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- ss = A el Terena O cceoocd aii 4 ES NE o A a ui Te imã “ es O E "uu di e 48 a as me E E. ». ONIIVILSINTHNOAV OLIJIIA SUMÁRIO UNIDADE 1 - DIREITO ADMINISTRATIVO...... 3 1CONTEXTUALIZAÇÃO.... 5 2 INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO E À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 6 2.1 OQUEÉÊ O DIREITO?........ remetente remeemeeeemerermeeemmereeemreermes 6 2.1.1 Divisões do direito... crer eerteeeee ereeeeereese rreeeerraees 6 2.1.2 O direito administrativo... re cereeeereteeeecereeeeeereeeee caes 7 2.1.3 O direito administrativo e a ciência da administração pública........................... 8 2.1.4 Codificação... irerttreeeeaseeeeeeeerereeeereeereeeeeereeereseerremerereeereesereresererarereeeeereeserreeneereenees 8 2.1.5 Metodologia de estudo... eretas eeerereeeeeeeeerreaens 10 2.2 ORIGEM HISTÓRICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO........... eee 13 2.2.1 Origem histórica do direito administrativo no Brasil................... 18 3 O ESTADO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA.......................ecceemeeesee 20 3.1 DEFINIÇÕES BÁSICAS SOBRE O ESTADO........... temer 20 3.1.1 O queé o Estado?....... nn reeeeeee rare ee tee tee net ner eat eat aeee re aeee ee ee e areanaa 20 3.1.1.1 Contexto histórico... eee ceremeerereeeecereeeereeeeeeeama 20 3.1.1.2 Elementos do Estado... eeeerereeeeeereeeerreeeeerreeeeea 22 3.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.......... tremores rereeeereeeeeereemenees 23 3.2.1 Classificações de administração pública................... ii rireemeereeeeeeresseeeeereeerseenees 23 3.2.2 Administração burocrática vs. administração gerencial... 24 3.2.2.1 Administração patrimonialista............... erre 24 3.2.2.2 Administração burocrática... terrier eneereeeereeeerreeeereeerreeserreseerserttes 25 3.2.2.3 Administração gerencial... rentes eeereeeeeeeerrteeeeeaaa 25 3.3 ATIVIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL.............. temem 28 3.3.1 Função administrativa não governamental... 29 3.4 ESTRUTURA E ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL............. 30 3.4.1 Teorias sobre a ação do Estado... irei reeerreereeeeereseertanea 30 342 A oraanizacão do Estado... 30 3.4.3 Administração direta... rrenan area reereereree terre rereereneerteas 31 3.4.3.1 Órgãos PÚbIICOS......... eee 31 3.4.4 Administração indireta... ir tneeeneeeeeertenerreerereeeerremsereesereeeserrassartas 33 344.1 Autarquias... er eeerteeereeeeremeeerme erre errree eres errmeeeeresenaa 34 3.4.4.2 Conselhos de classe... eee eerteeee eee rereeeeeereeerereaens 36 34.4.3 Agências reguladoras... eretas aeee eereeeeeereeeeereanns 36 34.44 Agências executivas... recem reeeereeeeereeeeeermeeeerreeereraaees 37 34.4.5 Associações públicas... erre eeereeeeecereeeerreeeeecemeneeta 37 34.4.6 Fundações públicas... eee eeeereeeeeres 38 34.4.7 Empresas estatais... recta rea reeee tera reererteeerrts 39 34.4.8 Entes de cooperação... rece cereeeeeerereerereeeeeereeee rare 43 3.4.4.9 Serviço social autônomo - Sistema “S-"......... terrier 44 34.4.10 Entidades de Apoio... cre rerteeeee teres cereeeeeerereecenaas 46 34.4.11 Organizações Sociais... eee crer reee rear 47 344.12 05CIP....... temer rereeeeeerettemarerr arrasar reta eee rer tee nre err teeesererrresererertas 50 3.5 FUNÇÕES DO ADMINISTRADOR DA COISA PÚBLICA........... temente 51 3.5.1 Conceito básico... reter cereeeeeerererereeeeereeeerereareranes 52 3.5.2 Responsabilidade do servidor público... 53 3.6 EFICIÊNCIA NA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA... eee 54 3.6.1 Eficiência, eficácia e efetividade.................. ii eerreerereessereeeecarma 55 3.7 SISTEMA JURÍDICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO.............. 55 4 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO....................cecerierreerereeerserereserrensos 58 4.1 SUPRAPRINCÍPIOS........... eee emerersreee 59 4.1.1 Supremacia do interesse público... erram 60 4.1.2 Indisponibilidade do interesse público................ nero 60 4.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS.......... eee 60 4.2.1 Legalidade... career ceeeeeeareeeeceraeeertrnererereeere rasa rereanenea 61 4.2.2 Impessoalidade............. re cereeeereteeeeecereeeeereeeeecereeeeermeeertens 63 PA PU NV [0 =| [O F- [6 [<= 64 PAP: AT] o) [foi [o F- [o [= EN 64 4.2.4.1 A questão do sigilo... err ecrteeeeereeeeereeeeee nesse rereeeeeea 65 Ei 828,5 5 [o] [<] a (o E: PR 65 4.2.6 Outros princípios constitucionais expressos... is 66 4.2.6.1 Participação... recem eeemeereeee arame erre arame cererecererecereenaas 66 4.2.6.2 Celeridade processual... rmeerereeeecereeeereresee ceras 66 4.2.6.3 Devido processo legal formal e material... iieerreeseeeeseeneeeseeeeseenes 67 4.2.6.4 Contraditório........... ceras eeeeereeeeereeeeeereeneereeeeeerseneeaees 68 4.2.6.5 Ampla defesa... irrmreeeeeeereeeemeeemeereeereeresemeereserereseereereserereseereersseeereseereresnesresss 68 4.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS........... ementa 68 4.4 INFRACONSTITUCIONAIS............... e remar rerteeeeeerteasererrreeeerereresserrrama 69 5 SERVIÇO PÚBLICO 1 5.1 SERVIÇO PÚBLICO... tetra reemrerereeeeereemrermeeeeemaes 72 5.1.2 Princípios do serviço público... eee reeeereeeeeraes 73 5.1.3 Titularidade do serviço público... errar 75 5.1.4 Formas de prestação de serviço público... 76 5.1.5 Classificações do serviço público................ ir rrieeeereeeeeeerseereereereereseenerreemerrseeeere 77 5.2 AGENTE PÚBLICO... temer reeeeeereeeareeeeeeeertereeeeemereemartero 78 5.2.1 Agentes políticos... eee cereeeerereeee ereeeeereeeee renas 79 5.2.2 Ocupantes de cargo em comissão... eee eeremeeeeeeeertaes 19 5.2.3 Contratados temporários... eee cermeeee terre cereeeeeereeeeeras 79 5.2.4 Agentes militares... crer eeaeeeecreeeecereeeecrneeeeereeeee renas 80 5.2.5 Servidores públicos estatutários... reerereeeeeers 81 5.2.6 Empregados públicos... ecra cereeeeereeeecereeeeeanes 82 5.2.7 Agentes honoríficos................. rr emeemeereereeeeeeeeeerereerreseereerseerreseemerrsrereresenerrssseseresses 83 6 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 83 6.1 ASPECTOS CONCEITUAIS... remar reremeeeerareesererereeeee meras 84 6.1.1 Classificação... itreriteereeeeertemertereereereeereereeneerereereseeresrertesreemeeerereaereseremeeeeesserensss 85 6.1.2 Lei de responsabilidade fiscal................ nn ierreemeeeeeeeemeeeeereerseemeereemeeeressererserereremss 86 6.1.3 Accountability... cette eertereeemeeeertereeceremeerernee renas 86 6.2 SISTEMA DE CONTROLE... irem cereeeeererteemserearreesere renas 86 6.3 CONTROLE INTERNO... rr eertmeeeeecrreeeeeererteeseererrreasarecrrrarareea 87 6.4 CONTROLE EXTERNO... reeeeeerereeneere temer rereeeeeecerrsserrraras 89 6.4.1 Controle legislativo... rectas eneeecereeeee cenas ereaeeeranas 89 6.4.2 Controle judicial... rem eeeterecereeeere terre cereeeerereace rena 93 64.3 Controle popular... cette cereeeeerteeee emeeerereneecereaeeeoa 94 6.5 CONSIDERAÇÕES ESPARSAS SOBRE O CONTROLE... 95 6.5.1 Provocação da administração pública... 95 6.5.2 Recursos administrativos em suas variadas espécies... 96 7 PROCESSO ADMINISTRATIVO 96 71 NORMAS... tree rrrteeseeere teaser cer eee err teaaa err trtarare certa rre ter tea ara eer arrasar retas reerertanaa 97 7.2 COMPETÊNCIA... terremoto erre remereereere 97 7.3 ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO... temem 99 7.4 SUJEITOS DO PROCESSO... remar rereneere tremer rereeeeerrrteas 99 7.5 DIREITOS E DEVERES DO CIDADÃO............ items rtetrtaaas 99 7.6 INSTAURAÇÃO DO PROCESSO.......... irreais 100 7.6.1 Início do processo... rece eecerteeeeeareeeeereeeeeresererseeneta 101 7.6.2 Impedimentos e suspeições............ teresa rermeeeereeeerereeneeta 101 7.6.3 Forma, tempo e lugar dos atos do processo... ieeeeeememeeremeereaseess 102 7.6.4 Instrução do processo... eta eeeeeeeeeeee terre rereeeeereeeerereaees 102 7.6.5 Dever de decidir... eee rermeeee areas eereesee eeeerereeeereaes 103 7.6.6 Desistência... errar eerteeeeerteeeceneeerereeeeecereeeeereseeceras 103 7.6.7 Recursos administrativos... rear neeeerteeeeerees 103 7.6.7.1 Permissão para reformatio in pejus............ cc ieerieseeeeeeseeerseeeeeresmeeresereeersemeenes 103 7.7 PROCEDIMENTOS UTILIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO MILITAR............................. 104 7.8 APURAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO.......... temer 105 7.8.1 Sujeitos da improbidade... eres eeereeeee renas 107 7.8.2 Espécies de atos de improbidade... eee 109 7.8.3 Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário... 110 7.84 Sanções cabíveis... trinta reeerreeeertererreeeereee erre ereeeereseerreseerreseerrarartas 113 7.8.5 Apuração do ato... ceras emeeeeereeeeecereeeeereeee ereeeeereeeee renas 113 7.8.6 Improbidade e devido processo legal... 115 7.8.7 Medidas cautelares... eternas eereeee cares eerreeeaanas 115 7.8.8 Fase judicial... ri teeeecereeeee tera cereeeerereeeeceremeerereeere renas 116 7.8.9 Improbidade administrativa e princípio da insignificância....................... 118 7.8.10 Persecução no sistema militar... errei 119 7.9 RESSARCIMENTO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE........................ 122 8 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES .... 123 9 REFERÊNCIAS...... ... 125 UNIDADE 2 - CONTENCIOSO JUDICIAL 130 . 1 CONTEXTUALIZAÇÃO........................... 131 2 PODER JUDICIÁRIO 132 2.1 DEFINIÇÕES BÁSICAS... eee irritantes 132 2.2 ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO........... easier 134 2.3 ESTATUTO DA MAGISTATURA............. es crreeeeeereeeeseeeereaeeeeerereseeeererass 140 2.3.1 Introdução... rien rereereeeereeeereeerteeeretererter eretas erre artes errseerreserresserresaertas 140 2.3.2 Princípios constitucionais do estatuto da magistratura... 143 24 QUINTO CONSTITUCIONAL... eretas cereeeeereeeeeaaa 146 24.1 Decisões judiciais sobre o tema... eres eeeeerteeeeaa 149 2.5 GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO .......... eee 149 2.5.1 Garantias institucionais... erre eeeeteeee rear rare 150 2.5.2 Garantias funcionais... erereereereerseeeeeeersererrerreereeeremseneerersasererersaneas 154 2.6 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA... reerreeeeeereeeeeeeias 157 2.6.1 Composição... erceeereemeeremeereeeeertree aerea ceeeeeresereeseerrsrerasa 157 2.6.2 Competências do Conselho... semear 158 2.6.3 Controle do controlador... reter reerereeraeaa 159 2.7 SÚMULAS VINCULANTES.......... ni trteemeeeteemeereeeeeeerereemeeeemerermeeeemertera 160 2.7.1 Contexto histórico... eee ereteeeeeareeeerereeeeecreeereraeeeeta 160 2.7.2 Arquitetura das súmulas vinculantes............... ins 161 2.7.3 Sobre o efeito vinculante.................... re rrernseeeeeeaceramsaseraeacerrresaseenaane 162 AN (8 EN <To E [88 [= [07 [o PR 163 2.8 ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO............ teremos 163 2.8.1 Supremo Tribunal Federal... creme eee eeremeeeeanes 165 2.8.1.1 Composição... eee reee eee reerertereee tee enerteeer tener tserrtanes 165 2.8.1.2 Atribuições... ir iireeetereseeereeeereseeareserteeee rare rerarerreree rena rrereereeneereeaeereserrens 167 2.8.2 Superior Tribunal de Justiça... eres reeeeeeeeeeceras 169 2.8.2.1 Composição... erre eeeeerteme ceara eeree carma crer errese ceras censenea 169 2.8.2.2 Competências... reter terre cereeeeerteere ceras erereeeeereneeneea 170 2.9 JUSTIÇA DO TRABALHO... riem eereeeeeererteaseerrrreenere ereenrereaa 173 291 TST ceeeeerrteaaeeeteerere certa rea rerteeeaere tetra certa ree tretas err tree certa eee terrenas 173 PURO RM E RNP 173 2.9.3 Juízes do Trabalho... eee cereeeeeeteeeecereeeeeereeree res 174 2.10 JUSTIÇA ELEITORAL... temer cereeeeeerertemeaeertrreeaererereerre nero 175 2.10.1 Tribunal Superior Eleitoral... eeeeereeeeeres 175 2.10.2 Tribunais Regionais Eleitorais... eres 175 2.11 JUSTIÇA MILITAR... cerrerrrtteeaeeertreererecerteereerertearererrrmesere rentes 176 2.11.1 Justiça Militar da União... ir rir rrreeeerteseeereseereseerreseeereserteseerans 177 2.11.2 Superior Tribunal Militar... eeeeereeeerreees 177 2.11.3 Conselhos de Justiça... iirerriereeetreeeierese area reenerreaee aerea resereneereaeta 178 2.11.4 Justiça Militar Estadual.................. ir iierrreeeerremeerreseeremeerreseeremeerresaentas 178 2.11.5 Tribunal de Justiça Militar... ir rireertreeserreseerreseeremeerresereraneeta 179 2.11.6 Conselhos de Justiça e juiz militar... 179 2.12 JUSTIÇA FEDERAL... ser rrreeeeeerereeeeeerereemaerraremaere eressereeta 179 2.12.1 Tribunais Regionais Federais... serras 179 2.12.2 Juiz federal... erre seara eeneenteneneeeeeeerrerrerreareaetaeeaearearerrearearereeeseeneaças 181 2.12.3 Incidente de deslocamento de competência... 182 2.124 Questão indígena... terre cereeeeerteeeeecemeseerreeee ceras 182 2.13 JUSTIÇA ESTADUAL.............. rimar rerteeeererteraeeretmeererereeeere ceras 182 3 FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA .... 184 3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS........... temeroso 184 3.2 MINISTÉRIO PÚBLICO... easier eres 185 EE 872084 O] [o [<] 0 à PRARRARRR 185 3.2.2 Legislação pertinente... eee ceteeeee rear cereeeeeerenee renas 186 3.2.3 Tratamento constitucional............... cer reeeereeeeeertees 187 3.2.4 Investidura........... rece teeeecereeeeeerreeeereeere rear ceeeeerrenee ceras 188 3.2.4.1 Promotor ad-hoc... eee eerteeeeereeeecereeeeereeee ceras 188 3.2.5 Abrangência e organização do Ministério Público... 188 3.2.5.1 Ministério Público Eleitoral... teres 188 3.2.5.2 Ministério Público junto ao Tribunal de Contas................. 189 3.2.5.3 Ministério Público Militar... eretas 189 3.2.6 Missão institucional... rece cereeeeereeeecereeeerereeeeerenens 190 3.2.7 Princípios institucionais... re ereee errar eeeee teares 191 3.2.7.1 Princípio da unidade... erre eereeeeee eee rereeeereaees 191 3.2.7.2 Princípio da indivisibilidade.............. eee cereais 191 3.2.7.3 Independência funcional... erre teeeeerreereereeeeereeemeereeseeereseeeereseeeereseneeress 192 3.2.8 Princípio do promotor natural... eee 194 3.2.9 Autonomia funcional, administrativa e financeira do MP... 195 3.2.10 Funções institucionais do Ministério Público.................... site 197 3.2.11 Acordo de não-persecução penal... estan 199 3.2.12 Investigação criminal pelo Ministério Público e teoria dos poderes implícitos... terre cereeeeer tree cereeerereeeeeceneeerereeee ceras 200 3.2.13 Prisão de membros do MP... ereta aeerereeetana 205 3.2.14 Ministério Público Militar... eee reenere ereta 205 3.3 ADVOCACIA PÚBLICA... tremer reemreerreeeareemmermeeermas 206 3.3.1 Organização da Advocacia Geral da União... 207 3.3.2 O Advogado-Geral da União... eee cermeeeeaes 207 3.3.3 Advocacia-Geral dos Estados e do Distrito Federal... 208 ERA AD (O [67 AV TA VR 209 3.5 DEFENSORIA PÚBLICA... eretas 210 3.5.1 Custos vulnerabilis................ eee eeeteeeeeceeeeerereeeecereeeerereeeee rasa 212 3.5.2 Inovação do pacote anticrime............ recem eeee centenas 212 4 ADMINISTRAÇÃO MILITAR EM JUÍZO 214 4.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MILITAR.......... eee 214 4.2 PROCESSOS JUDICIAIS... eee eeeeeereeree res 214 4.3 PROCESSOS JUDICIAIS NA QUESTÃO MILITAR... eee 215 4.4 PRESTAÇÃO DE SUBSÍDIOS PARA A DEFESA E A RELAÇÃO COM A AGU................ 219 4.4.1 Defesa na Justiça Militar... riterertereereeeeerereereemeereseeereeeereerereseeeseerreseeeenas 219 4.4.1.1 Prestação de subsídios... ir iremos reeeeeerese eres rena rreseeranaates 220 4.4.2 Advocacia Geral da União em relação à Justiça Militar... 221 4.4.2.1 Prestação de subsídios... ir iteeriereeeeeeeereeeaeeee erre renee erre reererrenaeta 222 4.4.3 Consultoria jurídica... eretas cereeeeereeeecereeeererereee renas 223 4.44 A Defensoria Pública e as Assessorias de Apoio para Assuntos BU [a(o | [of o 226 4.5 ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO NO QUE SE REFERE AO CUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS............itttrtrereeemeemeeeermerereereeeeeeeremeemeeeasemmr mermo reererere rrenan 227 5 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES 228 6 REFERÊNCIAS...... «229 APRESENTAÇÃO A disciplina de Direito Administrativo tem o condãode expor aos alunos os principais temas do ordenamento jurídico em relação ao contexto das "regras do jogo” da Administração Púbica. Nesse sentido, busca-se entender o funcionamento da máquina estatal, a partir dos objetivos de um gestor público de carreira. Para atendimento da finalidade colimada, a disciplina está dividida em duas unidades didáticas: Direito Administrativo propriamente dito e Contencioso Judicial. A unidade didática correspondente ao Direito Administrativo, traz as bases da formação do conhecimento acerca da Administração Pública, buscando o entendimento do Estado, em sua legitimidade e em suas estruturas, desde seus princípios norteadores até as entregas de serviços públicos. A unidade didática correspondente ao Contencioso Judicial, por sua vez, apresenta os órgãos que formam a estrutura da Justiça brasileira, como são formados, suas atribuições e suas relações, a fim de entregar um deslinde adequado para as lides ocorridas na sociedade. Bons estudos! Unidade 1 DIREITO ADMINISTRATIVO A partir da perspectiva do saber-fazer, são apresentados os seguintes objetivos de aprendizagem: Saber: Y / A s Compreender a estrutura, organização e as atividades da Administração Pública Federal. Compreender, distinguir e explicar as funções do administrador da coisa pública, de acordo com os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais dominantes no ordenamento jurídico, com o fim de promover a eficiência no exercício das atividades administrativas nas Organizações Militares do Exército Brasileiro. Identificar o sistema jurídico que rege o Direito Administrativo, conforme ensinamentos doutrinários vigentes, para bem cumprir as funções de Assessor de Estado Maior e Ordenador de Despesas. Analisar a legislação pertinente, visando a integração do conhecimento adquirido com as atividades que serão desenvolvidas nas OM, especialmente na seara da administração de recursos públicos. Descrever os principais aspectos do Estado e da administração pública, compreender o serviço público federal, a administração indireta no Brasil e o papel do servidor público. Expor os princípios do Direito Administrativo. Classificar os princípios constitucionais e infraconstitucionais do Direito Administrativo, de acordo com a Constituição Federal de 1988, aplicando-os nas atividades diárias. « 0 4 a s 4 Apresentar os diversos tipos e formas de controle a que se submete a Administração Pública. Descrever o sistema de controle administrativo. Analisar o sistema de controle legislativo e o protagonismo do Tribunal de Contas da União. Compreender as normas inerentes ao processo administrativo, com ênfase nos procedimentos utilizados na administração militar. Conhecer o procedimento de apuração de dano ao erário e de ressarcimento de valores recebidos indevidamente. Direito Administrativo 1 CONTEXTUALIZAÇÃO O estudo sobre o Estado, a Administração Pública Federal e o Direito Administrativo é de extrema importância para o desenvolvimento de uma sociedade democrática e justa. Conhecer a estrutura do Estado e sua organização política, bem como as normas e princípios que regem a Administração Pública Federal e o Direito Administrativo, é fundamental para a compreensão dos direitos e deveres dos cidadãos. O estudo dessas áreas permite compreender como os recursos públicos são geridos e como as políticas públicas são implementadas, possibilitando um maior controle social sobre as ações do Estado. Além disso, é através do Direito Administrativo que são estabelecidos os limites e as responsabilidades dos agentes públicos, evitando abusos de poder e garantindo a eficiência na prestação de serviços públicos. O Estado é uma entidade política soberana que exerce o poder sobre uma determinada sociedade. Ele é responsável por garantir a ordem pública, proteger os direitos dos cidadãos, promover o bem-estar social e econômico, entre outras funções. A administração pública é o conjunto de órgãos, serviços e agentes públicos que atuam em nome do Estado, com o objetivo de executar políticas públicas e garantir a prestação de serviços à população. A Administração Pública Federal é o conjunto de órgãos e entidades da União que têm como finalidade a realização das atividades administrativas do Estado brasileiro. Ela é responsável por gerir recursos públicos, regulamentar atividades econômicas, promover o desenvolvimento social e econômico do país, entre outras atribuições. O Direito Administrativo é um ramo do direito que se dedica ao estudo das normas e princípios que regem a Administração Pública. Ele estabelece regras para a atuação dos agentes públicos, a gestão dos recursos públicos, a contratação de serviços e obras, entre outras questões. A importância do Estado, da Administração Pública Federal e do Direito Administrativo está relacionada à garantia da legalidade, transparência e eficiência na atuação do poder público. A existência de normas e princípios que orientam a atuação dos agentes públicos é essencial para a proteção dos direitos dos cidadãos e para o bom funcionamento das instituições democráticas. Além disso, a Administração Pública Federal é responsável pela implementação de políticas públicas que têm impacto direto na vida das pessoas, como saúde, educação, segurança, entre outras áreas. SUMÁRIO Direito Administrativo Em resumo, o estudo sobre o Estado, a Administração Pública Federal e o Direito Administrativo é fundamental para o exercício da cidadania, para a compreensão do funcionamento do Estado e para a atuação profissional em áreas relacionadas ao setor público. 