center para substituir o maquinário [Caso, p.5, §17-20].</p><p>123. Por conseguinte, foi feita a contratação substitutiva, o que onerou em 40% (quarenta</p><p>por cento) o orçamento da obra [Caso, p.5, §§18-20; Esclarecimento 3, p.132]. Tal fato</p><p>resultou em uma despesa inesperada para a Requerida de R$600.000.000,00 (seiscentos</p><p>milhões de reais), além de dos demais danos comprovados advindos do atraso da obra (4.3).</p><p>124. Diante do exposto, é incontroverso que, em virtude da conduta imprudente da</p><p>Requerente, a Requerida não teve outra escolha, a não ser adiar a inauguração do Data Center.</p><p>Logo, o dever de reparar surge em razão do nexo de causalidade entre a conduta imprudente</p><p>da Requerente, o adiamento da obra (4.3.1 e 4.3.2) e os prejuízos arcados pela Requerida.</p><p>PARTE V: PEDIDOS</p><p>125. Com base no exposto, a Requerida pleiteia que o Tribunal Arbitral:</p><p>a) Revogue a decisão da árbitra de emergência e que os valores retidos sejam liberados</p><p>em favor da Requerida;</p><p>b) Reconheça que a Requerente assumiu com os riscos do descumprimento contratual e,</p><p>portanto, deve arcar com eles;</p><p>c) Revogue a decisão da árbitra de emergência acerca dos valores da última medição;</p><p>d) Reconheça que a Requerente assumiu os riscos geológicos da obra; e</p><p>e) Determine que a Requerente seja responsabilizada pelos custos suportados pela</p><p>Requerida com a contratação substitutiva e pelos prejuízos causados pelo adiamento</p><p>da inauguração do Data Center.</p><p>Beagá/Corais, 17 de agosto de 2023.</p><p>BIBLIOGRAFIA</p><p>Doutrina Nacional</p><p>Autor e Página Citação Completa</p><p>AGUIAR JÚNIOR, p. 90 ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, Ruy.</p><p>Extinção dos contratos por incumprimento</p><p>do devedor. Rio de Janeiro: Aide, 2004.</p><p>ALMEIDA, p. 118 ALMEIDA, João Alberto de. Processo</p><p>arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.</p><p>ALVES, p. 189-190 ALVES, André Cordelli. Contrato de</p><p>construção FIDIC new red book : civil law e</p><p>o sistema legal brasileiro. São Paulo:</p><p>Almedina, 2021.</p><p>ALVIM, p. 757 ALVIM, Eduardo Arruda. Manual de direito</p><p>processual civil: Teoria Geral do Processo,</p><p>Processo de Conhecimento, Recursos,</p><p>Precedentes. 18ª ed. São Paulo: Thomson</p><p>Reuters Brasil, 2019.</p><p>ALVIM 2, p. 132 ALVIM, Eduardo Arruda. Tutela Provisória.</p><p>São Paulo: Saraiva, 2017.</p><p>AMARAL, p. 561 AMARAL, Francisco. Direito civil:</p><p>introdução. 9ª ed. São Paulo: Saraiva Educação</p><p>SA, 2017.</p><p>AZEVEDO, p. 246 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Novos</p><p>estudos e pareceres de Direito Privado. São</p><p>Paulo: Saraiva, 2009.</p><p>BAPTISTA, p. 39 BAPTISTA, Luiz Olavo. Construção Civil e</p><p>Direito. São Paulo: Lex Editora, 2011.</p><p>BARBOSA, NETO, p. 4-5 BARBOSA, Rafael Vinheiro Monteiro; NETO,</p><p>Ayrton de Sena Gentil Neto. Arbitragem de</p><p>emergência: a tutela de emergência na fase</p><p>pré-arbitral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos</p><p>Tribunais, 2018.</p><p>BASÍLIO, FERRAZ, p. 2 BASÍLIO, Ana Tereza; FERRAZ, Álvaro.</p><p>Estão Sujeitos à Recuperação Judicial os</p><p>Créditos Existentes (Originados) Até a</p><p>Data do Requerimento de Recuperação</p><p>Judicial. Revista dos Tribunais, Vol.13: 2019.</p><p>BEZERRA, p. 159 BEZERRA, Manoel Justino. Lei de</p><p>recuperação de empresas e falência: Lei</p><p>11.101/2005 comentada artigo por artigo. 12ª</p><p>ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.</p><p>BEZERRA FILHO, p. 123</p><p>BEZERRA FILHO, p. 209</p><p>BEZERRA, Manoel Justino. Lei de</p><p>recuperação de empresas e falência: Lei</p><p>11.101/2005 comentada artigo por artigo. 6ª</p><p>ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.</p><p>BUENO, p. 65 Bueno, Júlio César. Melhores Práticas em</p><p>Empreendimentos de Infraestrutura: Sistemas</p><p>Contratuais Complexos e Tendências num</p><p>Ambiente de Negócios Globalizado. In: Silva,</p><p>Leonardo Toledo da (coord.). Direito e</p><p>Infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2012.</p><p>CAMPINHO, p. 145 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação</p><p>de empresa: o novo regime da insolvência</p><p>empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.</p><p>CARREIRA ALVIM, p. 127 CARREIRA ALVIM, José Eduardo.</p><p>Comentários à Lei de Arbitragem. 2ª ed. Rio</p><p>de Janeiro, 2004.</p><p>CARRETEIRO, p. 152</p><p>CARRETEIRO, p. 224</p><p>CARRETEIRO, Mateus Aimoré. Tutelas de</p><p>Urgência e Processo Arbitral. 2ª ed. São</p><p>Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.</p><p>CARMO, p. 104-105</p><p>CARMO, p. 206</p><p>CARMO, Lie Uema do. Contratos de</p><p>Construção de Grandes Obras. São Paulo:</p><p>Almedina Brasil, 2019.</p><p>CARMONA, p. 46</p><p>CARMONA, p.322-329</p><p>CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e</p><p>Processo: um comentário à lei n°9.307/96.</p><p>3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.</p><p>CARMONA 2, p. 111 CARMONA, Carlos Alberto. Medidas</p><p>cautelares em processo arbitral: a solução</p><p>da Lei Brasileira e as experiências</p><p>estrangeiras. Seminário internacional sobre</p><p>Direito Arbitral, Belo Horizonte, 2003.</p><p>CARVALHO, p. 175 CARVALHO, William Eustáquio de.</p><p>Apontamentos sobre o princípio da</p><p>preservação da empresa. In: CARVALHO,</p><p>William Eustáquio de; CASTRO, Moema A. S.</p><p>de. Direito falimentar contemporâneo. Porto</p><p>Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008.</p><p>CAVALIERI, p. 17</p><p>CAVALIERI, p. 183</p><p>CAVALIERI, Sergio Filho. Programa de</p><p>responsabilidade civil. 10ª ed. São Paulo:</p><p>Editora Atlas, 2012.</p><p>COELHO, p. 221 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei</p><p>de Falências e de Recuperação de</p><p>Empresas. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.</p><p>COELHO 2, p.41 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito</p><p>Civil. São Paulo: Saraiva, 2020.</p><p>CORRÊA LIMA, O., CORRÊA LIMA, S., p.</p><p>491-495</p><p>CORRÊA LIMA, Osmar Brina; CORRÊA</p><p>LIMA, Sérgio Mourão. Comentários à nova</p><p>lei de falências e recuperação de empresas</p><p>– Lei n. 11.101/05, de 09 de fevereiro de</p><p>2005. Rio de Janeiro: Forense, 2009.</p><p>COSTA, p. 116 COSTA, Marcos Gomes da. Tutela de</p><p>urgência e processo arbitral. Dissertação de</p><p>mestrado, São Paulo, 2013.</p><p>COUCEIRO, p. 3 COUCEIRO, Roberta Menezes. Da concessão</p><p>pelo juiz brasileiro de tutela cautelar</p><p>antecedente à instituição de arbitragem</p><p>com sede fora do Brasil. São Paulo: Revista</p><p>dos Tribunais, 2017.</p><p>COUTINHO, PACÍFICO, p. 2 COUTINHO, Renato; PACÍFICO, Pedro.</p><p>Apontamentos Sobre a Compatibilidade</p><p>Entre Os Institutos da Recuperação</p><p>Judicial e da Arbitragem. Revista de Direito</p><p>Recuperacional e Empresa, Vol.11, 2019.</p><p>DEUS, p. 199</p><p>DEUS, p. 201</p><p>DEUS, Adriana Regina Sarra de. O contrato</p><p>de EPC: engineering, procurement and</p><p>construction. São Paulo: Almedina, 2019.</p><p>DECCACHE, p. 8</p><p>DECCACHE, p. 12</p><p>DECCACHE, Antonio. Convenção de</p><p>arbitragem, recuperação judicial e falência.</p><p>Revista de Direito Empresarial, Vol. 19, 2016.</p><p>DIDIER, BRAGA, OLIVEIRA, p. 582 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno;</p><p>OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de</p><p>direito processual civil. 11ª ed. Salvador:</p><p>Juspodivm, Vol. 2. 2016.</p><p>DONATO, p. 61-62</p><p>DONATO, p. 56</p><p>DONATO, Raphael. A influência dos riscos</p><p>nos contratos de EPC Turnkey. Rio de</p><p>Janeiro: Universidade do Estado do Rio de</p><p>Janeiro, Faculdade de Direito, 2015. Tese de</p><p>mestrado.</p><p>ESPÍNOLA, p. 272 ESPÍNOLA, Eduardo. Garantia e extinção</p><p>das obrigações. Campinas: Bookseller, 2005.</p><p>FAZZIO JUNIOR, p. 34 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de</p><p>falência e recuperação judicial de</p><p>empresas. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.</p><p>FERNANDES, p. 253 FERNANDES, Marcelo Cama Proença.</p><p>Contratos: eficácia e relatividade nas</p><p>coligações contratuais. São Paulo: Saraiva,</p><p>2014, p. 253.</p><p>FERNANDES, p. 60 FERNANDES, Wanderley. Cláusula de</p><p>exoneração e limitação de</p><p>responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 2013.</p><p>FILHO, p. 154-157 FILHO, Cláudio de Melo Valença. A</p><p>Arbitragem em juízo. Tese (Doutorado em</p><p>Direito) -</p><p>Faculdade de Direito da Universidade</p><p>de São Paulo, São Paulo, 2015.</p><p>FORGIONI, p.51 FORGIONI, Paula. Contratos Empresariais</p><p>- Teoria Geral e Aplicação. 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Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?</p><p>src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquis</p><p>a=tipoPesquisaGenerica&num_registro=20200</p><p>0652539. Acesso em: 19 de jul. de 2023.</p><p>STJ, AREsp 1887163/RJ BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. (4ªª</p><p>Turma). Agravo em Recurso Especial n°</p><p>1.887.163/RJ. Relator: Min. Maria Isabel. Data</p><p>de publicação: 30/09/2023. Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/webstj/Processo/jus</p><p>tica/jurisprudencia.asp?valor=202101288962.</p><p>Acesso em: 20 de jul. de 2023.</p><p>STJ, AREsp 799757/MG BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. (3ª</p><p>Turma). Agravo em Recurso Especial n°</p><p>7.997.757/MG. Relator: Min. Marco Aurélio</p><p>Bellizze. Data de publicação: 06/04/2021.</p><p>Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/processo/julgament</p><p>o/eletronico/documento/mediado/?document</p><p>o_tipo=91&documento_sequencial=12261435</p><p>5&registro_numero=201502649952&peticao_n</p><p>umero=201600094458&publicacao_data=2021</p><p>https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201702803020&dt_publicacao=09/09/2020</p><p>https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201702803020&dt_publicacao=09/09/2020</p><p>https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201702803020&dt_publicacao=09/09/2020</p><p>0406&formato=PDF. Acesso em: 19 de jul. de</p><p>2023.</p><p>STJ, AREsp 2.028.832/PR BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. (3ª</p><p>Turma). Agravo em Recurso Especial n°</p><p>2.028.832/PR. Relator: Min. Marco Aurélio</p><p>Bellizze, 26 de junho de 2023. Data de</p><p>publicação: 30/06/2023. Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/webstj/Processo/jus</p><p>tica/jurisprudencia.asp?valor=202103699713.</p><p>Acesso em: 06 de jul. de 2023.</p><p>STJ, REsp 1325847/AP BRASIL, Superior Tribunal de Justiça (3ª</p><p>Turma). Recurso Especial nº 1.325.847/AP.</p><p>Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 31 de</p><p>março de 2015. Data de publicação:</p><p>31/03/2015. Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/webstj/Processo/jus</p><p>tica/jurisprudencia.asp?valor=201201088328.</p><p>Acesso em: 20 jul. 2023.</p><p>STJ, REsp 1799627/SP BRASIL, Superior Tribunal de Justiça (3º</p><p>Turma). Recurso Especial nº 1.799.627/SP.</p><p>Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 23 de</p><p>abril de 2019. Data da publicação: 09/05/2019.</p><p>Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?