Aury Lopes Júnior - Direito Processual Penal (2024) - Capítulo 2

Prévia do material em texto

1 
 
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 21. ed. São Paulo: SaraivaJur, 
2024. 
 
CAPÍTULO II. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO 
PROCESSO PENAL ............................................................................................................... 1 
1. JURISDICIONALIDADE. NULLA POENA, NULLA CULPA SINE IUDICIO ................................ 2 
1.1. A Função do Juiz no Processo Penal ............................................................. 2 
1.2. A (Complexa) Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva do Julgador....... 2 
1.2.1. (Re)Pensando os Poderes Investigatórios/Instrutórios do Juiz ........................... 3 
1.2.2. Contributo da Teoria da Dissonância Cognitiva para a Compreensão da 
Imparcialidade do Juiz ......................................................................................................... 4 
1.3. O Direito de Ser Julgado em um Prazo Razoável (art. 5º, LXXVIII, da CF); o Tempo 
como Pena e a (De)Mora Jurisdicional ............................................................................... 5 
1.3.1. Introdução Necessária: Recordando o Rompimento do Paradigma Newtoniano .. 5 
1.3.2. Tempo e Penas Processuais........................................................................... 6 
1.3.3. A (De)Mora Jurisdicional e o Direito a um Processo sem Dilações Indevidas ...... 6 
1.3.4. Recepção pelo Direito Brasileiro ................................................................... 7 
1.3.5. A Problemática Definição dos Critérios: a Doutrina do Não Prazo (ou a Ineficácia 
de Prazos sem Sanção .......................................................................................................... 7 
1.3.6. Nulla Coactio sine Lege: a (Urgente) Necessidade de Estabelecer Limites 
Normativos 9 
1.3.7. Em Busca de “Soluções”: Compensatórias, Processuais e Sancionatórias ...........10 
1.3.8. Concluindo: o Difícil Equilíbrio entre a (De)Mora Jurisdicional e o Atropelo das 
Garantias Fundamentais ..................................................................................................... 11 
2. PRINCÍPIO ACUSATÓRIO: SEPARAÇÃO DE FUNÇÕES E INICIATIVA PROBATÓRIA DAS PARTES. 
A IMPARCIALIDADE DO JULGADOR .......................................................................................... 12 
 
CAPÍTULO II. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCI-
ONAIS DO PROCESSO PENAL 
Todo poder tende a ser autoritário e precisa de limites, controle contra 
o abuso do poder estatal. Portanto, o fundamento da legitimidade/independên-
cia da jurisdição está no reconhecimento de sua função garantidora de direitos 
fundamentais, o que se dá através da observância da forma. Nesse sentido, 
há 5 princípios básicos que configuram um esquema epistemológico que 
conduz à identificação dos desvios e abusos de poder. 
 
2 
 
1. Jurisdicionalidade. Nulla Poena, Nulla Culpa sine Iudicio 
O princípio da jurisdicionalidade diz respeito ao direito a um juiz im-
parcial, natural e comprometido com a eficácia da Constituição, que preze 
pelas regras do jogo e pelos valores em jogo, buscando a máxima eficácia da 
lei do mais débil (no momento do crime, é a vítima, mas no processo penal 
é o acusado, que sofre a violência institucionalizada do processo penal e da 
pena). 
 
1.1. A Função do Juiz no Processo Penal 
• A garantia do juiz natural tem um triplo significado: 
o Somente órgãos instituídos pela Constituição podem exercer a 
jurisdição. O juiz natural não é atributo do juiz, mas pressuposto 
de existência do juiz. 
o Ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato. A 
competência deve estar definida não apenas antes do processo, 
mas antes do fato. 
o Há uma ordem taxativa de competência entre os juízes pré-
constituídos, não havendo possibilidade de escolha. 
• O juiz natural deve ser independente, livre de pressões e manipulações 
políticas; não deve decidir de acordo com a vontade da maioria, pois 
não é representativo: julga em nome do povo, mas não da maioria. A 
legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democrático da 
Constituição.1 
• A independência do juiz não é total: é limitada pela prova produzida 
no processo, com observância das garantias fundamentais e atos deci-
sórios devidamente fundamentados. 
 
