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Aula 05 
Discursivas p/ Receita Federal (Analista
Tributário) - Sem Correção - 2021 -
Pré-Edital
Autores:
Carlos Roberto, Fábio Dutra,
Marcio Damasceno
Aula 05 
8 de Fevereiro de 2021
85667350483 - Rafael Barbosa Lima
 
 
 
 
 
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Primeira rodada de temas .......................................................................................................................... 3 
Direito Constitucional ................................................................................................................................ 3 
Tema 1................................................................................................................................................... 3 
Abordagem teórica ................................................................................................................................4 
Tema 2 ................................................................................................................................................ 10 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 10 
Tema 3................................................................................................................................................. 17 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 18 
Tema 4 ................................................................................................................................................ 23 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 24 
Tema 5 ................................................................................................................................................ 30 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 30 
Tema 6 ................................................................................................................................................ 35 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 36 
Tema 7 ................................................................................................................................................. 39 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 40 
Tema 8 ................................................................................................................................................ 44 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 45 
Tema 9 ................................................................................................................................................ 49 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 49 
Tema 10 ............................................................................................................................................... 53 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 53 
Mapa Mental ....................................................................................................................................... 57 
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Direito Administrativo ............................................................................................................................. 57 
Tema 11 ............................................................................................................................................... 57 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 58 
Tema 12 ............................................................................................................................................... 62 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 63 
Tema 13 ............................................................................................................................................... 65 
Abordagem teórica ..............................................................................................................................66 
Tema 14 ............................................................................................................................................... 70 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 71 
Tema 15 ............................................................................................................................................... 76 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 77 
Tema 16............................................................................................................................................... 79 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 80 
Tema 17 ............................................................................................................................................... 82 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 82 
Tema 18 ............................................................................................................................................... 85 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 85 
Tema 19............................................................................................................................................... 87 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 88 
Tema 20 .............................................................................................................................................. 92 
Abordagem teórica .............................................................................................................................. 93 
Tema 21 ............................................................................................................................................... 95 
Abordagem teórica ..............................................................................................................................96 
Tema 22 ..............................................................................................................................................99 
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Abordagem teórica ..............................................................................................................................99PRIMEIRA RODADA DE TEMAS 
 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
Tema 1 
José Afonso da Silva esclarece que “Constituição é a lei fundamental de organização do Estado, ao estruturar e 
delimitar os seus poderes políticos”. 
Guilherme Peña de Moraes define: “Constituição é um sistema de normas jurídicas, produzidas no exercício do 
poder constituinte, dirigidas precipuamente ao estabelecimento da forma de Estado, da forma de governo, do 
modo de aquisição e exercício do poder, da instituição e organização de seus órgãos, dos limites de sua atuação 
dos direitos fundamentais e respectivas garantias e remédios constitucionais e da ordem econômica e social”. 
Por sua vez, Gisela Maria Bester entende que Constituição é o “documento político-jurídico por excelência de 
um Estado, que nos regimes democráticos é redigido, aprovado e publicado por uma Assembléia Constituinte 
eleita pelo povo”. 
Dentre as diversas obras do direito estrangeiro, não se pode prescindir do magistério do professor José Joaquim 
Gomes Canotilho, que ensina, com o poder de síntese que lhe é peculiar, que a Constituição “é a obra fundacional 
do Estado”. 
Desta breve pesquisa pode-se concluir que a Constituição ora é entendida como o documento que estabelece os 
principais aspectos da estrutura do Estado – a forma de Estado e de governo, o modo de exercício (e de limitação) 
do poder político – ora como um enunciado de direitos fundamentais. Em outros momentos, acrescenta-se que 
é ela que define os principais postulados de ordem econômica e social. 
Por último, modernamente (e considerando em especial a nossa Constituição de 1988) pode-se dizer que ela é 
uma soma de todas estas características. 
SANTOS, Alexandre Magno Borges Pereira. O que é a Constituição?. Revista 
Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3678, 27 jul. 2013. Disponível 
em: https://jus.com.br/artigos/24418. Acesso em: 11 nov. 2019. Com 
adaptações. 
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Considerando o texto acima meramente motivador, redija um texto dissertativo sobre a constituição, 
abordando, necessariamente, os seguintes pontos: 
a. Diferencie Poder Constituinte Originário, Poder Constituinte Derivado e Poder Constituinte Difuso. 
b. Explique o que são normas constitucionais originárias e as normas derivadas. Mencione a existência de 
hierarquia entre elas. Explique a sujeição das referidas espécies ao Controle de Constitucionalidade. 
c. À luz da pirâmide Kelsiana, explique o posicionamento dos tratados internacionais no ordenamento 
jurídico pátrio. 
d. Discuta a existência de hierarquia entre a Constituição Federal e as Constituições Estaduais e a as Leis 
Orgânicas dos Municípios, bem como entre as leis federais, estaduais e municipais. 
Abordagem teórica 
1. Poder Constituinte 
A constituição tem como fundamento a Soberania Nacional, traduzindo-se na independência e 
autonomia para sua auto-organização política e jurídica. Ela emerge do que é denominado Poder 
Constituinte Originário. O Poder Constituinte Originário (PCO), também denominado inaugural, 
genuíno, inicial ou de 1º grau, é o poder que, como o próprio nome diz, inicia uma nova ordem jurídica, 
criando um novo Estado. Pode ser subdividido em histórico (fundacional) ou revolucionário. O histórico é 
aquele que inaugura uma nova ordem jurídica; já o revolucionário decorre do rompimento com um 
ordenamento jurídico preexistente. 
Além do Poder Constituinte Originário, há também o Poder Constituinte Derivado, o Difuso e o 
Supranacional. 
O Poder Constituinte Derivado (PCD), também denominado instituído, constituído, secundário ou de 2º 
grau, é aquele que, como o próprio nome indica, é criado e instituído pelo PCO. Encontra-se previsto na 
própria Carta Magna, que a ele impõe restrições implícitas e explícitas. Divide-se em Reformador (aquele 
que detém a capacidade de alterar a Constituição), Decorrente (aquele que possibilita aos Estados a criação 
das suas constituições) e Revisor (aquele que é capaz de realizar a Revisão constitucional1). 
O Poder Constituinte Difuso assim como o PCD, é um poder de fato (não de direito, como o PCO). Dá 
fundamento ao processo de mutação constitucional, fenômeno por meio do qual se dá uma nova 
 
1 A revisão constitucional é um procedimento sumário e simplificado para alteração do texto constitucional, previsto no art. 3º do 
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A CF 88 autorizou apenas um procedimento de revisão, ocorrido em 1993, e que 
resultou em seis Emendas Constitucionais de Revisão. Tendo em vista que é vedada a ocorrência de um novo processo de Revisão, 
a única possibilidade de alteração do texto constitucional deflui do Poder Constituinte Derivado Reformador, via EC. 
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interpretação ao texto constitucional, decorrente de transformações políticas, econômicas e sociais. 
Mencione-se que essa mudança não altera o seu texto, que permanece intacto. 
Segundo Bulos2 (2010, p.118): “o fenômeno das mutações constitucionais, portanto, é uma constante na 
vida dos Estados. As constituições, como organismos vivos que são, acompanham o evoluir das 
circunstâncias sociais, políticas, econômicas, que, se não alteram o texto na letra e na forma, modificam-no 
na substancia, no significado, no alcance e nos seus dispositivos”. 
Sobre o Poder Constituinte Supranacional, segundo Carvalho (2007, p.277, apud LENZA, 2014, p. 229), 
esse poder “busca sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, 
na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania3”. Segue, portanto, uma tendência 
de globalização do direito constitucional. Age de fora para dentro, estabelecendo parâmetros 
supranacionais de legitimação das constituições. 
Vendo de forma esquematizada: 
 
Um dos princípios balizadores da hermenêutica constitucional é o da Supremacia da Constituição. De 
acordo com esse princípio a constituição se encontra no ápice do ordenamento jurídico, em posição de 
superioridade, de modo que nenhuma norma jurídica pode contrariá-la material (conteúdo) ou 
formalmente (procedimento para construção da norma), sob pena de inconstitucionalidade. 
Deve-se a Hans Kelsen a teorização da Supremacia Constitucional, que, por meio de uma visão piramidal, 
indicou a estrutura escalonada da ordem jurídica do Estado. Essa teoria tem como pressupostos: 
 
2 BULOS Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 10ªed. São Paulo: Saraiva. 
3 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 229. 
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 A existência de uma estrutura legal hierarquizada; 
 As normas inferiores tiram seu fundamento de validade das normas que ocupam um nível superior, 
de forma sucessiva, até chegar à norma que ocupa o ápice da pirâmide do ordenamento jurídico, a 
constituição. 
No ápice da pirâmide idealizada por Kelsen, em consonância com o princípio da Supremacia da 
Constituição, encontram-se as normas positivadas na constituição (originariamente previstas ou inseridas 
na constituição em decorrência do processo de emenda à Constituição). Essa posição de total hegemonia 
da constituição decorre do fatode a nossa constituição ser classificada, quanto à estabilidade, como rígida. 
 
As normas constitucionais podem ser originárias e derivadas. As normas originárias são criadas na 
elaboração da nova Constituição, integram, portanto, o texto constitucional desde que foi promulgado. 
Já as normas derivadas são fruto do processo de emenda à Constituição (EC), cujo rito para a sua 
incorporação à constituição encontra-se previsto no art. 60, §2° da CF/19884. No nosso ordenamento 
jurídico, a alteração das normas constitucionais, que se dá pelo processo de aprovação de ECs, possui 
procedimento legislativo mais dificultoso que o das normas infraconstitucionais. Em outras palavras, 
alterar a constituição é mais “difícil” que criar ou alterar as demais normas. 
É justamente devido a essa caraterística que nós temos uma constituição classificada como rígida. Nas 
constituições rígidas há hierarquia formal entre norma constitucional e as demais leis. Por isso, podemos 
dizer que o princípio da Supremacia da Constituição decorre da rigidez constitucional. 
Ainda tratando do ápice da nossa pirâmide, de acordo com a EC nº 45, de 2004, os tratados e convenções 
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados de acordo com o rito processual das ECs 
(aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos 
membros), terão status de norma constitucional (CF/1988, art. 5°, §3°). Situam-se, portanto, no nível mais 
alto da pirâmide, juntamente com as demais normas constitucionais. 
 
4 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 2º A proposta será discutida e 
votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em 
ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 
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Para que um tratado ou convenção internacional seja incorporado ao ordenamento jurídico pátrio, com 
status constitucional, é necessário que: 
1. Verse sobre direitos humanos; 
2. Seja aprovado pelo mesmo rito das emendas à Constituição (ECs). 
Descendo para o 2° nível, encontram-se as normas supralegais. Esse conjunto é formado pelos tratados 
ou convenções internacionais que tratem sobre direitos humanos, mas que não sejam incorporados ao 
ordenamento jurídico pátrio pelo rito das ECs. Ocupam, portanto, posição inferior às normas 
constitucionais, mas superior às demais leis. 
No 3° nível situam-se as espécies normativas de 1° grau. Essas normas têm, regra geral, o condão de inovar 
o ordenamento jurídico, sempre à luz das diretrizes traçadas pela Carta Maior. 
 
Espécies normativas do 3° nível: 
1. Leis complementares; 
2. Leis ordinárias; 
3. Leis delegadas; 
4. Medidas provisórias; 
5. Decretos legislativos; 
6. Resoluções; 
7. Decretos autônomos; 
8. Tratados internacionais incorporados ao ordenamento pátrio que não 
versem sobre direitos humanos. 
Finalmente, no 4° nível, temos atos infralegais: decretos regulamentares, portarias, etc. Têm a função de 
regulamentar a lei que lhes é superior, sendo-lhes vedado inovar o ordenamento jurídico. 
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Ao falarmos de hierarquia entre normas, é importante que você tenha ciência sobre as seguintes distinções: 
1. Não existe hierarquia entre as normas constitucionais originárias e as normas derivadas. Não é pelo 
fato de a norma ser incluída no texto constitucional por Emenda que ela possuirá hierarquia inferior às 
que constam originalmente na constituição. De maneira análoga, também inexiste qualquer 
hierarquia entre as normas constitucionais originárias. Assim sendo, são hierarquicamente 
equivalentes as normas que compõem o corpo permanente da constituição e as que constam no Ato 
das Disposições Constitucionais Transitórias. Também nessa linha, podemos afirmar que as cláusulas 
pétreas5 se encontram, hierarquicamente, no mesmo patamar das demais normas constitucionais. 
 
As cláusulas pétreas são dispositivos constitucionais que gozam de proteção especial, uma vez que 
não poderão ser abolidos pelo processo de emenda constitucional. Essa salvaguarda tem como 
 
5As cláusulas pétreas são dispositivos constitucionais que gozam de proteção especial, uma vez que não 
poderão ser abolidos pelo processo de emenda constitucional. Essa salvaguarda tem como objetivo 
proteger certas características básicas da nossa constituição, de modo a evitar que reformas futuras 
acabem desfigurando totalmente a sua natureza. As cláusulas pétreas estão dispostas no art. 60, § 4º 
da CF 88. São elas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a 
separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. 
 
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objetivo proteger certas características básicas da nossa constituição, de modo a evitar que reformas 
futuras acabem desfigurando totalmente a sua natureza. As cláusulas pétreas estão dispostas no art. 
60, § 4º da CF/1988. São elas: 
 A forma federativa de Estado; 
 O voto direto, secreto, universal e periódico; 
 A separação dos Poderes; e 
 Os direitos e garantias individuais. 
2. Em relação ao que eu disse no item anterior, é necessário estar atento ao seguinte detalhe: a única 
diferença entre uma norma constitucional originária e uma oriunda de emenda é o fato dessa última 
estar sujeita ao controle de constitucionalidade. Em outras palavras, uma norma inserida na 
constituição por EC pode ser declarada inconstitucional, mas uma norma originária não poderá. 
3. Os Estados, o Distrito Federal e Municípios se auto-organizam mediante as Constituições Estaduais, a 
Lei Orgânica do Distrito Federal e as Leis Orgânicas dos Municípios, respectivamente. Em decorrência 
do Princípio da Supremacia da Constituição, a Constituição Federal é hierarquicamente superior a 
todas elas. Assim, no nível mais alto, temos a Constituição Federal; logo abaixo temos as Constituições 
dos Estados e a Lei Orgânica do Distrito Federal; e, num patamar inferior, devendo obediência à 
Constituição do Estado em que se encontram e à Constituição Federal, temos a Lei Orgânica dos 
Municípios6. 
4. Em relação às leis, a situação muda de figura. Não existe hierarquia entre leis federais, estaduais, 
distritais e municipais. Eu explico. A Constituição Federal é norma suprema que fundamenta a validade 
de todas as regras jurídicas dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). O 
próprio texto constitucional, mediante a adoção do Princípio da Predominância do Interesse, 
estabeleceu as matérias atinentes a cada um dos entes federativos. Em decorrência disso, uma lei 
federal, estadual, distrital ou municipal só será válida se obedecer ao seu âmbito de atuação, 
estabelecido na Constituição Federal. 
Caso uma lei federal invada a competência legislativa de outro ente federativo, esse conflito não será 
resolvido por hierarquia e sim com base na competência estabelecida a cada ente pela constituição 
federal. Assim, caso a lei federal esteja, por exemplo, invadindo competência do município, a lei 
municipal é que prevalecerá. A lei federal restará prejudicada, padecendo de vício de 
inconstitucionalidade.6 Para que você tenha os conceitos de maneira completa na sua mente, é importante saber que a 
Constituição Estadual não pode apresentar imposições à autonomia municipal maiores do que aquelas já 
feitas pela Constituição Federal. 
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Bem, informação mais que suficiente para responder à questão. Agora é com vocês. 
 
Tema 2 
A norma jurídica comporta análise em três planos distintos, quais sejam: o da existência, da validade e da 
eficácia. O primeiro plano se relaciona a observância dos elementos necessários para a introdução da norma 
no ordenamento jurídico, fazendo-a existir juridicamente e sendo capaz de produzir efeitos no mundo 
jurídico e fático. 
[...] 
Comprovada a existência e vigência da lei, verifica-se o segundo plano, qual seja, o da validade. Para uma 
norma ser válida ela deve estar integrada ao ordenamento jurídico de modo que tenham sido observados 
os requisitos competência, forma adequada e legitimidade. 
[...] 
A eficácia das normas, por sua vez, relaciona-se a produção de efeitos. [...] Segundo José Afonso da Silva 
(2004, p. 66), “eficácia é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas”. Supracitado 
autor leciona que a eficácia pode ser compreendida em dois sentidos: a eficácia social e a eficácia jurídica. 
O primeiro instituto é observado quando a norma válida é aplicada efetivamente a uma determinada 
situação fática concreta. Já conforme a segunda acepção, existe a possibilidade da norma de vir a produzir 
efeitos na sociedade, entretanto, já produzindo efeitos no mundo do Direito. 
MASSILON, Thaina Cidrao. Efetividade das normas programáticas e ativismo 
judicial Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 12 nov 2019. Disponivel em: 
https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46558/efetividade-das-
normas-programaticas-e-ativismo-judicial. Acesso em: 12 nov 2019. Com 
adaptações. 
Considerando o texto acima meramente motivador, redija um texto dissertativo sobre a constituição, 
abordando, necessariamente, os seguintes pontos: 
a. Diferencie e caracterize as normas de eficácia plena, contida e limitada. 
b. Normas de princípio programático e sua efetividade. 
c. Aplicabilidade das normas definidoras de princípios e garantias fundamentais. 
Abordagem teórica 
1. Aplicabilidade das normas constitucionais 
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A aplicabilidade ou eficácia das normas constitucionais é a capacidade de que elas dispõem para produzirem 
efeitos jurídicos. As normas constitucionais apresentam diversos graus de eficácia; compreender esses 
graus é de grande importância, pois nos permite saber até que ponto aquele dispositivo produz os efeitos 
previstos pelo seu texto. 
Modernamente, considera-se que, regra geral, todas as normas possuem eficácia jurídica. Outras, eficácia 
jurídica e social. Segundo Temer7 (1998, p.23): 
“...eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular 
determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa 
que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos 
na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela 
conflitam.” 
Dessa maneira, podemos dizer que a eficácia jurídica é a aptidão para a produção de efeitos, inerente a 
todas as normas que integram uma constituição rígida; já a social está ligada à efetividade, à concretização 
de sua função social, ao atendimento do seu propósito de maneira concreta. 
A eficácia das normas foi objeto de estudo por diversos autores. Nesta questão, será abordada a 
classificação por José Afonso da Silva, adotada pelo STF e pela doutrina majoritária. 
2. Classificação por José Afonso da Silva 
De acordo com esse autor, a eficácia das normas constitucionais pode ser classificada como plena, contida 
ou limitada. 
As de eficácia plena são aquelas que, nos dizeres de Moraes8 (2007, p.7), desde a sua entrada em vigor, 
produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, 
comportamentos e situações, que o legislador constituinte direta e normativamente, quis regular. Como já 
estão aptas a produzirem seus efeitos, dispensam a existência de norma integrativa infraconstitucional, ou 
seja, são autoaplicáveis. 
Também têm como característica a aplicabilidade direta (autoaplicabilidade), imediata (produzem efeitos 
desde a sua entrada em vigor) e integral (não são passíveis de restrição). 
São exemplos dessa categoria as normas que estabelecem competências dos entes federados e as relativas 
à repartição de competências tributárias. Segue um dos artigos da CF/1988 que se enquadra nessa 
categoria: 
 
7 TEMER, Michel. Elementos do direito constitucional. 14ª Ed. revista e ampliada, Malheiros, 1998, pg. 23. 
8 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 
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Art. 30. Compete aos Municípios: 
I - legislar sobre assuntos de interesse local; 
As de eficácia contida ou prospectiva são aquelas que também possuem aplicabilidade direta e imediata, 
uma vez que quando em vigor já se encontram aptas a produzirem todos os seus efeitos, mas 
possivelmente não integral, já que podem ter sua abrangência limitada pelo poder público, o que parte da 
doutrina classifica como reserva de lei restritiva. De acordo com Alexandrino e Paulo9 (2017, p.58), essas 
restrições podem ser impostas: 
1. Pelo legislador infraconstitucional (exemplo: art. 5º, incisos VIII e XIII); 
2. Por outras normas constitucionais (exemplo: art. 136 – decretação de Estado de Defesa, limitando 
direitos fundamentais); 
3. Como decorrência do uso, na própria norma constitucional, de conceitos éticos-jurídicos 
consagrados, que comportam um variável grau de indeterminação, tais como ordem pública, 
segurança nacional, integridade nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade pública etc. Dada 
a relativa indeterminação, o poder público pode, a depender do conceito estabelecido, limitar a 
abrangência de uma norma constitucional. 
É importante saber que, enquanto a norma constitucional de eficácia contida não tenha a sua 
abrangência restringida, ela terá eficácia plena, podendo o direito por ela assegurado ser plenamente 
exercitável desde sua a promulgação. 
 
Pessoal, nem despenca. Desaba. 
Um exemplo clássico de norma constitucional de eficácia contida é o inciso XIII do art. 5º da CF/1988, 
transcrito abaixo: 
III - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 
 
9 ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 16ª edição. Ed. 
Método, 2017, p. 58. 
 
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Perceba que a regra é a liberdade de exercício da profissão. Assim permanecerá, a menos que se entenda 
que o exercíciode uma determinada profissão, se não regulamentada, representa um risco à sociedade. 
Finalmente, falemos sobre as normas de eficácia limitada. São as que com a sua entrada em vigor não tem 
condições de produzir todos os seus efeitos, dependo para isso de legislação futura. São, portanto, de 
aplicabilidade indireta, mediata e reduzida. Indireta, pois não asseguram, diretamente, o exercício do 
direito, dependendo de norma regulamentadora para tal; mediata, pois produzem seus efeitos essenciais 
ulteriormente, depois do advento da norma regulamentadora; e reduzida, devido ao fato de que ao 
entrarem em vigor têm somente eficácia mínima. 
 
Deve estar muito claro para você que: 
 Normas de eficácia contida: leis podem restringir-lhes o efeito; 
 Normas de eficácia limitada: leis podem ampliar-lhes o efeito. 
Segundo José Afonso da Silva, as normas de eficácia limitada dividem-se em normas de princípio 
institutivo ou organizativo e normas de princípio programático. 
As de princípio institutivo são aquelas em que o legislador constituinte estabelece estruturas ou atribuições 
de órgãos, instituições ou entidades, para que, futuramente, sejam regulamentadas mediante lei. Para 
deixar o conceito mais claro, segue um exemplo retirado do art. 91 da CF/1988: 
§ 2º A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional. 
Ainda falando das normas de princípio institutivo, podemos subdividi-las em impositivas ou facultativas. 
As impositivas, como o nome sugere, impõem a necessidade de edição de norma integrativa. Como 
exemplo, art. 88 da CF/1988: 
Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública. 
As facultativas, ao contrário das anteriores, deixam aberta a possibilidade de regulamentação legal. Mais 
um exemplo para facilitar o entendimento, extraído do art. 22 da CF/1988: 
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: 
[...] 
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Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das 
matérias relacionadas neste artigo. 
Diferentemente das normas de eficácia limitadas definidoras de princípio institutivo, as normas de princípio 
programático, presentes em Constituições Dirigentes, estabelecem programas e diretrizes a serem 
instituídos pelos órgãos estatais. Visam à concretização dos objetivos sociais, tais como o direito à 
educação, saúde, justiça social, etc. 
Como exemplos de normas de princípio programático, temos o caput do art. 217 e o inciso X do art. 7.º, 
ambos da CF/1988: 
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, 
observados: 
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua 
condição social: 
[...] 
X - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; 
As normas programáticas, como legítimas representantes do grupo das normas de eficácia limitada, 
possuem somente eficácia indireta, mediata e reduzida. Isso implica dizer que só produzirão efeitos de 
maneira plena com a regulamentação ou concretização dos planos por ela propostos. 
É necessário nesse momento que você recorde o que eu falei sobre eficácia jurídica. Pelo simples fato de 
constarem na constituição, essas normas já dispõem de uma certa capacidade de produzirem efeitos, 
externalizada pela sua eficácia negativa, por servirem como parâmetro interpretativo de dispositivo 
constitucional e por possuírem efeito vinculativo. 
 A eficácia negativa possibilita a essas normas, além revogar disposições contrárias ou incompatíveis com 
os seus dispositivos, vigentes no ordenamento jurídico anterior à nova ordem constitucional (efeito 
paralisante), funcionam como marco constitucional, ensejando declaração de inconstitucionalidade do 
direito superveniente que seja com ela incompatível (efeito impeditivo). 
Servem também como parâmetro de interpretação da constituição, uma vez que indicam os objetivos do 
poder constituinte e expressam os princípios estruturantes do Estado Social. 
Finalmente, possuem efeito vinculativo, pois impõem ao legislador infraconstitucional a necessidade de 
sua atuação para a concretização do direito previsto pela norma e impõem ao Estado a necessidade de 
implementação desses programas. 
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Como eu afirmei acima, as normas de eficácia limitada não são desprovidas de eficácia. Indo mais além, 
José Afonso da Silva, observa que referidas normas têm, ao menos, eficácia jurídica imediata, direta e 
vinculante já que: 
1. Estabelecem um dever para o legislador ordinário; 
2. Condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos 
que as ferirem; 
3. Informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a 
atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do 
bem comum; 
4. Constituem sentido teleológico para interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; 
5. Condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; 
6. Criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem. 
 