</p><p>src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquis</p><p>a=tipoPesquisaGenerica&num_registro=20180</p><p>1190972.</p><p>Acesso em: 29 jul. 2023</p><p>STJ, REsp 1942498/DF BRASIL, Superior Tribunal de Justiça (3ª</p><p>Turma). Recurso Especial nº 1.942.498/DF.</p><p>1Relator: Min. Paulo de Tarso, 17 de junho de</p><p>2022. Data de publicação: 17/06/2022.</p><p>Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/webstj/Processo/jus</p><p>tica/jurisprudencia.asp?valor=202101734120.</p><p>Acesso em: 20 jul. 2023.</p><p>STJ REsp. 2.030.487/MT BRASIL, Superior Tribunal de Justiça (3ª</p><p>Turma). Recurso Especial nº 2.030.487/MT.</p><p>Relator: Min. Moura Ribeiro, 26 de maio de</p><p>2023. Data de publicação: 26/05/2023.</p><p>Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/webstj/Processo/jus</p><p>tica/jurisprudencia.asp?valor=202203129561.</p><p>Acesso em: 20 jul. 2023.</p><p>STJ, REsp 2032426/DF BRASIL, Superior Tribunal de Justiça (3ª</p><p>Turma). Recurso Especial nº 2032426/DF.</p><p>Relator: Min. Moura Ribeiro, 17 de maio de</p><p>2023. Data de publicação: 17/05/2023.</p><p>Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/webstj/Processo/jus</p><p>tica/jurisprudencia.asp?valor=202104001151.</p><p>Acesso em: 19 jul. 2023.</p><p>STJ, REsp 2.033.755/SP BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. (3ª</p><p>Turma). Recurso Especial n° 2.033.755/SP.</p><p>Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 19 de</p><p>abril de 2023. Data da publicação: 02/05/2023.</p><p>Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?</p><p>src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquis</p><p>a=tipoPesquisaGenerica&num_registro=20220</p><p>3310830. Acesso em: 19 de jul. de 2023.</p><p>STJ, Tema nº 1051 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Tema nº</p><p>1051. Dispõe: Para o fim de submissão aos</p><p>efeitos da recuperação judicial, considera-se que</p><p>a existência do crédito é determinada pela data</p><p>em que ocorreu o seu fato gerador. Data da</p><p>publicação: 06 maio de 2020. Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_re</p><p>petitivos/pesquisa.jsp?&l=10&i=1&tt=T.</p><p>Acesso em: 21 de jul. 2023</p><p>TJSP, EAC nº 9182417-94.2002.8.26.0000 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de São</p><p>Paulo (13ª Câmara de Direito Privado).</p><p>Embargos Infringentes nº</p><p>9182417-94.2002.8.26.0000 SP. Relator:. Zélia</p><p>Maria Antunes Alves. Data de Publicação:</p><p>30/08/2006. Disponível em:</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAc</p><p>ordao=404403&cdForo=0. Acesso em: 20 de</p><p>jul. de 2023.</p><p>TJMG, Ap 1.0145.16.010520-4/001 BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais</p><p>(9ª Câmara Cível). Apelação Cível</p><p>1.0145.16.010520-4/001 MG. Relator: Des.(a)</p><p>Luiz Artur Hilário. Data de Publicação:</p><p>24/01/2018. Disponível em:</p><p>https://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/relatorio</p><p>Acordao?numeroVerificador=10145160105204</p><p>00120171403901. Acesso em: 20 de jul. 2023.</p><p>TJRJ, TCA 0803087-20.2023.8.19.0001 BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,</p><p>Tutela Cautelar Antecedente nº</p><p>0803087-20.2023.8.19.0001. Juiz de Direito</p><p>https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?&l=10&i=1&tt=T</p><p>https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?&l=10&i=1&tt=T</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=404403&cdForo=0</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=404403&cdForo=0</p><p>https://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/relatorioAcordao?numeroVerificador=1014516010520400120171403901</p><p>https://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/relatorioAcordao?numeroVerificador=1014516010520400120171403901</p><p>https://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/relatorioAcordao?numeroVerificador=1014516010520400120171403901</p><p>Paulo Assed Estefan. Data de Publicação</p><p>11/03/2023. Disponível em:</p><p>https://psvar.com.br/recuperacao-judicial/gru</p><p>po-americanas/. Acesso em: 20 de jul. 2023.</p><p>TJSP, AgI. 2085872-46.2023.8.26.0000 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo,</p><p>Agravo de Instrumento nº</p><p>2085872-46.2023.8.26.0000. Relator: Des. Gil</p><p>Coelho. Data de Publicação 22/06/2023.</p><p>Disponível em:</p><p>https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdA</p><p>cordao=16871603&cdForo=0 Acesso em: 29</p><p>de jul. 2023.</p><p>TJSP, AgI. 2229668-32.2022.8.26.0000 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo,</p><p>Agravo de Instrumento nº</p><p>2229668-32.2022.8.26.0000. Relator: Des.</p><p>Cesar Ciampolini. Data de Publicação</p><p>31/01/2023. Disponível em:</p><p>https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdA</p><p>cordao=16415978&cdForo=0 Acesso em: 29</p><p>de jul. 2023.</p><p>TJSP, AgI. 2007018-38.2023.8.26.0000 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo,</p><p>Agravo de Instrumento nº</p><p>2007018-38.2023.8.26.0000. Relator: Des.</p><p>Paulo Alcides Amaral Salles. Data de</p><p>Publicação 28/07/2023. Disponível em:</p><p>https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdA</p><p>cordao=16992646&cdForo=0 Acesso em: 29</p><p>de jul. 2023.</p><p>TJSP, Ap. 1001260-19.2019.8.26.0297 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo (1ª</p><p>Câmara Reservada de Direito Empresarial).</p><p>Apelação Cível 1001260-19.2019.8.26.0297</p><p>SP. Relator: Azuma Nishi. Data de Publicação:</p><p>04/04/2023. Disponível em:</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAc</p><p>ordao=16630058&cdForo=0. Acesso em: 20</p><p>de jul. de 2023.</p><p>TJSP, Ap. 1002374-34.2021.8.26.0099 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo (35ª</p><p>Câmara de Direito Privado) Apelação Cível</p><p>1002374-34.2021.8.26.0099 SP. Relator: Morais</p><p>Pucci. Data de Publicação: 28/06/2023.</p><p>Disponível em:</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAc</p><p>ordao=16888081&cdForo=0. Acesso em: 20</p><p>de jul. de 2023.</p><p>https://psvar.com.br/recuperacao-judicial/grupo-americanas/</p><p>https://psvar.com.br/recuperacao-judicial/grupo-americanas/</p><p>https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16871603&cdForo=0</p><p>https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16871603&cdForo=0</p><p>https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16415978&cdForo=0</p><p>https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16415978&cdForo=0</p><p>https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16992646&cdForo=0</p><p>https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16992646&cdForo=0</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16630058&cdForo=0</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16630058&cdForo=0</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16888081&cdForo=0</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16888081&cdForo=0</p><p>TJSP, Ap. 1003449- 94.2019.8.26.0191 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo (35ª</p><p>Câmara de Direito Privado) Apelação Cível</p><p>1003449-94.2019.8.26.0191 SP. Relator: Morais</p><p>Pucci. Data de Publicação: 07/10/2022.</p><p>Disponível em:</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAc</p><p>ordao=16126748&cdForo=0. Acesso em: 20</p><p>de jul. de 2023.</p><p>TJSP, AgI 2226157-26.2022.8.26.0000 BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo (1ª</p><p>Câmara Reservada de Direito Empresarial)</p><p>Agravo de Instrumento n°</p><p>2226157-26.2022.8.26.0000. Relator: Cesar</p><p>Ciampolini, 12 de abril de 2023. Data da</p><p>publicação: 17/04/2023. Disponível em:</p><p>https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdA</p><p>cordao=16662832&cdForo=0. Acesso em: 29</p><p>de jun. 2023.</p><p>Jurisprudência Internacional</p><p>ICC Case No. 16435 ICC Case No. 16435. (Final Award), 2015,</p><p>ICC International Court Arbitration</p><p>Boletim, Issue 1, p. 84. Disponível em:</p><p>https://jusmundi.com/en/document/publi</p><p>cation/en-final-award-in-case-16435-extract.</p><p>Acesso em: 17 ago. 2023.</p><p>Legislações</p><p>Nome ou Número da Legislação Citação Completa</p><p>art. 186, CC</p><p>art.249, CC</p><p>art. 389, CC</p><p>art. 421, CC</p><p>art. 422, CC</p><p>art. 475, CC</p><p>arts. 610-626</p><p>art. 927, CC</p><p>BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de</p><p>janeiro de 2002. Disponível em:</p><p>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002</p><p>/l10406.htm. Acesso em: 14 jul. 2021.</p><p>art. 515, inc. VII, CPC</p><p>art. 300, CPC</p><p>BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n.</p><p>13.105, de 16 de Março de 2015. Brasília, 2015.</p><p>Disponível em:</p><p>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato201</p><p>5-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 06</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16126748&cdForo=0</p><p>http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=16126748&cdForo=0</p><p>https://jusmundi.com/en/document/publication/en-final-award-in-case-16435-extract</p><p>https://jusmundi.com/en/document/publication/en-final-award-in-case-16435-extract</p><p>jul. 2023</p><p>CF, art. 5º, XXXV BRASIL. Constituição da República</p><p>Federativa do Brasil. Brasília, 1988.</p><p>Disponível em:</p><p>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constitui</p><p>cao/constituicao.htm. Acesso em: 13 jul. 2023.</p><p>Enunciado 21, CJF BRASIL. Enunciado n° 21. I Jornada de</p><p>Direito Civil. Disponível em:</p><p>https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/</p><p>667. Acesso em: 20 jun. 2023</p><p>art. 2, inc. I, LLE</p><p>art. 3, VIII, LLE</p><p>BRASIL. Lei de Liberdade Econômica. Lei</p><p>nº 13.874, de 20 de setembro de 2019.</p><p>Disponível em:</p><p>https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato201</p><p>9-2022/2019/lei/L13874.htm. Acesso em: 20</p><p>jul. 2023.</p><p>art. 6º, II, LREF</p><p>art. 9º, LREF</p><p>art. 47, LREF</p><p>art. 49, LREF</p><p>art. 52, III, LREF</p><p>art. 58, §2º, LREF</p><p>BRASIL. Lei de Recuperação Empresarial e</p><p>Falência. Lei nº 11.101, de 09 de Fevereiro de</p><p>2005. Disponível em:</p><p>https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato200</p><p>4-2006/2005/lei/l11101.htm. Acesso em: 20</p><p>jul. 2023.</p><p>Regulamentos</p><p>Câmara ou Centro Citação Completa</p><p>CAMARB, item 1.7</p><p>CAMARB, item 3.5</p><p>CAMARB, item 6.1 a 6.3</p><p>CAMARB, itens 7.1 a 7.2</p><p>CAMARB, item 9.1</p><p>CAMARB. Regulamento de Dispute Board.</p><p>Disponível em</p><p>https://camarb.com.br/dispute-board/regulam</p><p>ento/. Acesso em: 20 jun. 2023.</p><p>Resolução n° 06/20, item 8.6 CAMARB. Resolução n° 06/2020. Disponível</p><p>em:</p><p>https://camarb.com.br/en/arbitration/adminis</p><p>https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm</p><p>https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm</p><p>https://camarb.com.br/en/arbitration/administrative-resolutions/administrative-resolution-no-06-20/</p><p>trative-resolutions/administrative-resolution-no</p><p>-06-20/. Acesso em: 20 jun. 2023.