1.2. A (Complexa) Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva 
do Julgador 
 
 
1 Correção: a legitimidade democrática do juiz deriva da sua atuação conforme a Consti-
tuição. 
3 
 
1.2.1. (Re)Pensando os Poderes Investigatórios/Instrutórios do Juiz 
• O juiz deve ser imparcial, um terceiro, alheio aos interesses das partes 
na causa. Problema: quando se atribuem poderes instrutórios/investi-
gatórios ao juiz, atribuem-se-lhe poderes de gestão/iniciativa probató-
ria. Por essa razão, os arts. 156, 127, 242, 209 e 385 do CPP não devem 
mais ser aplicados, pois incompatíveis com a Constituição.2 3 4 5 
• A imparcialidade desdobra-se em duas modalidades: 
o Imparcialidade subjetiva: relaciona-se à convicção pessoal 
do juiz, seus pré-juízos sobre determinado caso; 
o Imparcialidade objetiva: diz respeito à inexistência de dú-
vidas razoáveis acerca da imparcialidade do juiz, ausência 
de desconfiança/incerteza na comunidade e nas suas ins-
tituições; 
• A atuação do juiz-instrutor/investigador gera presunção de parcialidade 
objetiva e subjetiva, pois trata-se de uma incompatibilidade psicológica. 
• Para a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (Cas-
tillo-Algar x España), a imparcialidade está comprometida mesmo 
quando o juiz não é instrutor/investigador, mas decidiu recurso inter-
posto na fase pré-processual contra decisão do juiz instrutor/investiga-
dor. Precedentes brasileiros: Informativo STF n. 528 - HC 94641/BA. 
• Prevenção: a prevenção deve ser vista como causa de exclusão da 
competência, pois o juiz-instrutor/investigador prevento já emitiu di-
versos prejulgamentos no curso da investigação. 
 
 
2 Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao 
juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada 
de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e 
proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir 
sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. 
3 Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou 
mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o seqüestro, em qualquer 
fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa. 
4 Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das 
partes. 
5 Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, 
ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer 
agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. 
4 
 
1.2.2. Contributo da Teoria da Dissonância Cognitiva para a Compreensão da 
Imparcialidade do Juiz 
• Bernd Schünemann: existe uma cumulação de papéis e um conflito de 
papéis nas funções de receber a acusação, presidir a audiência de 
instrução e julgamento e decidir sobre o caso penal. Há uma ingênua 
crença na objetividade e na neutralidade do juiz e desconsidera-se a 
influência do inconsciente, que cruza e permeia a linguagem e a razão. 
• A teoria da dissonância cognitiva analisa as formas de reação de um 
indivíduo frente a duas ideias, crenças ou opiniões antagônicas, incom-
patíveis, geradoras de situação desconfortável. A pessoa, diante desse 
tipo de situação, tende a inserir elementos de “consonância” (mudar 
uma das crenças ou as duas, para torná-las compatíveis, desenvolver 
novas crenças ou pensamentos, etc.) que reduzam a “dissonância”, a 
ansiedade e o stress. O indivíduo, como mecanismo de defesa do ego, 
busca encontrar um equilíbrio, reduzir a contradição entre seu conhe-
cimento e sua opinião. Portanto, o juiz, ao já ter construídouma ima-
gem mental dos fatos a partir do inquérito e/ou da denúncia, já emitiu 
um prejulgamento; a tendência será tentar confirmar, na audiência, 
essa imagem já construída mentalmente, superestimando (através do 
“efeito de inércia/perseverança” e/ou da “busca seletiva de informa-
ções”) as informações consoantes a essa imagem e subestimando as 
dissonantes. Assim, quanto maior é o nível de conhecimento/envolvi-
mento do juiz sobre a investigação preliminar/recebimento da acusa-
ção, menor é seu interesse sobre as perguntas da defesa. O juiz já 
passa a ocupar a posição de parte contrária, estando impedido de 
realizar uma avaliação imparcial. O juiz não apreende e não armazena 
corretamente o conteúdo defensivo da instrução (“efeito atenção”), o 
que é agravado pelo “efeito aliança”: o juiz se orienta pela avaliação 
feita pelo acusador; ele é seu padrão de orientação. O in dubio pro reo 
é invertido e o advogado se vê forçado a provar a incorreção da de-
núncia. Portanto, tendencialmente o juiz é um terceiro manipulado 
inconscientemente pelos autos da investigação preliminar. 
 