A partir da implementação do Estado Constitucional de Direito e da concepção da Constituição como norma 
jurídica fundamental, dotada de supremacia jurídica, toda e qualquer norma constitucional, é provida 
de eficácia jurídica. Essa força das normas constitucionais tem justificado a intervenção do Judiciário em 
políticas públicas, para lhes corrigir os rumos ou até mesmo para determinar a sua implementação. 
Vejamos esse julgado, reforçando o que foi falado acima. Embora se reconheça que não se inclui nas 
atribuições do Judiciário a formulação e a implementação de políticas públicas, em situações excepcionais, 
tal incumbência poderá atribuir-se ao Poder Judiciário. Isso poderá acontecer quando os demais poderes 
descumprirem os encargos que sobre eles incidem, comprometendo a eficácia e a integridade de direitos 
individuais e/ou coletivos, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. 
ADPF 45 MC/DF: “É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do 
Poder Judiciário [...], pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e 
Executivo. 
Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se 
e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles 
incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos 
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individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas 
revestidas de conteúdo programático. 
Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter 
programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa 
constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele 
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável 
dever, por um gesto irresponsávelde infidelidade governamental ao que determina a própria Lei 
Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).” 
ADPF 347: nessa ação o STF reconhece expressamente a existência do Estado de Coisas 
Inconstitucional10 no sistema penitenciário brasileiro, ante as graves, generalizadas e sistemáticas 
violações de direitos fundamentais da população carcerária. Apesar de não ser atribuição do Judiciário 
decidir sobre políticas públicas, determinou-se que a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo 
acumulado do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) para utilização na finalidade para a qual foi 
criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos. 
3. Aplicabilidade das normas definidoras de princípios e garantias fundamentais 
Segundo o § 1º, do art. 5º, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação 
imediata. Vejamos o dispositivo em comento: 
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 
Inicialmente esclareço que, apesar de o dispositivo em análise constar do art. 5° (direitos e deveres 
individuais e coletivos), ele se aplica a todos os Direitos e Garantias Fundamentais, independentemente de 
sua localização na constituição. Isso implica o fato de que, por exemplo, os direitos sociais e os relativos à 
nacionalidade também possuem aplicação imediata. 
O referido parágrafo tem como claro intuito fazer com que os direitos fundamentais não se convertam em 
mera retórica constitucional, rompendo com a dependência da atuação do legislador para que sejam 
eficazes. De acordo com Mendes e Branco11 (2017, p.152), nessa mesma linha, afirmam que os juízes podem 
e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob sua apreciação. Não 
é necessário que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que 
ela seja aplicada. Nesse sentido, esse conceito se aproxima bastante do de autoaplicabilidade visto para as 
normas de eficácia plena e contida. 
 
10 O Estado de Coisas Inconstitucional configura-se diante da constatação de grave, permanente e generalizada violação de direitos 
fundamentais, causada por comprovada omissão reiterada de diversos e diferentes órgãos estatais, demandando, em virtude desse 
quadro, necessidade de atuação conjunta de uma pluralidade órgãos e autoridades, visando à adoção de mudanças estruturais que 
altere essa situação inconstitucional. 
11 BRANCO, Paulo Gustavo; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 15ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 
 
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Dizer que uma norma possui aplicação imediata, significa que o Estado, na medida do possível, deve 
envidar esforços para a sua concretização, cabendo ao Poder Judiciário, no caso de inércia do Poder Público 
e ao ser provocado, adotar medidas para combater a “Síndrome de Inefetividade” das normas 
constitucionais de eficácia limitada. 
Entretanto, nem todos os direitos e garantias fundamentais dispensam a atividade legislativa para sua 
plena eficácia, principalmente as relacionadas aos direitos sociais, de natureza programática, 
consequentemente de eficácia limitada. Por isso, conforme a doutrina majoritária, o preceito do §1° do art. 
5° não é absoluto. 
Concluindo, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Isso é 
independente, contudo, de serem de eficácia plena, contida ou limitada. Dessa maneira, podemos dizer que 
existem normas de eficácia limitada entre os direitos e garantias fundamentais, como, por exemplo, alguns 
direitos sociais. 
Bem, informação mais que suficiente para responder à questão. Agora é com vocês. 
 
Tema 3 
“ [...] A história do homem civilizado, ser gregário e social, parte da era dos chamados direitos naturais, poucos 
e essenciais, tais como direito à vida, à sobrevivência. à propriedade e à liberdade. 
O Direito se forma pelo consenso, em lento processo, passando por três fases distintas: filosófica, legislativa e 
política. 
A primeira, filosófica, saiu da cabeça dos pensadores individuais que, sem limites, semearam suas ideologias 
sob a forma de afirmações de direitos, as quais podem germinar, quando aceitas pelo legislador. 
Passa o Direito então a uma segunda fase, no momento em que o pensamento é materializado pelo 
reconhecimento do Estado que o protege, transformando-o em lei o legislador. 
Nessa fase, o Direito ganha em concreticidade, mas perde em universalidade, eis que válidos para um âmbito 
estatal determinado. 
É possível, então, que se passe a uma terceira fase, só evidenciada quando a afirmação do Direito, já positivado, 
ganha universalidade, saindo do âmbito de determinado Estado para ser aceito por todos, transformando-se 
em direitos humanos. 
Podemos, então, dizer que os direitos humanos nascem de afirmações filosóficas, evoluem para o estado de 
positivação ou reconhecimento estatal e, ao final, podem adquirir o status de universalidade pelo consenso. 
[...]” 
Adaptado de: periodicos.unb.br/index.php/redunb/article/download/3180/2776. As 
Gerações dos Direitos. Eliana Calmon. 
 
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Considerando o texto como meramente motivacional, escreva um texto dissertativo sobre os direitos 
fundamentais, abordando necessariamente os seguintes pontos: 
a. As três dimensões ou gerações dos direitos humanos propostas por Karel Vasak. 
b. Dimensão Objetiva e Subjetiva dos direitos fundamentais. 
c. Limites aos direitos fundamentais e teoria do limite dos limites. 
Abordagem teórica 
1. Geração de Direitos Fundamentais 
Os direitos humanos são construídos a partir de determinados contextos históricos, refletindo os anseios da 
sociedade naquele momento. Foi de um jurista chamado Karel Vasak a ideia de organizar, didaticamente, 
os valores predominantes em cada um desses momentos. Dessa organização surgiram as “gerações de 
direitos humanos”, assunto de grande importância e incidência em concursos públicos. 
Da maneira como foi concebida essa teoria, cada uma das gerações corresponde a um dos princípios da 
revolução francesa, assim distribuídos: primeira geração (liberdade), segunda geração (igualdade) e 
terceira geração (fraternidade). 
A primeira geração de direitos humanos é associada ao contexto político-social reinante ao final do século 
XVIII e início do século XIX, qual seja: a intensificação dos movimentos liberais e a derrocada do modelo 
Absolutista. São marcos históricos do seu surgimento: a Revolução Gloriosa na Inglaterra (1688); a 
Independência dos Estados Unidos (1776); e a Revolução Francesa (1789). 
Seu valor fonte é a liberdade e tem como traço marcante a busca pela abstenção do Estado, cuja 
interferência na liberdade individual passou a ser indesejada. Por esse motivo são também chamados de 
liberdades negativas12, direitos negativos ou direitos de defesa. 
Por regrar a atuação do indivíduo, delimitando o seu espaço de liberdade e, ao mesmo tempo, estruturar o 
modo de organização do Estado e do seu poder, são representativos dessa geração os direitos civis e 
políticos, tendo como exemplos: direito à vida, propriedade, liberdade religiosa, locomoção, reunião, 
participação política, entre outros. 
Prosseguindo a evolução histórica, o advento da Revolução Industrial veio acompanhado de alterações na 
estrutura social e com isso o Liberalismo passou a não atender integralmente às necessidades da sociedade.Em busca de melhores condições de trabalho e pela redução das desigualdades sociais, eclodiram diversos 
 
12 Em verdade, nem todos os direitos de 1ª geração envolverem prestações negativas, haja vista que os direitos políticos investem 
as pessoas no poder de participar ativamente da vida política estatal, como se observa no instituto da ação popular. 
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movimentos sociais que passaram a exigir do Estado uma posição mais ativa no intuito de assegurar 
condições materiais mínimas de sobrevivência. Nesse momento, portanto, entendeu-se que caberia ao 
Estado, por meio de políticas públicas, garantir oportunidades iguais a todos os cidadãos com o objetivo de 
concretizar a justiça social. 
Foi nesse contexto que surgiram os direitos de 2ª geração, centrados na busca pela igualdade e tendo como 
principais representantes os direitos sociais, econômicos e culturais, imprescindíveis ao gozo de uma vida 
digna. 
Os direitos humanos de segunda geração são resultado das lutas sociais na Europa e Américas, sendo seus 
marcos históricos a Constituição mexicana de 1917, a Constituição alemã de Weimar de 1919 e, no Direito 
Internacional, o Tratado de Versailles, que criou a Organização Internacional do Trabalho, reconhecendo 
direitos dos trabalhadores13. 
São representantes desse grupo os direitos a: educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, entre 
outros. Como envolvem uma participação do Estado, são também chamados de direitos positivos14, 
direitos do bem-estar ou direitos dos desamparados. 
Continuando a nossa progressão histórica, as agressões aos direitos humanos, ocorridos na segunda guerra 
mundial, despertaram a humanidade para uma nova dimensão. Esse fato, associado às desigualdades do 
mundo moderno, especialmente entre os países mais desenvolvidos e os menos desenvolvidos, faz surgir a 
3ª geração de direitos humanos. Essa nova geração é centrada no ideal de fraternidade e solidariedade, 
que engloba, segundo Karel Vasak, o direito ao desenvolvimento, ao progresso, à paz15, ao meio 
ambiente ecologicamente equilibrado, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da 
humanidade, à comunicação, os direitos do consumidor, à autodeterminação dos povos, entre outros. 
Diferentemente das gerações anteriores, que tratavam da relação entre as pessoas e o Estado, a 3ª geração 
aborda o relacionamento dos seres humanos com os seus semelhantes. Seu ponto central é que tais 
direitos devem ser conferidos ao indivíduo pela sua própria condição humana, independente de raça, credo, 
sexo, etc. Daí serem também chamados de transindividuais, pois, transcendendo a lógica de proteção 
individualista, são concernentes ao gênero humano, com elevado teor de universalidade e humanismo. 
 
13 RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos – 4. ed.– São Paulo: Saraiva,2017. 
14 De modo análogo ao que acontece com os direitos negativos, de acordo Paulo e Alexandrino (2017, p. 99) também podem existir 
direitos sociais negativos como liberdade sindical e liberdade de greve. Por isso o mais importante que você tenha claro os 
conceitos: 1ª geração, valores ligados à busca de liberdade e 2ª geração, valores ligados à busca da igualdade. 
15 Segundo Paulo Bonavides, o direito à paz deve ser tratado em dimensão específica (seria a 5ª geração), devido ao fato de 
entender que esse direito possui o papel central de supremo direito da humanidade. Não foi esse o tratamento dado por Vasak, 
pai da teoria. 
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 A existência de uma quarta geração de direitos humanos é um assunto divergente entre os mais diversos 
teóricos. Inclusive aqueles que defendem a sua existência, divergem em relação a seu conteúdo. 
Para Norberto Bobbio, essa geração decorre dos direitos advindos dos avanços na engenharia genética, ao 
colocarem em risco a própria existência humana, em razão da manipulação do patrimônio genético16. 
De maneira diversa, Bonavides entende que os direitos de 4ª geração advêm da globalização dos direitos 
humanos, tendo como representantes o direito à democracia, à informação e ao pluralismo jurídico, dos 
quais depende a concretização da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão da máxima 
universalidade17. 
Para finalizarmos esse assunto, o surgimento de geração posterior não invalida ou anula os avanços da 
geração anterior. Os direitos da geração antecedente continuam ativos, acumulando-se e servindo como 
base para os direitos de gerações seguintes. Isso, de maneira alguma, inviabiliza a possibilidade de que uma 
nova geração venha a alterar o modo de interpretar ou relativizar um determinado direito. Justamente para 
evitar a ideia de que uma geração posterior substitui a anterior, alguns doutrinadores preferem usar a 
expressão “dimensões”, em vez de “gerações”. 
Exemplo: direito de propriedade. Na 1ª geração era considerado uma liberdade, no sentido de que o Estado 
não deveria interferir na propriedade do indivíduo. Na 2ª geração, tal direito sofreu relativização, ao passo 
que a propriedade deveria cumprir a função social (art. 5º, XXII e XXIII, CF), o que já possibilitaria a 
intervenção estatal, caso descumprida. Na 3ª, incorporou-se a noção de que, além de cumprir a função 
social, a propriedade deveria respeitar as normas relativas ao meio ambiente. 
 
2. Dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais 
 
16 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1102. 
17 ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 16ª edição. Ed. Método, 2017, p. 100. 
1ª Geração
Liberdade
Direitos Civis
Direitos Políticos
2ª Geração
Igualdade
Direitos Sociais
Direitos Econômicos
Direitos Culturais
3ª Geração
Fraternidade
Solidariedade
Meio Ambiente
Direito do Consumidor
Direito à Comunicação
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A nossa doutrina classifica os direitos fundamentais em duas dimensões a subjetiva e a objetiva. 
A dimensão subjetiva, como o próprio nome indica, está focada no indivíduo (sujeito de direitos), 
possibilitando-lhe o exercício dos direitos de proteção (negativos) e de exigência de prestação (positivos). 
É essa dimensão que assegura ao indivíduo plenos poderes para que exija do Estado a satisfação dos seus 
interesses juridicamente protegidos. Por exemplo, a dimensão subjetiva do direito de locomoção, 
possibilita a exigência de uma prestação negativa por parte do Estado ou de terceiros, de modo que esse 
direito só poderá ser cerceado nas hipóteses legalmente previstas. 
Já a dimensão objetiva, possui uma abordagem mais ampla, extrapolando a esfera individual. Nessa visão, 
os direitos fundamentais significam as bases do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de 
Direito, indicando as diretrizes para a atuação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, incluindo as 
relações entre particulares18. Devido a esse caráter, diz-se que os direitos fundamentais na sua dimensão 
objetiva possuem eficácia irradiante. 
Um exemplo. Sabe-se que, conforme o art. 5º, XXXII da Constituição: “o Estado promoverá, na forma da lei, 
a defesa doconsumidor”. Sob o ponto de vista subjetivo, cabe ao estado proporcionar todos os meios para 
que esse direito seja plenamente exercitável, envolvendo, por exemplo, o Poder Legislativo na produção de 
leis (como o código de defesa do consumidor) e o Poder Executivo, na criação de órgãos e na atividade 
fiscalizatória. 
Outro exemplo. Sabe-se que, conforme o art. 5º, LXXIV da Constituição: “o Estado prestará assistência 
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Sob o ponto de vista objetivo, 
existe o direito dos cidadãos a receberem a assistência jurídica; já sob a ótica subjetiva, cabe ao Estado 
implementar medida para garantir o exercício do direito, como a criação/ampliação das Defensorias 
Públicas. 
Em resumo, numa vertente subjetiva, os direitos fundamentais possibilitam ao sujeito obter junto ao 
Estado a satisfação de seus interesses juridicamente protegidos. Já numa vertente objetiva, eles sintetizam 
os valores básicos da sociedade e seus efeitos irradiam-se a todo o ordenamento jurídico, alcançando a 
atuação dos órgãos estatais. 
3. Restrições aos direitos fundamentais 
Entre as características dos direitos fundamentais está a relatividade, o que implica o fato de não serem 
absolutos, e, portanto, sujeitos a restrições. Doutrinariamente, existem duas teorias sobre as restrições a 
esses direitos: a interna e a externa. 
 
18 ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 16ª edição. Ed. 
Método, 2017, p. 97. 
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A teoria interna, como o próprio nome sugere, defende que toda a restrição de direito fundamental é 
intrínseca a ele mesmo. Ou seja, a restrição e esse direito não vêm de fatores externos, mas sim dele 
mesmo. Esses limites são denominados de imanentes. 
A fixação desses limites, por ser um processo interno, não é definida nem influenciada por aspectos 
externos, sobretudo não por colisões com outros direitos. Considerar essa teoria significaria ignorar a 
ponderação entre os direitos, pois o limite não seria extraído do contexto, e sim da própria norma. 
Já na teoria externa, mais compatível com a teoria relativa dos direitos fundamentais, os direitos e as suas 
restrições são objetos separados e independentes. Dessa divisão surge a possibilidade da aplicação da 
técnica de sopesamento para solução de conflitos entre direitos fundamentais e da própria regra da 
proporcionalidade. 
Os direitos contam inicialmente com um âmbito de proteção não definido, não limitado, que sofre reduções 
decorrentes do regime de limitações a que se submete, para só então se obter o âmbito de proteção 
efetiva19. É a adotada no Brasil, uma vez que se admite aqui que o âmbito de proteção do direito poderá se 
reduzir quando em conflito com outros direitos, não sendo, portanto, imanente. 
Conforme já mencionamos, a restrição aos direitos fundamentais é possível, desde que autorizada pela 
própria norma constitucional. De acordo com a sua fundamentação constitucional, as normas restritivas 
podem ser classificadas em: 
1. Limites constitucionais imediatos: quando a própria constituição já apresenta o espectro de proteção. 
Exemplo: 
Art. 5°, XI: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do 
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por 
determinação judicial 
2. Restrições estabelecidas por reserva de lei: são as decorrentes de lei, previstas pela própria 
Constituição (normas de eficácia contida). Exemplo: 
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais 
que a lei estabelecer; 
3. Limites constitucionais implícitos: não decorrem imediatamente da constituição, nem de reserva de 
lei. São construídos considerando a necessidade de preservar outros direitos e bens igualmente 
 
19 BERNARDES, Juliano Taveira. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional, 7ª edição, Tomo I. Ed. JusPODIVM. 
2017, p.650. 
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protegidos. Relaciona-se intimamente com a discussão sobre a ponderação de direitos fundamentais, 
situação em que um direito acaba sendo limitado pela existência de um outro direito. 
Bem, mas qual seria o limite dessas restrições? Aí entra em cena a fixação do limite dos limites, no qual se 
discute a até que ponto os direitos poderão ser limitados. 
De acordo com essa teoria, a despeito de não existirem direitos absolutos, é preciso observar que as 
limitações devem ser limitadas, de modo a evitar o seu completo desvirtuamento ou anulação. 
Nessa esteira, as restrições aos direitos fundamentais devem obedecer aos parâmetros formais referentes 
ao processo legislativo (princípio do devido processo legal), ao princípio da proporcionalidade, ao princípio 
da generalidade e da abstração (a limitação não pode ser casuística, de modo a prejudicar apenas 
determinados indivíduos) e à preservação núcleo essencial dos direitos. 
Esse núcleo essencial representa um limite que, se ultrapassado, levariam ao esvaziamento ou supressão 
de um direito fundamental. Na nossa constituição não existe norma explícita que trate sobre qual o alcance 
desse núcleo essencial, mas tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que tal garantia é norma 
constitucional implícita. Tentando elucidar o assunto, a doutrina elaborou teorias acerca do controle da 
garantia do núcleo essencial, entre as quais destacam-se a teoria relativa e a absoluta. 
1. Teoria Relativa: o núcleo essencial é flexível, definido no caso concreto e de acordo com as demais 
normas envolvidas. Permite a utilização da técnica de ponderação, considerando-se o princípio da 
proporcionalidade para isso. 
2. Teoria Absoluta: o núcleo essencial é pré-definido, intransponível, mesmo que eventualmente 
existam outros fatores que justifiquem sua restrição. Não cabe, portanto, ao caso concreto delimitar 
o núcleo essencial. 
No Brasil, existe, no âmbito do STF, a predominância pela adoção da teoria relativa; também mais 
compatível com Doutrina Pátria. 
Bem, informação mais que suficiente para responder à questão. Agora é com vocês. 
 
Tema 4 
“Convém repetir: há de haver um regime jurídico de gradativo abrandamento dos rigores da execução penal 
em si, como resultante lógica da garantia constitucional de individualização da pena. Regime tão serviente 
dessa garantia quanto a precedente decisão judicial condenatória. E tudo a decolar originariamente do 
proto-princípio da dignidade da pessoa humana, que já se põe como um dos explícitos fundamentos da 
República Federativa do Brasil (inciso III do art. 1º da Lei Fundamental). Pois é da essência desse 
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fundamental princípio o reconhecimento de que toda pessoa natural é um verdadeiro microcosmo. Um ser 
absolutamente único, na medida em que, se é parte de um todo, é também um todo à parte. Se é parte de 
algo (o corpo social), é também um algo à parte.” 
Voto Ministro Carlos Ayres Brito, no Habeas Corpus 82.959-7/SP. 
Considerando que o texto acima tem caráter unicamente motivador, redija um texto dissertativo, 
abordandonecessariamente as seguintes questões. 
a) Diferencie regras de princípios. 
b) Explique o princípio da inafastabilidade da jurisdição e a aceitação da jurisdição condicionada pelo 
ordenamento jurídico pátrio. 
c) Explique o princípio do devido processo legal e suas acepções. 
Abordagem teórica 
1. Regras e princípios 
O direito se expressa por meio de normas. Dentro das normas, como suas espécies, encontram-se as regras 
e os princípios. 
 As regras são requisitos objetivos, de caráter concreto e normalmente disciplinam uma situação 
específica. No caso de choque entre regras (denominado conflito), aplicar-se-á uma delas em detrimento 
das demais, ou seja, vigora a regra do “tudo ou nada”. 
Assim, o conflito entre normas é resolvido na dimensão da validade (onde vale a regra X, não vale a regra 
Y). Finalmente, as regras impõem condutas, contendo expressões do tipo: “é vedado”, “é proibido”, “é 
permitido”, etc. (também chamados de modais deônticos). 
No que pese os princípios serem alvo de crítica por alguns doutrinadores, é inegável a sua relevância no 
atual cenário jurídico, principalmente com o fortalecimento do neoconstitucionalismo e com o 
reconhecimento da normatividade primária dos princípios constitucionais. Essa importância é reforçada 
pela nossa constituição, a qual se encontra permeada de valores jurídicos abstratos, normalmente 
classificados como princípios. São exemplos nesse sentido: a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a 
moralidade (art. 37, caput) e o meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225). 
 Os princípios são de natureza mais abstrata e orientam a interpretação e a aplicação do direito. Impõem 
valores, demandando a intervenção do legislador ou intérprete para revelação do seu real alcance. 
Representam diretrizes gerais, apresentando campo de incidência mais amplo que as regras. Possuem as 
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seguintes funções: normativa (apresentam normas – compõem o ordenamento jurídico), interpretativa 
(auxiliam na interpretação do direito) e integrativa (auxiliam no suprimento de lacunas). 
Diferentemente da regra, na qual prevalece a lógica do “tudo ou nada”, os princípios admitem cumprimento 
em maior ou menor intensidade, diante das possibilidades jurídicas e reais existentes. No caso de choque 
entre princípios (denominada colisão), pondera-se o prevalecimento de um sobre o outro, resolvendo-se 
a questão de acordo com os valores envolvidos. O intérprete, à vista do caso concreto, irá aferir o peso que 
cada princípio deverá desempenhar na situação, buscando sempre a máxima preservação dos valores 
envolvidos, ou seja, o conflito entre princípios é resolvido na dimensão do valor e não no da validade, como 
acontece no caso das regras. 
Quando um veículo de imprensa expõe detalhes da vida pessoal de determinada pessoa, estamos diante de 
um exemplo de colisão entre os princípios da publicidade e intimidade. O intérprete, ao decidir, ponderará 
os valores envolvidos e, com base no caso concreto, decidirá para qual lado deverá pender a balança. 
Como último esclarecimento, é importante frisar que não existe hierarquia entre regras e princípios. No 
nosso ordenamento jurídico as questões são resolvidas tanto com o uso dos princípios, quanto com o uso 
das regras, a depender do caso em análise. 
2. Princípio da inafastabilidade da jurisdição (XXXV) 
O referido princípio, também conhecido como amplo acesso ao Poder Judiciário20, encontra-se 
consagrado pelo inciso XXXV do art. 5° da Constituição Federal, a saber: 
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
Estabelece o sistema de jurisdição una, em que somente o Poder Judiciário decide em caráter definitivo, 
com força de coisa julgada, sobre uma determinada matéria. Reforça ainda a independência do poder 
Judiciário, impedindo que os demais poderes se utilizem da via legislativa (material ou formal) para limitar 
o seu campo de atuação. Estabelece também a possibilidade de amplo acesso ao Poder Judiciário a 
qualquer indivíduo que julgue ter tido seu direito lesionado (tutela repressiva) ou ameaçado (tutela 
preventiva). 
Contudo, como todo e qualquer direito, a inafastabilidade da jurisdição tem limites, não podendo ser 
exercido de modo abusivo. Também não garante o acesso indiscriminado e abusivo ao Poder Judiciário21. 
Nesse sentido, o STF afirmou que os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder 
Judiciário, não são absolutos e devem ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais 
 
20 Também chamado de princípio da ubiquidade da justiça ou princípio do direito de ação. 
21 RE 145.023. 
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que regem a matéria. A inadmissão de recursos, quando não observados os procedimentos estatuídos nas 
normas instrumentais, não se constitui negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa22. 
Doutrinariamente23, são consideradas como exceções a esse princípio: 
1. Atos interna corporis24, questões políticas e discricionariedade administrativa. Em que pese o 
ordenamento jurídico pátrio permitir o controle de legalidade e legitimidade das atividades e atos 
administrativos do Poder Executivo e do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário, há determinadas 
questões reservadas ao juízo de conveniência e oportunidade por parte dos administradores e 
parlamentares, fugindo, portanto, da apreciação judicial. Exemplo: os requisitos de relevância e da 
urgência da Medida Provisória, por ser considerada uma questão política, cujo juízo é privativo do 
Presidente da República, somente excepcionalmente se submeterá ao crivo do Judiciário. Nesse 
sentido “alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da Medida Provisória, o Supremo 
Tribunal Federal somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não 
quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de 
oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores 
condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito25”. 
2. Punições militares por motivo disciplinar: de acordo com o § 2° do art. 142 da CF/1988: “Não caberá 
"habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares.”26 
3. Leis que restringem a jurisdição de urgência: desde que observados os critérios de razoabilidade e 
respeitado o princípio o amplo acesso ao judiciário, é possível que lei imponha restrições à concessão 
de medidas cautelares e de liminares em ações judiciais. 
Como decorrência desse amplo acesso, não há exigência de prévio ingresso pelas vias extrajudiciais como 
condição para que se busque a satisfação da pretensão junto ao Poder Judiciário. De maneira mais clara, 
não é necessária a negativa na instância administrativa para que se possa ingressar com a ação na esfera 
judicial. Por isso dizemos que essa “passagem obrigatória” na esfera administrativa (também chamada de 
 