</p><p>https://camarb.com.br/en/arbitration/administrative-resolutions/administrative-resolution-no-06-20/</p><p>https://camarb.com.br/en/arbitration/administrative-resolutions/administrative-resolution-no-06-20/</p><p>mil, dezoito</p><p>reais e cinquenta centavos) (“Valor da Última Medição”) fosse pago [Caso, p.5, §18-19]. Sem</p><p>outra alternativa e, a fim de manter o compromisso adimplido no Contrato de Financiamento,</p><p>a Requerida contratou um terceiro para refazer a parte eletromecânica da obra [Caso, p.5, §20].</p><p>6. Como a substituição do maquinário foi decorrente da falta de diligência da Requerente,</p><p>a Requerida, em observância ao Contrato, acionou o Dispute Board em 26/07/2022, para que</p><p>fosse reconhecida (i) a desconformidade do maquinário, (ii) a validade da retenção do Valor da</p><p>Última Medição; e (iii) a responsabilização da Requerente pelas despesas decorrentes da</p><p>contratação substitutiva [Caso, p.5, §21]. Em resposta, a Requerente solicitou que: (i) a obra</p><p>fosse declarada concluída, e (ii) fosse realizado o pagamento do Valor da Última Mediação,</p><p>requerimentos que foram erroneamente acatados pelo Dispute Board [Anexo 10, p.71].</p><p>7. Em razão do atraso nas obras e dos custos da contratação substitutiva, ambos</p><p>motivados pela Requerente, a Requerida suportou consideráveis prejuízos financeiros, o que</p><p>culminou na queda do seu fluxo de caixa e no ajuizamento de execuções pelos seus credores</p><p>[Caso, p.7 §23-26; Anexo 19, p.126]. Diante desse estado de fragilidade financeira causado pela</p><p>Requerente, a Requerida formulou um pedido de recuperação judicial (“Recuperação</p><p>Judicial”), no qual listou corretamente o crédito da Requerente no montante de $49.581,00</p><p>(quarenta e nove mil, quinhentos e oitenta e um reais) [Caso, p.6, §26].</p><p>8. Irresignada, a Requerente questionou a Requerida, que ratificou que o Valor da Última</p><p>Medição não era devido [Anexo 11, p.72-76]. Em 05/01/2023, na tentativa de prejudicar a</p><p>Recuperação Judicial e furar a fila de credores, a contraparte, ciente que o pedido</p><p>recuperacional estava sob análise, requereu: (i) tutela perante a CAMARB para obter o arresto</p><p>do Valor da Última Medição, bem como (ii) solicitação de arbitragem, na qual incluiu um</p><p>pedido ilegítimo de ressarcimento, que sequer foi submetido ao Dispute Board [Caso, p.6, §28].</p><p>9. Em 01/2023, a árbitra de emergência deferiu a tutela da Requerente [Anexo 14,</p><p>p.93-94]. Como o pedido recuperacional ainda estava em análise, a Requerida efetuou o</p><p>depósito [Caso, p.7, §31]. Todavia, em 06/03/2023, houve o processamento da Recuperação</p><p>Judicial [Anexo 16, p.108-110]. Por isso, em resposta à solicitação de arbitragem, a Requerida</p><p>pleiteou que: (i) o Tribunal revogasse a decisão de emergência, e (ii) fosse ressarcida pelos</p><p>prejuízos causados pela Requerente. Em 01/06/2023, o Tribunal emitiu Ordem Processual</p><p>para que as Partes apresentassem os memoriais acerca dos pontos controvertidos.</p><p>SÚMULA DAS PRETENSÕES</p><p>10. Diante dos fatos expostos, a Requerida passará a demonstrar, preliminarmente, que (i)</p><p>o deferimento do pedido de Recuperação Judicial gera a revogação imediata da decisão da</p><p>árbitra de emergência, e que (ii) o fato da Requerida não ter apresentado ao Dispute Board o seu</p><p>pedido de ressarcimento dos prejuízos impacta diretamente o presente Procedimento. No</p><p>mérito, será comprovado que (iii) a Requerente assumiu os riscos geológicos da obra, e (iv)</p><p>que a Requerente deve ser responsabilizada pelos custos da contratação substitutiva e pelos</p><p>prejuízos causados pelo adiamento da inauguração do Data Center.</p><p>PRELIMINARMENTE</p><p>PARTE I: O FATO NOVO COMUNICADO PELA REQUERIDA</p><p>(DEFERIMENTO DO SEU PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL) ENSEJA A</p><p>REVOGAÇÃO IMEDIATA DA DECISÃO DA ÁRBITRA DE EMERGÊNCIA</p><p>11. A Requerida irá comprovar que: (1.1) o deferimento do processamento da</p><p>Recuperação Judicial impõe a revogação da decisão da árbitra de emergência. Ademais, (1.1.1)</p><p>o crédito da Requerente foi constituído antes do pedido recuperacional e, portanto,</p><p>submete-se aos efeitos da recuperação judicial. Logo, não pode ser disposto pela decisão de</p><p>emergência. Adicionalmente, (1.2) a Requerida provará que o Tribunal Arbitral pode e deve</p><p>revogar a referida decisão e, por fim, (1.3) que a decisão de emergência sequer cumpre os</p><p>requisitos necessários para a concessão de uma tutela de urgência, visto que inexiste a</p><p>probabilidade do direito e o risco de mora quanto ao pagamento do crédito da parte contrária.</p><p>1.1 A revogação da decisão da árbitra de emergência é uma consequência inerente à</p><p>Recuperação Judicial</p><p>12. Ao tomar ciência do pedido de Recuperação Judicial, a Requerente solicitou tutela de</p><p>urgência na tentativa de garantir seu crédito supostamente advindo do Valor da Última</p><p>Medição antes do próprio deferimento do processamento da Recuperação Judicial [Caso, p.6,</p><p>§8]. Tal tutela foi concedida pela árbitra de emergência, que determinou o arresto do Valor da</p><p>Última Medição [Anexo 14, p.93]. Contudo, o fato novo impõe a revogação imediata da</p><p>referida decisão, posto que a sua manutenção é prejudicial para satisfação do objetivo da</p><p>Recuperação Judicial, além de configurar uma violação ao princípio par conditio creditorum.</p><p>13. Inicialmente, destaca-se que a Requerida não possui a pretensão de descumprir a</p><p>cláusula compromissória, visto que a solicitação de recuperação judicial ao juízo estatal não é</p><p>incompatível com a convenção arbitral, tampouco configura uma renúncia a tal pacto [art. 6º,</p><p>§9º, LREF; CARMONA, p.46; DECCACHE, p.8]. Contudo, é inevitável reconhecer que a</p><p>continuidade deste Procedimento deve ser analisada tendo em vista que a sociedade que ocupa</p><p>o polo passivo da relação está em Recuperação Judicial [Anexo 16, p.108-110]. Assim, o que a</p><p>Requerida verdadeiramente pleiteia é a revogação imediata da decisão de emergência.</p><p>14. O deferimento do processamento da Recuperação Judicial modifica integralmente o</p><p>cenário no qual a referida decisão foi proferida. Isso porque, durante a recuperação judicial, as</p><p>empresas recuperandas, tal como a Requerida, encontram-se em uma situação</p><p>temporariamente desfavorável [CAMPINHO, p.145; PIMENTA, p.153]. Nesse sentido, o</p><p>principal objetivo e cerne do instituto da recuperação judicial é a superação do estado</p><p>temporário de demasiada fragilidade financeira [art. 47, LREF; BEZERRA, p.159; NETO,</p><p>p.63; PIMENTA, p.68; RESTIFFE, p.62], o que é viabilizado quando há o comprometimento</p><p>total da empresa com o plano de recuperação [BAIRD, p.187; LEWIS, p.7].</p><p>15. Para alcançar tal resultado, devem ser observados os princípios basilares do processo</p><p>recuperacional, notadamente: (i) o princípio da preservação da empresa [art. 47, LREF;</p><p>CORRÊA-LIMA, O., CORRÊA LIMA, S., p.491-495; GARDINO, p.14; BEZERRA FILHO,</p><p>p.123; STJ, CC 175484/MG; STJ, REsp, 2030487/MT]; e (ii) o par conditio creditorum, que prevê</p><p>a igualdade entre os credores no âmbito do processo recuperacional [art. 58, §2º, LREF;</p><p>SOUZA, PITOMBO, p.269; ROE, p.558].</p><p>16. Não é por menos que, no caso de repercussão nacional da recuperação judicial da</p><p>Americanas S.A., em janeiro de 2023, o TJRJ decidiu em prol da liberação de valores retidos</p><p>anteriormente à instauração do juízo recuperacional, para determinar que o montante retido</p><p>integrasse o plano recuperacional, com fulcro no princípio da preservação da empresa [TJRJ,</p><p>TCA 0803087-20.2023.8.19.0001]. Analogamente, in casu, essa é justamente a medida que este</p><p>Tribunal deve adotar, tendo em vista que, conforme a própria árbitra de emergência</p><p>consignou, é latente “a avaliação dos eventuais efeitos da Recuperação Judicial sobre a arbitragem”</p><p>[Anexo 14, p.92, item 3.4] e, no caso, um dos efeitos do deferimento do pedido recuperacional</p><p>é precisamente a necessidade de revogação da decisão da árbitra de emergência.</p><p>17. Ora, no contexto recuperacional, é demasiadamente incabida a manutenção de</p><p>decisões que inviabilizam o êxito do plano de recuperação judicial, que serve justamente para</p><p>que o princípio da preservação da empresa seja observado [CARVALHO, p.175;</p><p>COUTINHO, PACÍFICO, p.2; DÍAZ, p.33]. A decisão de emergência determinou arresto do</p><p>Valor da Última Medição, cujo montante supera em incríveis 7.600 (sete mil e seiscentas) vezes</p><p>o valor do crédito corretamente listado</p><p>pela Requerida, qual seja, de 49.581,00 (quarenta e</p><p>nove mil, quinhentos e oitenta e um reais) [Anexo 14, p.89-94; Anexo 15, p.101]. Por</p><p>conseguinte, a manutenção da tutela é prejudicial para toda a Recuperação Judicial, já que</p><p>implica na constrição de um valor que é vital para a satisfação do plano recuperacional.</p><p>18. Atrelado a isso, a manutenção do arresto representa um risco que pode até culminar na</p><p>falência da Requerida, tendo em vista a demasiada desproporção entre a receita anual bruta</p><p>que a Requerida auferia anteriormente, próxima a R$1.000.000.000,00 (um bilhão de reais), e a</p><p>atual cifra de apenas R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões), aproximadamente [Anexo 19,</p><p>p.126]. Assim, é notório que a retenção do Valor da Última Medição impõe à Requerida um</p><p>difícil obstáculo para o pagamento dos credores e à plena efetivação do objetivo central da</p><p>Recuperação Judicial, que é justamente a sua reestruturação.</p><p>19. Como se não bastasse, fato é que a Requerente, ao pleitear o depósito do Valor da</p><p>Última Medição e a manutenção da decisão de emergência age em uma clara tentativa de</p><p>compelir a Requerida a violar o princípio do par conditio creditorum [REQUIÃO, p.163;</p><p>VALVERDE, p.108]. O referido princípio visa impedir a quebra de igualdade entre os</p><p>credores, desse modo, não se pode exigir do devedor o cumprimento de obrigações no curso</p><p>de uma recuperação judicial, sem considerar a prioridade dada a cada credor [FAZZIO</p><p>JUNIOR, p.34; SOUZA JÚNIOR, p.503; TOMAZETTE, p.150].</p><p>20. Ademais, a LREF estabelece a ordem de prioridade de credores com a finalidade de</p><p>garantir a manutenção da atividade empresarial e, assim, satisfazer os interesses de todos [art.</p><p>58, §2º, LREF; BEZERRA FILHO, p.209]. Ora, tendo em vista que a Requerente sequer</p><p>esperou o deferimento do processamento da Recuperação Judicial para formular o pedido de</p><p>emergência [Caso, p.6, §8], é evidente que o que a contraparte pretendia com a tutela não era a</p><p>mera constituição de uma garantia em juízo, e sim favorecer o recebimento do seu próprio</p><p>crédito em detrimento dos demais credores da Requerida, em um ato manifestamente</p><p>atentatório ao par conditio creditorum. Por isso, não é razoável permitir que a Requerente inverta</p><p>a lógica estabelecida em lei unicamente para satisfazer o seu crédito e seu interesse individual.</p><p>21. Assim, resta claro que a revogação da decisão da árbitra é uma consequência lógica e</p><p>imediata do deferimento da Recuperação Judicial. Por qualquer ótica que se analise, para que o</p><p>objetivo do plano de recuperação da Requerida seja atingido, a decisão da árbitra de</p><p>emergência não pode continuar produzindo efeitos.