2 INTRODUÇÃO AO DIREITO . ADMINISTRATIVO E À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 2.1 O QUE É O DIREITO? “Direito”, epistemologicamente, é o complexo de normas que regem o Estado e a própria vida em sociedade. Todas elas necessárias para que haja uma coexistência pacífica entre as pessoas e que haja condições para o desenvolvimento político, filosófico e, propriamente, social de uma comunidade. Dessa maneira, o Direito fertiliza o terreno em que a coletividade evoluiu em sua autoconsciência, mas também em relacionamentos internos e externos (com outros grupos). É importante que se entenda também que essas normas consideradas como Direito, são aquelas que têm força coercitiva, uma vez que são impostas pelo Estado, que é o legítimo detentor da capacidade de exercício da força. As normas vigentes em determinado período histórico são o que se chama de Direito posto. Apesar de, tecnicamente, terem conceitos diferentes, para o entendimento simplificado: é aquela estrutura social que tem a permissão para o uso da violência, inclusive, contra seus próprios cidadãos, quando desobedientes às normas. 2.1.1 Divisões do direito O Direito, para fins didáticos, pode ser dividido em “ramos” ou “partes”, conforme a sua destinação, e pode ser interno, internacional, público ou privado. SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 1 —- RAMOS DO DIREITO E SUAS DEFINIÇÕES RAMO DO DIREITO DEFINIÇÃO Interno Relações dentro do território nacional. Internacional Relações externas ao país, com outros Estados ou pessoas estrangeiras. Atuação do Estado buscando a satisfação do interesse público. Público É a disciplina normativa do Estado. Ex.: Administrativo, tributário e constitucional. Relações particulares, busca-se um j interesse privado. Privado P Ex.: Civil, empresarial e trabalho. FONTE: O autor (2024). 2.1.2 O direito administrativo Direito Administrativo é um ramo do Direito Público Interno. Ele possui como objeto: 1. Os órgãos, entes, agentes púbicos e pessoas jurídicas administrativas, integrantes da Administração Pública. 2. A atividade jurídica passível de ser exercida por ela mesma, ou seja, aquela não contenciosa. 3. Os bens públicos. O Direito nesse ínterimé responsável por reger as relações atinentes a esses objetos, entre si e com os administrados, visando sempre a consecução dos fins desejados pelo Estado. Na definição de Meirelles (2018, p. 48), 0 conceito de Direito Administrativo brasileiro sintetiza-se no “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Pode-se também resumir o conceito desse ramo do Direito em: SUMÁRIO Direito Administrativo “Conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública”. (Medauar, 2001, p. 29). 2.1.3 O direito administrativo e a ciência da administração pública Importa notar que há diferença entre dois estudos: o Direito Administrativo e a Ciência da Administração Pública, podendo ser sintetizados da seguinte maneira: TABELA 2 — DIFERENÇAS ENTRE DIREITO ADMINISTRATIVO E CIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Direito Administrativo Ciência da Administração Pública Pertence às ciências jurídicas É uma ciência própria Caráter normativo Caráter social Estudo de princípios e regras Estudo de técnicas de gestão do Direito pública Estabelece limites para a É subordinado a esses limites Administração Pública estabelecidos Princípios basilares do Direito Princípios basilares da Administrativo: Administração como ciência: * Supremacia do interesse * Planejamento público * Preparação dos trabalhadores * Indisponibilidade do * Controle interesse público * Execução FONTE: O autor (2024). 2.1.4 Codificação Uma das principais características do Direito Administrativo brasileiro é a sua não codificação, ou seja, não há um livro, um compêndio de leis administrativas, como há em outros ramos do Direito, a exemplo do Código Civil. As normas do ordenamento administrativo são extraídas, portanto, da Constituição e de leis esparsas de nível federal, estadual e municipal. SUMÁRIO Direito Administrativo Essas leis esparsas, tratadas por assuntos específicos relacionados a um tema, é que podem ser entendidas como codificadas, a exemplo do Código Aeronáutico (Lei n. 7565/86), Código de Águas (Decreto n. 24643/34), e da Lei do Processo Administrativo (Lei n. 9784/99). Essa situação coaduna com a nossa escolha de fonte primária do Direito Administrativo brasileiro, que é a Lei, obedecendo a nosso sistema clássico de Civil Law, ou de “Império da Lei”, diferentemente de modelos como o americano, com forte tendência ao Common Law, em que as decisões judiciais coordenam o sistema jurídico, o que é chamado de modelo do stare decisis, criando os precedentes, que são uma fonte direta e vinculante para o julgamento de casos futuros. No entanto, apesar dessa escolha, isso não exclui a tendência moderna do Direito brasileiro em também obedecer a um sistema de precedentes, causando o que se entende como sincretismo entre Civile Common Law, e isso é exemplificado no sistema de súmulas vinculantes, previstas no Art. 103-A, CF: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei (Brasil, 1988). Dessa forma, as decisões judiciais, adquirem, também uma força cogente para a Administração Pública. Para entendimento didático segue um quadro sobre a evolução do ordenamento jurídico para a codificação de um tema: TABELA 3 - EVOLUÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO PARA A CODIFICAÇÃO Fase da Distribuídas em diplomas legislativos esparsos, sem a nenhum sentido de sistematização. legislação esparsa o P Ex.: Direito Ambiental no Brasil. SUMÁRIO Direito Administrativo Codificação parcial da legislação. “A consolidação não se caracteriza como um verdadeiro código, na medida em que lhe faltam Fase da a unidade lógica e a sistematização racional, consolidação | impossíveis de se obter com a simples justaposição de leis distintas” (Mazza, 2022, p. 148). Ex.: Direito do Trabalho no Brasil, por meio da Consolidação das Leis do Trabalho. “Dá-se a codificação do Direito por meio da organização, em diploma legislativo único, dos princípios e regras mais relevantes para aquele ramo” (Mazza, 2022, p. 148). Fase da No entanto, isso não exclui a possibilidade de codificação | existência concomitante de outras leis que tratem daquele tema. Ex.: Direito Civil no Brasil, há o Código Civil que codifica o tema, mas também leis esparsas como a Lei de Locações (Lei n. 8245/91). FONTE: O autor (2024). 2.1.5 Metodologia de estudo Para facilitação do estudo do Direito Administrativo, com sua própria sistematização, a doutrina classifica alguns critérios, conforme: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 4 — CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO CRITÉRIO DEFINIÇÃO Critério Legalista Também chamado de exegético, francês, empírico e caótico. Estudo das leis vigentes no país. “Esse critério foi fruto de um período histórico em que houve uma grande codificação das leis, notadamente no século XIX” (Di Pietro, 2010, p. 54). Não prevaleceu no Brasil, porque aqui se estudam outras fontes normativas, a exemplo dos princípios, doutrina, jurisprudência e costumes. Também, há uma transferência ao legislador de questões técnicas, próprias do Direito Administrativo. Critério do Poder Executivo Atuação do Estado por meio das leis que disciplinam o Poder Executivo. Não prevaleceu no Brasil porque exclui as demais funções administrativas exercidas por outros Poderes, além das atividades atípicas (legislativas e jurisdicionais) que o Poder Executivo também executa. Critério das Relações Jurídicas Disciplina das relações jurídicas entre Poder Público e o particular. e gestão de bens públicos. Também, existem relações jurídicas entre o Poder Público e o particular entre diversos ramos jurídicos, não só o do Direito Administrativo. Critério do Serviço Público O objeto do estudo seria, justamente, as relações vinculadas ao serviço público prestado pela Administração. Não prevaleceu no Brasil porque a Administração Pública desempenha diversas atividades de outras naturezas, como o poder de polícia, o fomento e a atividade econômica (de modo excepcional). SUMÁRIO Direito Administrativo Critério Teleológico Também chamado de finalista. Sistema composto por princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado no cumprimento dos seus fins. Foi acolhido no Brasil, mas entendeu-se que era necessária uma complementação, uma vez que há dificuldade em se estabelecer propriamente todos os fins do Estado. Critério Negativo Aquilo que é residual em relação à função legislativa e judiciária, ou seja, é um critério de exclusão. Foi acolhido no Brasil, mas entendeu-se que era necessária uma complementação, uma vez que não se fala o que é, propriamente, a atividade administrativa, e sim, o que ela não é. Critério da Distinção Diferencia a atividade jurídica da atividade social do Estado. O Direito Administrativo se preocupa com a atividade jurídica do Estado. Foi acolhido no Brasil, mas entendeu-se que era necessária uma complementação. Critério da Administração Pública Também chamado de critério técnico-científico. Sistema de princípios jurídicos que formam o regime jurídico administrativo, vinculando o exercício da atividade administrativa que é voltada à consecução dos fins desejados peloEstado. Os fins do Estado são definidos pelo Direito Constitucional. As atividades administrativas são realizadas de forma direta, concreta e imediata. ç . . . Brasil FONTE: O autor (2024). Em relação a realização da atividade administrativa, pode-se definir que ela é praticada da seguinte maneira: a) Direta: atuação do Estado independe de provocação. Exclui a função jurisdicional, que precisa ser provocada; SUMÁRIO Direito Administrativo b) Concreta: efeitos tangíveis a destinatários determinados. Exclui a função legislativa, que é abstrata; c) Imediata: atividade jurídica do Estado. Exclui a função social, que é mediata. 2.2 ORIGEM HISTÓRICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo, assim como diversas disciplinas de base essencialmente filosófica, tem raízes gregas, que perpassam pensadores como: Platão - o projeto político deve ser permeado pela razão, o aprendizado leva o homem à “Verdade” e ao "Bem”. O poder deve ser exercido como missão da aquisição de sabedoria e não como ambição pelo próprio poder. Aristóteles - concepção organizacionista do Estado. O Estado é um organismo do qual os indivíduos são membros. Assim, o indivíduo não é um ser autônomo, ele é parte da totalidade social, por isso precisa obedecer a uma ordem de convívio. Daí nasce a necessidade de um poder político. O poder político define quem está autorizado a participar do poder, ou seja, quem pode ser considerado cidadão, diferenciado do restante dos habitantes da cidade por tomar parte nessa mesma autoridade política. Da definição da classe dos cidadãos, ou seja, como eles podem interferir no poder político, conceituam-se as formas de governo. Para Aristóteles essas formas podem ser justas ou injustas. O critério não consiste na quantidade de indivíduos que estão no poder, e sim no interesse do que fazer com esse poder. Há governos de muitos, justos. Há governo de muitos injustos, Há governo de um, justo. Há governo de um, injusto: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 5 — FORMAS DE GOVERNO JUSTAS X FORMAS DE GOVERNO INJUSTAS Formas de Governo Justas Formas de Governo Injustas Poder político é Poder político é À exercido por um exercido por um só, Monarquia nr e as E - SA Realeza) único indivíduo de Tirania mas oprimindo seus ( forma justa, visando o governados, visa seu interesse do povo. próprio interesse. Governo de uma minoria que visa O Governo de uma elite bem da classe no Aristocracia | virtuosa, promovendo | Oligarquia | poder, protegendo o bem do estado. seus interesses, principalmente os econômicos. Envolvimento de Governo de muitos, muitos na tomada de mas que visam seus República | decisões políticas, por Demagogia próprios interesses, (Politea) meio de participação manipulando o direta, visando o bem sistema para que se comum. perpetuem no poder. FONTE: O autor (2024). Tempos depois, tivemos a ascensão romana com uma sedimentação do Direito Público: Políbio - República romana é o modelo ideal. Equilíbrio entre monarquia (representadas pela autoridade dos cônsules), aristocracia (garantidas pela existência do Senado) e democracia (asseguradas pelo respeito aos interesses e direitos dos cidadãos). É a chamada Teoria do Governo Misto, que estabelece que mesmo as formas boas de governo, individualmente, são instáveis, tendendo à degeneração. Ajunção da Monarquia, Democracia e Aristocracia, permite queo monarca esteja sujeito ao controle do povo, sendo o povo, por sua vez, controlado por um Senado. Coma queda do Império Romano do Ocidente, a permanência do Império Romano do Oriente (Bizantino), e a ascensão dos germanos ao poder na Europa medieval, tivemos um robustecimento do pensamento político administrativo com a sedimentação da filosofia católica por conta do helenismo (quando a SUMÁRIO Direito Administrativo Macedônia espalha o modo grego de viver pelo mundo) praticado pelo Império Bizantino. Há uma conciliação entre essa filosofia e a religião. Santo Agostinho - Poder Temporal deve estar a serviço do Poder Clerical. A formação da sociedade é um meio pelo qual os homens buscam amenizar os efeitos da corrupção originada pela queda de seus primeiros pais (Adão e Eva). A legitimação da autoridade política se dá por meio da autoridade divina, havendo, portanto, uma validação da dimensão política da Igreja, originando uma cultura clerical, que submete as leis civis às leis divinas. Dessa forma a Igreja está acima do Estado. Há uma diferenciação de dois conceitos: TABELA 6 — DIFERENÇA ENTRE CIDADE DOS HOMENS E CIDADE DE DEUS Cidade dos homens Cidade de Deus A sociedade humana, falível Reino da perfeição regido pela por natureza lei eterna e perfeita de Deus FONTE: O autor (2024). A Igreja é figura terrena da Cidade de Deus, capaz portanto de intermediar o eterno e o temporal, como conhece o criador, é capaz de trazer a felicidade à sociedade, por meio da autoridade clerical. Ainda, se a autoridade política terrena contraria a vontade do criador ela é injusta e deve ser desobedecida. São Tomás de Aquino - a função da autoridade política é ordenar os homens. O modelo monárquico tem inspiração divina porque Deus governa os homens como o rei governa a cidade, Deus é legislador e juiz, submete todas as coisas à sua unidade e comando. Assim, para que a sociedade funcione bem, há necessidade de um rei que concentra todos os poderes sobre sua própria autoridade. No entanto, isso não dá permissão a uma tirania! O tirano mira seu próprio bem, não o do povo, não estabelece leis justas, usa a violência para impor sua vontade. O povo, inclusive, nesse caso, tem dever de se opor a um tirano. A ressalva é que para que isso seja possível, todo o povo deve se levantar, e não apenas parcela dele, pois isso fomenta a divisão, o que leva à anarquia. São Tomás de Aquino estabelece critérios para que um governo seja classificado como justo: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 7 - CRITÉRIOS DE UM GOVERNO JUSTO PARA SÃO TOMÁS DE AQUINO Leis E Essas leis O poder Essa é a humanas E das regras | Autoridade - o recebem real não é condição precisam estabelecidas secular preceitos soberano, para que estar de pela Igreja | precisa estar , das a “1, | está contido o governo acordo com (lei divina submetida à sl sagradas no poder do | humano atinja a lei de revelada). Igreja. Deus escrituras. papa. o Bem. FONTE: O autor (2024). Ainda, estabelece algumas bases para o Poder do Estado, criando as chamadas Justiça Distributiva e Justiça Comutativa: Justiça Distributiva: repartição da riqueza material em relação aos bens comuns. Justiça Comutativa: relações estabelecidas entre os indivíduos. Dessa forma, o Direito, é o objeto da Justiça, sendo justo aquele que se comporta conforme o Direito. A Justiça é dar a cada qual o que lhe pertence segundo o Direito, aliar a Justiça, a fé e a razão são o caminho para consecução do interesse da sociedade. Guilherme de Ockham - estabelece uma rigorosa separação entre fé e razão. Para ele, a Igreja decai ao adentrar no poder