22 AI 152.676 
23 BERNARDES, Juliano Taveira. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional, 7ª edição, Tomo II, 
pg.138/184. Ed. JusPodiVm. 
24 Atos interna corporis são os que envolvem questões procedimentais, desenvolvidos no interior do Parlamento, 
normalmente regulados nos Regimentos Internos, tais como escolha da Mesa (eleições internas), decisão sobre a 
incompatibilidade de seus membros (cassação de mandatos),concessão de licenças, entre outros. 
25 ADIn 1.717. 
26 De acordo com o HC 70.648: o princípio de que nas transgressões disciplinares não cabe habeas corpus, não impede 
que se examine a ocorrência dos pressupostos de legalidade dessas transgressões: a hierarquia, o poder disciplinar, o 
ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente. 
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jurisdição condicionada ou da instância administrativa de curso forçado), não é admitida no nosso 
ordenamento jurídico. 
Contudo, como sempre, há casos em que nosso ordenamento exige o exaurimento ou simples utilização da 
via administrativa. Vamos a eles: 
1. É exigido, antes de ingressar com a ação junto ao judiciário, o esgotamento das instâncias da justiça 
desportiva27 nas ações relativas à disciplina e às competições desportivas (CF 88, art. 217, §1°); 
2. Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar súmula vinculante cabe um tipo de ação 
judicial chamada de Reclamação e que é dirigida diretamente ao STF. No caso de ato 
administrativo, a Lei 11.417/200628 exige que o ajuizamento da reclamação por descumprimento de 
súmula vinculante tenha por pressuposto o esgotamento das vias administrativas; 
3. A prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em 
atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas 
data. Ou seja, sem a negativa na instância administrativa, há carência da ação constitucional do 
habeas data (RHD 22); 
4. Segundo o STF, em regra29, para que se ingresse judicialmente contra o INSS em ação que discuta a 
concessão de benefícios previdenciários é necessário o prévio requerimento administrativo. Não se 
exige o completo exaurimento de todas as instâncias administrativas; basta o requerimento 
administrativo e sua negativa. No entender do Supremo, a ameaça ou lesão a direito não se 
caracteriza até sua apreciação e indeferimento pelo INSS. No mesmo sentido, quando prazo legal 
para a análise do pedido é excedido, produzem-se os mesmos efeitos do indeferimento (RE 631.240). 
Esquematizando: 
 
27 CF 88, Art. 217, § 1º: “ O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após 
esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.” A justiça desportiva mencionada no dispositivo 
acima, apesar do nome, é instância administrativa. 
28 Art. 7°, caput c/c §1° 
29 Em regra, pois: “A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento 
da administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. Na hipótese de pretensão de 
revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o 
dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – 
salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da administração” 
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3. Devido Processo Legal: garantias e prerrogativas 
O princípio do devido processo legal ou due process of law estabelece que, para que o indivíduo seja privado 
de maneira legítima de direitos ligados à liberdade ou propriedade, é necessário a existência de um processo 
legalmente estabelecido, respaldado em procedimentos justos e adequados30. Tal direito é consagrado no 
inciso LIV do art. 5° da nossa constituição. Confira: 
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 
No nosso ordenamento jurídico, o devido processo legal possui dupla acepção, qual seja, a material ou 
substantiva e a formal ou processual. 
1. Material: é o direito de ter uma prestação judicial justa e adequada, guiada pelos princípios da 
proporcionalidade e razoabilidade31. 
 
Como vimos acima, o princípio do devido processo legal, em seu sentido material, tem como 
desdobramento os princípios proporcionalidade e razoabilidade. Em que pese a possibilidade de 
 
30 NOVELINO, Marcelo. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Constituição Federal para concursos – Doutrina, jurisprudência e questões de 
concursos, 7ª ed., Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 112. 
31 Nos dizeres do STF, IF 2.915: “princípio da proporcionalidade, também denominado princípio do devido processo legal em 
sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência positiva e material relacionada ao 
conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um “limite do limite” ou uma ‘proibição de excesso’ 
na restrição de tais direitos”. 
Casos em que o acesso ao Judiciário
condiciona-se ao uso da instância 
administrativa
Justiça desportiva - ações relativas à disciplina e às 
competições desportivas
Reclamação Constitucional contra ato 
administrativo que contrariar súmula vinculante
Habeas Data
Ações contra INSS - concessão de benefícios 
previdenciários
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diferenciá-los, a doutrina e jurisprudência entendem que tais distinções são frequentemente não 
observadas, motivo pelo qual tratarei dos dois princípios de maneira conjunta. 
Doutrinariamente, afirma-se que o princípio da proporcionalidade é constituído de três elementos: 
a. Adequação: o meio escolhido deve atingir o objetivo a que se propõe; 
b. Necessidade ou exigibilidade: a medida restritiva de direitos somente será legítima se 
indispensável e, caso afirmativo, deverá ser a menos gravosa; 
c. Proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida adequada e necessária, que há que se 
perquirir se as vantagens decorrentes da medida superam a restrição dos valores 
constitucionalizados. 
2. Formal: é a prerrogativa de recorrer ao Judiciário e de que o processo corra em estrita obediência às 
regras legalmente estabelecidas. Envolve, por exemplo, o direito de recorrer das decisões judiciais. 
Mais do que um princípio, o devido processo legal é considerado um sobreprincípio, núcleo material comum 
de todas as garantias relacionadas à efetividade e justiça32. Segundo Bulos33 (2017, p. 698), são garantias 
presentes no Estado democrático de direito e que lhe são inerentes: 
 Princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5°, XXXV); 
 Princípio implícito do duplo grau de jurisdição; 
 Princípio implícito da razoabilidade/proporcionalidade; 
 Princípios do juiz e promotor natural (art. 5°, XXXVII e LIII); 
 Princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5°, LV); 
 Princípio da proibição da prova ilícita (art. 5° LVI); 
 Princípio da motivação das decisões (art.93, IX e X); 
 Princípio da publicidade (art. 5°, LX e 93, IX); 
 Princípio da razoável duração do processo (art. 5°, LXXVII); e 
 Princípio da presunção de inocência (art. 55°, LVII). 
Por fim, é necessário mencionar que o princípio em comento, além de aplicável ao ramo processual penal, 
também se faz presente nos processos administrativos e civis. 
 
 
32 NOVELINO, Marcelo. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Constituição Federal para concursos – Doutrina, jurisprudência e questões de 
concursos, 7ª ed., Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 113. 
33 BULOS, UadiLammêgo. Curso de Direito Constitucional. 10ªed. São Paulo: Saraiva. 
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Tema 5 
Para defender os interesses de seus associados, determinada associação impetrou mandado de segurança 
coletivo no STJ contra um ministro de Estado. Ao prestar informações no referido mandamus, o ministro 
indicou e comprovou que o seu inferior hierárquico e subordinado imediato foi o responsável pela prática 
do ato administrativo contestado, porém defendeu o mérito do ato praticado. 
Considerando essa situação hipotética, faça o que se pede a seguir, à luz da jurisprudência do STJ. 
a. Explique as hipóteses constitucionais de cabimento do mandado de segurança, bem como duas 
características. 
b. Disserte sobre a aplicabilidade da teoria da encampação ao presente caso. 
c. Apresente os requisitos para a aplicação da teoria da encampação em mandado de segurança. 
d. Diferencie representação processual da substituição processual. 
e. Esclareça se é necessária autorização expressa e específica de cada associado para que a associação aja 
em juízo em nome de todos eles. Justifique a sua resposta. 
Abordagem teórica 
1. Introdução – Mandado de Segurança 
O mandado de segurança (doravante chamado de MS) é gênero que se divide em duas espécies: o MS 
Individual e o MS Coletivo (MSC), disciplinados pela nossa constituição no art. 5°, incisos LXIX e LXX, 
respectivamente. Confiram a redação dos respectivos incisos: 
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por 
habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade 
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: 
a) partido político com representação no Congresso Nacional; 
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há 
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; 
O MS é uma ação judicial, de natureza civil e de rito sumário e especial. Apesar de ser ação civil, pode ser 
manejada no âmbito criminal, administrativo, bem como no âmbito da justiça Especializada (eleitoral, 
trabalhista, militar). 
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Destina-se a proteger direito líquido e certo violado por ilegalidade ou abuso de poder decorrente de ato 
de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público 
(comissivo ou omissivo). É uma ação de natureza subsidiária (residual), uma vez que é cabível somente 
quando não envolver direito de locomoção (hipótese de HC) e direito de acesso ou retificação de 
informações pessoais em base de dados (hipótese de habeas data). 
Segundo Cunha Júnior34 (2017, p.742), entende-se que o MS pode assumir a feição repressiva (no caso de 
ilegalidade já cometida ou abuso já consumado) quanto a preventiva (quando impetrante estiver na 
iminência de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade coatora). Nesse último 
caso, é preciso que se demonstre o justo receio, fundado na comprovação de ato comissivo ou omissivo 
concreto, que, de alguma forme coloque o impetrante em risco. 
O direito, para ser protegido por MS, deverá ser líquido e certo. Para ter essa característica o direito deve 
ser demonstrado de plano, não pairando incertezas sobre o fato narrado pelo impetrante. Segundo 
Meirelles35 (2009, p.34), direito líquido e certo é o que “se apresenta manifesta na sua existência, 
delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”. Ainda, “se sua 
existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações 
e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios 
judiciais”. Por isso, não se admite a dilação probatória36, sendo incabível, portanto, no âmbito de sua 
discussão a concessão de prazo para que se produzam as provas. As provas devem ser documentais, em 
regra, e previamente constituídas (denominadas de provas pré-constituídas37). 
Em resumo: 
 
34 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. Salvador: JusPODIVM. 
35 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 22 ed. São 
Paulo: Malheiros 
36 MS 23.652. 
37 Existe uma hipótese em que se admite que a petição inicial do MS não seja instruída com os documentos comprobatório. Está 
no art. 6°, do §1°, da Lei 12.016/09 e é o caso em que o documento necessário à constituição de prova se encontre de posse de 
repartição ou estabelecimento público. 
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Características 
 Rito especial e sumário; 
 Natureza residual; 
 Não admite dilação probatória; 
 Não admite controvérsia sobre matéria de fato; 
 Possui prazo para exercício da garantia: 120 dias, contados da ciência, 
pelo interessado, do ato impugnado. 
O MS deverá ser impetrado contra a autoridade coatora38, pessoa que pratica39 ou ordena a execução ou 
inexecução do ato impugnado. Podem figurar nessa situação: 
a. As autoridades públicas de quaisquer poderes em qualquer ente federativo; 
b. Os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas 
(incluídas as fundações públicas de direito privado); 
c. Os dirigentes de pessoas jurídicas de direito privado quando exerçam atribuições do Poder Público. 
Para tanto, é necessário haver uma transferência de atribuições do Poder Público ao particular, como 
as que ocorrem no caso da descentralização por delegação às concessionárias e permissionárias. Além 
disso, é necessário que o ato seja praticado no efetivo exercício dessas funções públicas. 
 
38 Segundo Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, 2017, p.170), a doutrina não é unânime ao posicionamento 
jurisprudencial, ora entendendo que o sujeito passivo seria a pessoa jurídica, ora que os sujeitos passivos, em litisconsórcio 
necessário, seriam a autoridade coatora e a pessoa jurídica. 
39 Os meros executores do ato, agindo no estrito cumprimento das ordens emanadas por autoridade coatora, não são considerados 
legitimados passivos na ação de MS. 
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Contudo, nem sempre é uma tarefa fácil identificar exatamente que foi o responsável pelo ato impugnado. 
O que acontecia na prática é que, muitas vezes, o MS indicava a autoridade coatora que não foi a 
responsável pela decisão e a ação era extinta sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva. Com isso, 
o MS acabava não cumprindo a sua finalidade como instrumento capaz de dar celeridade para garantia de 
direito líquido e certo. 
Diante dessa realidade a doutrina e a jurisprudência idealizaram a chamada teoria da encampação, que 
permite superar esse vício na indicação da autoridade coatora, desde que atendido a alguns requisitos. 
Nesse sentido,de acordo com entendimento recentemente sumulado pelo STJ: 
Súmula 628-STJ40: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, 
cumulativamente, os seguintes requisitos: 
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a 
prática do ato impugnado; 
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e 
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 
O primeiro requisito dispensa explicações. O segundo determina que a autoridade indicada no MS e que 
apresentou as informações tenha se manifestado a respeito do mérito do ato impugnado. 
O terceiro requisito preconiza que o verdadeiro coator e a autoridade contra a qual o MS foi impetrado sejam 
julgados pela mesma instância/Tribunal. Assim, quando houver a necessidade de modificação da 
competência para o julgamento, será inaplicável a teoria da encampação. 
2. Necessidade de autorização expressa para agir em juízo em nome dos associados 
Segundo o inciso XXI do art. 5° da CF 88: 
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar 
seus filiados judicial ou extrajudicialmente; 
O inciso XXI, aborda a possibilidade de as associações representarem seus associados. Mas quais seriam as 
possibilidades das associações no exercício dessa prerrogativa? 
Bem, o indivíduo, titular de direito, pode diretamente ingressar em juízo. Até aí, sem novidades. Contudo, 
ele poderá “passar a procuração” para que um terceiro o faça. Essa defesa do direito de outro pode se dar 
pela representação processual ou pela substituição processual. 
 
40 STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018. 
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O representante quando ingressa em juízo, o faz em nome alheio (categoria profissional, por exemplo), 
pleiteando direito alheio. Via de regra, exige autorização expressa (não precisa ser individual, de cada um 
dos membros da associação, podendo ser fruto de decisão da assembleia41, cumprido o quórum previsto no 
estatuto) e pertinência com os objetivos sociais da associação. Ainda, essa representação pode ser judicial 
ou extrajudicial. 
Já a substituição processual, é o ingresso em juízo em nome próprio, pleiteando direito alheio. Nesse caso, 
é dispensável autorização expressa, podendo ser genérica, constante do estatuto da associação. 
As associações, em regra, dependem de autorização expressa para defender seus associados em juízo, 
pois essas entidades atuam por representação, não por substituição processual. No entanto, existe exceção 
quanto à atuação por meio de mandado de segurança coletivo. 
Isso porque, quanto a esse remédio constitucional, a associação atua como substituto processual (não 
como representante); por conseguinte, não é necessária a autorização expressa e específica dos associados, 
ainda que a pretensão deduzida beneficie apenas parte de seus membros. Por essa razão, basta a 
autorização constante do estatuto para que uma associação impetre o MSC. 
Nesse sentido, não se exige, no MSC, autorização específica de assembleia, nem apresentação da relação 
nominal de associados ou membros, pois a legitimidade da entidade é retirada diretamente da Constituição 
(RE 182.543/SP). Essa mesma orientação ficou consagrada na Súmula 629 do STF: "a impetração de 
mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da 
autorização destes". 
Em resumo: 
Representação Processual Substituição processual. 
Atuação em nome do representado (nome 
alheio). 
Atuação em nome próprio. 
Defesa de direito do representado (direito alheio). Defesa de direito do substituído (direito alheio). 
Não pode ser exercida apenas com base na 
autorização estatutária genérica. Exige-se 
autorização expressa (individual ou por 
deliberação da assembleia). 
Pode ser exercida apenas com base na autorização 
estatutária genérica. 
 
41 RE 192.305: “A representação prevista no inciso XXI do artigo 5º da Constituição Federal surge regular quando autorizada a 
entidade associativa a agir judicial ou extrajudicialmente mediante deliberação em assembleia. Descabe exigir instrumentos de 
mandatos subscritos pelos associados”. 
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Ressalte-se haver a exceção mencionada: caso de 
MSC, a associação não precisa de autorização 
específica dos filiados 
 Exemplo: XXI - as entidades associativas, quando 
expressamente autorizadas, têm legitimidade 
para representar seus filiados judicial ou 
extrajudicialmente. 
 
Exemplo: LXX - o mandado de segurança coletivo 
pode ser impetrado por: 
b) organização sindical, entidade de classe ou 
associação legalmente constituída e em 
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa 
dos interesses de seus membros ou associados. 
Acredito que possuímos informações suficientes para resolver à questão. Agora é com vocês! 
 
Tema 6 
João, médico em dois hospitais públicos federais, exerce jornada de trabalho semanal que extrapola 60 
horas semanais. O setor de pessoal de um dos hospitais, após consultar o entendimento da Advocacia Geral 
da União e do Tribunal de Contas da União, determinou que João optasse por um dos cargos, haja vista a 
impossibilidade de acumulação nessa circunstância, mesmo configurado no caso a compatibilidade de 
horários. 
Com base nessa situação, responda às seguintes perguntas: 
a) Quais as hipóteses de acumulação de cargo público previstas constitucionalmente e a abrangência desse 
dispositivo? 
b) É lícita a situação laboral de João? 
c) No que consiste o teto constitucional? Qual sua abrangência? É possível, em existindo acumulação de 
cargos públicos, recebimento acima do teto constitucional? Esse entendimento aplica-se às aposentarias e 
pensões? 
d) João, aposentado compulsoriamente, poderia permanecer ocupando o cargo comissionado que já 
desempenhava em um dos hospitais? 
e) De outra forma, poderia, após a aposentaria compulsória, ser convidado para ocupar cargo 
exclusivamente em comissão? 
 
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Abordagem teórica 
1. Acumulação de cargos 
As regras quanto à acumulação remunerada de cargos constam no art. 37, XVI e XVII da Constituição 
Federal: 
Art. 37, XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver 
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: 
a) a de dois cargos de professor; 
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; 
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; 
Art. 37, XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, 
empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou 
indiretamente, pelo poder público; 
Da leitura podemos depreender que a regra é a impossibilidade de que uma mesma pessoa acumule de 
forma remunerada dois ou mais cargos, empregos ou funções públicas. Tal vedação também é aplicável às 
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades 
controladas, diretaou indiretamente, pelo poder público (art. 37, XVII). Além disso, tal vedação é aplicável 
a todos os entes federativos. Dessa forma, em regra, um servidor público municipal não pode exercer 
cumulativamente um cargo público federal ou estadual. 
Contudo para certos cargos, havendo compatibilidade de horários, será possível a acumulação 
remunerada nos termos do art. 37, XVI. Vejamos esses casos: 
a) 2 cargos de professor; 
Exemplo: 1 cargo de professor estadual + 1 cargo de professor municipal. 
b) 1 cargo de professor + 1 cargo de natureza técnica42 ou científica.43 
Exemplo: Especialista em Regulação de Agência Reguladora Federal + cargo de professor em 
universidade pública. 
 
42 Segundo o STJ (RMS 42.392), cargo técnico "é aquele que exige da pessoa um conjunto de atribuições ligadas ao conhecimento 
específico de uma área do saber". 
43 Segundo o STJ (RMS 28.644), cargo científico "é o conjunto de atribuições cuja execução tem por finalidade a investigação 
coordenada e sistematizada de fatos, predominantemente de especulação, visando a ampliar o conhecimento 
humano." Exemplos: advogado, antropólogo médico, biólogo, historiador, matemático, etc. 
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c) 2 cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde.44 São exemplos de profissionais de 
saúde: médico, enfermeiro, assistentes sociais45, médicos veterinários, etc. 
Exemplo: 1 cargo de médico na Secretaria Estadual de Saúde + 1 cargo de médico em hospital 
controlado pela União. 
Alvo de históricas controvérsias é a possibilidade de a acumulação exceder mais de 60 horas semanais. 
A AGU possuía o Parecer-AGU nº GQ-145/98 (revogado em abril de 2019) o qual dispunha que, mesmo que 
houvesse compatibilidade de horários, se a jornada semanal ficasse acima de 60 horas, a acumulação não 
seria permitida. Isso porque essa jornada extenuante comprometeria o desempenho do servidor, 
representando, pois, ofensa ao princípio da eficiência. O TCU, historicamente, também se posicionou em 
alinhamento à tese então encampada pela AGU, ressalvando, contudo, a necessidade de se analisar de 
acordo com as particularidades do caso. 
Contudo, atualmente, o STF e o STJ entendem que, havendo compatibilidade de horários, é possível a 
acumulação de cargos mesmo que a jornada semanal ultrapasse 60h. Nesse sentido, fixou-se a seguinte 
tese46: 
A acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não 
se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito 
na Constituição Federal. O único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários 
no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública. 
Mudando de assunto. Como se sabe, os servidores públicos estão sujeitos a limites remuneratórios 
(conhecidos como “tetos”) estabelecidos por normas constitucionais e que proíbem a percepção de 
remuneração acima de tais valores. Tais valores são extraídos do inciso XI do art. 37. Vejamos: 
Art. 37, XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da 
administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos 
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes 
políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, 
incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em 
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando- 
 
se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal 
do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito 
 
44 Não é compatível interpretação ampliativa para abrigar no conceito de “médico” o cargo de perita criminal com especialidade 
em medicina veterinária (RE 248.248). 
45 RE 553.670. 
46 STF. 1ª Turma. RE 1176440/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 9/4/2019 (Info 937); STF. 2ª Turma. RMS 34257 AgR, 
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/06/2018; e STJ. 1ª Seção. REsp 1767955/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 
27/03/2019. 
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do Poder Legislativo e o subsidio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros 
e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal 
Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos 
Procuradores e aos Defensores Públicos; 
O teto deve sempre ser observado por toda Administração Direta e pelas autarquias e fundações. Há, 
contudo, que se fazer uma ressalva no que tange às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista 
e suas subsidiárias, pois: 
 Se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral: 
devem obedecer ao teto; 
 Caso contrário (estatais não dependentes): não se submetem ao teto. 
Apesar de a leitura dos incisos XI e XVI47, do art. 37 da Constituição indicar-nos que as remunerações devem 
ser consideradas em conjunto, o STF48, em recente julgamento, considerou que, nos casos de 
acumulação, os cargos devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto. Fixou-se assim, a 
seguinte tese: 
Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do 
art. 37, XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada 
a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público. 
STF. Plenário. RE 612975/MT e RE 602043/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 26 e 27/4/2017 (repercussão 
geral) (Info 862). 
O STJ comunga do mesmo entendimento (exemplo: AgRg no RMS 45.937/DF). 
O entendimento acima apresentado também vale para aposentadorias ou pensões no caso daqueles que 
se aposentaram em dois cargos acumuláveis. O valor de cada aposentadoria deve ser analisado de forma 
isolada. Nesse sentido, a soma dos proventos pode ser superior ao teto remuneratório. 
Ainda sobre aposentadoria, vejamos a questão da aposentadoria compulsória, existente no Regime Próprio 
de Previdência Social. 
Para os servidores efetivos, nós sabemos que sim; mas é aplicável a aposentadoria compulsória para os 
servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão? Outra pergunta: servidor efetivo que foi 
aposentado compulsoriamente pode ser nomeado ou permanecer em cargo em comissão? 
Vejamos a tese firmada pelo STF: 
1 - Os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se submetem à regra da 
aposentadoria compulsória prevista no artigo 40, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Federal, a qual 
 
47 CF/1988, art. 37, XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de 
horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI (inciso que trata do teto remuneratório). 
48 RE 612.975 e RE 602.043. 
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atinge apenas os ocupantes de cargo de provimento efetivo, inexistindo também qualquer idade limite para 
fins de nomeação a cargo em comissão. 
Assim, uma pessoa com 90 anos pode ser nomeada para um cargo em comissão na Administração 
Pública, sem nenhum problema. 
2 - Ressalvados impedimentos de ordem infraconstitucional, não há óbice constitucional a que o servidor 
efetivo aposentado compulsoriamente permaneça no cargo comissionado que já desempenhava ou a que 
seja nomeado para cargo de livre nomeação e exoneração, uma vez que não se trata de continuidade ou 
criação de vínculo efetivo com a Administração. 
Dessa forma, tanto é possível que um servidor efetivo, aposentado compulsoriamente, seja nomeado para 
um cargo em comissão quanto aquele que, servidor público efetivo ocupante de cargo em comissão, seja 
aposentado compulsoriamente, mas continue exercendo o cargo em Comissão. 
Em seu voto, o relator observou que os servidores efetivos ingressam no serviço público mediante concurso, 
além de possuírem estabilidade “e tenderem a manter com o Estado um longo e sólido vínculo, o que torna 
admissível a 'expulsória' como forma de oxigenação e renovação”. Já os comissionados entram na estrutura 
estatal para o desempenho de cargos de chefia, direção ou assessoramento, pressupondo-se a existência 
de uma relação de confiança pessoal e de uma especialidade incomum, formação técnica especializada. “Se 
o fundamento da nomeação é esse, não há razão para submeter o indivíduo à compulsória quando, além de 
persistir a relação de confiança e especialização técnica e intelectual, o servidor é exonerável a qualquer 
momento, independente de motivação”, destacou. 
 