</p><p>1.1.1 Os créditos existentes na data do pedido recuperacional submetem-se aos efeitos da</p><p>recuperação judicial</p><p>22. Demonstrado que o êxito da Recuperação Judicial implica necessariamente na</p><p>revogação da decisão de emergência (1.1), a Requerida comprovará que esta é a medida que se</p><p>impõe, considerando o momento de constituição do crédito da Requerente. O crédito</p><p>existente na data do pedido recuperacional, como é o caso, submete-se aos efeitos da</p><p>recuperação judicial e, portanto, não pode ser disposto pela decisão da árbitra de emergência.</p><p>23. Sujeitam-se aos efeitos da recuperação judicial todos os créditos cujo fato gerador é</p><p>anterior ao seu deferimento [art. 49, LREF; BASÍLIO, FERRAZ, p.2; COELHO, p.221; STJ,</p><p>Tema nº 1051; TJSP, AgI. 2085872-46.2023.8.26.0000; TJSP, AgI. 2229668-32.2022.8.26.0000].</p><p>O crédito em questão passou a existir com a assinatura do Contrato, em 26/11/2018</p><p>[Contrato p.23-24]. O pedido de Recuperação Judicial foi feito no segundo semestre de 2022</p><p>[Anexo 17, p.113, item 1.12], enquanto o deferimento do seu processamento ocorreu em</p><p>06/03/2023 [Anexo 17, p.114]. Constata-se que o referido crédito, além de líquido e certo,</p><p>originou-se em momento anterior à Recuperação Judicial. Logo, é inegável que as decisões</p><p>acerca deste crédito submetem-se aos efeitos da Recuperação Judicial.</p><p>24. Ainda que a Requerente tente se amparar no art. 6º, §1, LREF, para aduzir que o valor</p><p>arrestado não se submete aos efeitos da Recuperação Judicial por se tratar de crédito ilíquido,</p><p>fato é que o crédito em questão não só pode, como deve ser subjugado ao juízo</p><p>recuperacional. Isso, pois, é comprovada a sua (i) existência e (ii) valor, e por conseguinte, a</p><p>sua liquidez [art. 6º, III, LREF; DECACHE, p.12; TOMAZETTE, p.152].</p><p>25. Em primeiro lugar, (i) é incontroverso que o crédito em questão passa a existir com a</p><p>celebração do Contrato [Contrato, p.23-24]. Da mesma forma, (ii) também é evidente o valor</p><p>do crédito, da Requerente tendo em vista não só o valor do arresto do última medição [Anexo</p><p>14, p.94, item iv], como também o montante listado pela Requerida em seu pedido</p><p>recuperacional correspondente ao reajuste necessário em razão dos prejuízos causados pela</p><p>Requerente (4.1.2) [Caso, p.6, §26]. Como a presente arbitragem versa sobre quantia certa,</p><p>logo, não se enquadra na exceção de não suspensão prevista na LREF [PINTO, p.9].</p><p>26. Portanto, verificada a existência do crédito que a Requerente pleiteia quando do</p><p>processamento da Recuperação Judicial, bem como sua liquidez, conclui-se que apenas o juízo</p><p>recuperacional é competente para avaliá-lo, motivo pelo qual a decisão da árbitra de</p><p>emergência deve ser revogada. Assim sendo, nota-se que, seja em razão do próprio objetivo de</p><p>recuperação da empresa (1.1) ou pelo momento de constituição do crédito, o processamento</p><p>da Recuperação Judicial é incompatível com a manutenção da decisão de emergência.</p><p>1.2 O Tribunal Arbitral pode e deve revogar a decisão da árbitra de emergência</p><p>27. Resta evidente que a revogação da decisão da árbitra de emergência é uma</p><p>consequência inerente ao processamento da Recuperação Judicial (1.1). Adicionalmente, a</p><p>Requerida demonstrará que a referida decisão pode ser revogada instantaneamente, em razão</p><p>de seu caráter provisório, e o Tribunal deve fazê-lo por ser irrazoável a sua manutenção.</p><p>28. A priori, destaca-se que as decisões proferidas pelos árbitros de emergência não detêm</p><p>natureza de sentença e são de ordem meramente processual [SCHERER, RICHMAN,</p><p>GERBAY, p.156; SOUZA, FIGUEIREDO, p.3-5]. Assim, as decisões de emergência detêm</p><p>caráter transitório e, por tal, são passíveis de cassação e alteração pelo tribunal arbitral</p><p>constituído posteriormente [CARRETEIRO, p.224; COUCEIRO, p.3; MAIA, p.4;</p><p>SHAUGHNESSY, p.320-321; STJ, REsp 1325847/AP].</p><p>29. Outrossim a validação e implementação da ordem do árbitro de emergência depende</p><p>da viabilidade de sua execução, uma vez que os tribunais arbitrais possuem poder de reavaliar</p><p>ou anular decisões cautelares [CARMONA, p.322-329; SMITH, p.6; STJ, REsp 2032426/DF].</p><p>Além disso, conforme o item 8.6 da Resolução Administrativa nº 06/20, bem como o item</p><p>22.3.4.2. do Aditivo, os tribunais arbitrais também têm poderes para, caso necessário,</p><p>suspender a decisão em face de um fato novo que modifica o cenário fático jurídico</p><p>[BARBOSA, NETO, p.4-5; SICA, p.243-244; SILVEIRA LOBO, RANGEL, p.253].</p><p>30. O poder dos árbitros restringe-se à elaboração e emissão de decisões preventivas, mas</p><p>não se confunde com o poder coercitivo para executá-las, prerrogativa que somente é</p><p>conferida ao juiz togado [CARREIRA ALVIM, p.127, CAVALIEROS, KIM, p.287;</p><p>GOSWAMI, p.110; MEIRELES, p.7; STJ, AResp 1887163/RJ; REsp 2032426/DF].</p><p>Analogamente, nos procedimentos de emergência, os árbitros tampouco possuem poder</p><p>coercitivo para executar as decisões de urgência [art. 515, inc. VII, CPC; BARRINGTON,</p><p>p.43; CARTONI, p.9; FURTADO, BULOS, p.97; MAIA, p.5; STJ, REsp 1942498/DF].</p><p>31. Com efeito, ainda que a Requerida tenha voluntariamente depositado o valor em juízo,</p><p>tal fato não impede a revogação da decisão. A ordem de um árbitro de emergência não obriga</p><p>o tribunal arbitral em relação à validação e implementação da decisão cautelar [BROWN, p.25;</p><p>GRION, p.5; MAYER, p.25; TALAMINI, p.6]. Tanto assim é que, no Aditivo, as Partes</p><p>também outorgaram expressamente o poder ao</p><p>‘’tribunal arbitral, assim que constituído, para</p><p>reapreciar, manter, modificar ou revogar a tutela deferida pelo árbitro de emergência, no todo ou em parte’’</p><p>[Aditivo, Cláusula 22.3.4.2, p.34]. Assim, é evidente a provisoriedade da decisão arbitral</p><p>emergencial, vez que não é exequível e, por isso, pode ser revista por este Tribunal.</p><p>32. Ademais, no caso em questão, o Tribunal não só pode, como deve reformar a decisão</p><p>da árbitra de emergência. Salienta-se que o depósito do Valor da Última Medição tão somente</p><p>foi realizado pela Requerida para evitar o bloqueio de suas contas bancárias, visto que, quando</p><p>da prolação da decisão de emergência [Anexo 14, p.89-94], o processamento da Recuperação</p><p>Judicial sequer havia sido deferido [Caso, p.7, §31]. Diante desse fato novo, a medida que se</p><p>impõe é justamente a revogação dessa decisão, pois deixar que a tutela de urgência continue</p><p>produzindo efeitos, quando da suspensão do procedimento arbitral face um bem jurídico de</p><p>maior relevância [ALMEIDA, p.118; CARMONA 2, p.111; SILVA, p.112], tal como in casu,</p><p>pode comprometer o próprio objetivo da Recuperação Judicial, exposto acima (1.1).</p><p>33. Por isso, a despeito da Requerente tentar suscitar um suposto perigo de dano diante do</p><p>deferimento do pedido de Recuperação Judicial [Anexo 14, p.91; Anexo 16, p.109], a realidade</p><p>dos fatos é que, como demonstrado (1.1), a preservação da ordem que determina o depósito</p><p>de uma quantia significativa, em favor exclusivamente da Requerente, consequentemente</p><p>afetaria os demais credores. Assim, a manutenção da decisão apenas legitimaria a tentativa da</p><p>Requerente de utilizar este procedimento para discutir, unicamente, o próprio crédito, em</p><p>detrimento dos demais credores e, assim, desvirtuar todo o propósito da Recuperação Judicial.</p><p>34. Importa destacar, também, que, diante de indefinição do plano recuperacional, a</p><p>manutenção de decisões que favorecem, exclusivamente, um credor, pode resultar em sérios</p><p>prejuízos para os demais [JÚNIOR, p.42; VITOLA, WEISHEIMER, p.30; STJ, AREsp</p><p>1683297/RJ; STF, CC 8205/SP; STJ, AREsp 799757/MG; STJ, CC 190106/RS]. Por ora, o</p><p>plano de Recuperação Judicial sequer se encontra determinado pelo juízo recuperacional</p><p>[Esclarecimento 4, p.132], fato que corrobora que a manutenção da decisão de emergência</p><p>apenas privilegiaria à Requerente na ordem de prioridade de pagamentos.</p><p>35. Fica claro, portanto, que, seja por consequência imediata do processamento da</p><p>Recuperação Judicial ou por determinação do Tribunal, a decisão da árbitra de emergência</p><p>deve ser revogada. Isso porque, dada a caracterização da referida decisão como sumária e</p><p>provisória, este Tribunal tem plenos poderes para revogá-la e, considerando a constrição de</p><p>valores essenciais para a Requerida, bem como os eventuais prejuízos decorrentes dela, o</p><p>Tribunal deve fazê-lo a fim de garantir a continuidade da Recuperação Judicial.</p><p>1.3 Subsidiariamente, o pedido de urgência da Requerente tampouco preenche os</p><p>requisitos necessários para tanto.</p><p>36. Na remota hipótese do Tribunal não entender pela revogação imediata da decisão da</p><p>árbitra de emergência, a Requerida provará que o pedido de tutela de urgência que culminou</p><p>na decisão é infundado. Assim, a decisão de emergência deve ser imediatamente revogada.</p><p>37. A tutela de urgência é concedida quando é configurado o perigo de dano ou risco do</p><p>direito [art. 300, CPC; CARRETEIRO, p.152; SCAPINELLA et al., p.56; THEODORO</p><p>JÚNIOR, p.36]. Dessa forma, incumbe ao solicitante comprovar a (i) probabilidade do direito</p><p>e, cumulativamente, o (ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ou seja, o</p><p>risco que justifica a satisfação da tutela antes da conclusão do processo [ALVIM, p.757;</p><p>DIDIER, BRAGA, OLIVEIRA, p.582; MARINONI, p.87]. No presente caso, nenhum dos</p><p>requisitos foram comprovados pela Requerente.</p><p>38. A (i) probabilidade do direito decorre da razoabilidade e verossimilhança do direito</p><p>que o autor alega estar ameaçado [NERY, p.115; TARTUCE, p.237]. No caso, tal requisito não</p><p>foi demonstrado, vez que o Valor da Última Medição funda-se no descumprimento contratual</p><p>que a contraparte, erroneamente, imputa à Requerida [Anexo 14, p.81].</p><p>39. O Valor da Última Medição que a Requerente alega como sendo o seu crédito não é</p><p>devido [Anexo 12, p.81]. A contraparte desconsidera o seu próprio inadimplemento em seu</p><p>cálculo, já que o Valor da Última Medição não reflete os custos incorridos com a contratação</p><p>substitutiva do maquinário [Anexo 12, p.82], que foi motivada pela falta de zelo da Requerente</p><p>(4.1.2). Nota-se, então, que o arresto foi feito com base nas falácias trazidas pela contraparte.</p><p>40. O (ii) perigo de dano consiste no risco irreversível do direito caso não seja concedida a</p><p>tutela [MARINONI, p.258; ALVIM 2, p.132; GRION, p.421]. A Requerente equivocadamente</p><p>supõe a incapacidade da Requerida de adimplir o pagamento do crédito devido [Anexo 12,</p><p>p.81]. Todavia, o gráfico de receita anual bruta da Requerida evidencia que, em 2022, quando o</p><p>pedido de urgência foi deferido, a Requerida possuía recursos suficientes para arcar com o</p><p>montante de R$49.581,00 (quarenta e nove mil, quinhentos e um reais) arrolado na lista de</p><p>credores [Anexo 19, p.126], correspondente ao efetivo valor do crédito da Requerente (1.1).