secular, o poder secular torna a instituição mundana. A missão do Papa, como sucessor de Pedro é de zelar para que a Igreja se mantenha aos preceitos de Cristo, principalmente no que tange a servir, e não dominar. Dessa forma, a competência do poder temporal pertence ao rei e não ao Papa. Há uma necessidade de reforma na Igreja para que ela recupere sua essência cristã, baseando-se em alguns preceitos que necessariamente a afasta do poder temporal: Há um caráter funesto na teocracia. Há uma falibilidade humana do Papa. O amor é o único mandamento que deve reger os leigos. A pobreza é o modo de vida autenticamente evangélico. Nesse ponto há o início de uma crise da escolástica (Filosofia política propostapor Santo Agostinho), analisando-se o vislumbre dos seguintes pontos: SUMÁRIO Direito Administrativo Ruptura entre ordem mundana e ordem espiritual. Ruptura entre poder político e poder eclesiástico. Ruptura entre Direito Civil e Direito Canônico. Florescimento do pensamento renascentista: autonomia da razão, valorização do indivíduo, crítica aos poderes tradicionais. Marsílio de Pádua - Marca o fim do pensamento medieval e o início do pensamento moderno. A soberania não é só política, a soberania é popular, as leis não são de caráter natural (eternas e universais) conhecidas pela razão e pelas escrituras, e interpretadas pela Igreja, a Lei, na verdade, é aquela estabelecida pelo povo. São conceitos básicos desse pensamento político: TABELA 8 — PENSAMENTO MODERNO Fim d Poder temporal deriva diretamente do povo, e escoléstica não de Deus, por isso o Estado tem um caráter laico. Delimitado territorialmente, construído com base Estado na razão e na vontade humana. É submetido a nacional uma autoridade própria, exclusivamente política, não estando vinculado à autoridade religiosa. Estado não existe para realização de uma ordem - . providencial, e sim, para atender às finalidades Razão * Fé = a humanas e terrenas: regulação da convivência social e promoção da felicidade geral. Afasta-se da perspectiva tomista. Lei civil * Lei Antecipa: eterna Locke (contrato social) e Rousseau (soberania popular), eis que o verdadeiro legislador é o povo. FONTE: O autor (2024). Na Idade Moderna ocidental, um dos pensamentos mais influentes surge com o filósofo Charles-Louis de Secondat, ou Charles de Montesquieu, mais conhecido como Barão de Montesquieu. Ele trouxe à tona, novamente, os preceitos clássicos helênicos, renovados em sua obra “O Espírito das Leis (L'Espirit des Lois)”, contendo a sua teoria da separação dos poderes, um dos maiores marcos para a consecução do Direito Administrativo em sua configuração atual. SUMÁRIO Direito Administrativo Isso porque, houve uma sedimentação concreta de uma barreira ao Estado Absolutista, de um monarca que não errava e que a tudo dominava, o império do "Estado sou Eu (L' Etat cest moi)" e do “O que agrada o Rei, tem força de Lei (Quod principi placuit, legis habet vigorem)”. Essa visão de filosofia política, trouxe fundamentação à Revolução Francesa, em 1789, o que permitiu, de fato, uma consolidação na divisão dos poderes entre Executivo e Legislativo e, posteriormente, nos Estados Unidos, o Judiciário. A partir disso, houve a necessidade de criação de órgãos públicos, passíveis de administrar o Estado, mas com controle do atual detentor do poder soberano: o povo. Daí surgindo a necessidade de normas específicas para esse sistema: o Direito Administrativo. 2.2.1 Origem histórica do direito administrativo no Brasil O Direito Administrativo brasileiro tem como seu marco, o início de uma cadeira própria nos cursos jurídicos a partir de 1851, sob a égide do Decreto Imperial n. 608: "Autorisa o Governo para dar novos Estatutos aos Cursos Jurídicos e às Escolas de Medicina; assim como a crear mais duas Cadeiras, huma de Direito Administrativo, e outra de Direito Romano” (Brasil, 1851). Não obstante, as maiores regulações do Direito Administrativo, tradicionalmente se deram com a consecução de novas constituições: TABELA 9 — AS CONSTITUIÇÕES E AS REGULAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Ano | Nome doutrinário Evolução 1824 Constituição Estabelecia a competência do Imperador Imperial para nomear os empregados civis e políticos. Constituição da o S DULI 1891 , s Normas gerais para a Administração Pública. República SUMÁRIO Direito Administrativo 1934 Constituição Varguista Normas atinentes aos servidores públicos (à época chamados de funcionários públicos), inclusive estabelecendo um estatuto regulamentador, e criando no Brasil um dos maiores instrumentos de probidade administrativa: o concurso público, baseado em provas e provas e títulos. Ressaltando que é justamente o concurso público, que traz, abstratamente, capacidade para que os atos praticados pelos servidores públicos tenham independência em relação às ingerências políticas. 1946 Constituição Liberal Abarcou a Teoria da Responsabilidade Objetiva, a qual permitia o ressarcimento por dano praticado pela Administração Pública, sem apontamento de dolo ou culpa do Estado, necessitando, para tanto, somente do apontamento do próprio dano e do nexo causal. 1967 Constituição Militar Aumentou a quantidade de regras as quais os agentes públicos estavam submetidos, inclusive abarcando os do Legislativo e do Judiciário, bem como os de todos os níveis dos entes federados (União, Estados e Municípios). 1988 Constituição Cidadã Atualizou as normas relativas aos servidores públicos, além dos princípios básicos aos quais a Administração Pública está adstrita. Notadamente, criou o que se chama de Teoria Geral do Direito Administrativo. FONTE: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo 3 O ESTADO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA 3.1 DEFINIÇÕES BÁSICAS SOBRE O ESTADO 3.1.1 O que é o Estado? Para que se entenda a Administração Pública deve-se buscar categorizar os conceitos de Estado e de Governo, ainda que de forma superficial, mas no intuito de se estabelecer marcos iniciais para o estudo do Direito Administrativo. 3.1.1.1 Contexto histórico Para a historiografia tradicional, a Idade Moderna inicia a partir da queda de Constantinopla, em 1453, capital do Império Bizantino, polo comercial entre Ocidente e Oriente, e, na época, uma das cidades mais importantes do mundo. A queda de Constantinopla, em 1453, marcou o fim do Império Bizantino, que durou mais de mil anos. O Império era um importante centro político, cultural e econômico no mundo antigo e medieval, com uma grande influência na arte, filosofia, religião e ciência. A cidade de Constantinopla, hoje conhecida como Istambul, foi sitiada pelos otomanos durante vários meses, até que finalmente caiu, pelas mãos de Mehmed II, "O Conquistador”, dominou a cidade após entrar nela por um pequeno vão nas muralhas até então inexpugnáveis de Kerkoporta. Esse evento teve um impacto significativo na história europeia, pois permitiu que o Império Otomano se expandisse para o oeste, ameaçando a hegemonia das potências europeias na época. As novas circunstâncias dificultaram as pretensões europeias em relação ao uso das tradicionais rotas comerciais, no Estreito de Bósforo, ligando o Mar Negro ao Mediterrâneo. Essas dificuldades forçaram uma expansão ultramarina por parte dos reinos europeus, inicialmente por Portugal e Espanha, ultrapassando o antigo monopólio comercial das cidades italianas como Gênova e Veneza. SUMÁRIO Direito Administrativo A Europa, de fato, tornara-se com isso, o centro articulador das conquistas comerciais e avanços tecnológicos do mundo, tais quais, os avanços na comunicação e transportes, o aumento do fluxo comercial com o Oriente e a invenção da imprensa. Essa nova estrutura teve como consequência o desmantelamento do antigo sistema feudal, já que nele, não havia uma estrutura política centralizadora e catalisadora de recursos. Essa estrutura possibilitou a construção dos chamados Estados Nacionais. Nesse período, entre os séculos XIIl a XVII, surgiu, portanto, uma nova forma de organização política, consolidada a partir, principalmente, da ideia de uma autoridade única soberana, o príncipe, poder central, político e militar, de um território. Essa estrutura manteve-se entre períodos de estabilidade e de guerras por conta da expansão desses Estados, até um dos eventos mais importantes da história europeia, que é a Guerra dos Trinta Anos, ocorrida entre 1618 e 1648,contextualizada por uma tradicional supremacia da Dinastia Habsburgo no continente e pela ascensão da Reforma Protestante. Também chamada a Casa da Áustria, foi uma das famílias mais importantes da história da Europa, uma vez que por séculos, entre disputas militares e enlaces matrimoniais, estendeu seus domínios sobre a Áustria, Estíria, Países Baixos, Luxemburgo, Borgonha, Castela, Aragão, Hungria, Boêmia, Nápoles, Sicília e Sardenha. O vasto território e poder da Dinastia Habsburgo criava um clima de tensões nacionais, dinásticas e agora, religiosas uma vez que a Reforma Protestante possibilitou o alinhamento de inúmeros atores europeus, contra e a favor da família. Em 1648, o fim da Guerra dos 30 anos é marcado pela assinatura do Tratado da Westfália que objetivava garantir o sistema de estados nacionais soberanos e independentes, com suas novas características básicas de formação. SUMÁRIO Direito Administrativo 3.1.1.2 Elementos do Estado Para a compreensão do que é o Estado, cabe precisar o seu esqueleto básico, portanto, de quais elementos ele é formado. Nesse sentido: TABELA 10 — ELEMENTOS FORMADORES DO ESTADO ELEMENTOS CONCEITO Dimensão pessoal do Estado. “Conjunto de indivíduos unidos para formação da Vontade Geral do grupo organizado” (Mazza, 2022, p. 128). Não se deve confundir o conceito de povo com: Povo População Nação Quando esses indivíduos possuem, em comum, pontos culturais, religiosos, étnicos, idiomáticos e/ ou de sentimento de nacionalidade. Espaço geográfico de permanência de determinada população, onde o Estado tem seu poder definido e também onde se marca o seu limite de atuação, frente Território ao poder de outro Estado. Conjunto de indivíduos reunidos sob a égide de um poder central e circunscritos em um determinado local. Dessa forma, não se concebe dois Estados exercendo seu poder soberano em um mesmo território. Exercício do poder incontestável pelo Estado. Gere seus próprios objetivos políticos. Exerce controle de seus recursos. Soberania Legítimo detentor da força. Segundo o clássico conceito de Jean Bodin, não é limitado internamente por outros poderes, sejam internos ou externos, portanto, exercendo a sua capacidade de autodeterminação e não conhecendo autoridade superior a ele. SUMÁRIO Direito Administrativo Autoridade organizada de uma unidade política, responsável por regrar a população do Estado, exercendo sua autoridade. Governo Dessa forma, é o comando direcionador do Estado, sua atividade diretiva. FONTE: O autor (2024). Dessa forma, um conceito básico de Estado é fornecido por Mazza (2022, p. 128): “Estado é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo”. 3.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Administração, etimologicamente, vem do latim, da preposição ad e do verbo ministro-as-are, que significa servir, executar, e, de ad manus trabere, que envolve ideia de direção ou gestão (Silva, 2016). Já a administração pública (em minúsculo) é a gestão da máquina pública, o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. Logo, aquele conjunto de atividades públicas preponderantemente executórias, que gerem os interesses do povo, pelo povo e para o povo (Fernandes, 2022). No mesmo sentido, pode-se dizer que é gestão pública, a estruturação da máquina do Estado para a realização dos planos do governo. 3.2.1 Classificações de administração pública Há alguns sentidos clássicos para o entendimento da Administração Pública: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 11 — SENTIDOS CLÁSSICOS DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Também chamado de orgânico ou formal. Sentido Subjeti entiedo SuBJetvo Conjunto dos órgãos, entidades e agentes públicos que exercem a função administrativa. Também chamada de material ou funcional. Sentido Objetivo .. J Trata da atividade estatal que visa atender concretamente o interesse público. Conjunto de vínculos entre a Administração e seus Introversa agentes. Conjunto de vínculos entre a Administração e os Extroversa particulares. FONTE: O autor (2024). 3.2.2 Administração burocrática vs. administração gerencial A Administração Pública está em constante evolução, visto que acompanha a própria evolução do Estado, que está ligada também à evolução da sociedade. Dessa forma há alguns modelos teóricos da administração pública que podem ser sistematizados em Administração Patrimonialista, Administração Burocrática, Administração Gerencial. 3.2.2.1 Administração patrimonialista Frases de síntese: The king can do no wrong e L'Etat cest moi (Rei Sol, Luis XIV). Ideia-força: Administração Clientelista. Este modelo de administração pública é baseado nos modelos de Estados Absolutistas, fortemente firmados nos séculos XVII e XVIII, quando o patrimônio do monarca se misturava com o patrimônio público, praticamente inexistindo uma linha na distinção entre bem público e bem privado (Campelo, 2010, p. 299). O vínculo do Estado se dá sem um apego referencial ao interesse público. O vínculo do Estado se dá sem um apego referencial ao interesse público, havendo prioridades em relação ao interesse privado daqueles que tinham a titularidade do Poder Público, eis que o Estado era uma ferramenta usada como extensão do poder da própria pessoa que o comandava. SUMÁRIO Direito Administrativo 3.2.2.2 Administração burocrática Frase síntese: A Burocracia é o único modo de organizar eficientemente um grande número de pessoas, e, assim, expande-se inevitavelmente com o crescimento econômico e político. Ideia-força: Administração Procedimental-formal. Criada pelos estudos de Max Weber, afirma primordialmente que os bens do detentor do poder devem ser separados dos bens do Estado, ou seja, devem existir bens propriamente públicos. No Direito Administrativo brasileiro, podem-se observar as seguintes características dessa fase: TABELA 12 — CARACTERÍSTICAS DA FASE DA ADMINISTRAÇÃO BUROCRÁTICA Constituição de 1891 até a emenda 19/98 da Constituição de 1988. Período-base Argumento de autoridade Legalidade. Hierarquia. Subordinação entre órgãos e agentes. Valores S 9 9 Forma. Processo. A Processos e ritos. Enfase Ro. Autorreferência. Seleção de pessoal Competência técnica. Fundamento da - Função desempenhada. remuneração Concurso público. Processo administrativo. Controle Sobre os meios da administração. Exemplo de norma tei-de-hicitações(tei-n4433-de-2023)- FONTE: O autor (2024). Institutos relacionados 3.2.2.3 Administração gerencial Frase síntese: “There is no such thing as public money; there is only taxpayers money”. Ideia-força: Governança consensual. SUMÁRIO Criada pelos estudos de Max Weber, afirma primordialmente que os bens do detentor do poder devem ser separados dos bens do Estado, ou seja, devem existir bens propriamente públicos. Direito Administrativo A administração gerencial vem de uma ideia utilizada no governo da Inglaterra e, posteriormente, dos EUA, e tem uma forte ligação com a concepção neoliberal de Estado Mínimo, não de outra forma, sua vinda para o Brasil se deu na década de 90, com o governo Fernando Henrique Cardoso, essencialmente posta no direito brasileiro na emenda 19/98, conforme explicita Lima (2000, p. 38): Reforma administrativa, como ficou conhecida a Emenda nº19/98 tenha sido, preponderantemente, a reforma do regime jurídico dos servidores públicos, a fim de adequá-lo às novas exigências da dinâmica administrativa, a introdução no texto constitucional do princípio da eficiência, à semelhança do que fez o artigo 103 da Constituição espanhola, e já presente em nossa legislação infralegal, foi de importânciafundamental para nortear toda a reforma do aparelhamento do Estado, marcando a tônica da Administração Gerencial. No entanto, no regime militar, já estavam presentes algumas ideias que dariam ensejo ao modelo gerencial, principalmente com o advento do Decreto-Lei n. 200/67, que promoveu a descentralização administrativa, ou seja, a Administração Indireta: autarquias, fundações públicas e as empresas estatais. Conforme, Mazza (2022, p. 100), “o fim dessa reforma administrativa, portanto, foi de atribuir maior agilidade e eficiência na atuação administrativa, na busca pela obtenção de resultados, em detrimento de processos e ritos, e estimulando a participação popular na gestão pública”. Consoante à própria ideia de Estado neoliberal, tenta-se com a Administração Gerencial, que as atividades promovidas pelo Poder Público estejam restritas aquelas que são de exercício inviável pelo público privado. Dessa forma, passa-se ao estudo das principais características desse regime no cenário brasileiro. SUMÁRIO Consoante à própria ideia de Estado neoliberal, tenta-se com a Administração Gerencial, que as atividades promovidas pelo Poder Público estejam restritas àquelas que são de exercício inviável pelo público privado. Direito Administrativo TABELA 13 — PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DA ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL Período-base Após 1998. Argumento da autoridade O resultado. Colaboração. Valores Eficiência. Parceria. Ênfase Orientação para o cidadão. Seleção de pessoal Terceirização de atividades meio. Fundamento da J - Redução de custos com pessoal. remuneração Contrato de gestão. Institutos relacionados Agências executivas. Descentralização administrativa. Sobre os resultados dos processos da Controle administração. Exemplo de norma Emenda n. 19/98 e Lei n. 14.133/2021. FONTE: O autor (2024). Institutos correlacionados à Administração Gerencial: a) Nova Administração Pública Segundo Fernandes (2022, p. 17), “o modelo gerencial da Nova Administração Pública (NAP), amadurecido nos anos de 1990, propõe uma maior descentralização político-administrativa a partir da transferência de funções para as administrações municipais (ente federativo onde realmente as políticas normativas do Estado são executadas)”. Esse modelo é derivado do próprio cerne do gerencialismo brasileiro, a emenda 19/98, que inseriu o princípio da eficiência no art. 37, CF. Busca-se com a Nova Administração Pública, o afastamento do “legalismo seco”, próprio da Administração Burocrática, e a aproximação a atributos que busquem: qualidade na prestação do serviço, competitividade e redução de custos, tendo como norte dois princípios administrativos, a probidade e a economicidade. b) Estado em rede SUMÁRIO Direito Administrativo Mais uma das complementações em relação à Administração Gerencial, o Estado em Rede, visa uma gestão cidadã participativa, ou seja, traz a sociedade civil para o protagonismo das estratégias governamentais, utilizando-se como ferramentas as consultas e audiências públicas. 