Tema 7 
CEBRASPE (CESPE) - Juiz Estadual (TJ BA)/2019 - Adaptado 
Câmara municipal localizada em determinado estado federado aprovou projeto de lei que determinava aos 
cartórios do município o condicionamento da alteração de prenome constante no registro civil de pessoas 
autoidentificadas como transgêneros à comprovação de prévia realização de cirurgia de transgenitalização. 
No entanto, no âmbito da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) ajuizada pela 
entidade legitimada — a Associação de Transgêneros Brasileiros (ATB) —, o STF concedeu medida liminar para 
suspender a vigência da referida lei municipal. Passados dois meses da publicação da decisão de concessão 
dessa medida, o STF recebeu reclamação constitucional ajuizada também pela ATB, em busca de estender os 
efeitos da liminar concedida na ADPF contra outra lei, esta aprovada pela câmara legislativa do mesmo estado, 
de idêntico conteúdo da anterior lei municipal: determinava que a alteração de registro civil de transgêneros 
fosse condicionada à comprovação da realização de cirurgia de transgenitalização, estendendo-se essa ordem 
a todos os cartórios localizados no território daquele estado. 
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 À luz das disposições constitucionais, da doutrina e do entendimento do STF, redija um texto abordando os 
seguintes aspectos, relativos à situação hipotética apresentada: 
1. A constitucionalidade da atuação do Poder Legislativo estadual na formulação de nova legislação de 
conteúdo idêntico ao da legislação municipal suspensa após o deferimento da medida liminar pelo STF no 
âmbito de ADPF e o cabimento da reclamação constitucional proposta pela ATB; 
2. Diferencie inconstitucionalidade material e formal; 
3. A constitucionalidade, formal e material, das referidas leis municipal e estadual. 
Abordagem teórica 
1. Constitucionalidade da lei estadual e reclamação constitucional 
Introduzido o assunto, falemos brevemente sobre a reclamação constitucional. A Constituição Federal de 
1988 estabeleceu, entre os seus instrumentos de fiscalização normativa à disposição do STF, a reclamação 
constitucional, que tem como finalidade a preservação da sua competência e da autoridade das suas 
decisões. Encontra-se prevista no art. 102, I, “l”, da CF/1988: 
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
I - processar e julgar, originariamente: 
[...] 
l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; 
[...] 
Art. 103-A. 
[...] 
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente 
a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato 
administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem 
a aplicação da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Emenda à Constituição nº 45, de 2004) 
Na questão, o ensejo da ATB era, por meio da reclamação constitucional, a extensão da liminar deferida na 
ADPF a lei estadual com conteúdo idêntico ao questionado. 
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Inicialmente, destaque-se que não há problemas com a liminar concedida, que, inclusive, encontra-se 
prevista no art. 5.º, da Lei 9.882/199949. 
Os efeitos do provimento liminar na ADPF são semelhantes aos da medida cautelar da ação declaratória de 
constitucionalidade (art. 21 da Lei n.º 9.868/1999), qual seja impedir a consolidação de situações contra a 
possível decisão definitiva que venha a ser tomada. Assim, segundo MENDES50 (2011, p. 195), é possível que 
nela haja determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de 
decisões judiciais ou de qualquer outra medida que guarde relação com a matéria discutida na ação. 
Entretanto, é necessário recordar que o Poder Legislativo pode editar lei contrária à decisão do STF, quer 
seja ela vinculante ou não. Assim, as decisões do STF não alcançam a atividade legislativa. 
Explicando melhor. De acordo com a Constituição, o STF possui a missão de dar a última palavra em termos 
de interpretação da Constituição. Isso, contudo, não significa que o legislador não tenha também a 
capacidade de interpretar a Constituição. Mencione-se que o Legislativo também é considerado um 
intérprete autêntico da Constituição e, por conta disso, ele pode editar uma lei ou emenda à Constituição 
em dissonância com o decidido pelo STF. Isso, inclusive, recebe o nome de "reação legislativa" ou 
"superação legislativa", no contexto do chamado "ativismo congressual". Foi o que aconteceu no famoso 
caso da vaquejada. 
De acordo com CARVALHO: 
Ao contrário da prática de outros países, a configuração do efeito vinculante no plano institucional 
brasileiro excluiu a função típica do Poder Legislativo do dever de observância obrigatória às razões 
de decidir expostas pelo STF, seja por meio das decisões em controle abstrato ou da edição das súmulas. 
Resulta desse entendimento o fato de que tanto o Congresso Nacional quanto as Assembleias 
Legislativas e Câmaras de Vereadores podem aprovar leis e atos normativos com conteúdo 
contrário ao exposto pelo STF nos julgamentos das ações diretas ou de súmula vinculante, nada 
impedindo a reiteração, em lei ou ato diverso, de norma com idêntico e literal teor ao declarado 
inconstitucional pelo Tribunal. Importa, contudo, observar que nem sempre a edição de novo ato 
legislativo com idêntico conteúdo importará em inconstitucionalidade flagrante. É o caso, por exemplo, 
das hipóteses em que o STF tenha declarado inconstitucional uma lei A incompatível com determinado 
artigo da Constituição, e, em seguida este artigo tenha sido alterado por força de Emenda Constitucional, 
cuja interpretação abriga como compatível uma leiB aprovada posteriormente, com idêntico teor material 
ao da lei A. 
Também os casos de declaração de inconstitucionalidade formal, cujo vício não tenha se repetido em 
processo legislativo instaurado após a decisão da Corte, e que culminem na produção de lei ou ato 
 
49 Lei 9.882/1999, art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir 
pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental. 
§ 1o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder 
a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. 
50 MENDES, Gilmar. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. São Paulo: Saraiva. 
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idêntico, servem para exemplificar a possibilidade de edição de norma de igual conteúdo à declarada 
incompatível com a Lei Maior, sem incorrer necessariamente em nova inconstitucionalidade. Talvez o 
sentido de excluir o Poder Legislativo do efeito vinculante das decisões, conforme reconhecido pelo próprio 
Supremo, esteja relacionado à concepção de que a manutenção do regime democrático rejeita a ideia de 
qualquer imposição ao legislador que não seja decorrência direta do texto da Constituição. (Alexandre 
Carvalho. Efeito vinculante e concentração da jurisdição constitucional. Brasília: Consulex: 2012, p. 248.) 
Grifos nossos. 
Aliás, esse é também o entendimento do próprio STF: 
 Reclamação. Pretendida submissão do Poder Legislativo ao efeito vinculante que resulta do julgamento, 
pelo STF, dos processos de fiscalização abstrata de constitucionalidade. Inadmissibilidade. Consequente 
possibilidade de o legislador editar lei de conteúdo idêntico ao de outro diploma legislativo declarado 
inconstitucional, em sede de controle abstrato, pela Suprema Corte. Inviabilidade de utilização, nesse 
contexto, do instrumento processual da reclamação como sucedâneo de recursos e ações judiciais em 
geral. Reclamação não conhecida. O efeito vinculante e a eficácia contra todos (erga omnes), que 
qualificam os julgamentos que o Supremo Tribunal Federal profere em sede de controle normativo 
abstrato, incidem, unicamente, sobre os demais órgãos do Poder Judiciário e os do Poder Executivo, 
não se estendendo, porém, em tema de produção normativa, ao legislador, que pode, em 
consequência, dispor, em novo ato legislativo, sobre a mesma matéria versada em legislação 
anteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo, ainda que no âmbito de processo de 
fiscalização concentrada de constitucionalidade, sem que tal conduta importe em desrespeito à 
autoridade das decisões do STF. Doutrina. Precedentes. Inadequação, em tal contexto, da utilização do 
instrumento processual da reclamação. (Rcl n.º 5.442-MC, Rel. Ministro Celso de Mello, decisão 
monocrática, DJ 6/9/2007). Reclamação. Cabimento para garantir a autoridade das decisões do STF no 
controle direto de constitucionalidade de normas. Hipóteses de cabimento hoje admitidas pela 
jurisprudência (precedentes), que, entretanto, não abrangem o caso da edição de lei de conteúdo idêntico 
ou similar ao da anteriormente declarada inconstitucional, à falta de vinculação do legislador à motivação 
do julgamento sobre a validez do diploma legal precedente, que há de ser objeto de nova ação direta. 
(ADIn n.º 1.850-MC, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 27/4/2001. No mesmo sentido: Rcl n.º 10.323-
MC, Rel.ª Ministra Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJ 2/8/10.) Grifos nossos. 
Mencione-se que a reclamação constitucional não pode ter como objeto uma lei, mas sim uma decisão 
judicial ou ato administrativo que violem súmula vinculante ou decisão no âmbito do controle de 
constitucionalidade abstrato. Assim, a ação judicial a ser manejada é a ADI contra a Lei estadual. 
2. Constitucionalidade, formal e material, das referidas leis municipal e estadual 
A inconstitucionalidade material ocorre quando há violação é ao conteúdo da Constituição. Uma norma que, 
por exemplo, permitisse a confissão mediante tortura seria materialmente inconstitucional por afronta ao 
conteúdo de um dos direitos e deveres individuais e coletivos consagrados no art. 5° da Constituição, 
segundo o qual ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. 
Por sua vez, a inconstitucionalidade formal se configura quando algum dos requisitos procedimentais da 
elaboração normativa é desrespeitado, a exemplo da competência privativa para disciplinar determinada 
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matéria, a falta de quórum específico para aprovação de certa lei ou mesmo um pressuposto objetivo para 
editar o ato normativo. 
 
Sob o ponto de vista material, é importante conhecer os seguintes pontos. O Supremo Tribunal Federal 
(STF) entendeu ser possível a alteração de nome e gênero no assento de registro civil mesmo sem a 
realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo. Isso é o que foi fixado na Ação Direta de 
Inconstitucionalidade (ADI) 4275, de março de 2018. 
Explicando melhor. A possibilidade de alteração do prenome nos registros civis para os transexuais que 
fizessem a cirurgia de transgenitalização já era reconhecida pelo STJ há muitos anos (REsp 737.993/MG). A 
novidade é o reconhecimento do direito para os que não fizeram a cirurgia. 
Na verdade, o STJ (REsp 1.626.739-RS) já havia decidido nesse mesmo sentido, só que apenas para os 
transexuais. Agora, o STF, de forma mais ampla, estendeu a possibilidade também para os trangêneros, 
sem que se falar em qualquer necessidade de autorização judicial para isso. 
O referido entendimento pauta-se no respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e baseia-se nos 
princípios da igualdade, da liberdade, da não discriminação por razão de orientação sexual ou identificação 
de gênero. Segundo o STF: 
O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou a expressão de gênero. A 
identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe 
ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. A pessoa não deve provar o que é, e 
o Estado não deve condicionar a expressão da identidade a qualquer tipo de modelo, ainda que 
meramente procedimental. Com base nessas assertivas, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido 
formulado em ação direta de inconstitucionalidade para dar interpretação conforme a Constituição e o 
Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei n.º 6.015/1973. Reconheceu aos transgêneros, 
independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou 
patologizantes, o direito à alteração de prenome e gênero diretamente no registro civil. O Colegiado 
assentou seu entendimento nos princípios da dignidade da pessoa humana, da inviolabilidade da 
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, bem como no Pacto de São José da costa Rica. 
Considerou desnecessário qualquer requisito atinente à maioridade, ou outros que limitem a adequada e 
integral proteção da identidade de gênero autopercebida. Além disso, independentemente da natureza 
dos procedimentos para a mudança de nome, asseverou que a exigência da via jurisdicional constitui 
limitante incompatível com essa proteção. Ressaltou que os pedidos podem estar baseados unicamente 
no consentimento livre e informado pelo solicitante, sem a obrigatoriedade de comprovar requisitos tais 
como certificações médicas ou psicológicas, ou outros que possam resultar irrazoáveisou patologizantes. 
Pontuou que os pedidos devem ser confidenciais, e os documentos não podem fazer remissão a eventuais 
alterações. Os procedimentos devem ser céleres e, na medida do possível, gratuitos. Por fim, concluiu pela 
inexigibilidade da realização de qualquer tipo de operação ou intervenção cirúrgica ou hormonal. (STF. 
ADI 4.275, Rel. p/ o ac. Ministro Edson Fachin, j. 1/3/2018, P, Informativo 892.) 
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Assim, haja vista as disposições do texto constitucional, a doutrina e, em especial, o entendimento do STF, 
consideram-se materialmente inconstitucionais as disposições das leis municipal e estadual em apreço. 
No que se refere ao critério formal, as referidas leis são também inconstitucionais, haja vista a usurpação 
de competência privativa da União para legislar sobre registros públicos. Segundo a CF/1988: 
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, 
eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (...) XXV – registros públicos; 
Assim, inexistindo norma jurídica no âmbito federal que estabeleça a obrigação contida nas regras criadas 
pelos diplomas estadual e municipal, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade formal de ambos. Confira 
a jurisprudência abaixo colacionada: 
 Competência legislativa e registros públicos: o § 1.º do art. 2.º do diploma legislativo em estudo cria um 
requisito de validade dos atos de criação, preservação, modificação e extinção de direito e obrigações. 
Imiscuindo-se, ipso facto, na competência legislativa que a Carta Federal outorgou à União. (STF. ADI 
3.151, Rel. Ministro Ayres Britto, j. 8/6/2005, P, DJ de 28/4/2006. No mesmo sentido, o RE 336.739, rel. p/ o 
ac. Ministro Luiz Fux, j. 6/5/2014, 1.ª T, DJE de 15/10/2014.) 
Bem, creio ser suficiente. Bom trabalho. 
 
Tema 8 
Após amplos debates, o Presidente da República, há poucos meses, assinou tratado internacional que limitava 
as hipóteses de prisão preventiva, decretada, como se sabe, antes que se tenha certeza a respeito da autoria 
do crime, e estabelecia diretrizes para o sistema prisional. 
Alguns desses comandos colidiam com normas extraídas do art. 5º da Constituição da República Federativa 
do Brasil, ampliando o alcance da proteção ali prevista, de modo a trazer grande benefício aos usuários dos 
serviços judiciários. O tratado foi aprovado, em dois turnos de votação, pela unanimidade dos membros de 
ambas as Casas do Congresso Nacional, sendo promulgado na ordem jurídica interna. 
A aplicação de um dos comandos do tratado foi invocada em processo que se encontrava perante uma Turma 
do Tribunal Regional Federal competente, que demonstraria a ilicitude de ato que contara com o concurso de 
oficial de justiça no exercício da função. Na ocasião, a União, que figurava no polo passivo, arguiu a 
inconstitucionalidade do referido comando. A turma, ao se pronunciar, decidiu simplesmente não aplicar o 
comando do tratado ao caso concreto, entendendo que os efeitos decorrentes de sua aplicação não seriam 
razoáveis. 
À luz das informações fornecidas e dos aspectos jurídicos relevantes, responda os seguintes pontos: 
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a) Qual a natureza jurídica do tratado? 
b) No que consiste o controle concentrado e difuso de constitucionalidade? 
c) O que é controle de convencionalidade? 
d) O comando do referido tratado internacional, em razão de sua natureza jurídica, poderia ser objeto de 
controle difuso de constitucionalidade pelos tribunais? 
e) A Turma do Tribunal Regional Federal agiu corretamente? Justifique. 
Abordagem teórica 
1. Natureza Jurídica dos Tratados incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro 
Inicialmente, é necessário conhecer o que prevê o art. 5º, § 3º, da CF/1988: 
Art. 5º (...) 
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa 
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão 
equivalentes às emendas à Constituição. 
Essa hipótese, incluída na Constituição pela Emenda nº 45, de 2004, dispôs, expressamente, sobre tratados 
e convenções internacionais sobre direitos humanos e aprovado pelo rito legislativo das Emendas à 
Constituição. Mas, e nos demais casos? 
Após modificações de entendimento do STF e controvérsias doutrinárias, chegou-se a uma solução, 
atualmente pacificada, sobre qual a natureza jurídica dos tratados e convenções internacionais aprovados 
pelo Legislativo. 
Prevaleceu, pois, a teoria do duplo estatuto, qual seja: 
 Se esses tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em 
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos 
membros serão equivalentes às Emendas à Constituição; 
 Se versarem sobre direitos humanos e forem aprovadas de acordo com o rito comum, terão status 
supralegal, hierarquicamente situadas acima das demais leis do ordenamento jurídico; 
 Finalmente, se não tratarem de direitos humanos, terão a mesma hierarquia das demais leis. 
Resumindo: 
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Tratados e 
Convenções 
internacionais 
Caso versem 
sobre direitos 
humanos 
Rito das ECs 
Status constitucional, 
equivalentes às ECs 
Não tenham seguido o rito das ECs Status supralegal 
Caso não tratem 
sobre direitos 
humanos 
Status de lei ordinária 
Bom lembrar também que um tratado internacional, depois de assinado pelo Brasil, necessita ainda ser 
ratificado e internalizado no ordenamento jurídico. Isso se viabiliza em duas etapas. A primeira é a 
aprovação do texto do tratado pelo Congresso Nacional, via Decreto Legislativo, consoante o art. 49, I, 
da CF/1988: 
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: 
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou 
compromissos gravosos ao patrimônio nacional; 
Feito isso, é necessária a promulgação do tratado, a cargo do Presidente da República, no uso da 
atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição. 
Os tratados, quando equiparados a normas constitucionais, representarão uma ampliação do parâmetro 
para controle de constitucionalidade das leis no país, o que a doutrina chama de bloco de 
constitucionalidade. Isso significa dizer que, atualmente, além do texto da Constituição Federal, também 
o texto dessa convenção internacional constitui parâmetro para a aferição da validade das leis pelo Poder 
Judiciário brasileiro. 
Falemos agora do controle de constitucionalidade. Segundo Alexandre de Moraes, “controlar a 
constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo 
com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.” Existem dois sistemas ou métodos de 
controle judiciário de constitucionalidade: o concentrado e o difuso. 
No ordenamento jurídico pátrio, existem dois sistemas ou métodos de controle judiciário de 
constitucionalidade: o concentrado e o difuso. No controle concentrado, o Poder Judiciário é acionado para 
decidir acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de forma abstrata, 
independentemente da existência de um caso concreto. A discussão acerca da questãoconstitucional 
constitui o próprio objeto da ação. As decisões proferidas nestas ações têm efeitos “erga omnes” (valem 
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para todos) e vinculante para todo o Poder Judiciário e para os órgãos da Administração Pública, direta e 
indireta, não abrangendo, apenas, o Poder Legislativo. 
O sistema do controle difuso de constitucionalidade, também denominado concreto ou incidental de 
constitucionalidade, que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, permite ao magistrado ou órgão 
colegiado analisar, no caso concreto, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo perante a Constituição. 
A análise da constitucionalidade é questão prejudicial, incidental, necessária para que se decida sobre objeto 
principal da lide. A decisão terá efeito “inter partes” (entre as partes), aplicando-se ao caso concreto 
analisado. 
Cabe mencionar que os tratados de direitos humanos aprovados pela maioria qualificada do artigo 5°, §3°, 
da CF poderão servir de paradigma de controle de constitucionalidade concentrado (STF) e difuso (todos 
os juízes, STF inclusive). Em relação ao controle concentrado, admitir-se-ão todos os instrumentos 
disponíveis para sua instrumentalização, qual seja: Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação 
Declaratória de Constitucionalidade e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 
Por outro lado, mesmo quando incorporados ao ordenamento pátrio com força de emenda constitucional, 
os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos poderão ser ulteriormente objeto de 
controle de constitucionalidade, por alegada ofensa aos valores constitucionais gravados como cláusulas 
pétreas, previstos no art. 60, § 4°, da Constituição da República. Aliás, no ordenamento jurídico brasileiro, 
qualquer lei ou ato normativo poderá ser objeto do controle difuso de constitucionalidade. 
 
O controle de constitucionalidade é verificação da adequação ou compatibilidade de uma lei ou de um 
ato normativo com a Constituição. Creio que esse assunto seja do conhecimento de vocês. Mas, sobre o 
controle de convencionalidade, vocês já ouviram falar? 
Pois bem, o controle de controle de convencionalidade consiste na possibilidade de avaliar a 
compatibilidade vertical da legislação ordinária com os tratados de direitos humanos. Caso o tratado seja 
incorporado ao ordenamento jurídico com status constitucional, servirá como parâmetro tanto para o 
controle de constitucionalidade, quanto para o controle de convencionalidade. Caso internalizados com 
status supralegal, servirão como parâmetro apenas para o controle de convencionalidade. 
Normalmente, em sede de controle difuso de constitucionalidade, o juiz monocrático decide a questão de 
constitucionalidade sozinho. Contudo, se observadas as regras processuais civis de nosso ordenamento, é 
possível que a parte sucumbente de uma lide devolva a análise da matéria ao Tribunal ad quem, por meio 
do recurso de apelação. 
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Nos Tribunais, o processo de controle de constitucionalidade difuso deverá observar a denominada 
"cláusula de reserva de plenário", prevista no art. 97, da CF/1988, in verbis: 
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão 
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 
Segundo essa norma, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do 
órgão especial é que a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo poderá ser declarada. Observem o 
que prevê o CPC: 
Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, 
o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual 
competir o conhecimento do processo. 
Art. 949. Se a arguição for: 
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; 
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. 
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a 
arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo 
Tribunal Federal sobre a questão. 
Assim, os órgãos fracionários dos Tribunais (Turmas, Câmaras e Sessões) não podem declarar a 
inconstitucionalidade das leis. Não havendo órgãos especiais (que somente pode ser constituído em 
Tribunais que possuam mais de 25 julgadores, conforme art. 93, XI, CF/1988), a inconstitucionalidade 
somente poderá ser reconhecida pelo Pleno. 
Importante perceber que a cláusula de reserva de plenário não se aplica se o órgão fracionário não 
reconhecer a inconstitucionalidade da norma atacada. Assim, esses órgãos podem reconhecer a 
constitucionalidade; só não podem declarara a inconstitucionalidade, sendo que, para esta regra, há uma 
exceção prevista no art. 949 do CPC: quando já houver pronunciamento do órgão especial/ plenário do 
Tribunal ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. 
Por fim, importante mencionar a Súmula Vinculante 10: 
Súmula Vinculante 10 (SV 10): Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão 
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato 
normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. 
Perceba que, em vez de declarar a inconstitucionalidade, o órgão fracionário poderia, ardilosamente, 
afastar a sua incidência, burlando a cláusula de reserva de plenário. A SV 10 veio com o intuito de vedar essa 
possibilidade. 
Bem, creio ser suficiente. Prossigamos. 
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Tema 9 
Inédita 
“Ao tratar da organização dos Poderes, o Estado Brasileiro adotou a teoria da tripartição de poderes, cujas 
bases teóricas foram lançadas por Aristóteles, em sua obra “Política”, e aperfeiçoadas por Montesquieu em 
“O Espírito das Leis”. Com base nessa ideia, a Carta Magna estabeleceu, em seu art. 2º, que o Legislativo, 
Executivo e Judiciário são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si. Desse modo, cada um 
desses Poderes atua dentro de uma parcela de competência constitucionalmente estabelecida, repartindo, 
portanto, as funções estatais, sem olvidar que todos eles exercem controle um sobre o outro, de forma 
recíproca, com vistas a evitar abusos e especialmente violação a direitos humanos fundamentais”. 
Considerando o texto acima como meramente motivacional, disserte sobre os direitos sociais, 
mencionando necessariamente os seguintes pontos: 
 Reserva do Possível; 
 Mínimo Existencial; 
 Possibilidade do Poder Judiciário determinar ao Executivo a adoção de providências para suprimento 
de vagas em creches. 
Abordagem teórica 
1. Reserva do Possível 
Os direitos sociais, ao dependerem de uma prestação por parte do Estado para serem implementados, 
demandam considerável quantidade de recursos financeiros. Sabe-se que a quantidade de recursos de que 
o Estado dispõe é limitada e insuficiente para atender de maneira satisfatória a todos os direitos sociais 
constitucionalmente previstos. 
Nesse cenário, é necessário que o Estado faça escolhas, o que implica no atendimento de algumas 
demandas e, inevitavelmente, no desentendimentode outras. Diante desse dilema, passou-se a admitir em 
determinadas situações a invocação da cláusula de reserva do financeiramente possível (reserva do 
possível) por parte do Estado. 
A reserva do possível preconiza que, apesar do inafastável dever estatal de prestação dos direitos sociais, é 
necessário observar a capacidade econômico-financeira do Estado. Em outras palavras, o Estado é 
obrigado a efetivar tais direitos na medida do financeiramente possível. 
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Contudo, esse princípio não representa uma autorização para que o Estado deixe de cumprir as obrigações 
que lhe são constitucionalmente impostas, argumentando, simplesmente, a sua insuficiência de recursos. 
Nesse sentido, para que a escusa seja legítima, é necessário que o Estado prove a ocorrência de um motivo 
justo e objetivamente verificável. Assim, o ônus de provar que não possui os recursos necessários à 
prestação requerida é integral do Estado, não sendo possível a alegação genérica de que não possui as 
condições orçamentárias como forma de se esquivar da sua obrigação. 
Não é forçoso lembrar que é bastante comum se presenciar situações em que os Poderes Públicos 
(principalmente o Poder Executivo), maior responsável pela efetivação desses direitos, muitas vezes age 
com omissão, privando a população do gozo dos direitos que lhes foram constitucionalmente outorgados. 
Nesse ponto emerge uma importante discussão: quais os limites da função jurisdicional na efetivação 
desses direitos. A discussão é, considerando o princípio da Separação dos Poderes, até que ponto o Poder 
Judiciário pode determinar que o Poder Executivo implemente determinadas políticas públicas, tais como a 
construção de uma creche ou a reforma de um presídio. 
Embora não se inclua no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário a atribuição de formular e de 
implementar políticas públicas, é possível, em caráter excepcional e sem ofender ao Princípio da Separação 
dos Poderes, que o referido Poder determine aos órgãos inertes a implementação de determinadas 
prestações, desde que justificada pela ocorrência de arbitrária e inadequada recusa governamental e 
sempre que se impuser a necessidade de fazer prevalecer uma proteção mínima aos direitos. A essa 
intervenção do Poder Judiciário, decidindo questões de larga repercussão política ou social, é uma 
manifestação do que se denomina Judicialização ou Ativismo Judicial. 
Um exemplo recorrente acontece no âmbito da educação. O artigo 205, caput, da Constituição Federal, 
estabelece que a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, prevendo ainda que o Estado 
deverá garanti-la por meio da educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos 
de idade e da educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade. 
Nesse sentido, não raro o STF tem se manifestado determinando, por exemplo, a matricula de criança em 
creche pública. Veja que interessante julgado, trabalhando vários pontos aqui mencionados: 
 
RE 956.475/RJ: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE 
MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO 
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO 
GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE 
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IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). O PAPEL DO 
PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA 
CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO 
POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE 
SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE 
PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO 
EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. [...] 
Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de 
que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que 
possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, 
IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se 
inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral 
adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição 
Federal. 
A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu 
processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da 
Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa 
de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda 
que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas 
pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, 
por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem 
a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais 
impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina. 
 2. Mínimo Existencial (teoria do mínimo vital ou dos direitos fundamentais mínimos) 
O Mínimo Existencial defende que todos têm o direito de receber do Estado a proteção a um núcleo 
básico de direitos fundamentais, imprescindíveis para a manutenção da dignidade da pessoa humana. 
Ao estabelecer um núcleo mínimo de direitos a serem assegurados, o referido princípio confere maior 
efetividade aos direitos sociais, haja vista que as prestações englobadas por esse “mínimo” são 
juridicamente exigíveis, independentemente da intermediação legislativa. 
Nesse sentido, não pode o Estado se furtar a atendê-los; nem mesmo sob a argumentação de insuficiência 
de recursos financeiros. Significa dizer que, a dificuldade estatal decorrente da escassez de recursos 
financeiros (Reserva do Possível) não afasta o dever do estado de garantir a fruição de direitos sociais 
mínimos e imprescindíveis para uma existência digna. Resumindo, pode-se dizer que o Mínimo Existencial 
é um fator limitante à Cláusula de Reserva do Possível. 
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No tocante à delimitação do que seria esse Mínimo Existencial, os autores concordam que nem todos os 
direitos sociais são plenamente exigíveis, devendo haver um juízo de ponderação ante o contexto 
histórico e socioeconômico do Estado. A despeito de alguma divergência doutrinária em relação ao espectro 
de proteção proporcionado pelo princípio, há certo consenso em que o direito ao mínimo existência cobre, 
pelo menos, o direito à saúde, à assistência social, à educação fundamental, bem como o direito de acesso 
à justiça51. 
Não raro, no âmbito das decisões tomadas pelo STF, constata-se a preponderância do “Mínimo Existencial” 
sobre a invocação da reserva do possível, especialmente em matéria de fornecimento de medicamentos e 
tratamentos médico-hospitalares. Nesses casos, principalmente porque, além de envolver direito social 
(saúde), envolve também o direito à vida, a jurisprudênciada Corte Maior tem confirmado decisões judiciais 
que obrigam o estado a custear tratamentos médicos, inclusive em relação aos não disponibilizados pelo 
Sistema Único de Saúde. Também nessa linha, há inúmeras decisões judiciais que determinam a 
manutenção de estoque mínimo de medicamentos e as decisões que determinam o sequestro de verbas 
públicas para garantir o fornecimento de medicamentos. Confira um julgado do STF que retoma boa 
parte dos assuntos tratados na nossa abordagem teórica. 
 