5 
 
1.3. O Direito de Ser Julgado em um Prazo Razoável (art. 5º, 
LXXVIII, da CF); o Tempo como Pena e a (De)Mora Jurisdicional 
 
1.3.1. Introdução Necessária: Recordando o Rompimento do Paradigma New-
toniano 
• Para Newton, o universo era previsível, um autômato, representado 
pela figura do relógio. O tempo era absoluto e universal, independen-
temente do objeto e de seu observador, igual para todos em todos os 
lugares. O tempo cósmico e Deus como relojoeiro do universo. Uma 
visão determinista, linear, onde, para conhecer o futuro, bastaria do-
minar o presente. 
• Com Einstein e a Teoria da Relatividade, o tempo passa a ser visto 
como algo relativo, variável conforme a posição e o deslocamento do 
observador (tempo subjetivo, paralelamente ao tempo objetivo). 
• Foram sepultados os resquícios dos juízos de certeza ou verdades ab-
solutas, pois tudo é relativo. A verdade absoluta somente poderia ser 
determinada pela soma de todas as observações relativas. 
• O tempo não é só relativo devido à posição e velocidade do observador, 
mas também devido ao seu estado mental. 
• A noção de três dimensões (largura, altura e comprimento) foi supe-
ração pela introdução de uma quarta dimensão (tempo), o que levou 
ao surgimento da noção de espaço-tempo. 
• O tempo rege nossas vidas, sobretudo na sociedade contemporânea, 
dominadas pela aceleração, a lógica do tempo curto, a angústia do 
presenteísmo. Tentamos expandir ao máximo esse fragmento de 
tempo, espremido entre um passado que não existe e um futuro con-
tingente, que também não existe. 
• Esse tempo rege, inclusive, o Direito Penal, pois ele tanto cria quanto 
mata o direito (prescrição); a pena é tempo e o tempo é pena, pois pune-
se a partir do tempo (o tempo do castigo) e permite-se que o tempo 
substitua a pena (o tempo do perdão e da prescrição). 
• Problema: o direito não reconhece o tempo da relatividade ou subje-
tivo. Ele só reconhece o tempo absoluto e uniforme do calendário e 
do relógio. Por outro lado, o direito permite acelerar ou retroceder a 
6 
 
flecha do tempo, a partir de suas “alquimias”: antecipação de tutela, 
reversão de efeitos. 
• Aceleração no direito penal: ocorre através da remição, comutação e 
do sistema progressivo, mas ao lado do critério temporal exigem-se 
requisitos subjetivos, relativos ao “mérito” do apenado. 
 
1.3.2. Tempo e Penas Processuais 
• Quando a duração do processo supera os limites da duração razoável, 
o Estado se apossa ilegalmente de tempo do particular, de forma do-
lorosa e irreversível, ainda que não exista prisão cautelar, pois o pro-
cesso é, em si mesmo, pena (pena de banquillo, ou seja, a pena de 
sentar-se no banco dos réus, etiquetamento, o status-degradation cere-
mony de H. Garfinkel). O imputado pode estar livre do cárcere, mas 
não do estigma e da angústia. Ademais, o processo penal autoriza a 
ingerência do Estado sobre os bens, a privacidade das comunicações, 
a inviabilidade do domicílio e a dignidade do réu. 
• A violação ao princípio da Duração Razoável do Processo fere: 
a) O princípio da Jurisdicionalidade, pois o processo torna-se pena 
prévia à sentença. 
b) O princípio da Presunção da Inocência, pois a demora e o prolon-
gamento excessivo do processo penal vão sepultando a credibilidade 
em torno da versão do acusado. Quanto mais prolongada é a estig-
matização, mais se enfraquece a presunção de inocência. 
c) O direito de defesa e o contraditório também são afetados, pois a 
prolongação excessiva do processo implica sobrecusto financeiro, en-
volvendo gastos com honorários e empobrecimento gerado pela es-
tigmatização social, além da indisponibilidade patrimonial, que afeta 
toda a família, fazendo da intranscendência da pena um romantismo. 
 