3.3 ATIVIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL Aprofundando-se nas questões relativas ao conceito epistemológico de Estado, chega-se aquilo que ele faz, ou seja, suas funções. Essas funções podem ser divididas em três análises básicas: a) Legislativa: a elaboração de normas abstratas que regem a sociedade; b) Judiciária: a análise dos casos concretos com base no Direito; c) Administrativa: “tem como âmago a gestão do Estado para consecução das necessidades do que é público, imposta pelos dois princípios basilares, adiante estudados: supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público” (Pinto, 2008, p. 131). Especificamente, em relação à função administrativa, pode-se subdividir duas atividades distintas, próprias da gestão: o planejamento e a execução. Segundo Di Pietro (2010, p. 44): “Administrar significa não só prestar serviço e executá-lo, como, igualmente, dirigir, governar, exercer a vontade com o objetivo de obter um resultado útil e que até, em sentido vulgar, administrar quer dizer traçar programa de ação e executá-lo”. Na esteira de Gregorius (2015), importa mencionar, que sobretudo, a defesa do interesse público corresponde à finalidade da Administração Pública, zelando pelo bem comum e pela garantia do bem-estar social. A atividade administrativa, devido à diferenciação entre Poder Legislativo e Poder Executivo, é impedida de produzir leis. A atividade administrativa é subordinada ao controle do legislativo, que a fiscaliza, função que também desempenha o Tribunal de Contas. Não há uma legislação que limite a atuação do Legislativo em temas administrativos. A Administração também é subordinada ao Judiciário, uma vez que este pode rever atos administrativos. A função administrativa do Estado compreende diversas atividades, tais como: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 14 — FUNÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO Atividades Conceitos Serviço público Execução de atividades que buscam suprir necessidades básicas dos administrados. Sempre existe no serviço público a participação do Estado, ainda que de forma indireta. Poder de polícia Restrição de certas liberdades individuais quando se tem o fim de trazer benefícios à sociedade, que sopesados, são entendidos como mais relevantes. Estímulo, por meio de uma ação estatal, da iniciativa Fomento privada. Essencialmente quando o Estado atua ativamente em um domínio naturalmente privado, seja diretamente exercendo a atividade, seja indiretamente regulando e fiscalizando o setor. Intervenção Ex.: Intervenções na propriedade privada (Art. 5º, XXIII, CF). Intervenções nas atividades econômicas, por meio de regulação. Intervenções no domínio social. FONTE: O autor (2024). 3.3.1 Função administrativa não governamental Por derradeiro, a fim de aprofundar a atividade estatal, é preciso entender que um Estado moderno, necessita de agilidade, não sendo possível que ele atenda todas as necessidades da sociedade, eis que a máquina administrativa, dada a responsabilidade inerente de seus poderes, é pesada. Visto que o setor privado, representado por indivíduos e empresas podem ter também uma capacidade de atuar fornecendo serviços que abarquem as necessidades sociais, é permitido a ele que também exerça a Função Administrativa, devidamente autorizada e regulamentada pelo Poder Público, subsumida aos princípios atinentes ao Direito Administrativo. SUMÁRIO Por derradeiro, a fim de aprofundar a atividade estatal, é preciso entender que um Estado moderno, necessita de agilidade, não sendo possível que ele atenda todas as necessidades da sociedade, eis que a máquina administrativa, dada a responsabilidade inerente de seus poderes, é pesada. Direito Administrativo 3.4 ESTRUTURA E ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA FEDERAL 3.4.1 Teorias sobre a ação do Estado Em relação à estrutura do Estado, é necessário entender que ele é um ente abstrato, pertencente ao mundo do dever-ser, suas realizações ocorrem por meio dos atos dos agentes públicos. Há, portanto, uma necessidade de se compreender como o Estado exterioriza sua vontade, por meio de seus agentes, ou seja, como se divide a ação do agente por aquilo que é a vontade do Estado, e aquilo que é uma questão pessoal humana. Dessa forma tende-se a explicar a evolução das teorias acerca dessa vontade, da seguinte maneira: TABELA 15 — TEORIAS DA EXTERIORIZAÇÃO DA VONTADE DO ESTADO Teoria do Há uma outorga de um mandato a um agente, que age Mandato como se Estado fosse. Teoria da Há uma representação do Estado pelo agente, ele age Representação como seu preposto. Há uma manifestação da vontade do Estado por meio do órgão que age naquela atribuição,ou seja, é uma Teoria do exteriorização da vontade do Estado. Órgão/Teoria da Imputação Assim os atos que um agente público pratica são Volitiva imputados ao ente político. Essa é teoria adotada no Brasil. FONTE: O autor (2024). 3.4.2 A organização do Estado No âmbito federal, a organização do Estado é disciplinada pelo Decreto-lei n. 200/67. Em geral, o Decreto demonstra a divisão do Estado entre Administração Direta e Indireta, dispondo para isso de duas técnicas diferentes: a desconcentração e a descentralização. Em outras palavras, o meio para se conseguir dar ensejo a toda as atividades administrativas se dá pela subdivisão da Administração, eis que a Constituição determina ao Chefe do Executivo a responsabilidade política por todas as essencialidades e interesse coletivos constitucionais, não obstante, SUMÁRIO No âmbito federal, a organização do Estado é disciplinada pelo Decreto-lei n. 200/67. Em geral, o Decreto demonstra a divisão do Estado entre Administração Direta e Indireta, dispondo para isso de duas técnicas diferentes: a desconcentração e a descentralização. Direito Administrativo para que isso seja concretamente efetuado, ele pode delegar essas atribuições dentro da própria estrutura ou para fora da estrutura central: TABELA 16 — DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO Conceito Nome doutrinário Resultado Relação com o Estado Divisão interna de competências dentro da mesma pessoa jurídica. Desconcentração Administração direta (União, Estados, Municípios). Órgãos. Há subordinação direta e relação de hierarquia. Não há personalidade jurídica própria. Distribuição de competências fora da mesma pessoa jurídica. Descentralização Administração indireta. Entes administrativos. Não há subordinação e nem mesmo hierarquia, no entanto, caberá ao órgão central a fiscalização e o controle. Cada ente possui sua própria personalidade jurídica. FONTE: O autor (2024). 3.4.3 Administração direta 3.4.3.1 Órgãos Públicos As divisões da república em entes federados, União, Estados e Municípios, possuem personalidade jurídica própria, podendo estabelecer relações entre si e com organismos externos, no entanto, suas subdivisões, os órgãos públicos não possuem, eis que são diretamente vinculados a esses entes, prestando “serviços públicos puros”. Essa divisão ocorre apenas para que haja maior eficiência na prestação do serviço, advinda da especialização de cada órgão, que têm competências determinadas, por isso, os órgãos públicos também são chamados centros de competências. Exemplos de órgãos públicos são os ministérios e as secretarias. É possível estabelecer algumas classificações doutrinárias dos tipos de órgãos, a fim de que sejam melhor entendidos, dessa forma: SUMÁRIO Os órgãos públicos também são chamados centros de competências. Direito Administrativo TABELA 17 — CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS DOS TIPOS DE ÓRGÃOS Quanto à posição estatal Órgãos independentes Não há subordinação a nenhum outro órgão. Ex.: Chefias do Executivo como a Presidência da República. Orgãos autônomos Cúpula da administração, tem autonomia, mas também tem subordinação ao órgão independente. Ex.: Ministério da Defesa, Advocacia Geral da União. Orgãos superiores Função de direção, controle, chefia, subordinados aos órgãos autônomos. Ex.: Diretorias dentro de um órgão autônomo. Órgãos subalternos Função de execução, fazendo somente aquilo lhe é designado. Ex.: Almoxarifado. Quanto à estrutura Órgãos Simples/ Unitários Não possuem outros órgãos subordinados ou dentro de sua estrutura. Ex.: Presidência da República. Órgãos Compostos Há uma desconcentração das atividades, pois outros órgãos exercem parcela de sua atividade. Ex.: Ministérios e Secretarias de Estado. Quanto à atuação funcional Órgãos Simples/ Unipessoais A decisão depende da vontade de uma única pessoa. Ex.: Presidência da República. Órgãos Colegiados/ Pluripessoais As decisões são tomadas por mais de uma pessoa, mas sem hierarquia entre elas. Ex.: Plenário de um Tribunal de Justiça. FONTE: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo 3.4.4 Administração Indireta É aquela em que há a distribuição de competências para uma outra pessoa jurídica que terá as seguintes cinco características básicas: TABELA 18 — CARACTERÍSTICAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Característica Especificidade da característica Personalidade jurídica própria Responsabilidade sobre seus próprios atos. Patrimônio e receitas próprias. Autonomia técnica/administrativa/financeira. Criação, autorização e extinção por meio de lei Lei ordinária específica, ou seja, essa lei não pode tratar de outros assuntos. Sem fins lucrativos Até pode ter lucro, mas o objetivo não é esse, e sim atender o interesse público. Finalidade específica Princípio da especialização: Possuem, por lei, uma determinada atividade finalística, e estão impedidas de explorarem qualquer outra atividade. Controle Independentes, não possuindo subordinação a qualquer órgão. Há, no entanto, o chamado controle finalístico, em que os Ministérios exercem supervisão e tutela sobre elas. Obedecem à algumas sujeições próprias do regime jurídico administrativo: dever de licitar; concurso público; obediência ao teto remuneratório; proibição de cumulação de cargos ou empregos públicos conforme previsto na CF; prestação de contas ao Tribunal de Contas de seu ente federativo. FONTE: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo Elas são responsáveis pela execução de atividades do governo que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada, com autonomia de decisão, sendo entendidas como unidades próprias de atuação, que visam as áreas de interesse público que podem ficar deficitárias caso sejam deixadas exclusivamente nas mãos do interesse privado (em virtude de seu interesse primário na obtenção de lucro). Apesar da autonomia de decisão, os entes da Administração Indireta têm vinculação com os Ministérios, que fazem parte da Administração Direta. Essa vinculação, no entanto, não representa hierarquia, mas sim afinidade de finalidades. Veja-se, por exemplo, os entes vinculados ao Ministério da Defesa, conforme Decreto n. 11.401, de 23 de janeiro de 2023: Anexo Artigo único. A vinculação das entidades da administração pública federal indireta é a seguinte:VIII - ao Ministério da Defesa: a) por meio do Comando da Marinha: 1. Caixa de Construções de Casas para o Pessoal da Marinha - CCCPM; 2. Empresa Gerencial de Projetos Navais - Emgepron; e 3. Amazônia Azul Tecnologias de Defesa S.A. - Amazul; b) por meio do Comando do Exército: 1. Fundação Habitacional do Exército - FHE; 2. Fundação Osório; e 3. Indústria de Material Bélico do Brasil - Imbel; e c) por meio do Comando da Aeronáutica: 1. Caixa de Financiamento Imobiliário da Aeronáutica - CFIAe; e 2. NAV Brasil Serviços de Navegação Aérea S.A. - NAV Brasil (Brasil, 2023). São exemplos de entidades administrativas as autarquias, fundações, empresas públicas e as sociedades de economia mista, a seguir analisadas. 3.4.4.1 Autarquias Pessoas jurídicas de direito público promotoras de um serviço público específico, desenvolvendo atividades administrativas típicas do Estado. Elas têm uma característica peculiar em relação às outras da Administração Indireta, que é o fato de serem necessariamente criadas por lei, e não somente autorizadas, conforme os outros entes administrativos, possuindo um regime jurídico muito semelhante aos órgãos da Administração Direta. SUMÁRIO Elas são responsáveis pela execução de atividades do governoque necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada, com autonomia de decisão, sendo entendidas como unidades próprias de atuação, que visam as áreas de interesse público que podem ficar deficitárias caso sejam deixadas exclusivamente nas mãos do interesse privado (em virtude de seu interesse primário na obtenção de lucro). Direito Administrativo Elas detêm algumas características relevantes: a) b) c) d) e) 9) h) Contratos: são classificados como administrativos, possuindo as características de necessidade de licitação e de cláusulas exorbitantes (cláusulas exorbitantes são prerrogativas especiais que colocam a Administração Pública em posição de superioridade na relação contratual com particulares). Responsabilidade civil objetiva (art. 37, 86º, CF): por serem pessoas jurídicas de direito público, seus atos comissivos que causem danos a terceiros, só precisam da prova do fato, do dano e do nexo causal, não necessitando da prova de culpa ou dolo. Bens: são considerados públicos, possuindo as mesmas características dos bens dos órgãos públicos, tais quais a inalienabilidade, a imprescritibilidade (não podem ser objeto de usucapião), a impenhorabilidade (não podem ser objeto de penhora, arresto e sequestro), e a impossibilidade de oneração (não podem ser objeto de direito real de garantia como as hipotecas). Débitos judiciais: podem utilizar-se do sistema de precatórios públicos. Prescrição: suas dívidas prescrevem em 5 anos (Decreto n. 20190/32). Procedimentos financeiros: regime público, obedecendo à contabilidade pública (Lei n. 4320/64) e a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00). Regime processual: próprio da Fazenda Pública, não admitindo citação nem intimação por edital ou por hora certa; sem custas processuais; prazos processuais dilatados (art. 183, CPC) para o dobro; reexame necessário (art. 496, CPC), em que há um duplo grau de jurisdição obrigatório quando houver condenação contra ela, acima de um determinado valor estipulado em cada ente federado. Regime de direito tributário (art. 150, VI, a, CF): detém a chamada “imunidade recíproca”, assim um ente federado não pode sujeitar imposto a outro, quando vinculados às finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Vínculo de trabalho: são servidores públicos estatutários, sujeitos, portanto, a concurso público, regras de estabilidade, etc. Exemplos de autarquia: Banco Central, INSS, IBAMA. SUMÁRIO Direito Administrativo 3.4.4.2 Conselhos de classe Conhecidas como autarquias profissionais, autarquias de controle ou autarquias corporativas, sua razão de ser está vinculada à organização das classes profissionais que representam, têm poder de polícia e não podem ser pessoas privadas (tentaram fazer isso com a Lei 9649, que foi considerada inconstitucional pelo STF, em nome da segurança jurídica). Detém, portanto, os mesmos deveres das autarquias: a) As anuidades têm natureza tributária, e o não pagamento ocasiona execução fiscal. b) Submetem-se à contabilidade pública. c) Há a incidência do Tribunal de Contas sobre elas. d) Concurso público obrigatório. São exemplos de conselhos de classe: CREA e CRM. 3.4.4.3 Agências reguladoras São autarquias com um regime especial, que têm a característica principal de fiscalizar e coordenar um setor da economia, com mais autonomia decisória e capacidade de instituir atos normativos. O ideário da criação das agências reguladores vem da administração pública dos EUA e entrou na dinâmica brasileira, na década de 90, sedimentada pelo governo FHC, com a pretensão de criação de um ente técnico que pudesse ter decisões e planejamentos para o setor que regula, e que pudesse transpassar o período das legislaturas políticas, tentando garantir assim menos interferência política em sua gestão. Sendo assim, foram determinadas garantias para esse tipo de autarquia: a) A nomeação dos dirigentes se dá por uma investidura especial, que não depende somente da decisão do Presidente da República, mas também de uma aprovação do Senado Federal. b) Os dirigentes têm um mandato fixo, ou seja, só sairão do cargo por meio de renúncia ou alguma condenação (judicial ou administrativa). c) Quarentena, que corresponde a um período que varia de 4 a 12 meses, em que o dirigente não pode trabalhar em uma pessoa privada da mesma área, a fim de que não haja possibilidade de SUMÁRIO Direito Administrativo privilégio para uma determinada empresa que tenda a cooptar o gestor durante o exercício de seu mandato. Busca-se também evitar conflito de interesses, advocacia administrativa, uso de informações privilegiadas e até mesmo sigilosas acerca daquele setor. Por derradeiro, sinteticamente, as funções das agências reguladoras se subsumem a regular, normatizar, fiscalizar e controlar atividades que estão sob a gestão da iniciativa privada. Há, inclusive, uma liberdade maior de atuação por parte das agências reguladoras, eis que são dotadas de “discricionariedade técnica”, tomando decisões importantes para aquele setor, que normalmente seriam tratadas mediante lei, mas que no caso das agências reguladoras, são atos administrativos tomados com base em seus conhecimentos específicos e sua própria autonomia científica, funcionando, portanto, como uma autoridade estatal do setor. São exemplos de agências reguladoras: ANEEL, ANATEL e ANP. 3.4.4.4 Agências executivas Quando uma autarquia ou fundação (estudada adiante) é considerada ineficiente, ela pode passar por um plano estratégico de modernização, em que a Administração Direta, celebra com esse ente administrativo um contrato de gestão, tendente a colocar esse plano em ação. Nesses casos o contrato garante mais liberdade de ação para o ente administrativo, além de mais autonomia e mais recursos, mas também fixa metas que precisam ser cumpridas por ele. Importa mencionar que essa condição de agência executiva tem caráter transitório, eis que findado o prazo do contrato de gestão a agência volta a seu status inicial de autarquia ou fundação. Um dos exemplos de agências executivas é o INMETRO. 3.4.4.5 Associações públicas Os entes políticos, de acordo com o interesse público, podem se reunir, entre si, a fim de praticarem uma grande obra ou serviço público. Há apenas uma ressalva quanto a reunião direta da União com os Municípios. Esses entes federados, coligados, assinam um contrato, chamado de consórcio público, em que há a criação de uma nova pessoa jurídica, a associação pública, a fim de realizar essa obra ou serviço público. SUMÁRIO Por derradeiro, sinteticamente, as funções das agências reguladoras se subsumem a regular, normatizar, fiscalizar e controlar atividades que estão sob a gestão da iniciativa privada. Direito Administrativo Há necessidade de lei que crie a associação, e essa lei definirá a finalidade específica de interesse público. A observância do cumprimento dessa finalidade será feita pela Administração Direta, no entanto, não há uma subordinação direta entre a associação e o ente político, uma vez que ela faz parte da Administração Indireta. 