ARE 639.337: “A cláusula da reserva do possível – que não pode ser invocada, pelo poder público, com 
o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na 
própria Constituição – encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo 
existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do 
postulado da essencial dignidade da pessoa humana. (...) A noção de "mínimo existencial", que 
resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), 
compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições 
adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de 
liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de 
direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do 
adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação 
e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).” 
Temos elementos mais que suficientes para responder à questão. Agora é com você. 
 
 
51 BERNARDES, Juliano Taveira. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito constitucional, 7ª edição, Tomo I. Ed. JusPODIVM. 
2017, p.669. 
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==1c136e==
 
 
 
 
 
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Tema 10 
Foi criada, no âmbito de uma Assembleia Legislativa Estadual, uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) 
para apuração de fato determinado por prazo certo. Durante o desenvolvimento dos seus trabalhos, essa CPI 
determinou, entre outras medidas: 
(i) a busca e apreensão de material de prova na casa de um dos investigados e 
(ii) a quebra do sigilo das comunicações telefônicas desse mesmo investigado. 
Irresignado, o investigado impetrou Mandado de Segurança para questionar as medidas adotadas pela CPI, 
alegando violação à Constituição Federal de 1988, em especial a inviolabilidade domiciliar e o sigilo das 
comunicações telefônicas. 
Com base nessa situação hipotética, bem como nas normas constitucionais e na jurisprudência do STF, analise, 
de forma fundamentada, as medidas adotadas pela CPI em contraponto às alegações apresentadas pelo 
investigado em sua ação. 
Ao elaborar seu texto, desenvolva, necessariamente, os seguintes tópicos: 
a) Poderes da CPI; 
b) Vedações das CPIs; 
c) Possibilidade de determinação de busca e apreensão; 
d) Possibilidade de decretação de quebra de sigilo telefônico. 
Abordagem teórica 
1. Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) 
De acordo com a Constituição Federal: 
Art. 58 § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das 
autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela 
Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante 
requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, 
sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a 
responsabilidade civil ou criminal dos infratores. 
As CPI são comissões temporárias, instauradas pela Câmara dos Deputados, pelo Senado Federal ou pelo 
Congresso Nacional, responsáveis pela investigação de fatos certos em prazo determinado. Essa função 
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de investigação é uma manifestação de uma das atividades típicas do Poder Legislativo, a fiscalizadora, 
notadamente a de caráter político-administrativa. 
Apesar de não haver previsão constitucional, também poderão ser criadas CPIs no âmbito dos demais 
entes federativos. As CPIs só podem atuar dentro do âmbito de suas atribuições normativas, ou seja, 
somente serão criadas se tiverem como objetivos fatos que se insiram em sua competência fiscalizatória; 
assim a CPI federal investigaria assuntos de interesse federal, CPI estaduais, assuntos de interesse estadual, 
assim por diante. 
As CPIs estaduais e distritais adotarão, por força do princípio da simetria, o mesmo modelo das CPIs 
federais. 
2. Poderes investigatórios das CPIs 
Para o cumprimento da sua missão constitucionalmente determinada, possuem aos CPIs os seguintes 
poderes: 
1. Determinar a quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico 
As CPIs, para que adotem tais medidas, devem demonstrar a existência concreta de causa provável que 
legitime a medida excepcional, justificando a imprescindibilidade de sua efetivação para a investigação dos 
fatos que deram causa à instauração do inquérito parlamentar. A observância dessas características são 
aspectos que ensejam o controle jurisdicional e que, uma vez inobservados, poderão invalidar a atuação 
arbitrária da CPI. 
A CPI, uma vez de posse desses dados, não pode, agindo arbitrariamente, conferir indevida publicidade a 
registros sobre os quais incide a cláusula de reserva derivada do sigilo bancário, fiscal e telefônico. Com a 
transmissão das informações pertinentes aos dados reservados, transmite-se à CPI - enquanto depositária 
desses elementos informativos - a nota de confidencialidade relativa aos registros sigilosos52. 
2. Tomar depoimento de autoridade federal, estadual ou municipal 
As CPIs podem convocar autoridades públicas (federais, estaduais, distritais e municipais) e particulares 
para prestarem depoimentos, na condição de indiciados, investigados ou testemunhas. 
Em relação a essa convocação, são importantes as seguintes ressalvas: 
a) Segundo o STF, tais convocações deverão ser feitas pessoalmente, sendo, portanto, descabidas as 
convocações realizadas pelos correios ou por comunicação telefônica; 
b) Algumas autoridades, tais como os Ministros de Estado, possuem a prerrogativa de marcarem local, 
dia e hora para que prestem o depoimento em CPI; 
c) Em respeito ao princípio da separação dos poderes, algumas autoridades, tais como o Presidente da 
República, o seu Vice e os Ministros do STF, quando convocados, não são obrigados a comparecerem 
a CPIs. No entanto, os Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente 
 
52 MS 23.452. 
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subordinados à Presidência da República, quando convocados deverão comparecer, importando 
crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada. 
3. Determinar a busca e apreensão de documentos e equipamentos53 
Essa prerrogativa não se estende aos ambientes que se encaixam no conceito de “casa”, uma vez que são 
invioláveis nos termos do art. 5° XI. Recordando, “casa” não é só o local onde se reside; é qualquer localdelimitado, não aberto ao público. 
Complementando o seu estudo, veja outros poderes das CPIs: 
4. Deslocar-se a qualquer ponto do território nacional para investigações e audiências públicas; 
5. Requisitar informações e documentos de repartições públicas e autárquicas; 
6. Determinar ao Tribunal de Contas da União a realização de inspeções e auditorias. 
 
3. Limitações das CPIs 
Não obstante o seu considerável poder, as CPIs possuem uma série de limitações, a saber: Princípio da 
Reserva de Jurisdição; Princípio do Devido Processo Legal; Princípio da Separação de Poderes; e o controle 
judicial. 
Vejamos apenas a que nos interessa, o Princípio da reserva de jurisdição. 
Apesar de a constituição afirmar que as CPIs terão poderes de investigação próprios das autoridades 
judiciais, tal poder não é ilimitado, não abrangendo todos os poderes instrutórios das autoridades 
judiciárias. Isso porque há diversos outros dispositivos constitucionais que reservam exclusivamente aos 
juízes determinados poderes de investigação; tais medidas inserem-se no domínio protegido pela chamada 
reserva constitucional de jurisdição. 
Em virtude do postulado da reserva constitucional de jurisdição, não poderão as CPIs praticar determinados 
atos atribuídos exclusivamente ao Poder Judiciário. São exemplos de atos protegidos pela reserva de 
jurisdição: 
a) Medida de busca e apreensão domiciliar: vimos que, não obstante a casa ser asilo inviolável do 
indivíduo, pode o juiz conceder autorização para que, durante o dia, autoridade policial nela adentre 
 
53 Impossibilidade jurídica de CPI praticar atos sobre os quais incida a cláusula constitucional da reserva de 
jurisdição, como a busca e apreensão domiciliar (...). Possibilidade, contudo, de a CPI ordenar busca e apreensão de 
bens, objetos e computadores, desde que essa diligência não se efetive em local inviolável , como os espaços 
domiciliares, sob pena, em tal hipótese, de invalidade da diligência e de ineficácia probatória dos elementos 
informativos dela resultantes. Deliberação da CPI/Petrobras que, embora não abrangente do domicílio dos 
impetrantes, ressentir-se-ia da falta da necessária fundamentação substancial. Ausência de indicação, na espécie, de 
causa provável e de fatos concretos que, se presentes, autorizariam a medida excepcional da busca e apreensão, 
mesmo a de caráter não domiciliar.[MS 33.663 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 19-6-2015, dec. monocrática, DJEde 18-
8-2015.] 
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(art. 5°, XI). Essa é uma competência exclusiva do Poder Judiciário, o que exclui a possibilidade de CPI 
determinar medida de busca e apreensão domiciliar. Lembre-se que, caso o ambiente não se enquadre 
no conceito de “casa”, a CPI pode determinar a busca e apreensão de equipamento; 
b) Determinar quebra de sigilo de comunicações telefônicas: nos termos do art. 5°, XII, é inviolável o 
sigilo das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei 
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 
Uma recordação necessária, frequentemente cobrada em prova, é que quebra do sigilo telefônico não 
se confunde com a quebra do sigilo das comunicações telefônicas. O primeiro, inserido no escopo dos 
poderes das CPIs, se refere apenas aos dados registrados na operadora de telefonia (OI, Tim, Claro, 
Vivo, etc.) referente às chamadas feitas, recebidas e respectivas datas e duração – em resumo: é como 
se fosse acesso à fatura (conta telefônica) do investigado. Já as comunicações telefônicas envolvem o 
conteúdo das conversas, cuja quebra é uma medida protegida por reserva de jurisdição. 
c) Processar e julgar: as CPIs têm caráter meramente investigatório, atuando, se for o caso, na 
produção de provas do fato investigado. Nesse sentido, a CPI não acusa, não processa, não julga, 
não condena, não impõe pena54. 
Não possuem, portanto, a capacidade de promover a responsabilização de quaisquer investigados, 
exclusiva do Poder Judiciário. As conclusões da CPI, constantes do seu relatório, caso apontem o 
cometimento de ilícitos, serão encaminhados ao Ministério Público, para que promova a 
responsabilidade civil ou criminal dos infratores (art. 58, §3°). 
Antes de passarmos ao próximo tópico, um lembrete. Devido a esse caráter meramente inquisitório, 
não assiste aos depoentes a garantia do contraditório e ampla defesa. 
d) Determinar prisão, uma vez que ninguém será preso por ordem escrita e fundamentada de autoridade 
judiciária competente. Contudo é possível à CPI dar ordem para prisão em flagrante delito (assim como 
é possível a qualquer um do povo), por exemplo, por crime de falso testemunho55; 
e) Medidas cautelares (medidas assecuratórias): em razão de serem atos exclusivamente jurisdicionais, 
é vedado às CPIs a decretação de medidas cautelares, das quais são exemplos o arresto, sequestro, 
indisponibilidade ou bloqueio de bens, hipoteca legal, proibição de ausentar-se do país56, etc. Caso a 
CPI entenda que tais medidas sejam necessárias, deverá requisitá-las ao Poder Judiciário. 
Bem, informação mais que suficiente para responder à questão. Agora é com vocês. 
 
54 ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 16ª edição. Ed. Método, 2017, p. 449. 
55 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.570. 
56 MS 23.652. 
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Mapa Mental 
 
 
DIREITO ADMINISTRATIVO 
Tema 11 
A segurança jurídica tem muita relação com a ideia de respeito à boa-fé. Se a administração adotou 
determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos 
C
P
Is
Requisitos para 
a criação
Requerimento de pelo menos 1/3 dos membros da respectiva Casa
Legislativa
Indicação precisa do fato determinado que será investigado
Fixação de prazo certo para a realização do trabalho
Poderes
Determinar a quebra do sigilo bancário, fiscal e telefônico
Tomar depoimento de autoridade federal, estadual ou municipal
Determinar a busca e apreensão de documentos e equipamentos
(exceto em locais abrangidos como "casa")
Requisitar informações e documentos de repartições públicas e
autárquicas
Determinar ao Tribunal de Contas da União a realização de inspeções e
auditorias
Vedações
Medida de busca e apreensão domiciliar
Determinar quebra de sigilo de comunicações telefônicas
Processar, julgar, determinar prisão
Decretar de medidas cautelares
Discutir o mérito de decisões judiciais
Intimar juízes para prestarem esclarecimentos acerca de atos no
desempenho da atividade jurisdicional
Determinar a quebra de sigilo judicial
Impedir a presença de advogado do depoente na reunião
Impedir que o cidadão deixe o território nacional e determinar 
apreensão de passaporte
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anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação. Se o 
administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretação adotada em caráter 
uniforme para toda a administração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeitada. Se a lei deve respeitar 
o direito adquirido, o ato jurídico perfeitoe a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, 
não é admissível que os direitos do administrado fiquem flutuando ao sabor de interpretações jurídicas 
variáveis no tempo. 
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo. p. 85 (com adaptações). 
Considerando que o texto apresentado tem caráter estritamente motivador, elabore uma dissertação a 
respeito dos atos administrativos e da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro, abordando, 
necessariamente, os seguintes aspectos: 
a. Os elementos de validade do ato administrativo e os critérios para sua convalidação 
b. Distinção entre ato administrativo nulo, anulável e inexistente; 
c. O controle exercido de ofício pela administração pública sobre os seus atos e o dever de agir e de prestar 
contas. 
d. Explique as consequências para o ato administrativo quando emanado por funcionário de fato, por 
usurpador de competência e por aquele que age com excesso de poder. 
Abordagem teórica 
1. Os elementos de validade do ato administrativo e os critérios para sua convalidação 
Segundo Maria Silvia Zanella Di Pietro57, o ato administrativo é uma declaração do Estado ou de quem o 
represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito 
público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. 
Não obstante a existência de alguma divergência doutrinária quanto à nomenclatura, majoritariamente, 
reconhece-se a existência de 5 elementos ou requisitos do ato administrativo. São eles: 
1. Competência: é o poder atribuído ao agente para a prática do ato. Em outras palavras, é o responsável 
pela pratica de determinado ato administrativo. É definida em lei ou em atos normativos gerais, bem 
como, em algumas situações, decorre de previsão constitucional, não sendo possível a sua alteração 
por vontade das partes ou do administrador público. 
 
57 57 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 30.ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. 
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2. Forma: é a exteriorização do ato, a sua materialização ou modo como se apresenta no mundo real. A 
regra na Administração Pública é que todos os atos são formais, diferentemente do direito privado que 
se aplica a liberdade das formas. 
3. Finalidade: é o que pretende com a prática do ato, ou seja, aquilo que se busca proteger com o ato 
administrativo. Divide-se em finalidade genérica (atendimento do interesse público, sempre presente) 
e finalidade específica (resultado específico de cada ato, definido em lei). 
4. Motivo: são as razões de fato e direito que dão ensejo à prática do ato, ou seja, a situação que gera a 
necessidade da Administração em praticar o ato administrativo. O pressuposto de direito é o dispositivo 
legal que respalda o ato administrativo; já o pressuposto de fato corresponde às circunstancias, 
situações, acontecimentos, que levam à prática do ato. 
5. Objeto: efeito jurídico imediato que o ato produz. Ou seja, o efeito causado pelo ato administrativo no 
mundo jurídico, em virtude da sua prática. 
Um segundo conceito cobrado pela questão refere-se à convalidação. Convalidar o ato é torná-lo válido, 
efetuando correções, de forma que ele se torne perfeito e atenda às exigências legais. A correção do vício e 
consequente manutenção do ato deve atender sempre ao interesse público. 
Dessa forma, caso o interesse público exija, sendo sanável o vício, por oportunidade e conveniência, o ato 
pode ser convalidado, desde que não haja prejuízo a terceiros. É isso que nos diz o art. 55 da Lei 
9784/199958, aplicável à esfera federal: 
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a 
terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria 
Administração. 
A doutrina considera que a forma pode ser convalidada, desde que não seja fundamental à validade do ato. 
Dessa forma, se a lei estabelece forma determinada, não cabe convalidação. Outrossim, com relação à 
competência, também é possível a convalidação desde que a competência não seja exclusiva de uma 
determinada autoridade ou quando não se tratar de matéria exclusiva. Já os vícios incidentes nos elementos 
finalidade, motivo e o objeto não podem ser convalidados, por sua própria essência. 
2. Ato administrativo nulo, anulável e inexistente 
Falemos brevemente sobre a extinção dos atos administrativos. De acordo com a doutrina, os atos 
expedidos em desconformidade com a lei (inválidos) podem ser classificados em: 
 
58 Lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. 
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1. Ato nulo: é quando o ato é gerado em descumprimento a requisito legal, o que ocorre quando 
comprometidos os elementos finalidade, motivo e objeto. São não convalidáveis e a sua retirada produz 
efeitos ex-tunc, ou seja, desde a sua origem; 
2. Ato inexistente: são aqueles que estão fora do ordenamento jurídico, em virtude de violação de 
princípios básicos que norteiam a atuação das pessoas dentro de certa sociedade59. É exemplos dessa 
categoria uma autorização para exploração de trabalho escravo. Também se enquadram nessa 
categoria os atos que apenas apresentam aparência de legalidade, mas que contém algum defeito que 
inviabiliza a produção de efeitos. Um exemplo seria o ato praticado por um usurpador de função, 
indivíduo que age como servidor público, mas que não foi, por nenhuma forma, investido em cargo, 
emprego ou função pública, ou seja, não tem nenhuma espécie de relação jurídica funcional com a 
administração. 
Para facilitar o entendimento e a memorização, imagine o caso em que um particular encontra um talão 
de aplicação de multas de trânsito no chão. Caso ele se empolgue (rs) e lavre alguma multa, ela será 
inexistente, visto que o particular usurpou função: se fez passar por agente sem ter essa qualidade, no 
caso, sem ser ocupante de cargo público; 
Uma diferença entre essas duas espécies é que, no caso dos atos nulos, os direitos adquiridos em face 
de terceiros de boa-fé poderão ser mantidos, mesmo depois de declarada a nulidade do ato. Já no caso 
dos atos inexistentes, não há nenhum efeito mantido, mesmo perante terceiros de boa-fé, pois é como 
se fosse um ato que nunca existiu. 
3. Ato anulável: ao contrário dos dois anteriores, apesar de terem sido gerados em desacordo com a 
legislação, possuem defeito sanável, por isso passíveis de convalidação. 
3. Controle exercido de ofício pela administração pública 
Sobre o controle de tais atos, a Administração se sujeita, ao controle judicial, realizado pelo Poder 
Judiciário, ao controle social, realizado pelos cidadãos, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os 
próprios atos, o que se denomina autotutela. Ademais, o Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio 
dos Tribunais de Contas, assim como o Ministério Público, exercem importante papel no controle da 
Administração Pública. 
Traremos com maior profundidade sobre a autotulela. Iniciemos relembrando os seguintes dispositivos: 
Lei 9.784/99 
 
59 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 5. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2018, p. 302. 
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Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode 
revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. 
Súmula 473 – STF 
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque 
deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os 
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 
O art. 53 apresenta-nos o poder de autotutela, de acordo com o qual a administração deve anular, de ofício 
ou mediante provocação, ato que contenha vício de legalidade insanável. Aprofundando, saiba que caso 
esse vício seja sanável, pode haver a anulação do ato ou a sua convalidação. Dessa forma, constatada a 
ilegalidade, a administração terá o dever de atuar, seja para anular ou convalidar o ato. 
Deve-se atentar, no entanto, para o fato de que esse dever de agir deve respeitar o poder-dever de cautela. 
Assim, quando da anulação puder resultar prejuízo a terceiros, é necessário que seja precedido de 
procedimento administrativo em que se assegure aos interessados o contraditório e ampla defesa. Nesse 
sentido, a jurisprudência tem entendido que mesmo o ato nulo pode, em certas circunstâncias, deixar de ter 
sua nulidade proclamada em virtude do princípio da segurança jurídica, que, numa de suas vertentes, tem 
sido entendido como princípio da proteção à confiança. 
Já a revogação é a extinção do ato administrativo por conveniência e oportunidade, ou seja, por razões de 
mérito. A revogação é, pois, ato discricionário, visto que cabe à administração decidir pela sua manutenção 
ou retirada do conjunto de normas administrativas. Como o ato em questão é legal, a revogação (ao 
contrário da anulação e da convalidação) somente produzirá efeitos prospectivos (ex-nunc). 
Não obstante a característica da autoexecutoriedade60 (um dos atributos do ato administrativo), os atos 
administrativos estão sujeitos à controle judicial, conforme mencionado anteriormente. Trata-se do 
princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, consagrado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, 
o qual dispõe que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Contudo, 
para que isso seja possível, é necessária a provocação do interessado (princípio da inércia da jurisdição), que 
pode utilizar-se quer das ações ordinárias, quer dos remédios constitucionais de controle da administração 
(mandado de segurança, ação popular etc.). 
4. Funcionário de fato, usurpador de competência e excesso de poder 
 
60 Atributo que permite à Administração Pública decidir e executar sua decisão por seus próprios meios, sem necessidade de 
ordem judicial. É esse atributo que permite à vigilância sanitária interditar os locais onde se constate violação da legislação 
pertinente ou nos de risco iminente à saúde. 
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Sobre o usurpador de função nós já comentamos. Na oportunidade, destacamos que os atos por ele 
emanados são inexistentes. 
O funcionário de fato ou agente putativo é aquele que, embora ilegalmente investido na função, os seus 
atos possuem aparência de legalidade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, em nome do princípio da 
aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos 
atos administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados. 
Um exemplo clássico: digamos que um determinado servidor tenha sido legalmente nomeado, tomado 
posse e entrado em exercício, praticando suas funções regularmente. Contudo, tempos depois, o concurso 
foi declarado inválido, implicando na anulação da nomeação e consequente desligamento desse servidor. A 
pergunta é, e os atos por ele praticados, serão declarados inválidos? 
A resposta é não, pois aplica-se a chamada teoria da aparência, que, valorizando a boa-fé de terceiros que 
estabeleceram relações com a Administração Pública, mantém válidos os efeitos produzidos pelos atos 
praticados por estes agentes putativos, que ostentavam aparência de agente público, no exercício da 
atividade. 
Falemos sobre o abuso de poder, o qual se desdobra em duas espécies: excesso de poder e desvio de 
finalidade. 
Ocorre o excesso de poder quando o agente age além da sua competência, ou seja, exorbita as 
competências a ele atribuídas pela lei. É um vício que atinge o requisito competência do ato administrativo. 
O exemplo clássico citado pela doutrina é aquele em que uma determinada autoridade que tem 
competência para aplicar, no máximo, a pena de suspensão, mas aplica uma pena mais grave, por exemplo, 
de demissão. 
Como já vimos, os vícios de competência, não necessariamente implicam a anulação do ato, admitindo 
a convalidação, exceto quando houver competência em razão da matéria ou competência exclusiva. 
Acredito que tenhamos todos os subsídios teóricos para responder à questão. Mãos à obra. 
 