</p><p>41. Ressalta-se que a Requerida também deixou clara a sua intenção de cumprir com sua</p><p>obrigação, ao listar o valor correto a ser pago à Requerente em seu pedido recuperacional</p><p>[Caso, p.6, §27]. Logo, inexiste risco de dano em um contexto no qual a Requerida manifestou</p><p>expressamente sua pretensão de adimplir com o crédito devido.</p><p>42. Logo, é inegável que a Requerente não cumpriu os requisitos exigíveis para o</p><p>deferimento da tutela. Portanto, a decisão de emergência deve ser revogada de imediato.</p><p>PARTE II: O FATO DE A REQUERENTE NÃO TER SUBMETIDO AO DISPUTE</p><p>BOARD O SEU PEDIDO DE RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS QUE</p><p>SUPORTOU EM RAZÃO DAS INTEMPÉRIES GEOLÓGICAS TÊM</p><p>IMPLICAÇÕES NO PROCEDIMENTO ARBITRAL</p><p>43. A Requerida demonstrará que: (2.1) a pretensão de ressarcimento da Requerente</p><p>referente às intempéries geológicas já decaiu, posto que o pedido da contraparte viola</p><p>frontalmente o prazo decadencial fixado no Contrato. Adicionalmente, (2.2) restará provado</p><p>que a Requerente busca exclusivamente o próprio benefício ao submeter neste Procedimento</p><p>um pedido que não foi analisado pelo Dispute Board, que poderia ter atuado preventivamente</p><p>para sanar a questão, tendo em vista a alta eficiência desse método. Por isso, é a Requerente</p><p>quem deve arcar com as implicações da sua conduta.</p><p>2.1 O suposto direito de ressarcimento da Requerente decaiu</p><p>44. Atrelado ao seu pedido autônomo, a Requerente traz ao Tribunal a sua pretensão de</p><p>ressarcimento [Anexo 12, p.79-83]. Todavia, o seu pedido não deve ser acatado, pois, como</p><p>será comprovado, esse suposto direito já decaiu.</p><p>45. A decadência é um instituto jurídico que tutela o não exercício de um direito dentro do</p><p>tempo previsto, judicialmente ou extrajudicialmente [THEODORO JÚNIOR 2, p.251;</p><p>PEREIRA 2, p.550]. O prazo decadencial é contado a partir do momento em que o titular</p><p>adquire um direito por um certo período de tempo, dentro do qual esse deve ser exercido, sob</p><p>pena de extinção [GONÇALVES 2, p.511; AMARAL, p.561].</p><p>46. Na Cláusula 22.1 do Contrato, as Partes, consensualmente acordaram a formação do</p><p>Dispute Review Board (“DRB”)1, cujas disposições permaneceram inalteradas no Aditivo [Caso,</p><p>p.3, §7; Anexos 3, p. 29-33, Anexo 5, p.37-46; CAMARB, item 3.5]. O Dispute Board foi</p><p>estabelecido com o fim de prevenir disputas e fornecer soluções para controvérsias</p><p>decorrentes do Contrato [Contrato, p.29-30], que é justamente o propósito dos dispute boards</p><p>[CAMARB, item 1.7; MARCONDES, p.123].</p><p>47. Para satisfação do referido objetivo, o Regulamento de Dispute Board da CAMARB, cujas</p><p>regras são subsidiariamente aplicáveis ao Contrato [Contrato, Cláusula 22.1, p.29], dispõe que,</p><p>durante a execução de um determinado projeto, as partes são</p><p>obrigadas a manter o comitê</p><p>informado sobre o andamento das obras, bem como sobre a ocorrência de potenciais</p><p>controvérsias [CAMARB, item 9.1]. Nesse sentido, foi pactuado na Cláusula 22.1.4 que, caso</p><p>ocorresse algum conflito, o Dispute Board deveria ser acionado para analisar a controvérsia</p><p>no prazo máximo de 30 (trinta) dias [Contrato, p.30], sob pena da perda do direito de</p><p>apresentar o requerimento, como de praxe é estipulado nos contratos de construção</p><p>[PETKUTE-GURIENE, p.12; ICC Case No. 16435]</p><p>48. Tendo em vista a função preventiva dos dispute boards, é notório que o intuito das</p><p>Partes com a Cláusula 22.1.4 do Contrato era a criação de um prazo decadencial para delimitar</p><p>o exercício, pelas Partes, do dever de informar o Dispute Board acerca de qualquer conflito e,</p><p>assim, impedir uma postura absurda das contratantes de, ao final do contrato, criar uma</p><p>disputa que poderia ser evitada pelo Dispute Board. Nesse sentido, em linha com a premissa</p><p>basilar de que, uma vez formado um negócio jurídico, o mínimo que se espera das partes é que</p><p>ajam com lealdade e confiança acerca dos procedimentos oriundos da relação decorrente do</p><p>contrato [CAVALIERI, p.183; MARTINS-COSTA, p.1; MOTA PINTO, p.143].</p><p>49. Assim, a partir do momento em que as Partes anuíram com a prazo decadencial da</p><p>Cláusula 22.1.3 Contrato, o que se esperava é que a Requerente se atentasse ao dispositivo</p><p>contratual que ela própria assinou. Todavia, a contraparte frustrou tal expectativa. Nota-se,</p><p>dessa forma, que, ao submeter seu pedido diretamente ao Tribunal, em vez de submetê-lo para</p><p>o comitê, a parte contrária incorre em flagrante violação do prazo decadencial da Cláusula</p><p>1 O Dispute Board é um meio extrajudicial de resolução de conflitos, constituído por comitês cujos membros têm</p><p>poderes para proferir recomendações ou decisões quando provocado pelas partes [WALD, p.18; RAVAGNANI,</p><p>NAKAMURA, LONGA, p.3]. Esse método pode ser pactuado em duas modalidades principais: (i) o DRB, que</p><p>profere apenas recomendações para as partes [LIMA, p.275; GALVÃO, p.198], as quais podem ser impugnadas</p><p>pelas partes no prazo de 15 (quinze) dias e, findo tal prazo, a recomendação torna-se vinculativa [CAMARB, itens</p><p>6.1 a 6.3]; e (ii) o Dispute Adjudication Board (“DAB”), que profere decisões com força vinculante e de</p><p>cumprimento imediato [MADERO, p.175-178; MACHADO, p.15], independentemente da apresentação de</p><p>impugnação pelas partes [CAMARB, itens 7.1 a 7.2].</p><p>22.1.4 do Contrato, razão pela qual este Tribunal deve concluir que não assiste à Requerente o</p><p>direito de ter o ressarcimento dos custos suportados em função das intempéries geológicas.</p><p>50. Logo, o pedido de ressarcimento já decaiu, portanto, não pode ser acolhido. Assim, o</p><p>fato da Requerente não ter informado previamente o seu pleito ao Dispute Board gera</p><p>implicações diretas neste Procedimento, já que o referido pedido sequer pode ser analisado.</p><p>2.2 A Requerente busca seu próprio benefício ao submeter o pedido de ressarcimento</p><p>para o Tribunal, em vez de submetê-lo ao Dispute Board, que é altamente eficaz</p><p>51. Além da busca por um ressarcimento com base em um direito que sequer possui (2.1),</p><p>a Requerida provará que o que parte contrária de fato objetiva com seu pleito é o seu próprio</p><p>benefício. Isso, pois, o pedido de ressarcimento denota a clara tentativa da Requerente de</p><p>alvoroçar o presente Procedimento, ao direcionar o seu pedido de ressarcimento para o</p><p>Tribunal, sem antes submetê-lo ao Dispute Board, que poderia ter solucionado a controvérsia,</p><p>visto que é um mecanismo de resolução de conflitos demasiadamente eficaz e econômico,</p><p>apenas com o fim de imputar todos os riscos geológicos à Requerida.</p><p>52. A priori, destaca-se o verdadeiro contexto fático da pretensão das Partes. A Requerida,</p><p>ao se deparar com a recusa da contraparte em substituir o maquinário inadequado instalado no</p><p>Data Center, conforme será demonstrado no mérito (4.1.2) e, com o risco de arcar com uma</p><p>dívida estrondosa, decidiu adiar a inauguração do Data Center [Caso, p.5, §20] e, na primeira</p><p>oportunidade, ou seja, no momento em que o contrato substitutivo foi firmado [Caso, p.5,</p><p>§21], agiu conforme o disposto contratual e acionou o Dispute Board [Caso, p.5, §21; Anexo 9,</p><p>p.63], trazendo os seus requerimentos. Contrariamente, a Requerente, deliberadamente, optou</p><p>por não submeter o seu pedido de ressarcimento para análise prévia do Dispute Board.</p><p>53. Percebe-se que, mesmo com o acordo na formação do DRB, que, como demonstrado</p><p>(2.1) tem plena capacidade para para resolver a controvérsia, a Requerente preferiu iniciar o</p><p>Procedimento [Anexo 12, p.79-83]. Ou seja, caso a parte contrária tivesse observado o</p><p>Contrato e realmente entendesse que o seu pleito era relevante, poderia ter submetido o seu</p><p>pedido ao comitê, assim como a Requerida fez anteriormente. Porém, a Requerente,</p><p>propositadamente, optou fazer o oposto, sem fornecer qualquer justificativa para tanto.</p><p>54. Ressalta-se que, ainda que a Requerente, oportunamente, tente se amparar no caráter</p><p>recomendatório do DRB para justificar a ausência de submissão do seu pleito para o Dispute</p><p>Board, tal tentativa sequer deveria prosperar. Isso porque, apesar do DRB apenas proferir</p><p>recomendações, as partes podem colocá-las em prática, sem que isso implique em prejuízo</p><p>para futura convenção arbitral [KOCH, p.53; SKITNEVSKY, p.32].</p><p>55. Ainda, as manifestações do Dispute Board são extremamente relevantes e funcionais,</p><p>uma vez que, segundo pesquisas do The Dispute Resolutions Board Foundation2 (“TDRBF,”), de</p><p>2.710 (duas mil, setecentos e dez) questões analisadas pelos comitês, dentre os anos de 1975 a</p><p>2014, 2.296 (duas mil, duzentos e noventa e seis) controvérsias foram solucionadas apenas</p><p>com a avaliação recomendatória. Em complemento, em outra pesquisa feita pela TDRBF,</p><p>constatou-se que, dentre 512 (quinhentas e doze) recomendações proferidas pelos dispute</p><p>boards, apenas 6% (seis por cento) foram submetidas para reapreciação do Tribunal Arbitral.</p><p>56. O resultado da pesquisa da TDRBF aponta que a taxa de sucesso e de confiança</p><p>Dispute Board é de 94% (noventa e quatro por cento). Tais dados provam que o dispute board,</p><p>além de plenamente eficaz para solucionar controvérsias nos contratos de construção, também</p><p>evita que as partes submetam-se a um procedimento arbitral subsequente desnecessário.</p><p>57. Por fim, ainda que a Requerente alegue uma suposta inviabilidade em submeter seu</p><p>pedido previamente ao Dispute Board por ter que arcar com os custos da manutenção do</p><p>Dispute Board, os dados da TDRBF também comprovam o custo benefício em manter o</p><p>comitê recomendatório, tendo em vista que geralmente os valores despendidos para manter o</p><p>comitê representam tão somente de 0,05% (cinco centésimos por cento) a 0,15% (quinze</p><p>décimos por cento) do valor do projeto envolvido. Ora, se a Requerente tivesse cumprido o</p><p>Contrato e submetido o seu pedido previamente ao Dispute Board, grandes custos poderiam ser</p><p>evitados e uma grande economia seria feita por ambas Partes, principalmente, na atual</p><p>realidade financeira da Requerida [Caso, p. 6, §25; Anexo 19, p.108-110].</p><p>58. Resta claro que o Dispute Board era plenamente capaz e eficaz para analisar o pedido de</p><p>ressarcimento e, assim, evitar o desgaste nas Partes na presente arbitragem. Contudo, a</p><p>Requerente, deliberadamente, optou por não agir dessa forma e, em vez disso, preferiu</p><p>descumprir o acordado no Contrato para tumultuar este Procedimento com um pedido que já</p><p>decaiu. (1.1), com um único intuito: imputar todo o risco contratual que a própria Requerente</p><p>assumiu no Contrato à Requerida.</p><p>59. Nesse sentido, rememora-se que a responsabilização nas relações jurídicas não é</p><p>limitada ao dever de prestação da obrigação principal, pois é dever das partes a atuação, em</p><p>conjunto, para atingir o adimplemento contratual e, assim, evitar a frustração da promessa de</p><p>adimplemento assumida na relação jurídica [CAVALIERI, p.17; MAYNEZ, p.284; NANNI,</p><p>p.318]. É claro que a Requerente não se atentou a esse</p><p>fato, ao descumprir o Contrato.