3.4.4.6 Fundações públicas É um patrimônio, formado a partir de uma reunião de bens, que tem uma finalidade específica, sendo uma pessoa jurídica própria. Este patrimônio irá desempenhar funções estatais com autonomia, mas sem fins lucrativos. Segundo Marinella (2012, p. 68), uma fundação é: Uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, que presta atividade não lucrativa e atípicas de poder público, mas de interesse coletivo, como educação, cultura, pesquisa e outros, sempre merecedoras de amparo Estatal. Quando a iniciativa da criação desse ente, bem como os bens que o formam, têm origem pública, ela é chamada de fundação pública, quando não, será uma fundação privada.Não obstante, há uma subdivisão relacionada à fundação pública, que é o regime jurídico ao qual ela está circunscrita, dessa forma: TABELA 19 — REGIME JURÍDICO DA FUNDAÇÃO PÚBLICA FUNDAÇÃO PÚBLICA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO DIREITO PÚBLICO PRIVADO Também chamada de autarquia Também chamada de fundação fundacional. governamental. Espécie de autarquia, dessa forma segue o mesmo regime daquele gênero, portanto, com as mesmas prerrogativas e sujeições. Regime híbrido, semelhante aos aplicados às empresas públicas e às sociedades de economia mista. Criada por lei, tal qual outras Autorizada por lei, como as empresas autarquias. estatais. Exemplo: Funai, IBGE, Funasa (MAZZA, 2017, p, 211), Fundação Osório. Exemplo: Fundação Habitacional do Exército (Lei n. 6855/1980). FONTE: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo Conforme art. 2º, da Portaria n. 02-FO, de 24 de janeiro de 2023: Art. 2º. A Fundação Osorio, entidade de direito público, vinculada ao Ministério da Defesa por meio do Comando do Exército, nos termos da Lei nº 9.026, de 10 de abril de 1995, com a finalidade de instruir, educar, profissionalizar e, em especial, ministrar os ensinos fundamental, médio e profissionalizante, aos filhos, filhas e dependentes legais de militares da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, possibilitada a extensão aos filhos, filhas e dependentes legais dos militares das Forças Auxiliares e de civis, desde que haja vagas. FONTE: BRASIL. Portaria n. 02-FO, de 24 de janeiro de 2023. Aprova o Regimento Interno da Fundação Osorio. 2023. Disponível em: https://Awww fosorio.g12.br/imagens/pdf/reginterno.pdf. Acesso em: 19 fev. 2024. Quem institui o regime jurídico ao qual fundação estará subsumida é o ente político que a criou, de acordo com sua área de atuação. 3.4.4.7 Empresas estatais Empresa estatal é aquela em que o Estado assume controle no todo ou em significativa parte. São divididas entre empresas públicas e sociedades de economias mista, deveras semelhantes entre si. Por regra, o Estado não atua na atividade econômica, sendo ela reservada aos particulares (art. 173, CF). A exceção a essa situação se dá nas hipóteses de relevante interesse público. Dessa forma, a possibilidade de atuação dessas empresas se dá tanto na atividade econômica propriamente dita, quanto na prestação de serviço público. SUMÁRIO Direito Administrativo Apesar de fazerem parte da estrutura do Estado, elas têm regime privado, mas sujeitas a diversos pontos inerentes às estruturas estatais, ou seja, vivem uma situação híbrida/mista: a) b) c) o) e) f 9) Concurso público para contratação (exceto os dirigentes que são dão mediante o regime “comissionado”). Não obedecimento ao teto remuneratório constitucional. Proibição constitucional de cumulação de cargos, empregos ou funções públicas. Exceto se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 8 9º, CF). Obrigatoriedade de licitação, como regra. Exceção, nos casos de empresas estatais exploradoras de atividade econômica para a contratação de bens e serviços relacionados diretamente com suas atividades finalísticas. Isso por conta da necessidade de se manter a competitividade com o setor privado, no ramo que atuam. Dispensa de licitação com limites muito maiores que outras entidades administrativas e órgãos públicos (art. 29, le Il, da Lei n. 13.303/2016). Prestação de contas ao Tribunal de Contas respectivo. Controle por parte do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. Conforme Pinheiro (2021, p. 63), "há também proibição de o Estado conceder, com exclusividade, para suas empresas estatais vantagens tributárias, previdenciárias, trabalhistas ou obrigacionais (estatais não gozam dos privilégios das autarquias)”. Como mencionado, as empresas estatais, divididas em empresas públicas e sociedades de economia mista têm muitas características em comum, tais quais: a) b) c) d) Criação autorizada por lei. Proibição de falência ou plano de recuperação. Seus bens são considerados privados. Empregados celetistas, ou seja, o contrato de trabalho pode prever período de experiência, e são demissíveis, em teoria, ad nutum (sem processo, nem motivação). O dirigente é nomeado sem concurso, sendo de livre destituição (ad nutum). As diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia mista estão relacionadas no quadro abaixo: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 20 — DIFERENÇAS ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Empresas públicas Sociedade de Economia Mista Capital 100% Público (uma consideração é que se admite a participação de outras entidades públicas no capital votante, conforme art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 13.303/2016). Público e Privado, mas a maior parte do capital com direito a voto, necessariamente deve ser público (50% mais um). Quanto às ações sem direito a voto, a legislação não faz qualquer exigência em relação aos seus detentores, podendo inclusive todas pertencer à iniciativa privada. A lei preocupa-se apenas em garantir ao Poder Público o controle administrativo da entidade, o que depende somente da composição do capital votante. Porém, se o Estado detiver minoria do capital votante, estaremos diante de empresa privada com participação estatal, caso em que a entidade não pertence à Administração Pública (Mazza, 2022, p. 480). Forma organizacional Qualquer tipo: sociedade limitada, comandita e sociedade anônima (S/A). Somente S/A. Justiça Comum, ainda que sejam empresas federais. Art. 109, CF e indenizatório Julgamento Justiça Federal Súmula 517, STF: As sociedades de das causas (quando constituída | economia mista só têm foro na Justiça pela União). Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente. Ações de caráter Fazenda Pública. Vara cível. Base legal Art. 5º, Il, do Decreto- lein. 200/67 e 3º da Lei n. 13.303/2016. Art. 5º, III, do Decreto-lei n. 200/67 e 4º da Lei n. 13.303/2016. SUMÁRIO Direito Administrativo Exemplos BNDES ECT CEF EMBRAPA INFRAERO Indústria de Material Bélico do Brasil — IMBEL (Lei n. 6.227, de 14 de julho de 1975). Petrobras Banco do Brasil Telebras Eletrobras Furnas FONTE: O autor (2024). Ademais, é importante considerar as questões envolvidas no tipo de serviço que as empresas estatais vão praticar, podendo ser prestadoras de serviço público ou afetas à atividade econômica. Em relação à prestação de serviço público, considera-se que: Pessoas jurídicas de direito privado nunca titularizam serviços públicos. Assim, ao contrário do que ocorre com autarquias e fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público recebem da lei somente a titularidade da prestação, e não do serviço público em si. Desse modo, por exemplo, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos — ECT, empresa pública federal, detém a titularidade da prestação do serviço postal, enquanto a titularidade do serviço público em si pertence à União (Mazza, 2022, p. 484). Em relação às características de cada tipo, por derradeiro, ressalta-se o quadro sinótico a seguir: TABELA 21 — CARACTERÍSTICAS DOS PRESTADORES DE SERVIÇO PÚBLICO Prestadora de serviço público Atividade econômica Impostos Imune Não tem imunidade Propriedade dos bens Públicos Privados Responsabilidade Civil Objetiva Subjetiva Regime de precatórios Sim Não Reparação do dano Estado é subsidiário Estado não é subsidiário Mandado de segurança Cabe MS contra seus atos Somente cabe MS quando os atos não tenham a ver com sua atividade-fim SUMÁRIO Direito AdministrativoNão é obrigada a licitar nos Licitação Obrigada a licitar casos relacionados a sua atividade-fim FONTE: O autor (2024). 3.4.4.8 Entes de cooperação A Administração Pública tem sua função voltada aos serviços públicos, poder de polícia e fomento. Por meio do fomento, a Administração Pública incentiva as atividades do que a doutrina chama de “Terceiro Setor” ou ia unção voltada aos “Entidades Paraestatais”, que compõem o estudo do direito administrativo Rs OT ED moderno. poder de polícia e fomento. Por A Administração Pública tem sua meio do fomento, O Terceiro Setor é formado por entidades privadas que atuam sem finalidade lucrativa visando garantir o interesse da sociedade, executando ta rente atividades de interesse social, e recebem, por isso, incentivos pagos pelo as atividades do ente estatal. RES chama de a Administração “Terceiro Setor” Ao se avaliar a economia de determinada sociedade, a doutrina aponta ou “Entidades a existência de quatro setores. Paraestatais”, que compõem o O primeiro setor é composto pelos entes da Administração Pública estudo do direito Direta e Indireta, que tem por finalidade perseguir o interesse público e administrativo satisfazer as necessidades coletivas. Tem por dever efetivar o bem-estar da sociedade sem qualquer espécie de finalidade lucrativa. Conforme estudamos, excepcionalmente o estado atua no mercado econômico, por meio das empresas públicas e das sociedades de economia mista (art. 173 da CF/88). No entanto, se trata de hipótese excepcional, pois a regra é que o estado não exerce atividade econômica voltada ao lucro. É o que afirma a CF/88: moderno. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (Brasil, 1988). As atividades realizadas pelo primeiro setor, portanto, visam a garantir melhores condições de vida à população. O segundo setor é marcado pela livre iniciativa. A livre iniciativa está prevista no artigo primeiro da Constituição Federal. Trata-se de fundamento da SUMÁRIO Direito Administrativo República Federativa do Brasil e é predominante nos países capitalistas. Trata- se de particulares que atuam no mercado visando o lucro. Países que possuem uma base econômica significativa concentram boa parte da economia no setor secundário. Um bom exemplo do retorno econômico que os entes do segundo setor trazem para os países em que estão instalados são as receitas tributárias e incremento das relações internacionais provenientes da exportação. No terceiro setor da economia estão presentes as entidades privadas que visando garantir o interesse da sociedade, executam atividades de interesse social e recebem benefícios pagos pelo ente Estatal como forma de incentivá-las. A doutrina moderna aponta para existência também do “quarto setor”, que por sua vez, é caracterizado pela economia informal. Diferenciando-se dos outros dois setores anteriores, o quarto setor é mais presente em países com grau desenvolvimento mais baixo. A alta carga tributária e o desemprego fomentam a economia informal paralela, que sonega o pagamento de tributos e encargos legais, como forma de manutenção de suas atividades. Não há uma unanimidade na doutrina sobre quais entidades compõem o terceiro setor. No entanto, prevalece que são quatro as espécies destes entes: entidades do serviço social autônomo (sistema “S”; organizações sociais (OS); organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e entidades de apoio. Todas essas entidades atuam sem fins lucrativos, no entanto, como recebem incentivos dos cofres públicos para a consecução das suas atividades, são fiscalizados pelo Tribunal de Contas. Vejamos as peculiaridades de cada uma dessas entidades: 3.4.4.9 Serviço social autônomo - Sistema "S” As entidades que compõem o “sistema S” são criadas mediante autorização legal para realizar atividade de fomento, capacitação e auxílio de categorias profissionais da indústria ou do comércio. Podemos citar como exemplo dessas entidades o SESI (Serviço Social da Indústria) e o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial). Como forma de incentivo as suas atividades, o Poder Público transfere a essas identidades a capacidade tributária, ou seja, ela detém o poder de cobrar tributos. A partir do momento que ingressa em seus cofres, se transforma em receita da entidade respectiva. SUMÁRIO Direito Administrativo É importante destacar que a lei não transfere o poder de instituir tributos, posto que essa é uma atividade exclusiva de Estado, marcada pela indelegabilidade. O que a lei permite é que tais entidades possam cobrar tributos. Por receberem verba pública, são submetidas ao controle pelo Tribunal de Contas e apesar de dispensadas de contratar por meio de licitação, devem obedecer a todos os princípios da administração pública. No que tange à imunidade tributária (art. 150, VI, “c”, da CF/88), Tais entidades em regra não são imunes aos impostos sobre seu patrimônio e rendas. No entanto, algumas categorias sociais e profissionais, sem finalidade lucrativa, se enquadram no dispositivo constitucional e recebem imunidade no que tange aos impostos: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: [...] c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei (Brasil, 1988). Tais entidades podem ser constituídas sob as formas de fundações ou associações, ou outras estruturas não previstas no direito civil e reguladas pela lei específica da entidade. Seus empregados não são contratados por concurso público e são submetidos ao regime celetista. No entanto, como essas entidades recebem verbas públicas, seus agentes são submetidos a lei de improbidade administrativa. Esses são considerados agentes públicos para fins de direito penal. Suas ações tramitam na justiça estadual, sem que haja qualquer prerrogativa de foro. SUMÁRIO Direito Administrativo 3.4.4.10 Entidades de Apoio Com previsão na Lei Federal n. 8.958/94, em seu art. 1º: O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (Brasil, 1994). Trata-se de atividades não exclusivas de estado, voltadas à saúde, educação e pesquisa científica. Podem ser constituídas sob as formas de fundações privadas, associações e cooperativas. Caso assuma a forma de fundação privada, estará sujeita às normas do Direito Civil e será fiscalizada pelo Ministério Público. Ainda que estejam atuando ao lado de uma entidade federal, suas ações são julgadas na Justiça Estadual. É importante destacar que a Lei Federal n. 8.958/94 regulamenta as fundações de apoio que atuam ao lado de universidades públicas e instituições de ciência e tecnologia. Não há previsão legal específica para a criação de fundações que executam atividades juntamente com os hospitais públicos. No entanto, a doutrina afirma que elas podem ser criadas para o apoio de hospitais públicos. O Poder Público firma um vínculo com tais entidades por meio de convênio, repassando valores, servidores públicos e bens públicos. Note que as entidades de apoio recebem dotação orçamentária específica. No entanto, esse dinheiro não pode ser usado para contratar servidores. Essas entidades não estão sujeitasà lei de licitação para contratar e não precisam realizar concurso público para admitir seus funcionários. Por outro lado, podem ser contratadas via dispensa de licitação pela entidade a qual atuam apoiando. Como forma de se evitar fraudes à licitações, a lei dispõe que é vedado o enquadramento no conceito de desenvolvimento institucional, quando financiadas com recursos repassados por instituições federais de ensino superior e instituições de ciência e tecnologia, as fundações de apoio voltadas a: SUMÁRIO Direito Administrativo | - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e Il - outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada (Brasil, 1994). Tais entidades são submetidas à fiscalização pelo Tribunal de Contas, visto que recebem destinações do orçamento público. Decisão recente e importante do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a fundação privada de apoio à universidade pública responde objetivamente perante terceiros: A fundação privada de apoio à universidade pública presta serviço público, razão pela qual responde objetivamente pelos prejuízos causados a terceiros, submetendo-se a pretensão indenizatória ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º-C da Lei nº 9.494/97 (Brasil, 2022). Pode ser citada como entidade de apoio a FUSP - Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo que atua ao lado da USP. 3.4.4.11 Organizações Sociais Com previsão na Lei 9.637/98, Organização Social (OS) é uma qualificação especial outorgada pelo Poder Público, de forma discricionária, a entidades da iniciativa privada, sem fins lucrativos. Aproxima-se de uma parceria entre a Administração e a iniciativa privada, e está relacionado com um processo de privatização lato sensu. Após a EC 19/98, atividades de interesse público que antes eram exercidas exclusivamente pelo Poder Público passaram a ser abertas à iniciativa privada. Trata-se de uma qualificação especial temporária que tais entes privados recebem para execução de atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. SUMÁRIO Direito Administrativo Após conceder a qualificação e celebrar o contrato de gestão, tais entidades recebem algumas vantagens peculiares, podendo ser mencionadas: isenções fiscais, cessão de servidores e de bens públicos, e destinação de recursos orçamentários. O processo de seleção para qualificação deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, e de acordo com os parâmetros fixados no art. 20 da Lei regente. Existe certa discussão na doutrina com relação ao “contrato”, pois o pressuposto de um contrato são vontade divergentes. O que acontece no contrato de gestão, relativamente às organizações sociais, é um verdadeiro acordo de vontades, caracterizando verdadeiro convênio. No entanto, a lei usa o termo “contrato de gestão”. O STF também já apreciou a questão na ADI 1.923/DF: A figura do contrato de gestão configura hipótese de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF (Brasil, 2015). O acordo deve especificar o programa de trabalho, as metas e prazos, os critérios de avaliação de qualidade e de produtividade, critérios para despesa e remuneração e vantagens a serem recebidas pelos dirigentes e empregados. Ao final de cada exercício, a entidade deve relatar o cumprimento das metas fixadas no contrato de gestão. A entidade qualificada recebe bens públicos via permissão de uso, que deve ser conduzido de forma objetiva e impessoal. Não precisam licitar para contratar com terceiros, dada sua característica peculiar e natureza de ente privado. No entanto, a nova lei de licitações - 14.133/21 - prevê a possibilidade de contratação direta de tais entidades pelo poder público: SUMÁRIO Direito Administrativo Para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades [...] (Brasil, 2021). Sobre a permissão para as OS não realizarem licitação, o tema foi apreciado na ADI 1.923/98, do STF, que declarou constitucional a dispensa de licitação pela OS no contrato com terceiros. No entanto, estão submetidas ao controle do Tribunal de Contas e também à lei de improbidade administrativa. Em caso de extinção ou desqualificação, seu patrimônio é reinvestido em outra OS ou destinado ao patrimônio dos entes na proporção dos recursos por eles alocados. A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Para ser desqualificada, a entidade deve ter descumprido as metas previstas no contrato de gestão, no entanto, deve ser garantida a ampla defesa e o contraditório. Observação importante a ser feita é de que o Conselho de Administração da organização social deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, que deve ser composto por 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade. O art. 14 da Lei n. 9.637/98 ainda faculta ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem, no entanto, não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido, qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social. Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria. Na elaboração do contrato de gestão, deve ser observada a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. > Programa Nacional de Publicização - Decreto 9.190/2017 SUMÁRIO Direito Administrativo Em 2017, o Decreto 9.190/2017 criou o Plano Nacional de Publicização, de forma a permitir que as OS absorvam algumas atividades de órgãos e entidades públicas, cumpridos alguns requisitos previstos no decreto. No entanto, o decreto vedou a qualificação de organizações sociais para desenvolvimento de atividades exclusivas de Estado, de apoio técnico e administrativo à administração pública federal, e de fornecimento de instalação, bens, equipamentos ou execução de obra pública em favor da administração pública federal. 3.4.4.12 OSCIP De acordo com a Lei n. 9.790/99: Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivosobjetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei (Brasil, 1999). Trata-se de qualificação que permite a destinação de valores e de bens públicos à iniciativa privada, por meio de um instrumento chamado de termo de parceria. Uma vez preenchidos os requisitos para qualificação, o termo de parceria é ato vinculado do poder público, ou seja, a Administração não pode negar o vínculo, bem como deve haver a aprovação do Ministro da Justiça. Sempre que houver mais de um interessado na celebração do convênio, é necessário realizar um procedimento simplificado designado “concurso de projetos”. Por receber a destinação de verbas públicas, essas entidades ficam sujeitas ao controle financeiro e orçamentário pelo Tribunal de Contas. Também são fiscalizadas e acompanhadas por órgão do Poder Público na área de atuação correspondente bem como pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes. Há vedação da celebração de termo de parceria com algumas entidades privadas, a exemplo das sociedades comerciais e organizações sociais (art. 2º da lei). SUMÁRIO Direito Administrativo Possuem obrigatoriamente um conselho fiscal ou órgão equivalente, que seja responsável por opinar sobre relatórios de desempenho financeiro e contábil, bem como sobre as operações patrimoniais, emitindo pareceres para organismos superiores da entidade. No entanto, diferentemente das organizações sociais, a presença de representantes do Poder Público nesse conselho fiscal ou equivalente não é obrigatória, mas sim, facultada. As organizações da sociedade civil de interesse público atuam conjuntamente com os órgãos estatais para executar objetos de finalidade da Administração Pública, mas sem a intenção de substituí-la na execução dessas atividades. Segue um quadro sinótico a fim de estabelecer os principais instrumentos de cada um dos “entes do Terceiro Setor”: TABELA 22 — INSTRUMENTOS DO TERCEIRO SETOR Serviço social $ Parafiscalidade autonomo Entidades de A. . Convênio apoio Organizações J E 'ç Contrato de gestão sociais OSCIP Termo de parceria FONTE: O autor (2024). 3.5 FUNÇÕES DO ADMINISTRADOR DA COISA PÚBLICA Segundo Spitzcovsky (2022, p. 62), a atividade desenvolvida pelo Poder Público tem por objetivo representar os interesses de terceiros, vale dizer, os da coletividade. Isso se dá mediante a criação e estabilidade de organizações estatais permanentes, com competências especializadas, e principalmente respeitadas, tornando possível a existência prática da função administrativa do Estado. Nesse limiar: SUMÁRIO Direito Administrativo Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade [...]. Onde há função, pelo contrário, não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há a discrição a uma finalidade previamente estabelecida, e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar o interesse alheio, que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si mesma considerada. (Mello, 1999, p. 56, grifo nosso). Esse conceito de “função” é abarcado, em seu prisma administrativo, quando se determina a forma de governo pelo qual o Brasil é regido, ou seja, a República, conforme o primeiro artigo de nossa Carta Magna, ressaltando, que, na verdade, assim o é desde o fim do século XIX, com a Constituição de 1891. O ideal das repúblicas é, justamente, administrar a coisa pública, a res publica, com a titularidade do poder que emana do povo, o soberano do Estado. 3.5.1 Conceito básico Em suma, a função administrativa do Estado pode ser entendida como a atividade que é desenvolvida pelo titular do poder público, com o principal e basilar objetivo de preservar os interesses do povo. Importa notar, ainda, que há algumas especificidades da função administrativa, inerentes à condição do Estado como detentor desse poder, eis que, conforme Justen Filho (2005, p. 30): “A função administrativa se submete a regime diferenciado da jurisdição e da legislação. Esse regime se caracteriza pela infra legalidade e pela submissão ao controle jurisdicional”. As funções do Estado estão contidas no Poder Público, que por sua vez, é separado, conforme o ideário já mencionado por Aristóteles e Montesquieu, e após, modernizado para três poderes distintos. Esses Poderes são autônomos e interdependentes entre si e podem ser classificados em: * Poder Legislativo, exercendo uma função típica legislativa e de fiscalização. Ao Poder Legislativo cabe a elaboração da lei. * Poder Executivo, exercendo uma função típica de administrar. Possui sua estrutura prevista na Constituição Federal, dividida em órgãos, mas tendo no Chefe do ente federado sua autoridade máxima, ou SUMÁRIO Direito Administrativo seja, prefeitos, governadores e presidentes. A atuação do Poder Executivo não se subordina a determinações externas, possuindo os chamados atributos da autoexecutoriedade e da ação discricionária, nos momentos que considere oportuno. Ademais, cabe ao Executivo, a regulamentação infralegal, determinando a lei, que tem caráter abstrato, nos casos concretos. * Poder Judiciário, exercendo a função típica de julgar. Ao Poder Judiciário cabe a aplicação coativa da Lei. Ainda, é possível classificar a função administrativa em 3 critérios metodológicos: TABELA 23 — CLASSIFICAÇÃO DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA METODOLOGIA CONCEITO Observância do órgão que está exercendo o poder O conteúdo, a matéria que está sendo exercida O regime jurídico que disciplina o assunto FONTE: O autor (2024). Subjetivo-orgânico Objetivo-material Objetivo-formal 3.5.2 Responsabilidade do servidor público O art. 37, 8 6º da Constituição Federal, assim define: 8 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (Brasil, 1988). Assim, imagine que um servidor do Exército está conduzindo um veículo do Exército na qualidade de servidor público e se envolveu em um acidente de trânsito com um civil proprietário de um veículo. Nesse caso, quem será o responsável por responder eventual ação judicial de indenização pelos danos causados no acidente? Com base no art. 37, 8 6º, acima mencionado, incide a responsabilidade civil objetiva (na qual não há necessidade de comprovação do elemento subjetivo - dolo ou culpa - do servidor). Portanto, a União deve SUMÁRIO Direito Administrativo responder eventual ação judicial de indenização. Se a União for condenada e pagar a indenização, deverá ajuizar ação regressiva contra o servidor, que somente responderá em caso de dolo ou culpa. 3.6 EFICIÊNCIA NA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Boa administração é administração eficiente. A eficiência é entendida como um princípio, inclusive, expressamente previsto na Constituição Federal, sendo, portanto, uma imposição ao Poder Público para que sempre busque o aperfeiçoamento em seus atos. A partir desse princípio denota-se a exigência de que esses atos sejam sempre praticados de acordo com os atributos de presteza, adequabilidade, perfeição técnica, produtividade, zelo e qualidade. Como regra, a atividade administrativa não visa lucro, no entanto, isso não exclui dela o dever de que o Estado apresente resultados concretos, com práticas baseadas em produtividade e economicidade, ou seja, os recursos públicos precisam ser bemgeridos, para que não haja desperdício de dinheiro público e ainda assim, se atendam as necessidades sociais de maneira adequada. Destarte, a CF criou alguns mecanismos para vetorizar a Administração Pública no sentido desse princípio: TABELA 24 — MECANISMOS DE EFICIÊNCIA NA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Previsão legal | Nome doutrinário Especificidade Avaliação especial de desempenho como condição Avaliação de para adquirir estabilidade. Art. 41 , Desempenho Avaliação periódica de desempenho para manutenção do cargo. SUMÁRIO Direito Administrativo Limite de gastos com recursos humanos deve ser regulado por lei complementar, ressaltando que caso esse limite seja ultrapassado a Administração deve exonerar os servidores, na ordem: Racionalização Art. 169 da Administração Pública 1º cargos em comissão e função de confiança (pelo menos 20%). 2º servidores não estáveis. 3º servidores estáveis. FONTE: O autor (2024). Eis que se pode afirmar, conforme Pinheiro (2021, p. 36) que: “[..] a eficiência deve estar presente nos meios e também nos resultados (gastar o menor valor e obter o melhor resultado)”. Salienta-se, ademais, que essa busca deve estar sempre subscrita à legalidade e ao interesse público. 3.6.1 Eficiência, eficácia e efetividade Segundo a lição de Carvalho Filho (2022, p. 30), eficiência, eficácia e efetividade são conceitos que não se confundem. A eficiência seria o modo pelo qual se exerce a função administrativa, a eficácia diz respeito aos meios e instrumentos empregados pelo agente, e a efetividade é voltada para os resultados de sua atuação. 3.7 SISTEMA JURÍDICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO Por conta das inerentes responsabilidades da Administração Pública, o sistema a qual ela está submetida é diferenciado, ou seja, não pode agir como age um particular, havendo limitações próprias e benefícios específicos, ambos sempre com o objetivo final de atendimento ao interesse público. Essas características podem ser entendidas da seguinte forma: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 25 — CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA JURÍDICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO São as sujeições públicas do poder estatal, para que possa ser controlado e que não haja um desvio daquilo que é de todos, a fim de impedir favoritismos, contratações com interesses escusos e assim por diante. Benefícios para que o Estado atue que são compatíveis com os bens jurídicos por ele tutelados, fazendo com que o Estado tenha condições de atingir seu principal objetivo que é o interesse público. FONTE: O autor (2024). Restrições Prerrogativas Tendo essa peculiaridade como pano de fundo, é que se estabelece o sistema ao qual o Estado está submetido, ou seja, o regime jurídico- administrativo. O conceito desse sistema está ligado ao conjunto de princípios e normas ligados com exclusividade à Administração Pública, em que há uma diferença substancial em relação ao sistema de Direito Privado. Enquanto nesse os interesses são disponíveis, baseados no conceito jurídico da autonomia da vontade, e, portanto, o particular pode fazer “tudo que não está proibido por lei (art. 5º, II, CF)”; aquele é baseado em interesses indisponíveis, baseados no conceito jurídico de fiel cumprimento da lei, e, portanto, o Estado “só pode fazer aquilo que está previamente previsto em lei (art. 37, CF)”. Importa notar, que como há uma rede de organismos da Administração Pública, cada um com suas especificidades, inclusive com mecanismos particulares fazendo parte da Administração Pública, o regime jurídico que os regem pode ser diferente: TABELA 26 — REGIME JURÍDICO Órgãos (Administração Direta). Autarquias. Fundações Estatais. Associações Públicas. Empresas Públicas. Sociedades de Economia Mista. FONTE: O autor (2024). Regime Público Regime Privado SUMÁRIO Direito Administrativo Apesar de estarem em um regime de direito privado, estão sujeitas as obrigações do regime público, por ainda serem integrantes da máquina estatal. Ex.: licitação; concurso público; prestação de contas ao Tribunal de Contas. Especificando o regimejurídico, tem-se o chamado sistema administrativo, aquele que é capaz de julgar os atos administrativos, verificando sua legalidade e submissão ao interesse público. Doutrinariamente é dividido em 2: TABELA 27 — SISTEMA ADMINISTRATIVO Tipo de . a o. IP Origem Ideia principal Peculiaridades Sistema Separação das atividades administrativas e das oq Ainda assim, judiciais. ) nao ficam excluídas Os tribunais não podem (o do julgamento adentrar nas matérias de ur por esse competência exclusiva tribunal: França, legado do Executivo. da Revolução A Atividades Sistema do | Francesa (1789), O tribunal de Vo. R =... = públicas de Contencioso | com a adoção |julgamento das questões , a o 4 caráter privado. da Constituição administrativas é de 1793. do Poder Executivo, Repressão chamado de Conselho rir de Estado, desvinculado do Poder Judiciário. É Vu: Propriedade esse tribunal o último o privada. grau de jurisdição nas matérias administrativa. SUMÁRIO Direito Administrativo Sistema da Jurisdição Única/ Sistema de Controle Judicial Inglaterra, no século XVII. Os litígios se submetem ao Poder Judiciário, independente da esfera que ocorreram. A autoridade final se dá no Poder Judiciário, por meio do instituto da coisa julgada, que é imutável. Há um grau de contencioso administrativo, no que se refere aos atos internos subscritos aos processos administrativos, no entanto, mesmo as decisões exaradas nesses processos, são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário (isso advém da cláusula de inafastabilidade judicial, esculpida como direito fundamental no art. 5º, XXXV, CF). FONTE: O autor (2024). O Brasil historicamente utiliza o sistema de jurisdição única, desde o início do período republicano, tendo como exceção apenas o período do governo militar, em que houve a introdução do sistema do contencioso (Emenda Constitucional 07/1977), fato que foi alterado novamente na Constituição de 88, que reestabeleceu o sistema de jurisdição única. 4 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Segundo Mazza (2022, p. 233), [...] “princípios são regras gerais que a doutrina identifica como condensadoras dos valores fundamentais de um sistema”. Identificados doutrinariamente com a ideia de tridimensionalidade funcional, servindo da seguinte maneira: SUMÁRIO Direito Administrativo a) Função fundamentadora: princípios como valores fundamentadores do sistema jurídico. b) Função hermenêutica: princípios como orientadores da sua exata compreensão, tendo função interpretativa, utilizado como ferramenta de esclarecimento sobre o conteúdo do dispositivo analisado; c) Função integrativa: princípios como supletivos das demais fontes do direito ao “suprir lacunas”, é um instrumento para preenchimento da ausência de regramento sobre determinada matéria (Mazza, 2022, p.233). Princípios legais são a base jurídica que, inclusive, têm a mesma validade das normas e leis; são fontes do Direito Administrativo e norteiam o agir correto do administrador público. Podem ser classificados em três tipos: a) Constitucionais explícitos: escritos expressamente na Constituição Federal; b) Constitucionais implícitos: não escritos, entendidos em uma análise contextual da Constituição Federal; c) Infraconstitucionais: previstos nas leis, também são conhecidos como princípios administrativos. 4.1 SUPRAPRINCÍPIOS Não obstante, pode-se deixar registrado dois institutos que são fundamentais para o Direito Administrativo brasileiro, de tamanha importância, que doutrinariamente são chamadas de “pedrasde toque”, são o centro dos quais derivam todas as normas do Direito Administrativo sendo elas: a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público. Segundo Mazza (2022, p.237),“[...]a existênciadessesdoissupraprincípios é reflexo de uma dualidade permanente no exercício da função administrativa: a oposição entre os poderes da Administração Pública (supremacia do interesse público) e os direitos dos administrados (indisponibilidade do interesse público)”. SUMÁRIO Direito Administrativo 4.1.1 Supremacia do interesse público É um princípio implícito, portanto, extraído de toda a interpretação do sistema constitucional. Em suma, ele significa que os interesses coletivos, em regra, têm predominância sobre os interesses individuais, e para que a Administração possa zelar propriamente por isso, ela recebe poderes especiais, também chamadas de prerrogativas. Há, portanto, uma desigualdade jurídica entre a Administração e o particular. Para Di Pietro (2010, p. 64), "[...] a noção de supremacia do interesse público está presente no momento de elaboração da lei, assim como no momento de aplicação dela pela Administração Pública”. São exemplos dessas prerrogativas especiais: a) Desapropriação das propriedades privadas em favor do Poder Público. b) Requisição de bens, ou seja, o uso de bens privados em questões de iminente perigo público. c) Rescisão unilateral de contratos. d) Impenhorabilidade de bens públicos. 4.1.2 Indisponibilidade do interesse público Significa que os agentes públicos são obrigados a atuar em favor do fim primário da Administração Pública, que é o interesse público, ou seja, não há uma escolha sobre como atuar em determinados casos, a não ser aquele previsto em lei, haja vista que a lei é forma principal com qual a sociedade se manifesta. De outra senda, também não se admite que os agentes renunciem aos seus poderes legalmente atribuídos, uma vez que eles estão investidos com a vontade do Estado, de acordo com a Teoria da Imputação Volitiva. 4.