Tema 12 
“A Constituição Federal de 1988 anuncia em seu artigo 37, inciso II, que o ingresso no serviço público se dá 
mediante a realização de concurso público. O concurso público é o instituto que exsurge da possibilidade 
em garantir que integrará os quadros da Administração Pública, as pessoas que estiverem mais bem 
preparadas”. 
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Para Carvalho Filho (2006), o concurso público é um instrumento representante de mérito, e atende a três 
princípios: da igualdade, da moralidade administrativa e da competição. 
A exigência do concurso público é exigência para ingresso no serviço público envolve tanto os cargos como 
os empregos públicos, existindo exceções à obrigatoriedade do concurso, expressas na própria norma 
constitucional. 
Considerando o tema exposto, elabore um texto dissertativo abordando: 
• O princípio do acesso universal aos cargos, empregos e funções públicas; 
• A relação do concurso público com os princípios da igualdade, moralidade administrativa e competição; 
• As exceções à obrigatoriedade do concurso, explicando-as. 
Abordagem teórica 
1. Concurso Público 
Como de praxe, vejamos o dispositivo constitucional motivador desse item (art. 37, I, CF/1988): 
Art. 37, I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os 
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; 
Esse inciso consagra o princípio do acesso universal aos cargos, empregos e funções públicas. Nos termos 
apresentados, podem ter acesso aos cargos, empregos e funções públicas os brasileiros, natos ou 
naturalizados, basta que atendam aos requisitos previstos em lei. 
É decorrência desse princípio a proibição de que editais de concursos públicos estabeleçam exigências 
que não tenham respaldo em lei. Dessa forma, a administração pública, ao elaborar editais de concurso, 
não pode estabelecer limitações à participação no certame e barreiras ao acesso aos cargos públicos que 
estejam amparados apenas em atos normativos infralegais, como Portarias, Instruções Normativas, etc. 
Além disso, a exigência legal deve respeitar os princípios da isonomia e da razoabilidade, sendo inconcebível 
a vedação ao acesso a cargos, empregos ou funçõespúblicas em razão de raça, preferência sexual, religiosa, 
política etc. Leis que contenham tais discriminações desprovidas de razoabilidade ferem o princípio da 
isonomia e os direitos fundamentais da pessoa humana, devendo ser consideradas inconstitucionais. 
Aos estrangeiros, a regra é diferente. Poderão assumir cargo, emprego ou função pública “na forma da lei”, 
ou seja, é necessário que exista uma lei que discipline o acesso aos estrangeiros e sem a qual tal direito não 
poderá ser exercido. Por esse motivo, a doutrina tradicional e a jurisprudência61 classificam essa parte do 
inciso I como de eficácia limitada. 
 
61 RE 544.655. 
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102 
O requisito básico para garantia de isonomia, impessoalidade e moralidade para o acesso aos cargos 
públicos é a realização de concurso público, de provas ou de provas e títulos, uma vez que os critérios de 
seleção são objetivos, evitando-se com isso que o ingresso no serviço público se dê por critérios de 
favorecimento pessoal ou nepotismo. 
Nesse sentido, a investidura em cargo ou emprego público (incluindo, portanto, as empresas públicas e 
sociedades de economia mista) depende de prévia aprovação em concurso. Recorramos ao que dispõe a 
CF/1988: 
Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público 
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na 
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre 
nomeação e exoneração; 
O concurso público encontra-se intimamente relacionado a alguns princípios, dentre os quais, pode-se 
destacar: 
1. Princípio da igualdade: intimamente ligado ao princípio da impessoalidade (princípio constitucional 
expresso da administração pública – art. 37, caput62) consubstancia-se pelo fato de permitir a todos os 
interessados em ingressar no serviço público disputem as vagas com iguais condições. A ampla 
acessibilidade ao serviço público, por todos que preencham os requisitos estabelecidos, traduz-se na 
concreção do princípio da igualdade. 
2. Princípio da moralidade administrativa: caracteriza-se como uma vedação a favorecimentos pessoais. 
A regra da realização de concurso para admissão de pessoal e a possibilidade de acesso a todos deve 
impedir o ingresso no serviço público com base em interesses escusos, por critérios de parentesco ou 
como troca de favores. 
3. Princípio da competição: transmite a ideia de certame, estabelecendo prioridade aos melhores 
classificados, tendo em vista que o concurso público tem por finalidade selecionar as pessoas mais aptas 
e capazes para exercício das funções e atribuições referentes aos cargos e empregos públicos, por 
critérios claros e objetivos, previamente definidos. 
Quanto às exceções ao princípio do concurso público, iniciemos pelo art. 37, V, o qual dispõe: 
Art. 37, V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e 
os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais 
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; 
A primeira exceção refere-se aos cargos em comissão. São ocupados para exercício de funções de direção, 
chefia e assessoramento, de acordo com a confiança que a autoridade nomeante deposita no profissional. 
 
62 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos 
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 
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Outra exceção é a possibilidade de admissão de servidores temporários, cuja previsão encontra-se no Art. 
37, IX da CF/1988 
Art. 37, IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade 
temporária de excepcional interesse público; 
Ao dispor acerca da contratação de servidores para prestação de serviços temporários de excepcional 
interesse público, a CF/1988 não estabelece o concurso público como exigência para ingresso. Contudo, essa 
situação deve ter como motivador a ocorrência de situação excepcional, transitória e a necessidade 
atendimento uma situação urgente, na qual a realização de procedimento seletivo poderia ensejar 
prejuízos aos interesses da Administração. 
Há também os Ministros do STF (escolhidos pelo Presidente da República), os do STJ escolhidos pela regra 
do terço), os do TRFs, TJs, TST e TRTs escolhidos pela regra do quinto e os Ministros e Conselheiros dos 
Tribunais de Contas. 
Por fim, há também os também os cargos de mandato eletivo, em que a escolha se dá por eleição, de 
acordo com a vontade popular. 
Uma vez recordados os pontos mencionados nesta revisão, acredito ser possível resolver à questão. Mãos à 
obra. 
 
Tema 13 
Ricardo, servidor público ocupante de cargo efetivo em Tribunal Federal, utilizou veículo pertencente ao 
Tribunal para fins estranhos ao serviço, retirando-o, sem a devida autorização da garagem do edifício no 
qual funciona o Tribunal, para realizar, no final de semana, viagem ao litoral. 
Carlos, amigo de Ricardo, conduziu o veículo e transportou, além de Ricardo, mais quatro passageiros, 
cobrando dos mesmos R$ 50,00 (cinquenta reais) pelo traslado. Carlos conhecia a procedência do veículo. 
Saulo, chefe imediato de Ricardo, sabia do ocorrido e não adotou qualquer medida para impedir que Ricardo 
utilizasse o veículo oficial em proveito próprio e tampouco comunicou ao Diretor da repartição. 
Considerando as disposições da Lei nº 8.112/1990, que trata do regime jurídico dos servidores públicos civis 
da União, bem como a Lei nº 8.429/1992, que estabelece as sanções aplicáveis aos atos de improbidade 
administrativa, responda, fundamentadamente, às seguintes indagações: 
a. A que penalidade Ricardo está sujeito? Quem é a autoridade competente para aplicação da pena e quais 
são as fases do correspondente processo disciplinar? Qual o prazo prescricional da correspondente ação 
disciplinar? Esse prazo é passível de interrupção? Em caso positivo, em que hipótese(s)? 
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b. Ricardo se sujeita, mesmo na hipótese de condenação na esfera administrativa, às sanções previstas na 
Lei de Improbidade Administrativa? Quais seriam essas sanções? 
c. Carlos, que não é servidor público, também está sujeito às referidas sanções? É determinante, para fins 
de configuração da(s) conduta(s) como ato de improbidade, a comprovação do dano ao patrimônio 
público? 
d. Saulo também pode responder por ato de improbidade? Admite-se que conduta omissiva seja 
configurada como ato de improbidade? 
Abordagem teórica 
1. Lei 8.112/1990 
De forma bem objetiva, destacarei os artigos cujo conhecimento é necessário para a resolução da questão. 
a.1 Aplicação da pena de demissão (Lei 8.112/1990): 
Ricardo utiliza material pertencente à Fazenda para exercer atividade de cunho particular. Dessa forma, a 
ele aplica-se o art. 132, XIII, c.c art. 117, XVI, conforme transcrição abaixo: 
Art. 132. A demissãoserá aplicada nos seguintes casos: 
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117. 
 
Art. 117. Ao servidor é proibido: 
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; 
a.2 Autoridade competente para a aplicação da pena de demissão (Lei 8.112/1990): 
Estando Ricardo sujeito à pena de demissão, a autoridade competente para a aplicação é o próprio 
presidente do TRF, nos termos do dispositivo abaixo: 
Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas: 
I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais 
Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de 
aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade; 
a.3 Fases do correspondente processo disciplinar (Lei 8.112/1990): 
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Não se enquadrando nas hipóteses de PAD sumário (abandono de cargo, inassiduidade habitual ou 
acumulação ilegal de cargos), será PAD ordinário, o qual divide-se nas seguintes fases: 
 Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: 
I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; 
II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; 
III - julgamento. 
a.4 Prazo prescricional da correspondente ação disciplinar (Lei 8.112/1990): 
Visto que Ricardo está sujeito a pena de demissão, aplicar-se-á o art. 142, I, in verbis: 
Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: 
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou 
disponibilidade e destituição de cargo em comissão; 
[...] 
§ 1° O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. 
§ 2° Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas 
também como crime. 
Esclareça-se que, segundo a Súmula 635-STJ63, os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei nº 
8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento 
administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - 
sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar -e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias 
desde a interrupção. 
a.5 Hipóteses de interrupção do prazo (Lei 8.112/1990): 
Art. 142. § 3° A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a 
prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. 
2. Lei 8.249/1992 - Improbidade Administrativa (LIA) 
 
63 STJ. 1ª Seção.Aprovada em 12/06/2019, DJe 17/06/20 
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b.1 Independência entre instâncias: 
O princípio do non bis in idem estabelece que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma 
infração. É um princípio que não consta diretamente na nossa constituição, no entanto, está inserido no 
Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário. 
Apesar de o ato de improbidade ser considerado um ilícito de natureza civil, a Lei 8.429/1992 comina 
sanções de natureza administrativa (perda da função pública e proibição de contratar ou de receber 
incentivos do Poder Público), civil (perda de bens, ressarcimento do dano ao erário e multa civil) e política 
(suspensão dos direitos políticos). 
As sanções previstas na LIA independem das sanções penais e administrativas previstas na legislação 
específica. É o que dispõe o art. 12, caput, transcrito abaixo: 
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação 
específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser 
aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. 
Assim, nada impede a instauração de processos nas instâncias administrativa, civil e criminal. A primeira, 
administrativa, apurará o ilícito administrativo segundo as normas estabelecidas no Estatuto funcional; a 
segunda averiguará a ocorrência de improbidade administrativa, aplicando, se for o caso, as sanções 
previstas na Lei n° 8.429/1992; e, por fim, a terceira se ocupará do ilícito penal segundo a legislação penal 
(Código Penal, Legislação Extravagante, etc.). 
Dessa forma, devido à independência das instâncias, há a viabilidade de sanção nas três instâncias, não 
havendo que se falar em bis in idem. 
b.2 Sanções (Ricardo): 
Ricardo, por utilizar veículo pertencente ao Tribunal para fins estranhos ao serviço, é responsável por ato de 
improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito, previsto no art. 9º da LIA. Em destaque o 
inciso que justifica o enquadramento: 
Enriquecimento Ilícito - Art. 9°, IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, 
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das 
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou 
terceiros contratados por essas entidades; 
No caso de ato que importe enriquecimento ilícito, são cabíveis as seguintes sanções: 
Art. 12 [...] 
 I - na hipótese do art. 9°: 
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Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; 
Ressarcimento integral do dano, quando houver; 
Perda da função pública; 
Suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; 
Pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; 
Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou 
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio 
majoritário, pelo prazo de dez anos. 
c.1 Sanções (Carlos): 
Os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa são os legitimados para figurar no polo passivo 
da ação judicial de improbidade administrativa. Conjugando alguns dispositivos da Lei 8.429/1992, é 
possível delimitar os seguintes sujeitos ativos: 
1. Agentes públicos (art. 2º, Lei 8.429/1992): enquadra-se nessa categoria todo aquele que exerce, ainda 
que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou 
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades 
mencionadas na Lei 8.429/1992; 
2. Terceiros (art. 3º, Lei 8.429/1992): as disposições da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) são 
aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a 
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Confira o 
artigo supramencionado: 
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente 
público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma 
direta ou indireta. 
c.2 Comprovação do dano ao patrimônio público: 
Segundo o que dispõe o art. 21, I, da Lei 8.249/1992: 
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: 
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; 
Segundo Di Pietro (2017), o que quis dizer o legislador, com a norma do artigo21, I, é que as sanções podem 
ser aplicadas mesmo que não ocorra dano ao patrimônio econômico, visto que seria inconcebível punir-se 
uma pessoa se de seu ato não resultasse qualquer tipo de dano. 
Para explicar essa diferença, a doutrinadora se vale do seguinte exemplo: “o fato de uma pessoa enriquecer 
ilicitamente no exercício de função pública pode não acarretar necessariamente dano ao patrimônio econômico-
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financeiro; por exemplo, se uma pessoa receber propina para praticar um ato que realmente é de sua 
competência ou para dispensar a licitação quando esta era obrigatória, esses atos podem não ocasionar 
prejuízo ao erário e ainda assim propiciar enriquecimento ilícito. Nesse caso, também, é o patrimônio moral 
que está sendo lesado”. 
Assim, o dano econômico não é condição necessária para configuração do crime de improbidade, exceto 
para a aplicação da penalidade de ressarcimento ao erário; essa, por lógica, só cabe quando houver dano ao 
erário. 
d.1 Saulo: 
Saulo, chefe de Ricardo, também não escapa à Lei de Improbidade. Sua conduta está prevista no art. 10, II, 
da LIA: 
Prejuízo ao Erário - Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário 
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, 
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e 
notadamente: 
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou 
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a 
observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; 
Por fim, há que se estacar que a utilização dos bens da Fazenda para fins particulares representa ato de 
improbidade na modalidade enriquecimento ilícito; a permissão do ato, contudo, é ato que importa prejuízo 
ao erário. 
Visto tudo isso, agora é com vocês. 
 
Tema 14 
Considere a seguinte situação hipotética: o Tribunal Regional Federal da 4ª Região instituiu uma comissão 
incumbida de apontar as alternativas juridicamente viáveis para o oferecimento de programas de 
capacitação a seus servidores, além de atividades contínuas de aperfeiçoamento profissional e acadêmico. 
As alternativas aventadas foram: 
I. instituição de uma Fundação federal custeada com recursos orçamentários; 
II. criação de um centro de estudos, como órgão público integrante da estrutura do próprio Tribunal; ou 
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III. contratação de uma instituição privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação dos serviços 
pretendidos. 
Considerando o disposto na Constituição Federal e na legislação aplicável à espécie, responda, 
fundamentadamente, às seguintes indagações: 
a. As alternativas I e II dependem de lei específica ou prévia autorização legislativa ou podem ser 
implementadas, exclusivamente, por ato do Poder Judiciário ou do Poder Executivo? 
b. Qual o regime jurídico e o procedimento para admissão dos servidores contratados para a execução das 
atividades pretendidas nos modelos previstos nas alternativas I e II? Na hipótese de criação de Fundação, 
os servidores que venham a atuar, simultaneamente, nesta e no Tribunal, assumindo-se que exista 
compatibilidade de horários, poderão receber ambas as remunerações? Na hipótese de criação de um órgão 
do próprio Tribunal, em quais situações é possível atribuir gratificação ou adicional aos servidores que 
desempenhem as atividades mencionadas no enunciado e como as referidas parcelas são tratadas para fins 
de incorporação aos vencimentos e proventos? 
c. Caso a alternativa seja a contratação de instituição privada para prestação de serviços técnicos 
especializados de capacitação e aperfeiçoamento, qual(is) a(s) modalidade(s) licitatória(s) prevista(s) para a 
seleção da referida instituição? Admite-se que tal instituição subcontrate parcela do objeto do contrato? 
Abordagem teórica 
Mais uma vez, a cobrança se ateve aos dispositivos legais que regem a matéria. Não é impossível a cobrança 
de jurisprudência nas questões discursivas da FCC, mas da análise do seu histórico, percebe-se que a ênfase 
recai no conhecimento dos diplomas legais. 
1. Criação de fundações e órgãos públicos 
Para responder a essa questão, é fundamental o conhecimento acerca dos dispositivos constitucionais 
afetos à matéria: 
Art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de 
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste 
último caso, definir as áreas de sua atuação; 
Em relação a esse dispositivo, importante recordar que o STF64 pacificou o entendimento sobre a forma de 
criação das fundações. Sabe-se que há dois tipos de fundações públicas: a de direito público e a de direito 
 
64 RE 101.126/84, Rel. Min. Moreira Alves: “nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito 
privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a 
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privado. As primeiras são criadas por lei específica, enquanto as segundas deverão ter sua criação autorizada 
por lei, mas concretizada com o registro do seu ato constitutivo. 
A questão tratou das fundações de forma genérica, sem mencionar se de direito público ou privado. 
Segundo Carvalho Filho, os recursos para o custeio das fundações de direito público terão previsão própria 
no orçamento da pessoa federativa mantenedora. Já as de direito privado se manterão, basicamente, com 
as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros. Esse 
posicionamento nos levaria a afirmar que estamos diante de uma fundação de direito público. 
Contudo, a realidade não é tão “preto no branco”: há fundações de direito privado que possuem recursos 
consignados na Lei Orçamentária Anual. Veja, por exemplo, o caso da FUNAI. Teve sua criação autorizada 
pela Lei nº 5.371/1967, o que leva a crer ser fundação de direito privado, mas possui recursos previstos no 
orçamento. 
Por isso, quando a questão afirma que a fundação “será custeada com recursos orçamentários”, não é 
possível afirmar, sem sombras de dúvidas, que se trata de fundações de direito público, embora seja possível 
inferir essa foi a opção do examinador. 
Quanto aos órgãos públicos, é importante a remissão ao art. 48, XI da Constituição Federal (CF/1988). 
Confira: 
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o 
especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente 
sobre: 
XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; 
Assim, mais uma vez, com amparo na Constituição, para criar órgão público é necessária a criação depende 
de lei específica, nos termos do que dispõe a (CF/1988). 
2. Regime Jurídico, admissão, cumulação de vencimentos 
Vejamos o que dispõe o art. 37, II e o art. 39 da CF/1988: 
Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público 
de provas ou deprovas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na 
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre 
nomeação e exoneração; 
 
regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, 
pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a 
que alude o §2.º do art. 99 da Constituição Federal” 
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Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, 
regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias 
e das fundações públicas. 
No que se refere ao regime jurídico, a CF/1988 dispõe que às Fundações aplica o Regime Jurídico Único. 
Na esfera federal, esse estatuto é a Lei nº 8.112/1990. Não se faz qualquer distinção entre as Fundações 
Públicas de direito público e as de direito privado. 
No caso dos órgãos públicos, o mesmo entendimento deve ser aplicado quanto ao Regime Jurídico: regime 
estatutário previsto na Lei nº 8.112/1990. 
Contudo, nós sabemos que a doutrina brasileira entende, majoritariamente, que o pessoal das fundações 
públicas de direito privado se sujeita ao regime trabalhista comum, disciplinado pela Consolidação das Leis 
do Trabalho (CLT), sendo considerados por isso como “empregados públicos”. Mas como a questão não 
especifica, mais uma vez, fiquemos com o que prevê a CF/1988. 
A admissão nas Fundações Públicas será precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, 
salvo em se tratando de cargo em comissão. Esse é o mesmo entendimento a ser aplicado aos órgãos 
públicos. 
A acumulação renumerada de cargos, funções ou empregos pressupõe a compatibilidade de horários, 
mas somente é admitida nas hipóteses previstas no inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal: dois 
cargos de professor; um cargo de professor e um técnico ou científico e dois cargos de profissional da saúde. 
Assim, na situação em exame, a acumulação será permitida somente se o servidor se enquadrar na segunda 
situação: um cargo de professor e um técnico ou científico. 
Ressalte-se que a regra é a vedação de acumulação, que se estende para empregos e funções em 
autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista (e suas subsidiárias) e também 
sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder público. 
No que se refere aos adicionais e gratificações, inicialmente, a Lei 8.112/1990 dispõe ser possível atribuir 
adicional em função da natureza e local do trabalho, conforme o seu artigo 61, VIII. As gratificações e 
adicionais incorporam-se aos vencimentos e proventos somente nas hipóteses e condições previstas em lei. 
3. Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações e contratos 
Caso, a alternativa seja a contratação de instituição privada para prestação de serviços técnicos 
especializados de capacitação e aperfeiçoamento, a administração deverá verificar a possibilidade de 
realização da modalidade licitatória chamada concurso ou a possibilidade de inexigibilidade de licitação. 
Vejamos com mais calma. 
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Não obstante licitar seja a regra, a própria constituição prevê a possibilidade de haver exceções. Coube à Lei 
8.666/1993, legislação base quando falamos de licitações, tratar de maneira pormenorizada sobre o 
assunto. Uma dessas exceções encontra-se no seu art. 25, que prevê a inexigibilidade de licitação quando 
houver inviabilidade de competição. 
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: 
[...] 
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com 
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de 
publicidade e divulgação; 
[...] 
§ 1° Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua 
especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, 
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir 
que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do 
contrato. 
Assim, entre as hipóteses de inexigibilidade, situa-se a contratação de serviços técnicos, enumerados no 
art. 13 desta Lei 8.666/1993, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória 
especialização. Com efeito, para que se manifeste essa hipótese de inexigibilidade de licitação, 
imprescindível que estejam presentes simultaneamente os três requisitos, quais sejam: 
1. O objeto da licitação envolva a contratação de serviço técnico especializado; 
2. O serviço técnico especializado deve ser de natureza singular; e 
3. O profissional ou empresa a ser contratado deve possuir notória especialização. 
Dessa forma, perceba que não são quaisquer serviços que podem ser contratados diretamente, mas sim os 
serviços técnicos e especializados. 
A lei faz remissão ao art. 1365, onde menciona-se, de forma expressa, o treinamento e aperfeiçoamento de 
pessoal. 
 
65 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: 
[...] 
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; 
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Em adição, o §1° do art. 13 informa que, ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos 
para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser 
celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. 
Assim dever-se-á verificar se a natureza do serviço contratado preenche os três requisitos acima 
mencionados: serviço técnico especializado + natureza singular + notória especialização. Se sim, pode-se 
contratar diretamente por inexigibilidade; caso contrário, a modalidade licitatória é o concurso, nos termos 
do que dispõe o art. 22, § 4o da Lei 8.666/1993: 
Art. 22, § 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho 
técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme 
critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e 
cinco) dias. 
Mas ainda não acabou. Percebam que o art. 13, §1º da Lei 8.666/1993 estabelece que, não sendo hipótese 
de inexigibilidade, a modalidade preferencial é o concurso. 
Logo, por esse dispositivo não se exclui a possibilidade de realizar-se licitação pelas modalidades convite, 
tomada de preços e concorrência, obviamente, desde que viável. Nesse caso, deve-se observar o valor do 
objeto a ser contratado. 
No dia 19/6/2018, foi publicado o Decreto 9.412/2018, que atualiza os valores das modalidades de 
licitação. O Decreto nº 9.412/2018 se aplica a todos os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal 
e Municípios), uma vez que cabe à União, exclusivamente, legislar sobre normas gerais de licitação e 
contratação.De acordo com a nova legislação, são aplicáveis os novos valores, abaixo listados: 
Para obras e serviços de engenharia: 
 Dispensa de licitação: até o limite de R$ 33 mil; 
 Convite: até R$ 330 mil; 
 Tomada de preços: até R$ 3,3 milhões; e 
 Concorrência: acima de R$ 3,3 milhões. 
Para compras e serviços que não sejam de obras ou de engenharia: 
 Dispensa de licitação: até o limite de R$ 17,6 mil; 
 Convite: até R$ 176 mil; 
 Tomada de preços: até R$ 1,43 milhão; e 
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 Concorrência: acima de R$ 1,43 milhão. 
Finalmente, no que se refere à subcontratação, importante observar o que dispõe o art. 72 da Lei 
8.666/1993. 
Segundo esse dispositivo legal, a subcontratação é válida, desde que prevista no edital. Caso seja isso não 
seja respeitado, configurar-se-á motivo para a rescisão unilateral do contrato (art.78, VI, da Lei 8.666/1993). 
Depois dessa breve revisão, acredito que temos todas as informações necessárias à resolução da questão. 
Vamos a ela! 
 