1.3.3. A (De)Mora Jurisdicional e o Direito a um Processo sem Dilações Inde-
vidas 
• Beccaria: quanto mais rápida for a aplicação da pena e mais perto 
estiver do delito, mais justa e útil será, pois poupará o réu do tormento 
da incerteza e porque a perda da liberdade em sede de medida cautelar 
7 
 
já é uma pena sem sentença, que deve ser aplicada de maneira estrita, 
se a necessidade o exigir: um cidadão só deve ficar na prisão o tempo 
necessária para a instrução do processo, e os mais antigos têm o direito de 
serem julgados primeiro. 
• Aury: (de)mora jurisdicional; termo cunhado para assinalar o dever de 
adimplemento de uma obrigação (prestação jurisdicional). 
 
1.3.4. Recepção pelo Direito Brasileiro 
• Arts. 7.56 e 8.17 da CADH (Decreto n. 678/1992), recepcionados no art. 
5º, § 2º, da CF.8 
• Art. 5º, inciso LXXVIII, CF.9 
 
1.3.5. A Problemática Definição dos Critérios: a Doutrina do Não Prazo (ou a 
Ineficácia de Prazos sem Sanção 
• A CADH e a CF não fixaram prazo máximo para a duração razoável 
dos processos e não delegaram para que lei ordinária regulamentasse 
a matéria. 
• Com isso, adotou-se a Doutrina do Não Prazo, que o Tribunal Europeu 
de Direitos Humanos vem debatendo há décadas. 
• Embora o CPP fixe limites de duração de determinados atos, os prazos 
são despidos de sanção, condenando-os à ineficácia. 
 
6 Artigo 7.5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de 
um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito 
a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de 
que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem 
o seu comparecimento em juízo. 
7 Artigo 8.1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de 
um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, esta-
belecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra 
ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, 
fiscal ou de qualquer outra natureza. 
8 § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes 
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a 
República Federativa do Brasil seja parte. 
9 LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração 
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 
8 
 
• TEDH (caso Wemhoff, 1968): nesse caso, o TEDH decidiu que a dilação 
indevida deve ser aferida a partir de 7 critérios (doutrina dos sete crité-
rios): 
a) Da duração da prisão cautelar. 
b) Da duração da prisão cautelar em relação à natureza do delito, à 
pena fixada e à provável pena a ser aplicada em caso de condena-
ção. 
c) Os efeitos pessoais sofridos pelo imputado, de ordem material, mo-
ral e outros. 
d) A influência da conduta do imputado em relação à demora do pro-
cesso. 
e) As dificuldades para a investigação do caso (complexidade dos fatos, 
quantidade de testemunhas e réus, dificuldades probatórias,etc.). 
f) A maneira como a investigação foi conduzida. 
g) A conduta das autoridades judiciais. 
• A doutrina dos sete critérios não foi expressamente acolhida pelo 
TEDH como referencial decisivo, mas foi utilizada em diversos casos 
posteriores e serviu de inspiração a um referencial mais enxuto, a 
doutrina dos três critérios, que vêm sendo usada amplamente pelo TEDH 
e pela CIDH: 
a) A complexidade do caso. 
b) A atividade processual do interessado (imputado). 
c) A conduta das autoridades judiciárias. 
• Problema: os critérios continuam a ser discricionários e não há previ-
são de sanção (esta deveria ser extinção do processo ou liberdade automá-
tica do imputado). 
• Como o processo penal brasileiro não define um referencial de dilação 
indevida e uma sanção, é preciso aplicar os critérios supra, acrescidos 
do princípio da razoabilidade. Obs.: O TEDH e a CIDH já decidiram que, 
mesmo que o prazo da prisão cautelar supere a pena em tese aplicável, a 
dilação pode ser justificada, devido à complexidade do caso, à conduta do 
imputado, etc. 
• Gimeno Sendra: a dilação indevida é a mera inatividade, dolosa, negli-
gente ou fortuita do órgão jurisdicional, que não pode escusar-se com 
base na sobrecarga de trabalho, pois o funcionamento indevido da Justiça 
não pode ser convertido em devido. 
9 
 
• Aury (doutrina dos quatro critérios): 
a) Complexidade do caso. 
b) Atividade processual do imputado. 
c) Conduta das autoridades judiciárias como um todo (polícia, MP, juízes, 
servidores). 
d) Princípio da razoabilidade. 
 