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS São aqueles que estão diretamente previstos na Constituição Federal, notadamente em seu art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]” (Brasil, 1988). SUMÁRIO Direito Administrativo 4.2.1 Legalidade Na esteira de Fernandes (2022, p. 34), tal princípio determina a completa “[...] submissão da Administração Pública à Lei e ao Direito, desde o Presidente da República, Governador e Prefeito ao mais humilde dos servidores públicos, todos devem agir no cumprimento especial a este princípio”. Ele serve como base do Estado Democrático de Direito, uma vez que é por meio do Congresso que se editam as leis, e o Congresso é o órgão pelo qual se expressa a vontade do povo, essa é uma característica fundamental da democracia participativa. Está prevista constitucionalmente nos art. 5º II, art. 37, caput e art. 150, da CF/88: Art. 5º [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Art. 37 [..] A administração pública [..] obedecerá aos princípios de legalidade [...]. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: | - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (Brasil, 1988). Isso significa que toda a atividade administrativa fica adstrita ao fiel cumprimento da lei, não podendo se afastar ou desviar dela sob qualquer pretexto, inclusive o de busca por eficácia. Sobretudo, a violação à legalidade, imputa a responsabilidade administrativa, civil e criminal, de maneira independente, além de tornar o ato administrativo inválido ou de fazer com que seja reconhecida sua nulidade. Importa notar também que há duas faces do princípio da legalidade, diferenciados pelo sujeito a quem ele se refere, nesse sentido: “[...] na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, enquanto na Administração privada é possível fazer o que a lei não proíbe” (Meirelles, 2018, p. 300). Quando o princípio da legalidade exige o cumprimento da lei, esse conceito de lei deve ser entendido em sentido amplo, incluindo outros atos normativos como decreto, portarias e resoluções. Por exemplo, os agentes de administração do Exército devem seguir a Portaria - SEF/C Ex Nº 198, de 28 de junho de 2022, que Aprova as Normas para Atuação dos Agentes da Administração (EB90-N-08.006), 1º Edição, 2022. Nessa norma, existem diretrizes para atuação do gestor de ação orçamentária, do ordenador de despesas, do fiscal administrativo, dentre outras. SUMÁRIO Direito Administrativo Importante relacionar o princípio da legalidade com dois tipos de atos do administrador público: o ato discricionário e o ato vinculado. Inicio pelo conceito de ato discricionário e de seus elementos nucleares: Poder discricionário [..] é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. [..] Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida (Carvalho Filho, 2022). Lembro, a seguir, o conceito de atividades vinculadas: Atividades vinculadas: Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida na lei. Dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A este não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e, por isso, deve submeter-se por inteiro ao mandamento legal (Di Pietro, 2015). É importante esclarecer, ainda, a possibilidade de alguns elementos dos atos da administração serem vinculados e outros discricionários. Ou seja, existem atos que tem uma parte vinculada (sem margem de escolha do administrador) e outra parte discricionária (com margem de escolha, a depender dos critérios de conveniência e oportunidade). Por exemplo, imagine que um servidor do Exército pretende fazer um curso sobre tema conexo à sua atividade de trabalho. Para realizar essa atividade, o servidor pede uma licença ao seu superior. O servidor preenche os requisitos estatutários para requerer tal licença (o que indica uma parcela vinculada) mas diversos outros colegas do servidor estão afastados por motivos diversos, o que acarreta o aumento da demanda de trabalho. Assim, apesar da parcela vinculada do ato ter sido cumprida, a parcela discricionária permite ao gestor, com base na conveniência e oportunidade, negar o pedido de licença, negativa essa justificada pelo aumento de demanda de trabalho decorrente dos afastamentos dos demais servidores. SUMÁRIO Direito Administrativo 4.2.2 Impessoalidade Em suma, O princípio traz a concepção de que todos devem ser tratados indistintamente, portanto, sem uma ação da Administração Pública que vise a uma preferência em relação a algum particular em razão de prestígio ou de influência, qualquer que seja a fonte. Uma das justificativas para a condição desse princípio é de que a própria lei é uma garantia da igualdade entre todos, e a outra é de que o agente público não age segundo sua própria vontade e sim, segundo a vontade do órgão público (teoria do órgão ou da imputação volitiva). Exige-se a ausência de subjetividade na conduta praticada pelo agente público, pelo que ele fica impedido de considerar quaisquer inclinações ou interesses pessoais, sejam próprios ou de terceiros (pessoas que não fazem parte da Administração Pública). Importante trazer, neste ponto, o conceito de nepotismo. Ele está relacionadoà contratação de parentes para trabalhar no serviço público e está previsto na Súmula Vinculante e na Lei de Improbidade Administrativa com a seguinte redação: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: [..] XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas (Brasil, 1992). Assim, se um gestor público, com poder de nomeação de cargos em comissão, nomeia um parente (nos limites acima) para exercer um desses cargos, comete improbidade administrativo. Note-se, porém, que essa vedação SUMÁRIO Direito Administrativo não atinge agentes políticos, que são aqueles que detêm o cargo de Ministros (na União) e Secretários Estaduais e Municipais. Nestes casos, somente haverá irregularidade se for demonstrado que esse parente não tinha aptidão para realizar a função. 4.2.3 Moralidade Tal princípio está ligado aos conceitos de probidade, de honestidade, ética, respeito, lisura e da correção, em suma, do que for melhor e mais útil para o interesse público. Por este princípio a Administração e seus servidores têm de atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Assim a atividade administrativa deve obedecer não apenas à lei, mas, também seguir princípios éticos (Fernandes, 2022). A vedação ao nepotismo, vista acima, também está relacionada ao princípio da moralidade, diante da falta de probidade em contratar parentes no poder público pelo simples fato de serem parentes. 4.2.4 Publicidade A Administração Pública deve manter total transparência em relação aos seus atos, ou seja, está obrigada a publicar seus atos para que o particular possa entendê-los e se for o caso contestá-los. Existem duas principais formas de se entender o princípio da publicidade em seu prisma de transparência: TABELA 28 - PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA: PRINCIPAIS FORMAS Refere-se ao direito do cidadão de ter conhecimento sobre dados e informações da Administração Pública, TRANSPARÊNCIA | e inclusive, requerer certidões. Esse requerimento PASSIVA pode ser feito sem justificativa alguma, mas caso a Administração resolva negá-lo é necessário que apresente as razões pelo qual está negando. Trata-se do dever do órgão em publicizar suas ações, TRANSPARÊNCIA | dados e informações, quando de interesse coletivo. ATIVA Ex.: Portal Transparência. FONTE: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo 4.2.4.1 A questão do sigilo Imagine a seguinte situação hipotética: diante de tantas atuações de grupos criminosos o Ministério da Defesa está participando de um planejamento de inteligência para combater ataques antes mesmo de ocorrerem. No entanto, como aquele Ministério faz parte da Administração Pública Federal, precisa obedecer aos princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal, dentre eles o da publicidade. O que fazer nesse caso? O acesso às informações públicas não é ilimitado. Existem exceções ao Princípio da Publicidade. Há restrições quanto às informações que forem imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado, ou que puserem em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional. As questões que se enquadrarem nesses casos serão classificadas como ultrassecretas, secretas e reservadas. As informações ultrassecretas terão prazo de restrição de 25 anos, podendo essa classificação ser renovada uma única vez. Já as informações secretas terão prazo de restrição de 15 anos, sem prorrogação além desse prazo; e as informações consideradas como reservadas terão prazo de restrição de 5 anos, com esse sigilo podendo ser prorrogado uma única vez em caso de informações sobre o Chefe do Executivo que foi reeleito para mais um mandato. 4.2.5 Eficiência Uma derivação do ideário de uma Administração Pública Gerencial, o princípio da eficiência adveio da Emenda Constitucional 19/1998, tornando uma obrigação do Estado buscar em seus atos, na atuação de seus servidores e na prestação de seus serviços, o atendimento de critérios de presteza, adequabilidade, perfeição técnica, produtividade, zelo e qualidade. Mais do que isso, é basilar desse princípio, que a Administração Pública deve sempre buscar a amálgama entre dois pontos: Produtividade conjugada com economicidade, dessa forma, a máquina deve trabalhar para buscar a satisfação das necessidades do administrado, no entanto, sem haver desperdício de dinheiro público, ou seja, sem atitudes e projetos irresponsáveis, ou duplo investimento em setores diferentes para que façam o mesmo serviço. SUMÁRIO Direito Administrativo 4.2.6 Outros princípios constitucionais expressos Não obstante, também há outros princípios constitucionais expressos que podem ser extraídos do texto, sendo eles: participação (art. 37, 8 3º, da CF); celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CF); devido processo legal formal e material (art. 5º, LIV, da CF); 4) contraditório (art. 5º, LV, da CF) e ampla defesa (art. 5º, LV, da CF). 4.2.6.1 Participação Segundo o art. 37, 8 3º, CF: “A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta” (Brasil, 1988). Esse dispositivo dá ensejo a uma abertura estatal em relação à maneira como ela administra a máquina pública, dessa forma, dando acesso ao particular, por exemplo, ao exercício de representações e reclamações contra o Estado, além de promover a transparência em relação a seus atos de gestão. Segundo Valle (2017), daí decorre o que se chama de “Administração Pública dialógica”, que ocorre quando o processo decisório estatal incorpora a efetiva participação de todos aqueles que serão afetados pela decisão. Um exemplo disso é o que ocorre em relação a audiências públicas no que tange às modificações do Plano Diretor de uma cidade. Essa é uma ideia que complementa a de “Administração Pública monológica”, de decisões unilaterais, que por vezes também são necessárias, mas que certamente não são o único caminho para uma administração saudável. 4.2.6.2 Celeridade processual Segundo o Art. 5º, LXXVIII: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (Brasil, 1988). Dessa forma, é inerente ao processo que ele chegue a um fim, e esse caminhar não pode ser postergado com medidas protelatórias, a fim de que esse objeto não se perca no caminho. A partir desse princípio foram editadas leis, como a 9.784/99, que trata do processo administrativo em nível federal, SUMÁRIO Direito Administrativo trazendo diretrizes mínimas de celeridade em relação a essa questão, a fim de que se evitem etapas desnecessárias, prazos dilatados ou negligências injustificáveis. 4.2.6.3 Devido processo legal formal e material Segundo o Art. 5º, LIV, da CF: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (Brasil, 1988). Para além da literalidade do texto de que é necessário um processo para uma punição, o princípio do devido processo legal, doutrinariamente, é dividido em: TABELA 29 - DIVISÃO DOUTRINÁRIA DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL DEVIDO PROCESSO | A validade de uma decisão depende de um rito LEGAL FORMAL estabelecido em lei. DEVIDO PROCESSOEsse rito deve ter um fim justo, adequado e LEGAL MATERIAL proporcional. FONTE: O autor (2024). De tal sorte, é possível extrair que há três elementos peculiares desse princípio: TABELA 30 — ELEMENTOS DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Elementos Conceito O rito deve estar previsto em lei, ou seja, fica Legal acima de uma vontade subjetiva da autoridade administrativa. Serve como um impedimento de que a Processual Administração proponha uma punição de inopino, sem que antes se obedeça a um rito estabelecido. O rito não pode ser genérico, ele precisa ser Devido adequado e específico para aquele tipo de situação, e reiterando, sobretudo, legal. FONTE: O autor (2024). Esse princípio torna-se uma garantia para todo o sistema do Direito Administrativo, uma vez que promove transparência e impessoalidade, oportunizando o exercício de dois outros princípios, também previstos constitucionalmente: o contraditório e a ampla defesa. SUMÁRIO Direito Administrativo 4.2.6.4 Contraditório Conforme o Art. 5º, LV, da CF: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (Brasil, 1988). Na esteira de Mazza (2022, p. 258), "[...] por força do princípio do contraditório, as decisões administrativas devem ser tomadas considerando a manifestação dos interessados”. Para isso, é necessário dar oportunidade para que os afetados pela decisão sejam ouvidos antes do resultado final do processo. 4.2.6.5 Ampla defesa Conforme o Art. 5º, LV, da CF: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (Brasil, 1988). Mazza (2022, p. 258) explicita que “[...] o princípio da ampla defesa assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, a utilização dos meios de prova, dos recursos e dos instrumentos necessários para defesa de seus interesses perante o Judiciário e a Administração”. 4.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS Além dos princípios constitucionais expressamente previstos na Constituição Federal, existem também os princípios constitucionais implícitos, que decorrem da interpretação sistemática do texto constitucional e da jurisprudência dos tribunais. Dentre esses princípios, podemos destacar: a) Princípio da dignidade da pessoa humana: Considerado um princípio fundamental da Constituição, o princípio da dignidade da pessoa humana reconhece a importância da proteção e promoção da dignidade da pessoa em todas as esferas da vida. b) Princípio da proporcionalidade: Esse princípio estabelece que as medidas adotadas pelo poder público devem ser adequadas, necessárias e proporcionais aos fins pretendidos, de forma a garantir a proteção dos direitos e interesses públicos e privados de forma equilibrada. SUMÁRIO Direito Administrativo c) Princípio da razoabilidade: Similar ao princípio da proporcionalidade, o princípio da razoabilidade estabelece que as decisões da Administração Pública devem ser tomadas de forma razoável, ponderando os interesses em conflito de forma justa e equilibrada. d) Princípio da moralidade administrativa: Esse princípio estabelece que a Administração Pública deve atuar de forma ética e moralmente correta, respeitando os valores e princípios da sociedade. 4.4 INFRACONSTITUCIONAIS De acordo com Mazza (2022, p. 310), "[...] o universo dos princípios do Direito Administrativo não se esgota no plano constitucional. Os doutrinadores fazem referência a diversos outros princípios administrativos, muitos dos quais estão previstos na legislação infraconstitucional”. Um dos exemplos mais claros sobre essa situação está contida na lei de processo administrativo federal (Lei n. 9.784/1999): "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” (Brasil, 1999). Ressalta-se que: A falta de previsão constitucional não significa menor importância diante dos princípios diretamente mencionados no Texto Maior. Princípios infraconstitucionais e doutrinários têm a mesma relevância sistêmica daqueles referidos na Constituição Federal (Mazza, 2022, p. 310). Dessa maneira expõe-se o conceito desses princípios em tabela sinótica para facilitação da compreensão: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 31 - CONCEITOS DOS PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS Princípio Conceito Autotutela Refere-se ao controle interno que a Administração Pública exerce sobre seus próprios atos. Art. 53 da Lei n. 9.784/99: "A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos” (Brasil, 1999). Obrigatória motivação Trata do dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática do ato administrativo. Serve como um mecanismo de controle sobre a legalidade dos atos da Administração Pública. Finalidade Dever de atendimento a fins de interesse geral, ou seja, a busca pelo interesse público primário. Razoabilidade Utilização de prerrogativas públicas com moderação e racionalidade. Proporcionalidade Proibição de exageros no exercício da função administrativa. Responsabilidade O Estado tem o dever de indenizar particulares por ações e omissões de agentes públicos que causem danos aos administrados. Segurança jurídica Proibição de aplicação retroativa de novas interpretações de dispositivos legais e normas administrativas. Confiança legítima Atuação coerente do Estado, de modo a proibir atos administrativos contraditórios. Boa administração Dever de adoção da solução que mais defenda o interesse público quando houver duas ou mais opções legais para a prática do ato. Continuidade do serviço público Vedada a interrupção de na prestação de um serviço púbico, quando considerado aquele em que o Estado atua de maneira ampliativa em relação ao particular. Ex.: Art. 22, CDC + Art. 10 Lein. 7.783/89. Obrigatoriedade , 9 - Dever inescusável de prover o desempenho de da função Vo ne 2 AA .. À todas as tarefas próprias da Administração Pública. administrativa SUMÁRIO Direito Administrativo Sempre que possível, as funções administrativas devem ser desempenhadas por pessoas jurídicas autônomas, ou seja, pela Administração Indireta. Os atos administrativos presumem-se válidos para o Direito, cabendo ao particular o ônus de provar Descentralização/ especialidade Presunção da legitimidade 9 eventual ilegalidade. À Tratamento igual a administrados que se Isonomia Ê - E encontram em situação equivalente. A A Dever de coordenação e subordinação entre os Hierarquia órgãos da Administração Direta. FONTE: O autor (2024). 5 SERVIÇO PÚBLICO Existem duas grandes áreas de atuação da Administração Pública, previstas constitucionalmente, a primeira sendo a ação no domínio econômico e a segunda o serviço público. O domínio econômico, tem seu escopo constitucional previsto da seguinte forma na Constituição Federal: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (Brasil, 1988). É importante ressaltar que o domínio econômico é “próprio” do particular, cabendo ao Estado o papel de ser um agente regulador dessa área. A exploração direta de atividade econômica pelo Estado é exceção, sendo que, quando não prevista expressamente na Constituição, só será admitida porlei que a defina, e necessitando de dois requisitos alternativos: imperativo de segurança nacional ou relevante interesse público: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (Brasil, 1988). A atividade de serviço público, por sua vez, está prevista da seguinte forma NA Constituição Federal: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (Brasil, 1988). SUMÁRIO Direito Administrativo Eis que o serviço público é a atividade própria da Administração, sendo exceção a prestação pelo particular, nos casos chamados de concessão ou permissão de serviço público. 