Tema 15 
“Nos contratos administrativos e nos contratos em geral de que participa a Administração, não existe a 
mesma autonomia da vontade do lado da Administração Pública; ela tem que buscar sempre que possível a 
equivalência material, já que não tem a livre disponibilidade do interesse público. 
Além disso, é mais difícil fazer, no momento do contrato, uma previsão adequada do equilíbrio, uma vez 
que os acordos administrativos em geral envolvem muitos riscos decorrentes de várias circunstâncias, como 
a longa duração, o volume grande de gastos públicos, a natureza da atividade, que exige muitas vezes mão 
de obra especializada, a complexidade da execução etc. O próprio interesse público que à Administração 
compete defender não é estável, exigindo eventuais alterações do contrato para ampliar ou reduzir o seu 
objeto ou incorporar novas técnicas de execução. 
 Tudo isso faz com que o equilíbrio do contrato administrativo seja essencialmente dinâmico; ele pode 
romper-se muito mais facilmente do que no direito privado. É por causa desses elementos de insegurança 
que se elaborou toda uma teoria do equilíbrio econômico do contrato administrativo”. 
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo– 30.ed. Rev., 
atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. 
Considerando o texto acima como de caráter apenas motivador, discorra sobre as áleas ou riscos que o 
particular enfrenta quando contrata com a Administração, abordando necessariamente: 
 Álea ordinária ou empresarial; 
 Álea Administrativa; 
 Caso Fortuito e Força Maior; 
 Álea econômica; 
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 Interferências imprevistas. 
Abordagem teórica 
1. Teoria da Imprevisão 
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o particular enfrenta as seguintes áleas (riscos) quando contrata 
com a Administração: 
1. Álea ordinária ou empresarial: é o risco inerente ao negócio ao qual todo empresário está sujeito e que 
decorre da própria flutuação do mercado. Embora haja controvérsia doutrinária, a posição majoritária 
é a de que, por ser a álea ordinária um risco previsível, por ela responde o particular contratado; 
2. Álea administrativa: é o risco originado de um comportamento atribuído à própria Administração, 
alterando as condições iniciais de execução do contrato. Abrange as seguintes espécies: 
a. Alteração unilateral: ocorre nos casos em que a Administração pode promover alterações 
unilaterais no contrato (quantitativas ou qualitativas), com o fim de atender ao interesse público. 
Nesse caso, responderá a administração, que deverá ser responsável pelo reestabelecimento o 
equilíbrio voluntariamente rompido; 
b. Fato da Administração: compreende qualquer conduta ou comportamento da Administração que, 
como parte contratual, pode tornar impossível a execução do contrato ou provocar seu desequilíbrio 
econômico. Pode provocar uma suspensão da execução do contrato, de forma transitória, ou 
culminar numa paralisação definitiva, tornando justificável o descumprimento do contrato pelo 
contratado, isentando-o das sanções administrativas que, em outras circunstâncias, ser-lhe-iam 
cabíveis. Pode, também, provocar um desequilíbrio econômico-financeiro, dando ao contratado o 
direito a sua recomposição. As hipóteses de fatos da administração comumente mencionados pela 
doutrina estão, atualmente, previstas na Lei 8.666/1993, art. 78, incisos XIV, XV e XVI66. 
c. Fato do príncipe: o desequilíbrio contratual também é causado pelo Poder Público, mas, neste caso, 
há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que atinge diretamente a relação 
 
66 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: 
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em 
caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o 
mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas 
desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão 
do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; 
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou 
fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem 
interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja 
normalizada a situação; 
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos 
prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; 
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contratual. Encontra-se expressamente mencionado no art. 65, II, “d", da Lei 8.666/1993 como 
situação ensejadora da revisão contratual, por acordo entre as partes, para garantir a manutenção 
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como a rescisão do contrato, quando 
impossível o cumprimento das obrigações. Por fim, deve-se registrar que o Fato do Príncipe decorre 
da atuação da Administração como Poder Público, e não como parte contratual. 
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos 
seguintes casos: 
II - por acordo das partes: 
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a 
retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a 
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos 
imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da 
execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, 
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. 
3. Caso fortuito e força maior: situações imprevisíveis ou inevitáveis que geram para o contratado 
excessiva onerosidade ou mesmo impossibilidade da normal execução docontrato. Pode decorrer de 
fatos humanos, contanto que não sejam provocados por nenhuma das partes do contrato, bem como 
serem oriundo de fatos da natureza (exemplo: enchente, furacão, etc.), em relação aos quais não 
haveria nenhuma medida a ser tomada para evitar a sua ocorrência. 
O caso fortuito e a força maior são expressamente mencionados como circunstâncias que autorizam a 
alteração do contrato, por acordo entre as partes, a fim de que se proceda à sua revisão, destinada a 
recompor o equilíbrio econômico-financeiro original (art. 65, II, “d"). Contudo, quando essas 
circunstâncias tornarem impossível a execução do contrato, não há como cogitar de sua revisão, 
cabendo somente a rescisão, nos termos do art. 78, XVII67 da Lei 8.666/93. 
4. Álea econômica: são circunstâncias externas ao contrato, excepcionais, imprevisíveis, inevitáveis e 
estranhas às vontades das partes, que causam um desequilíbrio muito grande para o contratado, dando 
lugar à aplicação da teoria da imprevisão. 
A aplicação dessa teoria justifica o reestabelecimento da relação que as partes pactuaram inicialmente 
entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, 
serviço ou fornecimento. Objetiva, portanto, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro 
 
67 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: 
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. 
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inicial do contrato, cujo desequilíbrio foi motivado pela ocorrência de fatos excepcionais ou 
imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis. 
Decorre da denominada cláusula rebus sic stantibus, considerada implícita em todos os contratos de 
prestações sucessivas. De acordo com essa cláusula, o que foi pactuado não permanece em vigor se as 
coisas não permanecerem como eram no momento da celebração da avença. Mudadas profundamente 
as condições contratuais, rompe-se o equilíbrio contratual, e não se pode imputar qualquer culpa à parte 
inadimplente. Os exemplos mais clássicos da teoria da imprevisão são os fenômenos de instabilidade 
econômica ou social, tais como guerras, crises econômicas e desvalorização de moedas. 
5. Interferências imprevistas (fatos imprevistos): correspondem a fatos de ordem material, que 
podiam já existir no momento da celebração do contrato, mas que eram desconhecidos pelos 
contratantes. Não se confundem com as hipóteses de aplicação da teoria da imprevisão, tendo em 
vista que as circunstâncias imprevisíveis são anteriores à formalização do contrato. São exemplos 
comumente citados a pela doutrina, a existência de um terreno rochoso e não arenoso como 
indicado pela administração, na execução de uma obra pública; ou a passagem de canais ou dutos 
subterrâneos não revelados no projeto em execução. 
Por fim, no nosso ordenamento jurídico, entende-se que, seja nas áleas administrativas, seja nas áleas 
econômicas, o contratado terá direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, por 
força do artigo 37, XXI, da Constituição, que exige, nos processos de licitação para obras, serviços, compras 
e alienações, sejam mantidas “as condições efetivas da proposta”. Aliás, é o mesmo entendimento aplicado 
na Lei 8.666/93 (art. 65, inciso II, e §§ 5° e 6°) e da Lei no 8.987/95 (art. 9° e parágrafos), em matéria de 
concessão e permissão de serviços públicos. 
Acredito que tenhamos visto os principais pontos necessários à resolução da questão. Vamos a ela. 
 
Tema 16 
Discorra sobre a aplicação da exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) em 
contratos administrativos com a administração pública, abordando, necessariamente os seguintes 
aspectos: 
a) Aplicação da cláusula exceptio non adimpleti; 
b) Princípio da continuidade dos serviços públicos; 
c) Aplicação da exceção em face de culpa da administração.] 
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Abordagem teórica 
Nos contratos onerosos regidos pelo direito privado quando uma das partes descumpre o contrato, a outra 
pode também descumpri-lo, com base na regra da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato 
não cumprido68), fundamentado no artigo 477 do Código Civil (CC). Por curiosidade, veja o que nos 
apresenta tal dispositivo: 
CC, art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em 
seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra 
recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia 
bastante de satisfazê-la. 
Pode-se definir a exceção do contrato não cumprido como a suspensão da execução do contrato pela parte 
prejudicada com a inadimplência do outro contratante. Dessa forma, se “A” contrata a prestação de um 
serviço mensal a ser realizado por “B” e esse deixa de prestar o serviço, por exemplo, no segundo mês, é 
lícito a “A” suspender o pagamento até que “B” cumpra as suas obrigações contratuais. 
Em relação aos contratos administrativos, pode-se afirmar que o entendimento foi sendo alterado ao 
longo do tempo. A doutrina tradicional defendia a inoponibilidade da exceção do contrato não 
cumprido contra a administração. Isso equivale a dizer que, mesmo quando a Administração descumpre o 
contrato, o particular não poderia, imediatamente, interrompê-lo em decorrência dos princípios da 
continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o particular. 
Nesse caso, as opções que ao particular acudiriam restringem-se a requerer, administrativa ou 
judicialmente, a rescisão do contrato e o ressarcimento de perdas e danos, dando continuidade à sua 
execução, até que obtenha ordem da autoridade competente (administrativa ou judicial) para paralisá-lo. 
Contudo, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, essa interpretação tem sido abrandada pela doutrina e 
jurisprudência, quando a “inadimplência do poder público impeça de fato e diretamente a execução do 
serviço ou da obra”; além disso, torna-se injustificável quando o contrato não tenha por objeto a execução 
de serviço público, porque não se aplica, então, o princípio da continuidade. 
Nesse sentido, a lei 8.666/93 foi um marco, pois passou a possibilitar, em certas circunstâncias, a oposição 
da exceção do contrato não cumprido pelo particular, essencialmente nas hipóteses de Fato da 
Administração. 
O Fato da Administração é um dos desdobramentos da “cláusula rebus sic stantibus”, vista quando do estudo 
da teoria da imprevisão. É uma das causas justificadoras de inadimplemento do contrato, caracterizada 
 
68 “Exceção”, nessa acepção, significa “defesa”, oposta pela parte que é chamada a cumprir suas obrigações no 
momento em que a outra parte está inadimplente com suas próprias obrigações. 
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sempre que uma ação ou omissão do poder público, especificamente relacionada ao contrato, impede ou 
retarda a sua execução. As suas hipóteses caracterizadoras encontram-se no art. 78, incisos XIV, XV e XVI69. 
Acompanhem: 
Lei 8.666, art. 78: 
XIV - a suspensão de sua execução,por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento 
e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou 
ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento 
obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e 
mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela 
suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; 
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de 
obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de 
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de 
optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; 
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço 
ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no 
projeto; 
O fato da Administração pode provocar uma suspensão da execução do contrato de natureza transitória 
ou pode levar a uma paralisação definitiva, tornando escusável o descumprimento do contrato pelo 
contratado e, portanto, isentando-o das sanções administrativas que, de outro modo, seriam cabíveis. 
Insta frisar que, no caso de inadimplemento do particular, a administração sempre pode opor 
imediatamente a exceção do contrato não cumprido e, automaticamente, deixar de cumprir suas 
obrigações para com o contratado inadimplente (suspendendo os pagamentos a ele devidos, por exemplo, 
sem prejuízo das demais sanções previstas na lei e no contrato). 
Por fim, no caso dos contratos de concessão e de permissão de serviços públicos não é cabível a 
suspensão da execução do contrato pela concessionária ou permissionária, independentemente da 
duração do inadimplemento causado pela administração. O descumprimento do contrato pela 
administração poderá ensejar a rescisão judicial, por iniciativa do particular, e não a sua paralisação, tendo 
em vista a obediência ao princípio da continuidade do serviço público. 
Depois dessa breve revisão, acredito que temos todas as informações necessárias à resolução da questão. 
Vamos a ela! 
 
69 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado I Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. - 25. ed. rev. e 
atual. -Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : MÉTODO, 2017. p. 643. 
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Tema 17 
“A opção pelo pregão é facultativa, o que evidencia que não há um campo específico, próprio e inconfundível 
para o pregão. Não se trata de uma modalidade cuja existência exclua a possibilidade de adotar-se convite, 
tomada ou concorrência, mas se destina a substituir a escolha de tais modalidades, nos casos em que assim 
seja reputado adequado e conveniente pela Administração”. 
 (Justen Filho, 2003, p. 42.) 
 
Dessa a forma, conclui ‐se que o pregão, instituído pela Lei nº 10.520/2002, não exclui as demais 
modalidades licitatórias previstas na Lei n° 8.666/1993, sendo ele apenas uma nova opção. Explique a 
modalidade licitatória denominada pregão e aponte as diferenças entre as demais modalidades licitatórias 
previstas na Lei 8.666/1993. 
Abordagem teórica 
1. Pregão 
O pregão é uma modalidade de licitação instituída pela Lei 10.520/2002, de âmbito nacional (ou seja, válida 
para todos os entes federativos). Apesar de não constar na Lei 8.666/1993 (ou Lei de Licitação e Contratos - 
LLC), as disposições dessa lei aplicam-se subsidiariamente ao (Lei 10.520/2002, art. 9º). 
O pregão é a modalidade de licitação que tem por objetivo a aquisição de bens e serviços comuns, 
independentemente do valor estimado da contratação. Consideram-se bens e serviços comuns aqueles 
cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de 
especificações usuais no mercado (Lei 10.520/2002, art. 1º, parágrafo único). Assim, o que define a 
possibilidade de uso do pregão é a natureza do objeto, não o seu valor. 
No âmbito da União, a modalidade pregão é obrigatória. Para os demais entes federativos, trata-se de 
modalidade cujo emprego é facultativo. 
Essa modalidade surgiu com o intuito de aperfeiçoar o regime de licitações. Buscou-se promover maior 
competitividade, por meio da ampliação da oportunidade de participar das licitações. Outrossim, visou-se 
a adotar procedimentos de forma a desburocratizar os procedimentos para a habilitação, tornando-a mais 
célere e, por fim, a contratação do objeto a preços menores. Dessa forma, pode-se afirmar que o pregão se 
propõe a garantir tanto maior agilidade nas contratações públicas quanto uma redução de gastos públicos. 
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2. Características - diferenças em relação às demais modalidades 
 De forma objetiva, listarei algumas das características que diferenciam o pregão das demais modalidades 
licitatórias previstas na LLC: 
1. Tendo em vista que o pregão pode ser empregado para aquisição de bens es serviços comuns, 
independentemente do valor estimado da contratação, diferencia-se das demais modalidades, cuja 
utilização depende do valor do objeto a ser obtido, salvo exceções (exemplo: modalidade de licitação 
concurso, art. 22, IV, da Lei 8.666/1993). 
2. No pregão70, não há designação de comissão licitante, uma vez que o responsável pela realização do 
pregão é o pregoeiro, que será um servidor efetivo designado para esta função. Na Lei 10.520/2002 
consta previsão de designação de comissão de apoio ao pregoeiro, que não se trata de comissão 
licitante e serve apenas para auxiliar o pregoeiro na realização do certame. Nesse sentido, apenas o 
pregoeiro responde pela licitação, inclusive é responsável pelos atos praticados pela comissão de 
apoio71. 
3. A modalidade pregão sempre adota como critério de julgamento o menor preço da proposta, não 
se admitindo qualquer outro tipo. Diferente do que ocorre com as modalidades da LLC, as quais 
podem ser combinadas com outros tipos (exemplo de tipos de licitação possíveis na LLC: julgamento 
melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta (alienação de bens ou concessão de direito real 
de uso) e menor preço). 
4. Inversão de fases: o procedimento do pregão prevê que, obrigatoriamente, primeiro será feito o 
julgamento das propostas e posteriormente seja procedida a habilitação dos licitantes, permitindo 
à comissão de licitação analisar apenas a proposta e a habilitação do vencedor. Nas demais 
modalidades licitatórias72, em regra, o procedimento é diferente; primeiro procede-se à verificação da 
habilitação dos licitantes e, posteriormente, abre-se para julgamento todas as propostas dos licitantes 
previamente habilitados. 
5. No pregão a adjudicação é anterior à homologação da licitação. Nas modalidades apresentadas na 
Lei 8.666/1993, a homologação ocorre antes da adjudicação. Além disso, na hipótese de não haver 
recurso, é o próprio pregoeiro quem adjudica o objeto ao vencedor; já na Lei 8.666/1993, é sempre a 
autoridade competente quem adjudica a licitação (e também a homologa). 
 
70 Assim como no leilão. 
71 CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo / MatheusCarvalho - 3. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: 
JusPODIVM, 2018. p. 464/465. 
72 Registre-se que essa inversão de fases também pode ocorrer, facultativamente, nas licitações para concessões de 
serviços públicos e para parcerias público-privadas, consoante previsão em leis específicas. No pregão, a inversão de 
fases é obrigatória. 
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6. No pregão, o prazo entre a publicação do edital e apresentação das propostas é de, no mínimo, 8 (oito) 
dias úteis. Dispondo de maneira diversa, os prazos na Lei 8.666/1993 são variáveis, dependendo da 
modalidade licitatória e do tipo de licitação (exemplo: concorrência por técnica e preço: 45 dias). 
7. No pregão é vedada a exigência de garantia de proposta, ao contrário do que acontece na Lei 
8.666/1993. 
8. No pregão, a fase de julgamento das propostas combina proposta escrita com lances verbais, ao 
contrário das modalidades licitatórias tradicionais em que as propostas são sempre escritas. De acordo 
com a lei do pregão, no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços 
até 10% superior àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor. 
Todavia, se não houver pelo menos três ofertas nas condições anteriores, os autores das três melhores 
propostas poderão oferecer lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos (Lei 
10.520/2002, art. 4º, VIII e IX). 
No caso do pregão eletrônico, uma vez apresentadas as propostas, por meio eletrônico, o pregoeiro fará 
uma verificação inicial, desclassificando as que não estejam em conformidade com os requisitos 
estabelecidos no edital. Os licitantes classificados passarão, então, para a etapa de lances verbais. 
Ressalte-se que todo esse procedimento será realizado de forma remota, por meio de sistema 
computadorizado. 
9. No pregão, é possível a sua realização pela forma na forma eletrônica. Nesse caso, a disputa pelo 
fornecimento de bens ou serviços comuns é feita por meio de sistema que promova a comunicação pela 
internet, possibilitando que todo o processo se desenvolva de forma remota, sem a necessidade de 
presença física dos concorrentes. 
10. Ao contrário do que consta na Lei 8666/1993, no pregão haverá uma fase recursal única. 
Assim, declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a 
intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões 
do recurso. Passada essa oportunidade, haverá a preclusão temporal do direito de interpor recurso 
administrativo; 
11. No caso do pregão, o prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro não 
estiver fixado no edital (art. 6°). Na Lei 8.666/1993, a regra é mais restrita: o prazo é de 60 
(sessenta) dias; sem haver a possibilidade de o edital dispor de modo diverso (art. 64, §3°). 
Depois dessa breve revisão, acredito que temos todas as informações necessárias à resolução da questão. 
Vamos a ela! 
 
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Tema 18 
Entre os objetivos da lei que rege as licitações e contratos na administração pública estão o de assegurar a 
observância do princípio constitucional da isonomia e o de garantir a seleção da proposta mais vantajosa 
para a administração pública. Por sua vez, o regime diferenciado de contratação (RDC) é caracterizado por 
uma série de peculiaridades que o diferem da referida lei, uma vez que entre seus objetivos incluem-se 
ampliar a eficiência nas contratações, aumentar a competitividade entre os licitantes, permitir troca de 
experiências e tecnologias e incentivar a inovação tecnológica, os quais evidenciam uma abrangência maior 
do que os previstos na norma geral de licitações. 
Considerando os objetivos do RDC apresentados no texto acima, redija um texto dissertativo acerca das 
contribuições desse novo regime de contratação, abordando mecanismos previstos em lei bem como as 
contribuições destes para que se atinjam os objetivos citados. 
Em seu texto, discorra sobre: 
a. Inversão de fases, vícios sanáveis e fase recursal única; 
b. Modos de disputa; 
c. Orçamento sigiloso. 
Abordagem teórica 
1. Regime Diferenciado de Contratações (RDC) 
O Regime Diferenciado de Contratações (RDC), introduzido pela Lei 12.462/2011, veio com o objetivo de 
definir procedimento específico de licitação e instrumentalização para os contratos necessários à realização 
dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações da FIFA 2013 e da Copa do Mundo 
FIFA 2014. Posteriormente, as hipóteses iniciais foram alargadas, contemplando outros tipos de 
empreendimentos. O objetivo a que se propunha foi o de proporcionar maior celeridade e simplificação 
nas contratações públicas, diante da premência dos eventos esportivos mencionados anteriormente. 
São algumas das características do RDC: 
1. Inversão de fases: como regra, o procedimento do RDC prevê que primeiro será feito o julgamento 
das propostas e posteriormente seja procedida a habilitação dos licitantes, permitindo à comissão 
de licitação analisar apenas a proposta e a habilitação do vencedor. Todavia, a lei do RDC prevê a título 
de exceção, mediante ato motivado e desde que expressamente previsto no instrumento convocatório, 
a possibilidade de que o procedimento de habilitação se dê antes da apresentação e do julgamento das 
propostas (art. 12, parágrafo único, Lei 12.462/2011). 
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2. Vícios sanáveis: segundo o art. 24, I, da Lei 12.462/2011, serão desclassificadas as propostas que 
contenham vícios insanáveis. A doutrina entende que, a contrário senso, caso o vício seja sanável, ele 
poderá ser corrigido em qualquer fase da licitação. Argui-se, nesse sentido, a tese defendida por Hely 
Lopes Meireles, contra o rigorismo formal, segundo a qual não se deve colocar todo o procedimento a 
perder por conta de simples omissões ou irregularidades que sejam irrelevantes e não causem prejuízos 
à Administração ou aos concorrentes, sob pena de comprometer os princípios da eficiência e da escolha 
da proposta mais vantajosa. Nesse sentido, o art. 28 prevê que, exauridos os recursos administrativos, 
o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá determinar 
o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis. 
3. Fase recursal única: quando prevalecer a regra, ou seja, fase de julgamento das propostas anterior à de 
habilitação, o procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que acontecerá após a fase de 
habilitação do vencedor. Nessa fase recursal única serão analisados os recursos referentes ao 
julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor (art. 27, parágrafo único, Lei 
12.462/2011). 
Cabe ressaltar que os licitantes que desejarem apresentar recursos contra o ato que defira ou indefira 
pedido de pré-qualificação de interessados, o ato de habilitação ou inabilitação de licitante ou o 
julgamento das propostas, deverão manifestar imediatamente a sua intenção de recorrer, sob pena 
de preclusão (art. 45, § 1º, Lei 12.462/2011), tendo prazo de até 5 (cinco) dias úteis contados a partir da 
data da lavratura da ata. 
Na hipótese de haver inversão de fases (primeiro a habilitação e depois julgamentodas propostas), não 
haverá fase recursal única. Nesse caso, os recursos serão julgados em dois momentos distintos, depois 
da habilitação e depois do julgamento das propostas. 
4. Modos de disputa: Os modos de disputa previstos no RDC são os seguintes: fechado, aberto e 
combinado (na forma do regulamento: o Decreto nº 7581/2011). 
No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e 
hora designadas para que sejam divulgadas (art. 17, II, Lei 12.462/2011). É similar ao que ocorre na Lei 
n.º 8.666/1993, no qual os licitantes são classificados à medida que suas propostas forem apresentadas, 
de acordo com o critério de julgamento previsto no edital. 
No modo de disputa aberta, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e 
sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado (art. 17, I, Lei 
12.462/2011). A disputa aberta se assemelha ao pregão, sendo possível sendo possível, desde que o 
edital o preveja, a admissão de lances intermediários, assim entendidos os lances iguais ou inferiores 
ao maior já ofertado, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta, ou os lances iguais ou 
superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento (art. 17, §1º, I, e 
§2º, Lei 12.462/2011). 
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Por fim, a lei permite uma combinação de modos, podendo-se começar pela disputa aberta e finalizar 
com a fechada, ou vice-versa. Caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa fechada, serão 
classificados para a etapa subsequente os licitantes que apresentarem as três melhores propostas, 
iniciando-se então a disputa aberta com a apresentação de lances sucessivos; caso o procedimento se 
inicie pelo modo de disputa aberta, os licitantes que apresentarem as três melhores propostas 
oferecerão propostas finais, fechadas73. Essa variedade permite ajustar o rito licitatório às 
características de cada situação, contribuindo, em tese, para aumentar a competitividade entre os 
licitantes. 
5. Orçamento sigiloso: a regra prevista no RDC é que o orçamento previamente estimado para a 
contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem 
prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias à 
elaboração das propostas (art. 6º, Lei 12.462/2011). Necessário lembrar, contudo, que essa regra não 
se aplica quando o critério de julgamento utilizado for o de maior desconto ou de melhor técnica, 
hipóteses em que o valor do orçamento (no primeiro caso) ou do prêmio ou remuneração (no segundo 
caso) deverão obrigatoriamente constar do instrumento convocatório (art. 6º, §§ 1º e 2º, Lei 
12.462/2011). 
A nova regra instituída pelo RDC quanto à publicação do orçamento prévio apenas após o encerramento 
da licitação foi instituída com o objetivo de estimular o estudo do projeto e um cuidado maior na 
elaboração das propostas, refletindo em orçamentos consistentes, de forma a evitar o 
superfaturamento dos preços. Por fim, frise-se que, apesar de sigiloso, o orçamento deve ser elaborado 
de forma completa, sendo adotado como referência o SICRO74 e o SINAPI75. 
Depois dessa breve revisão, acredito que temos todas as informações necessárias à resolução da questão. 
Vamos a ela! 
 