</p><p>60. Pelo contrário, a contraparte parece estar alheia ao próprio Contrato que pactuou,</p><p>visto que desconsidera que o risco da obra foi contratualmente assumido por ela (3.1.2), que é</p><p>2 The Dispute Resolutions Board Foundation é uma instituição dedicada à promoção, em âmbito internacional,</p><p>do método de dispute board como meio de evitar e resolver disputas.</p><p>parte experiente, qualificada, reconhecida e tradicional no Estado de Vila Rica [Caso, p.3, §6].</p><p>Inobstante tenha assumido a responsabilidade integral relativa à execução da obra e se</p><p>comprometido a contratualmente a alcançar um resultado, qual seja, a entrega do Data Center</p><p>dentro do prazo acordado [Caso, p.3, §7; Contrato, p. 21; Cláusula 3.4], o descumprimento da</p><p>contraparte face às suas obrigações que assumiu é evidente, tendo em vista a desconformidade</p><p>do maquinário instalado no Data Center (4.1) [Caso, p.4, §14; Caso, p.5, §§18-20].</p><p>61. Isto posto, é irrazoável que a Requerida seja responsabilizada por aquilo que foi</p><p>garantido à ela que seria entregue em perfeitas condições e dentro de um prazo limite e que</p><p>não foi feito dessa forma [Caso p.5, §14]. Por isso, cabe somente à Requerente arcar com</p><p>qualquer tipo de responsabilidade advinda do seu próprio descumprimento contratual.</p><p>62. Pelo exposto, dado que a Requerente consentiu com a previsão do Dispute Board no</p><p>Contrato, por óbvio, qualquer questão relativa à responsabilização no âmbito da obra deveria</p><p>ter sido objeto de análise prévia do Dispute Board. Este, por ser um método de resolução de</p><p>conflitos comprovadamente eficaz e acessível, poderia ter atuado preventivamente para evitar</p><p>o desgaste das Partes no Procedimento. Contudo, esse não era o interesse da Requerente, que</p><p>visou apenas o próprio benefício ao formular o pedido ressarcitório, na tentativa de transferir,</p><p>à Requerida, os riscos que assumiu no tocante à obra, o que não deve ser admitido.</p><p>DO MÉRITO</p><p>63. Superadas as questões procedimentais, a Requerida provará que: (iii) a Requerente</p><p>assumiu o risco geológico da obra; e que (iv) deve ser responsabilizada pelos custos incorridos</p><p>pela Requerida com a contratação substitutiva e pelos prejuízos decorrentes do adiamento da</p><p>inauguração do Data Center.</p><p>PARTE III: O RISCO GEOLÓGICO FOI ASSUMIDO PELA REQUERENTE</p><p>64. O risco geológico foi evidentemente assumido pela Requerente, uma vez que: (3.1) o</p><p>Contrato possui natureza atípica, portanto, (3.1.1) as partes podem alocar os riscos livremente,</p><p>esses que foram manifestamente assumidos pela Requerente. Ainda, (3.2) a própria natureza</p><p>dos contratos de EPC determina que os riscos são concentrados no epecista, qual seja, a</p><p>Requerente. E, (3.3) mesmo que o Tribunal entenda que o Contrato seja de empreitada, o risco</p><p>geológico continua sendo assumido pela Requerente.</p><p>3.1 O contrato de EPC é um contrato atípico</p><p>65. A Requerente busca, por meio desse procedimento, atribuir à Requerida a</p><p>responsabilidade pelos riscos geológicos, após sua falha em lidar com as intempéries na</p><p>progressão do andamento da obra. Todavia, eventuais adversidades no desenvolvimento do</p><p>projeto não podem ser imputadas à Requerida. Isso pois, os contratos de EPC são contratos</p><p>atípicos, sendo que nessa modalidade contratual a alocação de riscos é livre e deve obedecer ao</p><p>pactuado entre as partes [GOZZI, p.28; MESQUITA, p.165; DEUS, p.201].</p><p>66. O contrato atípico é aquele instrumento que não encontra previsão legal [Art. 425, CC;</p><p>TARTUCE 2, p. 24; GOMES, p.119]. Nesse sentido, diante da inexistência de enquadramento</p><p>correspondente ao tipo contratual no CC, o contrato é classificado como atípico e, portanto,</p><p>as partes envolvidas no negócio jurídico possuem liberdade de contratar em observância ao</p><p>princípio da autonomia privada. Tal princípio abrange não somente a escolha de com quem</p><p>contratar, como também o conteúdo do negócio jurídico [art. 2, inc. I, LLE; TARTUCE, p.</p><p>59; GOMES, p. 139; MESQUITA p.165-166].</p><p>67. Ou seja, os contratos celebrados na modalidade atípica são interpretados por meio da</p><p>valorização da intenção das partes em relação às disposições pactuadas, respeitando o</p><p>princípio da autonomia da vontade e os princípios gerais do direito civil brasileiro</p><p>[TARTUCE, p.24; VENOSA 2, p.77; GOMES, p.125]. Nesse aspecto, compete destacar que,</p><p>desde que observados os requisitos básicos de validade contratual, bem como as regras gerais</p><p>do direito brasileiro, os contratos atípicos são perfeitamente válidos [TARTUCE 2, p. 24;</p><p>VENOSA 2, p.73; GOMES, p.120; FORGIONI, p.51].</p><p>68. No caso em tela, o Contrato celebrado entre as partes é caracterizado como um</p><p>contrato de EPC na modalidade Lump Sum Turnkey (“LSTK”), isto é, fixado por preço global a</p><p>fim de abranger todos eventuais riscos da relação empresarial [Contrato, p.19], não obstante</p><p>seja um instrumento usual, não há previsão específica no CC e por tal razão, trata-se de</p><p>contrato atípico.</p><p>69. Aqui, reconhece-se a existência dos contratos de empreitada tipificados no art. 610 e</p><p>seguintes do CC, todavia, ressalta-se que o Contrato não deve de sobremaneira ser</p><p>caracterizado como de empreitada, eis que, apesar de existirem semelhanças entre as naturezas</p><p>das figuras contratuais, estes se distanciam por critérios objetivos, dentre eles: (i) a distribuição</p><p>variada do risco e (ii) a variedade de obrigações [GOZZI, p.27; MESQUITA, p.69] .</p><p>70. A respeito do primeiro critério (i), nos contratos de empreitada há possibilidade de</p><p>direcionamento dos riscos ao dono da obra [GOZZI, p.27; art. 612, CC]. Os contratos de</p><p>EPC, por sua vez, dispõe da concentração integral da alocação de riscos ao prestador do</p><p>serviço, vez que, é o epecista que detém o conhecimento técnico e prático necessário para o</p><p>desenvolvimento da obra. Desta forma, ao contrário do contrato de empreitada, o EPC foi</p><p>criado para concentrar a responsabilidade de todo o desenvolvimento da obra ao empreiteiro,</p><p>e consequentemente, seria destinada à essa parte uma maior assunção de riscos. [GÓMEZ,</p><p>p.3; DEUS, p.199; GOZZI, p.14; SEIBERT, p.73; MESQUITA, p.28].</p><p>71. A título de exemplo, tem-se a Cláusula 3.4 do Contrato que determina que a</p><p>Requerente é integralmente responsável pela consecução do Data Center, inclusive pelas</p><p>características de natureza geológica, ainda que decorrentes de atividades imprevistas</p><p>[Contrato, p.21]. Não somente, a Cláusula de Declarações e Garantias determina que as partes</p><p>pactuaram, livremente, acerca da alocação de riscos, com conhecimento de todos os impactos</p><p>pessoais, financeiros, econômicos e jurídicos inerente às cláusulas integrantes do instrumento</p><p>[Contrato, p.22, Cláusula 4.2]. demonstrando, assim, a alocação de riscos para a Requerente.</p><p>72. Em relação às obrigações (ii), em contrato de empreitada, a obrigação principal é de</p><p>execução do projeto, possuindo como objetivo a entrega do resultado da obra. Enquanto, no</p><p>contrato de EPC as obrigações vão além da simples entrega do resultado da obra, abarcam a</p><p>elaboração do projeto, testes de qualidade, execução da obra e fornecimento de materiais,</p><p>sendo este, então, um instrumento mais complexo [DEUS, p.201; MESQUITA, p. 182].</p><p>73. In casu, o Contrato prevê como obrigação da Requerente a disponibilização de todos os</p><p>materiais necessários para a consecução da obra, a elaboração do projeto, o apoio técnico,</p><p>testes de aceitação e desempenho, supervisão e montagem eletromecânica, fornecimento de</p><p>equipamentos e estudos de proteção e calibração de sistemas [Contrato, p.20-21],</p><p>evidenciando, desse modo, a atipicidade do instrumento.</p><p>74. Logo, evidencia-se que o Contrato não preenche as características de um contrato de</p><p>empreitada, seja porque não segue a lógica da distribuição de riscos, seja porque nele o</p><p>epecista realiza não somente o fornecimento de materiais e execução da obra, mas também se</p><p>compromete a desempenhar atividades além daquelas de uma tradicional empreitada.</p><p>75. Assim, tem-se que o Contrato é atípico e portanto, as partes possuem autonomia de</p><p>negociação do conteúdo do contrato,</p><p>e por tal, os riscos foram integralmente assumidos pela</p><p>Requerente.</p><p>3.1.1 As Partes acordaram que a Requerente assumiria os riscos geológicos</p><p>76. Demonstrada (3.1) a natureza atípica do Contrato celebrado entre as Partes, o que</p><p>permite a livre disposição dos riscos que devem ser interpretados da forma como foram</p><p>distribuídos no negócio jurídico e a impossibilidade de se confundir a modalidade de EPC</p><p>como sendo contrato de empreitada, cabe evidenciar que a Requerente assumiu de forma clara</p><p>os riscos geológicos no momento de pactuação do Contrato sendo a responsável por toda a</p><p>execução da obra incluindo questões de natureza geológica.</p><p>77. Em decorrência da liberdade de pactuação conferida às partes do negócio jurídico</p><p>consubstanciada na existência da figura de contratos atípicos, surge a possibilidade de acordar</p><p>acerca da alocação de riscos dos contratos. Nesse viés, a Lei de Liberdade Econômica</p><p>determina que os contratos empresariais são objetos de livre estipulação. Portanto, os riscos</p><p>podem ser definidos de acordo com a vontade das partes contratantes. [art. 3, VIII, LLE;</p><p>TEPEDINO, p.3; COELHO 2, p.41; VENOSA 2, p.73 ].</p><p>78. No Contrato, as Partes acordaram expressamente na Cláusula 4 que a contratante, ora</p><p>Requerente, “examinou o local onde serão realizadas as Obras, e que está totalmente ciente</p><p>das condições que possam, direta ou indiretamente, influenciar na execução das Obras”</p><p>[Contrato, p.22]. Logo, a suspeita não confirmada da existência de sítio arqueológico no local</p><p>da obra e a divergência no tipo de solo com relação àquele indicado na Carta-convite são</p><p>riscos já endereçados no Contrato e assumidos pela Requerente [Caso, §11, p.4; Contrato,</p><p>p.21].</p><p>79. E, ainda que a Requerente tente alegar que supostamente as informações fornecidas</p><p>pela Requerida sobre o solo seriam falsas, devido ao que foi descrito na Carta-convite e a</p><p>posterior identificação de rochas no solo [Anexo 12, p.80], a própria Requerente declarou no</p><p>Contrato que realizou o estudo do solo, afirmando estar ciente da natureza e das condições do</p><p>terreno que poderiam afetar a realização da obra [Contrato, p.22]. Por isso se torna indevida</p><p>qualquer reclamação decorrente dos fatores geológicos do solo.</p><p>80. Cumpre tecer que é encargo do epecista a elaboração e o estudo do projeto executivo,</p><p>verificando se as informações correspondem ao estabelecido pela parte inexperiente</p><p>[GÓMEZ, p.65-68; DONATO, p.56; MESQUITA, p.88]. Dito isso, importante ainda</p><p>mencionar que o projeto passou pela análise da equipe de engenharia da Requerente e</p><p>somente após às inclusão das alterações sugeridas pela própria Requerente é que foi</p><p>apresentada a versão consolidada final [Esclarecimento 15, p.134].