1.3.6. Nulla Coactio sine Lege: a (Urgente) Necessidade de Estabelecer Limites 
Normativos 
• O CPP prevê prazos procedimentais sem sanção: 
a) Rito ordinário: AIJ em, no máximo, 60 dias. 
b) Rito Sumário: AIJ em, no máximo, 90 dias. 
c) Rito do Júri: primeira fase encerrada em, no máximo, 90 dias. 
• Não existe prazo de duração do processo até a sentença e, depois, até 
o trânsito em julgado. 
• Não há fixação de prazo máximo da prisão cautelar, à exceção da 
prisão temporária.10 
• Pacote Anticrime: 
a) O juiz da instrução deve, após o recebimento dos autos do juiz de ga-
rantias, reexaminar as medidas cautelares em até 10 dias. 
b) A prisão preventiva deve ser revisada a cada 90 dias, mas o dispositivo 
foi esvaziado por decisões do STF e do STJ.11 
 
10 Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da 
autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) 
dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. 
11 HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SU-
PERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUPERAÇÃO. EXCEPCIONALI-
DADE. SINGULARIDADE E RELEVÂNCIA DA CONTROVÉRSIA. PRISÃO PREVENTIVA. INOB-
SERVÂNCIA DO PRAZO ESTABELECIDO PELO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO 
DE PROCESSO PENAL. CONCESSÃO AUTOMÁTICA DA LIBERDADE PROVISÓRIA. INVIABI-
LIDADE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA EM ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. INE-
XISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada 
neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de 
Ministro do Superior Tribunal de Justiça ( HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE 
MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Pri-
meira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda 
Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, 
 
10 
 
• É crucial que haja o dever de revisar periodicamente a prisão cautelar, 
para garantir que a prisão é necessária e para evitar que o juiz se esqueça 
do réu. 
 
 
1.3.7. Em Busca de “Soluções”: Compensatórias, Processuais e Sancionatórias 
1. SOLUÇÕES COMPENSATÓRIAS: em caso de responsabilidade por ilícito 
legislativo, pela omissão em dispor sobre determinada questão 
quando já reconhecida a necessária atividade legislativa na CADH, 
pode haver uma compensação civil ou penal. Civil: indenização por 
danos materiais/morais, ainda que não tenha havido prisão preven-
tiva; mas há paradoxo: obrigar alguém a cumprir pena de processo 
penal ilegítimo e ilegal, mas ao mesmo tempo indenizar esse al-
guém, pela demora do processo. Penal: atenuação da pena medi-
ante aplicação da atenuante inominada, pois parte da punição já foi 
efetivada (o tempo do processo é visto como pena, devendo ser 
 
DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 
17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; 
HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 
119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-
AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. 
Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS 
TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, 
como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 
conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE ( HC 129.142, Rel. Min. 
MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 
de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 
97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, 
Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 3. Na presente 
hipótese, excepcionalmente, em face da singularidade da controvérsia e de sua relevância, 
supera-se o mencionado óbice e se conhece da presente impetração, sobretudo porque a 
matéria trazida nesta impetração foi amplamente enfrentada pelo Pleno deste SUPREMO 
TRIBUNAL FEDERAL, nos autos da Suspensão de Liminar 1395 (Rel. Min. LUIZ FUX, j. 
15/10/2020). 4. Reafirma-se, portanto, a posição do PLENÁRIO desta SUPREMA CORTE, no 
sentido de que o transcurso do prazo previsto no parágrafo único do art. 316 do Código 
de Processo Penal não acarreta, automaticamente, a revogação da prisão preventiva e, 
consequentemente, a concessão de liberdade provisória. 5. Habeas corpus indeferido. (STF 
- HC: 191836 SP 0103803-12.2020.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 
23/11/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 01/03/2021) 
11 
 