Tema 19 
Um órgão público, mediante prévio procedimento licitatório, celebrou contrato para a realização de 
determinada obra. Durante a execução do contrato, foram constatados problemas como lentidão, 
paralisações injustificadas e não comunicadas ao órgão e suspensão da obra em razão de execução irregular. 
Em decorrência desses fatos, o órgão rescindiu unilateralmente o contrato, retendo a garantia e aplicando 
cumulativamente as penalidades de advertência, de suspensão temporária de participação em licitação e 
de impedimento de contratar com a administração pelo prazo de um ano, sendo assegurados ao contratado 
 
73 Art. 24 do Decreto nº 7581/2011, que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas. 
74 Sistema de Custos Referenciais de Obras. 
75 Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil. 
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o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo administrativo. Inconformada, a empresa 
contratada interpôs recurso administrativo invocando: 
a) ilegitimidade do ato de rescisão unilateral; 
b) seu direito à devolução da garantia, caso admitida a rescisão; e 
c) inviabilidade de aplicação cumulativa das sanções administrativas. 
Considerando a situação hipotética apresentada: 
 Defina do que se tratam as cláusulas exorbitantes, mencionando, no mínimo, quatro dessas cláusulas 
aplicáveis aos contratos administrativos. 
 Analise os questionamentos apresentados pela empresa contratada, posicionando-se, de forma 
fundamentada, a respeito de cada um deles. 
 O recurso administrativo em virtude da rescisão unilateral possuirá efeito suspensivo? Explique. 
 De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as sanções de suspensão temporária e 
de declaração de inidoneidade afetam os contratos em andamento celebrados antes da aplicação da 
penalidade? Justifique. 
Abordagem teórica 
1. Cláusulas exorbitantes 
O contrato administrativo é regido pelas cláusulas exorbitantes, definidas como aquelas que não seriam 
comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a 
uma das partes (a Administração) em relação à outra. São chamadas exorbitantes porque elas exorbitam, 
extrapolam as cláusulas comuns do direito privado, colocando a Administração em supremacia em relação 
ao particular. 
A Lei 8666/1993, no seu art. 58 elenca algumas dessas cláusulas. Acompanhe: 
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, 
em relação a eles, a prerrogativa de: 
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados 
os direitos do contratado; 
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; 
III - fiscalizar-lhes a execução; 
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IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; 
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços 
vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de 
faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. 
Além dessas, a doutrina menciona outras hipóteses não mencionadas no art. 58. São elas: a exigência de 
garantia e as restrições ao uso da exceção do contrato não cumprido. 
2. Rescisão unilateral 
A rescisão unilateral justifica-se quando a administração pública por razões de 
ilegalidade, inadimplemento contratual por parte do contratado ou em razão de interesse público, 
decidir por fim ao contrato, antes do final do seu prazo de vigência. 
A possibilidade de rescisão unilateral encontra-se positivada no art. 58, II da Lei 8666/1993 (ou Lei de 
Licitação e Contratos – LLC). Confira: 
Art. 58. O regime jurídico doscontratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, 
em relação a eles, a prerrogativa de: 
[...] 
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; 
Necessário, pois, fazer a devida remissão ao art. 79, I da LLC, o qual nos informa: 
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: 
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e 
XVII do artigo anterior; 
Vamos ao art. 78 ver quais seriam essas hipóteses autorizadoras da rescisão unilateral por parte da 
Administração (para ser mais objetivo, destacarei somente as que tem relação com o caso apresentado na 
questão): 
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: 
[..] 
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; 
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão 
da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; 
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[...] 
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à 
Administração; 
Nesses casos, portanto, é legitimo à Administração romper a avença unilateralmente, devendo, no entanto, 
haver motivação formal nos autos do processo, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa. 
3. Garantia 
Quando a rescisão do contrato ocorrer com base nos incisos XII e XVII do art. 78 e não derivar de culpa do 
contratado, ele terá direito a ser ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, 
tendo ainda direito a devolução de garantia (art. 79, §2º). 
Contudo, quando derivar de culpa do contratado, a rescisão unilateral do contrato acarreta, entre outras 
medidas, a execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das 
multas e indenizações a ela devidos (art. 80, III). Dessa forma, nesses casos, a Administração pode reter a 
garantia para ressarcir-se dos prejuízos e dos valores das multas e indenizações a ela devidos. Trata-se de 
medida autoexecutória, que independe da participação do Poder Judiciário para a sua efetivação. 
3. Sanções 
Também é prerrogativa da Administração aplicar sanções em caso de inexecução total ou parcial do ajuste 
(art. 58, IV). 
De acordo com o art. 87 da LLC, a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado 
as seguintes sanções: 
a. Advertência; 
b. Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; 
c. Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a 
Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; 
d. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto 
perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a 
própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a 
Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no 
inciso anterior. 
Ademais, o art. 87, §2° da LLC esclarece que somente a multa pode ser aplicada conjuntamente com as 
demais penalidades. Assim, ou se aplica a advertência, ou a suspensão temporária de participação em 
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licitação e impedimento de contratar com a Administração ou a declaração de inidoneidade, não sendo 
possível, portanto, a sua combinação duas a duas ou as três simultaneamente. 
Por fim, segundo o STJ, a declaração de inidoneidade e a suspensão do direito de licitar produzem 
efeitos para o futuro (ex-nunc), sem alcançar avenças já firmadas e em execução. Assim, a empresa 
ficara impedida de participar de novas licitações ou de firmar novos contratos; os que já estiverem 
vigentes, não serão automaticamente rescindidos pela aplicação da penalidade. Competirá a 
administração, diante de contratos vigentes, examinar a imediata rescisão no caso concreto, sob o 
fundamento da existência de razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento (art. 
78, XII). 
Para a sua referência, confira a jurisprudência mencionada acima: 
“ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A 
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VÍCIOS FORMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. 
EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO.(...) 
2. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro 
(efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. 
Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de "licitar 
ou contratar com a Administração Pública" (lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, 
automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso 
de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à 
autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e 
Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a 
faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de 
atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados 
e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da lei 8.666/93. 
MS 13.964/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 
25/05/2009 
4. Recurso administrativo 
De acordo com o art. 109 da LLC: 
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: 
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos 
casos de: 
a) habilitação ou inabilitação do licitante; 
b) julgamento das propostas; 
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c) anulação ou revogação da licitação; 
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; 
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; 
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa 
[...] 
§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a 
autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso 
interposto eficácia suspensiva aos demais recursos. 
Dessa forma, em regra, os recursos interpostos por motivo de rescisão unilateral e pela aplicação das 
penas de advertência, suspensão temporária ou multa não possuirão efeito suspensivo. Contudo, a lei 
faculta a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribui-lhe esse 
efeito suspensivo. 
Depois dessa breve revisão, acredito que temos todas as informações necessárias à resolução da questão. 
Vamos a ela! 
 
Tema 20 
Inédita 
Por considerar conveniente a aquisição de 1000 computadores com previsão de entrega parceladas, um 
Tribunal Federal resolveu realizar um procedimento licitatório seguindo a sistemática de um Sistema de 
Registro de Preços. A modalidade de licitação escolhida foi a concorrência, na modalidade técnica e preço, 
opção consubstanciada por despachofundamentado do Presidente do referido Tribunal. A Ata de Registro 
de Preço foi assinada em 01/02/2018. 
Homologada a licitação e disponibilizada a ata de registro de preços no Portal de Compras do Governo federal, 
em, 01/08/2018, 2 órgãos estaduais e 2 federais manifestaram seu interesse em aderir à ata de registro de 
preços. Os órgãos estaduais desejaram adquirir, cada um, 600 computadores e os órgãos federais 300 
computadores, cada. 
Por sua vez, em 01/11/2018, o órgão gerenciador da Ata deferiu integralmente o pedido de adesão para todos 
os órgãos não participantes, haja vista terem sido cumpridas os limites estabelecidos no Decreto 7.892/2013. 
Em 05/02/2019, os órgãos solicitaram a contratação dos objetos com o fornecedor. 
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Com base nessa situação hipotética, responda, necessariamente, às seguintes indagações. 
a) Explique no que consiste o sistema de registro de preços; 
b) A viabilidade da adoção do sistema de registro de preços; 
c) Viabilidade da modalidade de licitação empregada; 
d) A possibilidade de adesão à Ata nos termos apresentados; 
e) A legalidade do procedimento. 
Abordagem teórica 
1. Sistema de Registro de Preços – SRP 
O SRP é uma sistemática cuja finalidade é registrar o preço de determinado material ou serviço em 
determinado documento, a Ata de Sistema de Registro de Preços, em quantidade estimada condicionando 
o licitante vencedor a registrar o seu preço durante determinado intervalo de tempo. Esclareça-se que a 
existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão 
advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, assegurando-se, contudo, ao beneficiário do 
registro preferência em igualdade de condições. 
Tem previsão no art. 15 da Lei 8.666/1993, in verbis: 
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: 
[...] 
II - ser processadas através de sistema de registro de preços; 
[...] 
§ 1o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. 
§ 2o Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na 
imprensa oficial. 
§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades 
regionais, observadas as seguintes condições: 
I - seleção feita mediante concorrência; 
II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; 
III - validade do registro não superior a um ano. 
§ 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles 
poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às 
licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. 
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No âmbito federal, o SRP é regulamentado pelo Decreto 7.892/2013. O artigo 3º do referido Decreto lista as 
situações em que o SRP poderá ser adotado, a saber: 
Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: 
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; 
II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação 
de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; 
III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de 
um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou 
IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado 
pela Administração 
Assim, percebe-se ter sido apropriada a sua utilização no caso em análise. 
Esclarecendo outro ponto da questão, o art. 7º dispõe que a licitação para registro de preços será realizada 
na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na 
modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de 
mercado. 
Acrescente-se que a lei faz uma ressalva. Se adotada a concorrência, a critério do órgão gerenciador e 
mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade, é possível a adoção 
excepcional do julgamento por técnica e preço. Obviamente, isso só valerá para a modalidade 
concorrência, pois, no pregão, o tipo deve ser menor preço. 
Sobre os prazos, importante recordar que a validade da ata de registro de preços não será superior a doze 
meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do § 3º do art. 15 da Lei 8.666/1993. Assim, o 
contrato decorrente do SRP deverá ser assinado no prazo de validade da ata de registro de preços que será 
de, no máximo, um ano. 
O terceiro ponto é sobre os órgãos não participantes, normalmente conhecidos como os “caronas”: 
aqueles que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, aderem à ata de registro de 
preços. 
Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá 
ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do 
certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. Assim, os órgãos e entidades que não 
participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão 
consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão. 
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Além da anuência do gerenciador, caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, optar 
pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão. Observe-se que o fornecedor somente 
poderá aceitar a adesão se não prejudicar as suas obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, 
assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes. 
Sobre os quantitativos, é necessário obediência a duas regras: 
1. Regra geral: o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na 
totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o 
órgão gerenciador e para os órgãos participante, independentemente do número de órgãos não 
participantes que aderirem; 
2. Por ente/entidade: as aquisições ou as contratações adicionais não poderão exceder a cinquenta por 
cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de 
preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. 
É necessário também lembrar que apesar de ser vedada aos órgãos e entidades da administração pública 
federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou 
estadual, nada impede que os órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais venham a aderir a ata 
de registro de preços da Administração Pública Federal. 
Por fim, necessário recordar que após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá 
efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata. 
Bom, entendo serem esses os pontos mais relevantes no que se refere à SRP. Agora, a “bola” está com você. 
 
Tema 21 
Nelson, Patrício e Oswaldo foram condenados a dezesseis anos de prisão, em regime fechado, pela morte de 
Flávio. Em razão disso,foram recolhidos a uma penitenciária que possui instalações precárias, superlotação, 
insalubridade, péssima alimentação e saúde e é conhecida pelas suas péssimas condições de vida dadas aos 
detentos. 
Recentemente, houve uma rebelião que, em razão da demora na intervenção por parte do poder público, 
resultou na morte de Nelson. Nesse mesmo dia, aproveitando a desordem generalizada, Patrício suicida-se. 
As investigações decorrentes desse fato comprovaram, com base em laudo médico, que Patrício vinha 
sofrendo de quadro de depressão aguda, mas que, devido a contingências orçamentárias, estava sem 
acompanhamento psiquiátrico. 
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Por sua vez, Oswaldo, pela terceira vez, consegue se evadir do presídio e, na fuga, assalta uma residência ao 
lado do presídio, gerando prejuízos de ordem material ao proprietário residente no local. 
Com base nessa situação responda aos seguintes itens: 
a. No que consiste a responsabilidade objetiva? 
b. O Estado pode ser responsabilizado objetivamente pela morte de Nelson e Patrício? 
c. O Estado pode ser responsabilizado objetivamente pelos danos causados por Oswaldo ao particular? 
d. Segundo a jurisprudência do STF, preso submetido a situação degradante e a superlotação na prisão tem 
direito a indenização do Estado por danos morais? 
Abordagem teórica 
1. Responsabilidade Civil. 
Inicialmente, é importante lembrar que o Estado é o responsável pela integridade física e moral dos presos 
sob sua tutela. É o que enuncia o art. 5°, XLIX, da CF/198876. 
No caso em apreço, por ter falhado na proteção daqueles que se encontram sob sua custódia, a 
responsabilidade do Estado será objetiva, nos termos do §6° do art. 37: 
Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos 
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de 
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa 
A responsabilidade objetiva se baseia na teoria do risco administrativo, segundo a qual o Estado pode deixar 
de responder ou ter a responsabilidade atenuada se estiverem presentes as excludentes ou atenuantes da 
responsabilidade: força maior, caso fortuito, culpa de terceiro ou culpa da vítima. Assim, caso o Estado 
consiga provar que a morte do detento não poderia ter sido evitada, rompe-se o nexo causal entre a omissão 
do Estado e o dano. 
Nesse diapasão, confira o seguinte julgado: 
Em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, XLIX, da CF, o Estado 
é responsável pela morte de detento. Essa a conclusão do Plenário, que desproveu recurso extraordinário 
em que discutida a responsabilidade civil objetiva do Estado por morte de preso em estabelecimento 
penitenciário. No caso, o falecimento ocorrera por asfixia mecânica, e o Estado-Membro alegava que, 
havendo indícios de suicídio, não seria possível impor-lhe o dever absoluto de guarda da integridade física 
 
76 Art. 5º [...] XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; 
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de pessoa sob sua custódia. O Colegiado asseverou que a responsabilidade civil estatal, segundo a CF/1988, 
em seu art. 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais 
comissivas quanto paras as omissivas, uma vez rejeitada a teoria do risco integral. Assim, a omissão do 
Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nas hipóteses em que o Poder 
Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. Além disso, 
é dever do Estado e direito subjetivo do preso a execução da pena de forma humanizada, garantindo-se-
lhe os direitos fundamentais, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral. Esse dever 
constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação 
estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a 
configuração da responsabilidade civil objetiva estatal. Por essa razão, nas situações em que não seja 
possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em 
liberdade), rompe-se o nexo de causalidade. Afasta-se, assim, a responsabilidade do Poder Público, sob 
pena de adotar-se a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional. A morte do detento pode 
ocorrer por várias causas, como homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, não sendo sempre possível 
ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis. Portanto, a responsabilidade civil estatal 
fica excluída nas hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação 
protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. [...]. 
RE 841526/RS, rel. Min. Luiz Fux, 30.3.2016. (RE-841526) 
No caso do suicídio, a responsabilidade do Estado também poderá ser objetiva. Nesse sentido: 
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. 
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SUICÍDIO. DETENTO. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. 
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. 1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o 
entendimento de que a responsabilidade civil do Estado pela morte de detento em delegacia, presídio ou 
cadeia pública é objetiva, pois é dever do Estado prestar vigilância e segurança aos presos sob sua custódia. 
2. Agravo interno a que se nega provimento. STJ - AgInt no REsp 1305249/SC, Rel. Min. Og Fernandes, 
julgado em 19/09/2017. 
Necessário pontuar que, também nesse caso, o Estado pode se eximir dessa responsabilidade, caso consiga 
provar que o dano resultou de um evento imprevisível, acerca do qual não havia qualquer medida cabível 
para impedir o fato. 
O mesmo ocorre na situação em que há a fuga de presos sem que haja medida tempestiva por parte do Estado 
para evitar os danos derivados desse evento. Confira o referido julgado do STF acerca do tema: 
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO 
ESTADO. ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LATROCÍNIO COMETIDO POR FORAGIDO. 
NEXO DE CAUSALIDADE CONFIGURADO. PRECEDENTE. 
1. A negligência estatal na vigilância do criminoso, a inércia das autoridades policiais diante da 
terceira fuga e o curto espaço de tempo que se seguiu antes do crime são suficientes para caracterizar 
o nexo de causalidade. 
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2. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no artigo 37, § 6º, 
da Constituição do Brasil. RE 573795 AgR / RS ­ RIO GRANDE DO SUL. Julgamento: 24/06/2008 
Ainda segundo o STF: “A doutrina mais moderna diz que, todas as vezes que o estado detém alguém ou alguma 
coisa sob sua custódia, está-se diante de uma situação de risco diferenciado quanto à pessoa. Isso inclui 
detento que foge e causa dano logo após a fuga, porque, neste caso, há a extensão da custódia. O risco criado, 
que também denominamos risco suscitado, gera responsabilidade objetiva do estado, pelos danos causados 
ao custodiado e pelo custodiado.” 
Nessa situação, a doutrina entende pela responsabilização do Estado, mesmo que haja uma situação de caso 
fortuitoou culpa exclusiva da vítima, sendo suficiente apenas a comprovação de que este fortuito só foi 
possível em virtude da custódia do ente estatal. Tal situação é o que a doutrina designa fortuito interno. Nessa 
linha, Matheus Carvalho77 (2018, p. 351) cita o seguinte exemplo: “se uma rebelião de presos causa a morte 
de um refém, o estado é responsável, não podendo alegar que se trata de caso fortuito. Em sentido contrário, 
se um preso é atingido por um raio dentro do presídio, a princípio, não haveria responsabilização do Estado, 
haja vista o dano decorrer de um fortuito externo (ou força maior), ou seja, totalmente alheio e independente 
da situação de custódia”. 
Assim, a responsabilização, nestes casos, dependerá somente da comprovação de que a custódia é uma 
condição sem a qual o dano não teria ocorrido, mesmo que situações supervenientes tenham contribuído 
para o dano. 
No que se refere aos danos morais, o STF julgando recurso com repercussão geral, admitiu que o preso 
submetido a situação degradante e a superlotação na prisão tem direito a indenização do Estado por danos 
morais. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese: 
“Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os 
padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos 
do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, 
comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de 
encarceramento” 
Bem, creio ser suficiente. Prossigamos. 
 
 
77 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 5. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2018. 
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Tema 22 
Determinado agente público, ocupante de cargo em comissão e ordenador de despesas em autarquia 
federal, dolosamente, deixou de prestar contas a que estava obrigado, por força de lei, no ano de 2010. Em 
apuração interna da entidade, promovida no ano de 2017, restou comprovado que essa omissão ocasionou 
prejuízo ao erário, não tendo sido verificado enriquecimento ilícito do agente. Em 2018, o Ministério Público 
Federal ingressou com ação de improbidade administrativa contra o referido agente público. 
A partir dessa situação hipotética, e considerando que o agente público tenha sido exonerado do cargo que 
ocupava em janeiro de 2011, redija um texto dissertativo acerca de improbidade administrativa. Em seu 
texto, responda, necessariamente, os seguintes questionamentos. 
1. Quais as espécies de improbidade administrativa previstas na Lei 8.429/1992? 
2. Mero ocupante de cargo em comissão pode ser responsabilizado por ato de improbidade administrativa 
quando não há enriquecimento ilícito? 
3. Houve, no caso em comento, prescrição para a ação de improbidade e para o ressarcimento do prejuízo 
apurado ao Erário? 
4. É possível a responsabilização de agente público por ato de improbidade administrativa quando não se 
verifica, em sua ação, dolo ou culpa, mas apenas irregularidade ou ilegalidade? 
5. Modificando o sujeito da situação hipotética, caso ato ímprobo tivesse sido cometido por agente 
político que, por esse ato, também estivesse suscetível às sanções pelo cometimento de crime de 
responsabilidade, seria possível a sua responsabilização por ação civil de improbidade administrativa? 
Justifique. 
Abordagem teórica 
1. Improbidade Administrativa 
A improbidade administrativa tem assento na Constituição Federal (CF/1988), mais precisamente no art. 37, 
§4°. Acompanhe: 
Art. 37. § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda 
da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas 
em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 
Em obediência ao texto constitucional, foi publicada a Lei n° 8.429/1992, a quem coube a disciplina da 
matéria. Doravante chamaremos essa lei de LIA, Lei de Improbidade Administrativa. 
Segundo a referida lei, são espécies de ato ímprobo: 
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1. Atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (art. 9° da Lei 8.429/92); 
2. Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/92); 
3. Atos de improbidade decorrentes da concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário 
(relacionado ao imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS) (art. 10-A da Lei 8.429/92); 
4. Atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei 8.429/92). 
2. Sujeito ativo e passivo dos atos de improbidade 
Os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa são os legitimados para figurar no polo passivo 
da ação judicial de improbidade administrativa. Conjugando alguns dispositivos da Lei 8.429/92, é possível 
delimitar os seguintes sujeitos ativos: 
3. Agentes públicos (art. 2º, Lei 8.429/92): enquadra-se nessa categoria todo aquele que exerce, ainda 
que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou 
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades 
mencionadas na Lei 8.429/1992; 
4. Terceiros (art. 3º, Lei 8.429/92): as disposições da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) são 
aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a 
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. 
Por outro lado, segundo o art. 1° da LIA, o polo passivo (vítima do ato ímprobo) poderá ser ocupado pelos 
seguintes atores: 
1. Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes, em todos os entes da Federação; 
2. Empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário 
haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual; 
3. Entidades privadas que recebam dinheiro público (subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou 
creditício), bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com 
menos de 50% do patrimônio ou da receita anual. Nesses casos, a sanção patrimonial limita-se à 
contribuição aportada pelo Poder Público. 
3. Prescrição dos atos de improbidade 
A prescrição é a perda da pretensão punitiva por decurso de prazo. A LIA, no seu art. 23, estabelece os 
seguintes prazos prescricionais: 
1. Se o agente for detentor de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança: 5 anos a 
partir do término do mandato, cargo ou função de confiança; 
2. Se servidor público, titular de cargo efetivo: será o prazo que o referido estatuto estabeleceu para a 
penalidade de demissão; 
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3. Caso particular, atuando em conjunto com servidor, a lei não menciona prazo. Atualmente, a 
controvérsia encontra-se pacificada, aplicando-se-lhe as mesmas do agente público também 
envolvido. 
Nesse sentido, foi editada a Súmula 634-STJ78, a qual dispõe que: “ao particular aplica-se o mesmo 
regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público”. 
4. Em relação às entidades privadas que recebem benefício fiscal ou aquelasem que o dinheiro público 
concorre com menos de 50% da formação do capital, a ação de improbidade prescreve em até cinco 
anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final. 
É necessário que você esteja atento a um detalhe. Os prazos que acabamos de mencionar são os 
prescricionais da ação de improbidade administrativa. Segundo entendimento do Supremo79, a ação que 
vise a obter o ressarcimento ao erário pela prática de improbidade administrativa é imprescritível, 
contanto que tal ato tenha sido cometido dolosamente. À luz do entendimento do STF, assim deve ser 
interpretado o art. 37, §5° da CF/1988, cuja transcrição segue abaixo: 
Art. 37 (...) 
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou 
não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. 
Complementarmente, saiba que esse entendimento é bastante similar ao do TCU. Confira: 
SÚMULA Nº 282 TCU (2012): As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes 
causadores de danos ao erário são imprescritíveis. 
A prescrição será interrompida com a propositura da ação de improbidade. Segundo o STJ80, interrompe-
se a prescrição da pretensão condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de 5 anos 
contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, 
mesmo que a citação do réu seja efetivada após esse prazo. 
4. Responsabilização de agente público 
Para que os atos ímprobos se configurem é necessária a presença do elemento subjetivo, qual seja: dolo 
ou culpa. Ao tratar das espécies de atos de improbidade, apenas no caso dos atos de improbidade que 
causam prejuízo ao erário (art. 10, supra), a LIA menciona que a possibilidade de a conduta ser dolosa ou 
culposa; nas demais, a lei foi omissa quanto ao elemento subjetivo. Face a tal omissão, a jurisprudência tem 
 
78 STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/06/2019, DJe 17/06/2019. 
79 STF. Plenário. RE 852475/SP 
80 STJ. 2ª Turma. REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014. 
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restringido a modalidade culposa apenas para os casos de prejuízo ao erário. Nos demais casos, para 
que configurem ato ímprobo, exige-se conduta dolosa por parte do agente. 
5. Improbidade Administrativa 
Um tema que, durante muito tempo, foi alvo de intensa controvérsia jurisprudencial é a aplicabilidade da 
LIA aos agentes políticos. 
Isso porque havia a tese de que, como os agentes políticos respondem por crime de responsabilidade81, caso 
também pudessem figurar como réus numa ação de improbidade, restaria caracterizado o bis in idem. 
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça82, costuma-se aceitar a aplicação conjunta da responsabilização 
prevista na Lei 8.429/1992 e da Lei 1.079/1950, ressalvando-se o Presidente da República, que somente 
responderia por crime de responsabilidade. 
Já no STF, a questão caminhava em sentido oposto. Aliás, em 2017, na Reclamação 2.138/DF, o STF havia 
declarado que os agentes políticos passíveis de responder por crime de responsabilidade, na forma 
prevista no art. 102, I, “c”, da Constituição Federal, e na Lei 1.079/1950, não se sujeitavam às disposições 
da Lei 8.429/1992. 
Contudo, tal controvérsia foi, recentemente, solucionada pelo plenário do STF. Dessa forma, com 
exceção do Presidente da República, todos os demais agentes políticos estão sujeitos a um duplo 
regime sancionatório, qual seja: poderão ser punidos por ato de improbidade administrativa, sem 
prejuízo de também arcarem com as sanções cabíveis para os crimes de responsabilidade. 
Depois dessa breve revisão, respondamos à questão. 
 
 
 
 
 
81 Os crimes de responsabilidade são infrações de natureza político-administrativas praticadas por pessoas que ocupam cargos 
públicos de elevada hierarquia. Caso o agente seja condenado, não arcará com sanções penais (prisão ou multa), mas sim com 
sanções político-administrativas (perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública). Os crimes de responsabilidade 
estão previstos na CF 88, art. 85, no caso do Presidente da República; na Lei 1.079/1950 para o Presidente, Ministros de Estado, 
Procurador-Geral da República, Ministros do STF, Governadores e Secretários de Estado; e no Decreto Lei 201/1967, no caso do 
Prefeitos. 
82 STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1607976/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 17/10/2017. 
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