</p><p>81. Portanto, diante da natureza atípica do contrato de EPC que determina a observância e</p><p>o respeito das disposições contratuais e, provada a existência de cláusula que indica</p><p>diretamente a assunção de responsabilidade e riscos pela contratada. Além da responsabilidade</p><p>pelo estudo do terreno, torna-se evidente que a Requerente assumiu os riscos geológicos da</p><p>obra.</p><p>3.2 Tratando-se de contratos de EPC, o epecista assume os riscos da obra</p><p>82. Além da alocação de riscos acordada pelas partes, os contratos de EPC, por sua</p><p>natureza, pressupõem que a empresa contratada assume a responsabilidade integral da obra.</p><p>Isso porque, nessa modalidade contratual, o epecista incumbe-se por todas as etapas do</p><p>empreendimento: elaboração do projeto, seu desenvolvimento, aquisição e instalação de</p><p>equipamentos necessários para a construção e sua implementação [TONDATO, p.147;</p><p>KLEE, p.172; MESQUITA, p.25].</p><p>83. Os contratos de EPC são caracterizados pela concentração da alocação de riscos em</p><p>apenas uma das partes, denominada como single point responsibility (“ponto único de</p><p>responsabilidade”) [DEUS, p.201; SILVA 2, p.36; GÓMEZ, p.10; BUENO, p.65]. Essa</p><p>atribuição dos riscos é concentrada no epecista, que os assume de maneira proporcional ao</p><p>valor acordado, sem que ocorra um desequilíbrio contratual [TEPEDINO, p.234; KLEE,</p><p>p.173; CARMO, p.104-105].</p><p>84. A alocação de riscos focada no epcista é, também, justificada pela sua expertise. Isso</p><p>porque, é ele quem poderá remediar os possíveis acontecimentos que venham a impactar o</p><p>andamento da obra, sendo o prestador do serviço que, presumivelmente, detém o</p><p>conhecimento técnico e prático necessários para solucionar tais entraves [SILVA, p.11;</p><p>FERNANDES, p.60]. Assim, essa atribuição objetiva a eficiência de modo a evitar discussões</p><p>sobre a responsabilidade das partes frente a obstáculos para a conclusão do objeto pactuado</p><p>contratualmente.</p><p>85. Nesse contexto, devido ao somatório compilado de todas obrigações que envolvem o</p><p>contrato de EPC, no próprio momento da sua elaboração, as partes calculam os gastos e os</p><p>riscos da obra, considerando as situações que podem afetar o negócio e o andamento do</p><p>projeto. Com isso, o preço total prevê possíveis gastos imprevisíveis oriundos de eventuais</p><p>problemas [HOSIE, p.2; ALVES p.179-190]. O Contrato prevê que o preço pactuado engloba</p><p>os custos diretos e indiretos necessários para a conclusão da obra [Contrato, p.21],</p><p>demonstrando que os riscos foram contemplados pelo valor global do Contrato e a própria</p><p>característica do contrato de EPC, em que todas as atividades são desenvolvidas e</p><p>concentradas no epecista.</p><p>86. A concorrência privada foi realizada, justamente, para a escolha de profissionais</p><p>capacitados e especializados para realizarem a obra [Caso, §§5-6, p.3], visto que a Requerida é</p><p>uma empresa de gestão integrada de dados e tecnologia da informação [Caso, §1, p.3] e,</p><p>portanto, não possui conhecimento ou experiência sobre solo ou especificações de engenharia</p><p>e construção. A Requerente, por outro lado, é uma tradicional empresa de engenharia e</p><p>construção civil do estado de Vila Rica, selecionada entre as principais construtoras do país,</p><p>sendo razoável e perfeitamente plausível de se esperar que utilizasse de sua expertise para</p><p>estudar o terreno, elaborar o projeto, escolher os materiais adequados e construir o Data Center</p><p>[Caso, §6, p.3].</p><p>87. Diante da manifesta natureza do Contrato de EPC em que há a concentração dos</p><p>riscos no epcista conclui-se que, a Requerente, como empreiteira contratada nessa posição e</p><p>experiente empresa do ramo de engenharia, é a única responsável pela verificação da situação</p><p>do solo no local de construção do Data Center.</p><p>3.3 Na hipótese do Tribunal considerar que o Contrato é de empreitada, os riscos</p><p>assumidos ainda são da Requerente</p><p>88. Na hipótese do Tribunal entender que o Contrato é um negócio jurídico típico e,</p><p>portanto, aplica-se, então, às regras do contrato de empreitada, a alocação de riscos continua</p><p>sendo voltada para o empreiteiro. Isso porque, o CC determina que, em determinados casos,</p><p>os riscos são assumidos até a entrega da obra e as partes alocaram estes à Requerente.</p><p>89. O CC estabelece que quando se trata de empreitada mista, ou seja, quando o</p><p>empreiteiro fornece os materiais, ele possui a responsabilidade sobre os riscos até o momento</p><p>da entrega da obra [art. 611, CC; OLIVEIRA, p.592; GODOY et al, p.606; TJMG, Ap</p><p>1.0145.16.010520-4/001]. Observa-se que a Requerente forneceu os materiais para a</p><p>conclusão do Data Center, e que o risco geológico se concretizou antes da entrega da obra,</p><p>sendo, então, a responsável por eles [Contrato, p.21; Caso §11-13, p.4]. Logo, ela possui a</p><p>responsabilidade, sendo necessário que ela tomasse as providências para a resolução do</p><p>problema.</p><p>90. Por fim, ressalta-se que, conforme demonstrado (3.1.2), o próprio Contrato estabelece</p><p>que a Requerente é responsável por todas as características geológicas relacionadas com as</p><p>obras. No mesmo sentido, também foi evidenciado que (3.2) o preço global do Contrato</p><p>contempla todos os custos diretos e indiretos levando em consideração os riscos da obra.</p><p>Portanto, em análise do Contrato, percebe-se que os riscos foram, exclusivamente, alocados</p><p>pelas Partes ao empreiteiro.</p><p>91. Dessa forma, mesmo</p><p>que o Tribunal entenda que o contrato de EPC é de empreitada,</p><p>a Requerente permanece como a responsável pelos riscos geológicos da obra. Isso, seja pela</p><p>alocação pactuada conforme foi a vontade das Partes ou o que é previsto na legislação sobre</p><p>contrato de empreitada.</p><p>PARTE IV: A REQUERENTE DEVE SER RESPONSABILIZADA PELOS</p><p>CUSTOS COM A CONTRATAÇÃO SUBSTITUTIVA E PELOS PREJUÍZOS</p><p>SUPORTADOS EM RAZÃO DO ADIAMENTO DA INAUGURAÇÃO DO DATA</p><p>CENTER</p><p>92. Demonstrada a alocação de riscos firmada no Contrato (3.1.1), sendo o risco</p><p>geológico de responsabilidade da Requerente (3.2), a Requerida passa a demonstrar que (4.1) a</p><p>Requerente é responsável pelos custos da contratação substitutiva, eis que, (4.1.1) o Contrato e</p><p>o Contrato de Financiamento são contratos coligados e, por consequência (4.1.2) suas</p><p>obrigações são vinculadas, ainda, deve-se (4.2) aplicar a oponibilidade contratual. Ademais, a</p><p>Requerente também (4.3) é responsável pelos prejuízos causados pelo adiamento da</p><p>inauguração do Data Center, vez que (4.3.1) descumpriu sua obrigação contratual e (4.3.2)</p><p>incorreu em ato ilícito com a contratação de maquinário inadequado.</p><p>4.1 A Requerente é responsável pelos custos da contratação substitutiva</p><p>93. A Requerente alega que não deve ser responsabilizada pelos custos suportados pela</p><p>Requerida com a contratação substitutiva [Caso, p.5, §21]. Todavia, a Requerida demonstrará</p><p>que (4.1.1) há coligação entre o Contrato e o Contrato de Financiamento. Dessa forma, (4.1.2)</p><p>suas obrigações são vinculadas, visto que há a conexão entre os contratos e a Requerente</p><p>interferiu na relação contratual com o Banco. Assim, torna-se responsável pela contratação</p><p>substitutiva, devendo reparar os danos causados à Requerida.</p><p>4.1.1 O Contrato de Financiamento e o Contrato são contratos coligados e por isso as</p><p>disposições de ambos devem ser observadas pelas Partes</p><p>94. Primeiramente cabe esclarecer que a Requerida celebrou o Contrato de Financiamento</p><p>com o Banco para viabilizar o projeto de construção do Data Center. Ainda, pontua-se que, a</p><p>celebração do Contrato não seria possível caso não houvesse o financiamento, portanto, existe</p><p>uma conexão entre os instrumentos contratuais. Assim sendo, observa-se uma relação de</p><p>dependência entre ambos os negócios jurídicos na qual o vínculo formado é necessário para</p><p>preservação de ambos.</p><p>95. Os contratos coligados são aqueles que surgem de maneira conjunta e relacionada, seja</p><p>por exigência legal ou pela vontade das partes envolvidas [MARINO, p.99; AZEVEDO,</p><p>p.246]. Para que se verifique a coligação são necessários três requisitos cumulativos: : (i)</p><p>propósito comum; (ii) unidade da operação econômica e (iii) a pluralidade de relações</p><p>contratuais interligadas sob uma perspectiva funcional [RIZZARDO, p.74; STJ, AgInt nos</p><p>EDcl no REsp 1.773.569/DF]. As diferentes figuras contratuais são reunidas em uma única</p><p>relação e estão conectadas em torno de uma relação negocial específica e suas obrigações</p><p>devem ser observadas e respeitadas, por possuírem um vínculo funcional e finalístico</p><p>[LEONARDO, p.113; MARINO, p.99].</p><p>96. O (i) objetivo conjunto entre o Contrato de Financiamento e o Contrato, é viabilizar a</p><p>construção do Data Center [Caso, p.3, §5]. Ambos os contratos estão intrinsecamente</p><p>relacionados ao propósito compartilhado de concretizar o projeto. A (ii) integração das</p><p>atividades econômicas se manifesta na essência do Contrato de Financiamento, visto que, este</p><p>foi criado para lidar exclusivamente com custos do Contrato, de forma a assegurar os recursos</p><p>em torno da construção do Data Center e garantir a adequada disponibilidade financeira para a</p><p>realização da obra [Anexo 2, p.10].</p><p>97. Finalmente, (iii) os contratos estão interligados em torno da relação negocial específica</p><p>dado que, o Contrato de Financiamento fornece os recursos necessários para a obra do Data</p><p>Center, enquanto o Contrato estabelece as obrigações e responsabilidades da Requerente na</p><p>execução do projeto. Assim, se verifica uma vinculação íntima entre ambos os negócios</p><p>jurídicos, tornando os instrumentos coligados.</p><p>98. Dentre as classificações dos tipos de coligação dos contratos, os contratos podem se</p><p>apresentar sob forma de dependência, verificada quando um contrato depende de outro, de</p><p>maneira que a inexistência de um deles ou a sua presença individual seriam cenários</p><p>desinteressantes para as partes [ENNECCERUS, LEHMANN, KIPP, WOLFF, p.7-8]. A</p><p>coligação por dependência pode ocorrer de forma recíproca, também chamada de bilateral,</p><p>definida quando dois contratos completos, embora autônomos, são condicionados</p><p>reciprocamente em sua existência e validade [GOMES, p.133; RIZZARDO, p.74]. Logo, em</p><p>caso de coligação por dependência recíproca, a intenção das partes é que um contrato não</p><p>exista sem o outro.</p><p>99. O Contrato de Financiamento e o Contrato de EPC são coligados por dependência</p><p>recíproca, uma vez que, seu vínculo se apresenta de forma funcional e necessária [CARMO,</p><p>p.206; GUIMARÃES, p.66]. No caso, a coligação por dependência recíproca é evidenciada, já</p><p>que o fator viabilizador da contratação da Requerente foi o Contrato de Financiamento ou</p><p>seja, contratação da Requerente só teve seu devido prosseguimento a partir do momento em</p><p>que o financiamento da obra foi concedido pelo Banco [Caso, §6, p.3].