compensado) (art. 66, CP)12 ou concessão de perdão judicial (art. 121, 
§ 5º,13 art. 129, § 8º, CP)14 (neste último caso, a dilação excessiva do 
processo atingiu o agente de forma tão grave que a sanção penal 
tornou-se desnecessária) ou detração (art. 42, CP).15 
2. SOLUÇÕES PROCESSUAIS: a melhor solução é a extinção do feito. Outras 
soluções, propostas em alguns países, são: arquivamento, vedada 
nova acusação pelo mesmo fato; declaração da nulidade dos atos prati-
cados após o marco da duração ilegítima;16 suspensão da execução; dis-
pensabilidade da pena, indulto e comutação. Na fase da investigação 
preliminar, o ideal é que a lei preveja a impossibilidade de exercício 
da ação penal caso seja superado o limite temporal, ou ao menos 
inutilizar os atos praticados após o prazo razoável. 
3. SOLUÇÃO SANCIONATÓRIA: punição do servidor (incluindo juízes, pro-
motores, etc.). O art. 93, II, e, CF (EC 45) prevê uma sanção: “não 
será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu 
poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório 
sem o devido despacho ou decisão”. 
 
1.3.8. Concluindo: o Difícil Equilíbrio entre a (De)Mora Jurisdicional e o Atro-
pelo das Garantias Fundamentais 
• Propostas (Aury): 
a) Deve-se construir um marco normativo interno a partir do prazo 
fixado pela CIDH, admitida a flexibilização frente à complexidade 
do caso. Objetivo: escapar aos axiomas abertos. 
 
12 Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior 
ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. 
13 § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderádeixar de aplicar a pena, se as 
conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção 
penal se torne desnecessária. 
14 § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121. 
15 Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o 
tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de 
internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. 
16 “[...] a instrumentalidade do processo é toda voltada para impedir uma pena sem o 
devido processo, mas esse nível de exigência não existe quando se trata de não aplicar 
pena alguma. Logo, para não aplicar uma pena, o Estado pode prescindir completamente 
do instrumento, absolvendo desde logo o imputado, sem que o processo tenha que tramitar 
integralmente” (pág. 66). 
12 
 
b) As soluções compensatórias são insuficientes, pois produzem pouco 
ou nenhum efeito inibitório sobre a arbitrariedade estatal; a dilação 
indevida deve levar à extinção do feito. Deve haver limitação de 
tempo para o exercício legítimo do poder de perseguir e punir. 
c) O processo penal deve ser agilizado: não se trata de aceleração 
utilitarista, com supressão de atos e atropelo das garantias proces-
suais, ou da substituição da jurisdição de qualidade pela justiça 
negociada, e sim de diminuição do tempo burocrático através da 
tecnologia e otimização dos atos cartorários e judiciais. Reordena-
ção racional do sistema recursal. 
 
2. Princípio Acusatório: Separação de Funções e Iniciativa Probatória 
das Partes. A Imparcialidade do Julgador 
• A Constituição não prevê expressamente o princípio acusatório. Ape-
sar disso, o princípio acusatório não decorre da lei, e sim da 
interpretação sistemática da Constituição: esta consagra a valoriza-
ção do homem e a dignidade da pessoa humana; além disso, a 
Constituição representa a transição de um regime autoritário para 
um regime democrático: a democracia e sistema acusatório pos-
suem uma mesma base epistemológica. Por fim, a Constituição 
desenha um modelo acusatório numa série de regras: 
a) Titularidade exclusiva da ação pena por parte do MP (art. 
129, I). 
b) Contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV). 
c) Devido processo legal (art. 5º, LV). 
d) Presunção de inocência (art. 5º, LVII). 
e) Exigência de publicidade e fundamentação das decisões ju-
diciais (art. 93, IX). 
• São regras praticamente inconciliáveis com o sistema inquisitório. 
• Problema: o modelo constitucional é inquisitório, em contraste 
com o CPP, que é inquisitório. Por conseguinte, todos os dispositivos 
do CPP que são de natureza inquisitória são inconstitucionais e devem 
ser rechaçados.