</p><p>100. Nesta modalidade de coligação, os contratos são interdependentes, o que significa que</p><p>interferem no cumprimento ou descumprimento um do outro [TJSP, EAC</p><p>9182417-94.2002.8.26.0000; TJSP, Ap.1001260-19.2019.8.26.0297; FERNANDES, p.253]. Ou</p><p>seja, na coligação por dependência recíproca, o descumprimento da obrigação de um, infere</p><p>na circunstância do negócio jurídico do outro [TJSP, Ap.1003449-94.2019.8.26.0191; TJSP,</p><p>Ap.1002374-34.2021.8.26.0099; AGUIAR JÚNIOR, p.90]. Por isso, em razão do vínculo</p><p>contratual, ao infringir a cláusula social do Contrato de Financiamento, a Requerente se torna</p><p>responsável pela violação contratual.</p><p>101. Ressalta-se também que a Requerente não pode alegar desconhecimento das</p><p>disposições do Contrato de financiamento visto que, no Contrato, em sua Cláusula 4.1, alínea</p><p>“e”, a Requerente afirma que: “tem pleno conhecimento do conteúdo, das condições e das obrigações do</p><p>Contrato de Financiamento” [Contrato, p.22]. Logo, é evidente a interlocução entre ambos os</p><p>instrumentos que possuem uma ligação imprescindível.</p><p>102. Portanto, o Contrato e o Contrato de Financiamento são coligidos por dependência</p><p>recíproca, pois são interligados em sua essência. Logo, a Requerente deveria ter observado as</p><p>disposições de ambos instrumentos na execução da obra, o que não foi feito.</p><p>4.1.2 A Requerente deve arcar com os custos da contratação substitutiva devido à violação da</p><p>Cláusula 9ª do Contrato de Financiamento</p><p>103. Comprovada a coligação dos contratos (4.1.1), é mister que o respeito às regras de</p><p>ambos instrumentos. Contudo, a Requerente não agiu dessa forma.</p><p>104. A Cláusula 9.2 do Contrato de Financiamento estabelece a obrigatoriedade de se abster</p><p>de realizar qualquer tipo de contratação que possa envolver, ainda que indiretamente, a</p><p>utilização de mão de obra em situação análoga à condição de trabalho escravo [Anexo 2, p.16].</p><p>A Requerente violou a aludida Cláusula, posto que, mesmo ciente das possíveis irregularidades,</p><p>adquiriu o maquinário de um fabricante que, como constatado pelas agências internacionais,</p><p>obtém semicondutores decorrentes de mão de obra análoga à escrava [Caso, p.5, §16; Anexo</p><p>2, p.16] e, ainda, recusou-se a substituir o maquinário inadequado, o que forçou a Requerida a</p><p>adiar a inauguração do Data Center e realizar a contratação substitutiva [Caso, p.5, §§18-19].</p><p>105. Nesse sentido, o artigo 249 do CC estabelece que caso exista uma obrigação que o</p><p>devedor se recuse a cumprir e puder ser realizada por terceiros, o credor poderá exigir, às</p><p>custas do devedor, a execução, sem prejuízo do direito à devida indenização. O dispositivo</p><p>legal assegura, ainda, que em situações de urgência, onde o credor é forçado pela premência</p><p>do tempo, este possui a prerrogativa de solicitar que um terceiro execute a obrigação [art. 249,</p><p>CC; NADER, p.101; VENOSA, p.669].</p><p>106. Frisa-se que, a violação das obrigações prevista na cláusula de responsabilidade</p><p>ambiental e social é condição resolutiva do Contrato de Financiamento e que [Anexo 2, p.17] a</p><p>própria instituição Banco afirmou que se maquinário inadequado não fosse retirado em até 60</p><p>dias, o Contrato de Financiamento seria resolvido[Caso, p.5, §17]. Com isso, impelida pela</p><p>urgência, a Requerida se viu obrigada a contratar um terceiro para executar a substituição.</p><p>107. Finalmente, atestada a evidente (4.1.1) responsabilidade da Requerente e, sua flagrante</p><p>violação da Cláusula 9ª do Contrato de Financiamento somada a sua recusa em substituir o</p><p>maquinário inadequado, se torna claro o panorama de emergência enfrentado pela Requerida.</p><p>Portanto, é inegável a necessidade de responsabilização da Requerente pelos custos suportados</p><p>pela contratação substitutiva.</p><p>4.2 Os deveres da Cláusula 9ª do Contrato de Financiamento são oponíveis a</p><p>Requerente</p><p>108. Demonstrada (4.1.1) a relação entre os contratos, mister se faz analisar as disposições</p><p>de ambos instrumentos contratuais, sob o prisma da oponibilidade, que se ampara no conceito</p><p>da boa-fé. Isso pois, considerando-se que o Contrato de Financiamento é oponível frente à</p><p>Requerente, é possível deduzir que houve uma violação da cláusula social e porquanto exigir a</p><p>sua responsabilização pelo dano causado à Requerida.</p><p>109. A oponibilidade contratual caracteriza-se como um fenômeno social com fulcro no</p><p>princípio erga omnes, isto é, exige-se que terceiros se abstenham de interferirem em relações</p><p>contratuais as quais não são diretamente partes [NEGREIROS p.272; SANTOS JÚNIOR</p><p>p.501; THEODORO NETO p.189; TJSP, AgI 2226157-26.2022.8.26.0000]. A boa-fé, por sua</p><p>vez, denota a conduta leal e honesta frente a um instrumento contratual [art. 422, CC;</p><p>MARTINS-COSTA 3, p.335-336 TARTUCE 2, p.125-126].</p><p>110. No tocante à oponibilidade, a aplicação da boa-fé faz-se necessária para que os deveres</p><p>contratuais sejam cumpridos, pois exige-se dos terceiros que, quando cientes da existência de</p><p>quaisquer pactos anexos firmados anteriormente, adotem condutas em conformidade com tais</p><p>negócios jurídicos [NEGREIROS, p.145; THEODORO NETO, p.87].</p><p>111. Nesse sentido, ocorre a extensão dos efeitos do contrato quando notada a imprudência</p><p>daqueles que, apesar de não serem atores diretos da relação contratual, atuam de forma</p><p>negativa e contrária [NALIN, p.226; TARTUCE 2, p.94; THEODORO NETO, p.63]. Assim,</p><p>é possível exigir a responsabilização de um terceiro pelo dano que tenha causado devido à sua</p><p>interferência no cumprimento de um contrato [CJF, Enunciado 21; NEGREIROS, p.255;</p><p>THEODORO NETO, p.189].</p><p>112. Pois bem. In casu, conforme mencionado anteriormente, a Requerente tinha pleno</p><p>conhecimento sobre o conteúdo e as disposições do Contrato de Financiamento (4.1.1),</p><p>todavia, de forma demasiada, viola a Cláusula 9ª ao adquirir maquinário de fabricante que,</p><p>constatado pelas agências internacionais, obtém semicondutores empregando mão de obra</p><p>análoga à escrava na sua produção [Caso, p.5, §16; Anexo 2, p.16]. E mais, se recusa</p><p>injustificadamente a realizar a troca dos materiais, interferindo de forma prejudicial na relação</p><p>contratual entre a Requerida e o Banco.</p><p>113. Tal fato não só ocasionou a necessidade de adiamento da inauguração do Data Center,</p><p>como, também, obrigou a Requerida a realizar por conta própria a contratação paralela para a</p><p>instalação dos novos materiais [Caso, p.5, §20].</p><p>114. Assim, conclui-se que a parte contrária violou as obrigações contidas na relação</p><p>contratual da Requerida e o Banco, de forma deliberada e consciente, conduta que é,</p><p>notavelmente, contrária à lógica da oponibilidade contratual. Ora, conquanto a Requerente</p><p>não figure como parte no Contrato de Financiamento, fato é que a parte contrária possuía</p><p>ciência acerca de suas disposições. Logo, este é oponível à Requerente, que deve adimpli-lo. À</p><p>vista disso, a Requerente deve restituir à Requerida os custos incorridos com a contratação</p><p>substitutiva.</p><p>4.3 A Requerente é responsável pelos prejuízos causados pelo adiamento da</p><p>inauguração do Data Center</p><p>115. A Requerente deve ser responsabilizada pelo adiamento da inauguração do Data Center</p><p>já que, (4.3.1) descumpriu a sua obrigação contratual e, (4.3.2) devido a sua imprudência na</p><p>contratação de máquinas que se encontravam em clara desconformidade com os parâmetros</p><p>definidos incorreu em ato ilícito, razão central da demora na conclusão do projeto.</p><p>4.3.1 A requerente descumpriu sua obrigação contratual e por tal razão deve ser</p><p>responsabilizada</p><p>116. A Requerente assumiu uma obrigação contratual de entregar a obra em perfeito</p><p>funcionamento, contudo, não foi capaz de concluir o projeto, dado que não entregou o Data</p><p>Center em conformidade com seus compromissos contratuais. Observa-se então uma violação</p><p>do Contrato e, consequentemente, a não obediência do que foi pactuado entre as Partes fato</p><p>que ocasionou além do incontestado atraso, grandes prejuízos à Requerida.</p><p>117. Na responsabilidade contratual a obrigação emana do próprio instrumento pactuado,</p><p>esse possui força de lei entre as partes que devem responder pelos deveres fixados no negócio</p><p>jurídico [NADER 2, p.49; TEPEDINO, BARBOZA, BODIN 2, p.696; WALD, GIANCOLI,</p><p>p. 152]. Nesse sentido, caso uma das partes não se atenha às suas obrigações contratualmente</p><p>estipuladas é exigível que esse agente arque com as perdas e danos decorrentes do</p><p>descumprimento do seu dever [art. 389, CC; GONÇALVES, p.301; NADER 2, p.50;</p><p>TARTUCE 3, p.28; STJ, REsp 2.033.755/SP].</p><p>118. O Contrato foi firmado no modelo LSTK, em que a Requerente possuía a obrigação</p><p>de entregar o Data Center em perfeito funcionamento [Contrato, p.22]. Assim, foi estipulado</p><p>que a obra será dada como concluída quando a Requerente tiver adimplido com todas as</p><p>obrigações [Contrato, p.22]. Entretanto, a Requerente se negou a sanar o vício de sua</p><p>responsabilidade desrespeitando a Cláusula de Responsabilidade Ambiental e Social, o que fez</p><p>com que houvesse um atraso na entrega do Data Center [Caso, p.5 §19]. Em virtude do</p><p>adiamento, o sistema de processamento de dados da Requerida entrou em colapso, motivo que</p><p>ocasionou a rescisão de inúmeros contratos de licença de uso de software e que contribuiu</p><p>para que ela entrasse em processo de recuperação judicial [Caso, p.6, §§23-25].</p><p>119. Diante disso, resta evidente que a Requerente descumpriu sua obrigação contratual, o</p><p>que resultou no atraso e demais prejuízos demonstrados. Por isso, a Requerente deve reparar a</p><p>Requerida pelos prejuízos suportados em razão do adiamento da inauguração do Data Center.</p><p>4.3.2 A Requerente incorreu em ato ilícito com a contratação de maquinário inadequado,</p><p>logo, possui o dever de reparar</p><p>120. Caso o Tribunal não entenda que a Requerente descumpriu com a obrigação contratual</p><p>(4.3.1), a contraparte, ainda de forma extracontratual, incorreu em ato ilícito ao,</p><p>conscientemente, escolher o maquinário de uma empresa alvo de investigações por uso de</p><p>mão de obra análoga à escravidão. Nesse sentido, por ter imprudentemente optado pela</p><p>compra e utilização de materiais inadequados na construção do projeto, a Requerente possui o</p><p>dever de reparar os prejuízos suportados pela Requerida, em razão do adiamento da</p><p>inauguração do Data Center.</p><p>121. A imprudência é uma conduta comissiva, consciente e culposa, que é condicionada a</p><p>um comportamento capaz de causar prejuízos a outras pessoas [NADER 2, p.101; WALD,</p><p>GIANCOLI, p.109]. Logo, há, pelo agente, a assunção do risco proveniente do resultado que</p><p>detém poder lesivo [GONÇALVES, p.299; NADER 2, p.101; TARTUCE 3, p.437]. Uma vez</p><p>constatado o ato de imprudência, verifica-se, também, a configuração simultânea de um ato</p><p>ilícito [art. 186, CC; TARTUCE 3, p.389; VENOSA, p.528]. Consequentemente, o dano</p><p>decorrente da conduta imprudente qualifica-se como ilícito, o que</p>