5.1 SERVIÇO PÚBLICO A doutrina brasileira conceitua serviço público, com algumas nuances entre si: TABELA 32 — CONCEITOS DE SERVIÇO PÚBLICO Doutrinador Conceito “Toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade” (Carvalho Filho, 2022, p. José dos Santos Carvalho Filho 309). “Toda atividade material que a lei atribui ao Estado Maria Sylvia para que a exerça diretamente ou por meio de seus Zanella Di delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente Pietro às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público” (Di Pietro, 2010, p. 97). “Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado” (Meirelles, 2018, p. 316). “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público — portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais —, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo” (Mello, 1999, p. 671). FONTE: Adaptado de Carvalho Filho (2022); Di Pietro (2010); Meirelles (2018); Mello (1999). Hely Lopes Meirelles Celso Antônio Bandeira de Mello SUMÁRIO Direito Administrativo Na miscelânea de conceitos de serviço público é possível identificar algumas características em comum, que, portanto, se estabelecem como inerentes a ele: TABELA 33 — CARACTERÍSTICAS EM COMUM DOS CONCEITOS DE SERVIÇO PÚBLICO Característica Conceito É uma atividade de efeitos concretos, palpáveis, não somente normativa. Natureza É uma prestação em favor do administrativo e não ampliativa uma limitação a ele, como o é o “poder de polícia”. A regra é que o Estado forneça o serviço, no entanto, em alguns casos, respeitado o interesse Prestação direta ou público, além de aspectos como eficiência e por delegação abrangência do serviço, é facultado exercício do serviço por meio de delegação ao particular (concessão ou permissão). A atividade é prestada seguindo os princípios e regras do Direito Administrativo, portanto, público. De certa forma, pode-se pensar em uma aplicação Regime jurídico de híbrida, quando se fala na Lei de Concessões Direito Público (8.987/90) que trata da aplicabilidade subsidiária do Código de Defesa de Consumidor, ou seja, naquelas situações em que uma relação de consumo com o usuário do serviço público. Atividade material Satisfação de O serviço público é classificado como tal quando necessidades há um aspecto de relevância social e de vontade públicas legislativa. FONTE: O autor (2024). 5.1.2 Princípios do serviço público Existem alguns princípios próprios da dinâmica do serviço público, a maior parte previsto na Lei n. 8.987/95 (Concessões e Permissões), sendo eles: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 34 — PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBICO Princípios do serviço público Adequação Satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Obrigatoriedade É dever do Estado a promoção de serviços públicos que tenham relevante papel social. Atualização/ modernidade/ adaptabilidade O Estado deve agir conforme o estágio de desenvolvimento tecnológico da época. Universalidade/ generalidade O serviço público deve atingir a maior quantidade de beneficiários possível. Modicidade das tarifas O lucro do prestador de serviço, advindo das tarifas, deve ser o mínimo para o crescimento do negócio e para remuneração do prestador. Cortesia Trato com urbanidade em relação ao usuário. Transparência É direito do usuário receber as informações que lhe aprouver sobre o serviço prestado. Continuidade O serviço público não pode parar, inclusive, quando houver inadimplemento, apesar de ser uma das possibilidades em relação à interrupção do serviço, é necessário o estabelecimento de um rito, constante, por exemplo, de prévio aviso. Igualdade O serviço público necessariamente deve atingir a todos os usuários, sem distinções ou privilégios. Motivação É necessário fundamentação para as decisões relacionadas à prestação de serviço. Controle Há fiscalização dos atos administrativos, tanto internamente pela própria Administração, quanto por via judicial. Regularidade Os horários para prestação do serviço precisam ser adequados ao interesse público, não podendo haver atrasos e inconsistências. Eficiência A busca do serviço público é pela maior qualidade conjugada à maior economicidade. Segurança Não se pode colocar em risco a integridade física ou patrimonial do usuário. FONTE: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo 5.1.3 Titularidade do serviço público A titularidade do serviço público é sempre de uma pessoa jurídica de direito público (entes federativos, autarquias e fundações), essa é uma característica que não se perde mesmo quando há a prestação de serviço por particular, nos casos de concessão e permissão, eis que a prestação é que é delegada e não a titularidade. Há uma repartição de competências de serviço público previstas na Constituição, entre os entes federativos, da seguinte forma: TABELA 35 — REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS DO SERVIÇO PÚBLICO Serviços Públicos “Serviços” de polícia marítima. “Serviços” e instalações nucleares de qualquer natureza. . . a “si: | Comuns a Federais Estaduais | Municipais | Distritais todos Serviço postal. Correio aéreo. Telecomunicações; Radiodifusão. Instalações de energia S no 9 Serviços de , elétrica. “nt Saúde. o: interesse o Navegação aérea. Serviços local” Todos os Educação. ocal”, nO Infraestrutura locais serviços | Previdência (o , como, aeroportuária. de gás estaduais e social. exemplo, o du Can Transporte. canalizado. municipais. | Assistência - transporte À Exploração de portos. social. coletivo. FONTE: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo 5.1.4 Formas de prestação de serviço público Existem algumas formas primordiais de prestação de serviço público, sendo elas: TABELA 36 — FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO contrato de prestação de serviços. INDIRETA POR | INDIRETA POR DIRETA x OUTORGA DELEGAÇÃO Realizada Realizada por e pessoas jurídicas Realizada por . No pela própria a o. Maneira de realização mácuina especializadas | concessionários e d criadaspelo permissionários. estatal. Estado. Órgão ou Administração também por Indireta: particulares, quando, após Autarquias, Tipo de ente licitação a associações administrativo Administração e fundações celebra um | públicas; empresas públicas e sociedades de economia mista. Forma de remuneração A cobrança do serviço, se houver, será mediante taxa. Taxa. Tarifa ou preço púbico. Responsabilidade civil Próprio Estado. Direta ao prestador do serviço, portanto, a entidade administrativa. Direta do concessionário/ permissionário; O Estado responde subsidiariamente. FONTE: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo Importa mencionar que os serviços prestados mediante delegação ou colaboração só são cabíveis para aqueles serviços chamados de uti singulis. “Os serviços públicos uti singulis, ou serviços individuais, são prestados de modo a criar benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos e custeados pela cobrança de taxas” (Mazza, 2022, p. 1876). Para a diferenciação da forma de remuneração, podem ser entendidas três subdivisões clássicas: a) Tarifa: contrapartida sem natureza tributária. Dessa maneira, pode ser aumentada por ato administrativo, ou seja, sem lei específica. Remuneração paga pelo usuário nos serviços uti singulis (individuais). b) Taxa: contrapartida de natureza tributária. Dessa forma, somente podem ser majoradas mediante lei. Também serve para os serviços uti singulis, no entanto, são para aqueles casos em que o serviço é prestado indiretamente por outorga (administração indireta). c) Imposto: é uma contrapartida da sociedade em relação aos serviços prestados de forma universal, que afetam a todos, sem possibilidade de individualização. 5.1.5 Classificações do serviço público Por derradeiro, cabe classificar os tipos de serviço público de forma didática: TABELA 37 — CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS DE SERVIÇO PÚBLICO Tipo Divisões Serviços próprios do Serviços impróprios do Estado. Estado. Pod tad Prestados diretamente o ticiaes o aa Adequação pelo Estado. por p p Administração Indireta. De forma gratuita ou com baixa remuneração. Há contrapartida justa em relação ao serviço prestado. SUMÁRIO Direito Administrativo Essencialidade Serviços públicos de Serviços públicos strictu utilidade pública. sensu. Somente o Poder Público pode prestá-los dado o caráter de sobrevivência do próprio Estado Trazem conveniência à sociedade. Ex.: Energia elétrica. Ex.: Defesa e Segurança Nacionais. Finalidade Administrativos Industriais Necessidades internas da | Exploração de atividade Administração. econômica. Ex.: Banco do Brasil. Ex.: Imprensa oficial. FONTE: O autor (2024). 5.2 AGENTE PÚBLICO O "agente público” é um gênero que abarca o conceito de todos aqueles que exercem uma função pública, de caráter permanente ou transitório, remunerados ou não. Isso pode ser extraído, inclusive, do seguinte texto legal da Lei n. 8.429/1992, que trata da improbidade administrativa: Art. 2.º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei (Brasil, 1992). Desse gênero, agentes públicos, é possível extrair as espécies que temos no ordenamento jurídico brasileiro: 1. Agentes políticos. 2. Ocupantes de cargos em comissão. 3. Contratados temporários. 4. Agentes militares. 5. Servidores públicos estatutários. 6. Empregados públicos. 7. Agentes honoríficos. SUMÁRIO Direito Administrativo 5.2.1 Agentes políticos São investidos de uma função pública de alta direção do Estado, ingressando direta ou indiretamente nela por meio de eleições e por um mandato fixo. Ex.: presidente, governadores, prefeitos; mas também seus ministros e secretários. 5.2.2 Ocupantes de cargo em comissão Conhecidos popularmente como “cargos de confiança”, os cargos em comissão ou comissionados estão reservados a atribuições de direção, chefia e assessoramento, isso conforme disposição do art. 37, V, da CF: As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (Brasil, 1988). Segundo Mazza (2022, p. 1240), “[...] qualquer outra atribuição de função a comissionados — e que não envolva direção, chefia ou assessoramento, deve ser considerada como inconstitucional”. Esses cargos são nomeados politicamente, não necessitando de concurso público, mas também sem necessidade de motivação para a exoneração. Ex.: assessoria parlamentar. Existe uma outra categoria de nomeação para cargos com atribuições de direção, chefia e assessoramento, que é a da função de confiança, a diferença é que ela só pode ser preenchida por servidores de carreira. 5.2.3 Contratados temporários Conforme o Art. 37, IX, da CF: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (Brasil, 1988). Essa investidura independe de concurso público, mas continua necessitando de processo seletivo simplificado, conforme se extrai da Lei SUMÁRIO Direito Administrativo 8.745/93, que trata da contratação temporária em âmbito federal. Não obstante, em casos de calamidade pública e de emergência ambiental esse processo seletivo é, inclusive, dispensado. O prazo dessa contratação temporária varia de 6 (seis) meses a 4 (quatro) anos, dependendo de cada atividade elencada na Lei n. 8.745/983. 5.2.4 Agentes militares Uma categoria diferenciada de agente público, que apesar de estatutária, rege-se por um sistema jurídico diverso dos servidores civis. “O conceito de militar passa por entender que se trata de uma categoria especial de agentes públicos, [mas] isso não retira dos militares a natureza de servidores públicos” (Teles, 2022, p. 59). Neste tópico, Teles faz referência ao entendimento do Ministro do Superior Tribunal Militar Péricles Aurélio Lima de Queiroz e da Cap Paula Coutinho Bahia de Souza, em capítulo da obra "Estatuto dos Militares Comentado” (ASSIS, J. C. (Coord.). Estatuto dos Militares Comentado. Curitiba: Juruá Editora, 2019). São os membros das Forças Armadas, das polícias e bombeiros militares dos Estados, DF e Territórios (caso houvesse). O militar tem “vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio” (Di Pietro, 2015, p. 603) e não está sujeito à Lei n. 8112/90, que é o Estatuto dos Servidores Civis. Portanto, no caso de envolvimento de algum militar em ilícito disciplinar, a apuração do fato não segue os moldes da Lei n. 8.112/90, devendo a autoridade civil que tiver conhecimento de algum ilícito funcional encaminhar o assunto à autoridade militar superior hierárquica do militar. “A principal lei que regula a atividade militar é o Estatuto dos Militares (Lei n. 6.880/80), que traz em si os valores inerentes ao cotidiano castrense, e deles é possível extrair alguns aplicáveis ao Direito Administrativo Militar” (Teles, 2022, p. 22). Acarreiramilitarnão éumaatividadeinespecíficaedescartável, um simples emprego, uma ocupação, mas um ofício absorvente e exclusivista, que nos condiciona e autolimita até SUMÁRIO Direito Administrativo o fim. Ela não nos exige as horas de trabalho da lei, mas todas as horas da vida, nos impondo também nossos destinos. A farda não é uma veste, que se despe com facilidade e até com indiferença, mas uma outra pele, que adere à própriaalma, irreversivelmente para sempre (Miranda. 2018, p. 5) A Lei n. 6.880/1980 destaca em seu art. 27 os valores militares: Art. 27. São manifestações essenciais do valor militar: | - o patriotismo, traduzido pela vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade à Pátria até com o sacrifício da própria vida; Il - o civismo e o culto das tradições históricas; III - a fé na missão elevada das Forças Armadas; IV - o espírito de corpo, orgulho do militar pela organização onde serve; V - o amor à profissão das armas e o entusiasmo com que é exercida; e VI - o aprimoramento técnico-profissional (Brasil, 1980). Todos esses valores estão igualmente fundamentados nos princípios de disciplina e hierarquia e organizadas sob a autoridade suprema do Chefe do Executivo de seu ente político respectivo, ou Presidente da República ou Governador do Estado. É constitucionalmente proibido para esses agentes públicos, a sindicalização, a greve, a acumulação de cargos e a filiação partidária (art. 142, IV, da CF). Assim, imagine que agentes militares de determinado Estado brasileiro, descontentes com as condições de trabalho oferecidas, especialmente no tocante à remuneração, ao sucateamento de seus equipamentos e ao efetivo insuficiente, decidiram anunciar greve e paralisar todos os serviços realizados por sua unidade, nos termos do que dispõe a Lei n. 7.783/89 (Lei de Greve). Nesse caso, apesar dos descontentamentos, não será possível a realização da greve, por expressa vedação constitucional. 5.2.5 Servidores públicos estatutários É o agente público de regra da Administração Pública, estando presente naquelas situações em que a divisão da Administração se dá mediante o regime jurídico de Direito Público, ou seja, órgãos, autarquias, associações e fundações públicas. SUMÁRIO Direito Administrativo São nomeados mediante concurso público, são os detentores de cargos públicos, e exercem suas funções de maneira não contratual, com estabilidade após período de estágio probatório de 3 (três) anos. Aideia dese ter estabilidade no cargo público, é uma garantia para a Administração Pública de que seu servidor atuará com lisura e impessoalidade, evitando influências político partidárias, que por vezes, podem ser contra o determinado em lei, e contra o interesse público. Há uma categoria diferenciada ainda, que é aquela atinente aos cargos vitalícios. Segundo Mazza: É o caso dos membros dos Tribunais de Contas (Conselheiros dos TCEs/TCMs e Ministros do TCU). Embora atualmente sejam considerados agentes políticos, magistrados e membros do Ministério Público (promotores e procuradores da República), também são vitalícios. Nos cargos vitalícios, o estágio probatório é reduzido, tendo duração de somente dois anos, após o qual o agente adquire vitaliciedade, podendo perder o cargo unicamente por meio de sentença judicial transitada em julgado (Mazza, 2022, p. 1252). 5.2.6 Empregados públicos Opõe-se ao servidor público estatutário no que tange ao regime jurídico, uma vez que para os empregados públicos é aplicado um regime essencialmente privado. No entanto, como parte fundamental da Administração, os empregados públicos ingressam por meio de concurso público. Eles têm uma vinculação de contrato com o Estado, por isso são denominados celetistas, uma vez que essa relação é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho. Os empregados públicos não adquirem estabilidade, mas passam por período de experiência, obedecendo os critérios legais expostos no art. 445, parágrafo único, da CLT: "O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias” (Brasil, 1943). Apesar de não possuírem estabilidade, pelo seu caráter especial de empregado público a doutrina administrativista considera que ele não possa ser demitido imotivadamente, somente sendo cabível a demissão após um regular processo administrativo, que obedeça ao contraditório e a ampla defesa. SUMÁRIO Direito Administrativo 5.2.7 Agentes honoríficos São os particulares em colaboração com a Administração, não possuindo uma vinculação permanente com o Estado. É uma categoria composta por: TABELA 38 — COMPOSIÇÃO DA CATEGORIA DE AGENTES HONORÍFICOS Função Exemplos Mesários. Conscritos. São particulares que assumem espontaneamente uma tarefa pública, em Gestores de negócios situações emergenciais, quando o Estado públicos não está presente para proteger o interesse público. Exemplo: socorrista de parturiente (Mazza, 2022, p. 1259). Requisitados de serviço Contratados por locação civil de serviços Concessionários e permissionários Delegados de função ou ofício público Contratados para emissão de parecer. Exercem um serviço público delegado. Titulares de cartório. FONTE: O autor (2024). Por derradeiro, cabe ressaltar a definição de cargo público, advinda da Lei n. 8.112/90: “Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (Brasil, 1990). 6 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A matéria tem origem na CF/88 e é disciplinada por diversas leis infraconstitucionais. No âmbito da Administração Pública Federal, em específico, há a Lei n. 200/1967, dispondo que as atividades da Administração Púbica Federal observarão como princípio fundamental o controle exercido pelos cidadãos e pelos próprios órgãos internos de controle (abrangendo os Poderes Legislativo e Judiciário). SUMÁRIO Direito Administrativo 6.1 ASPECTOS CONCEITUAIS É o poder de fiscalização e de revisão, mediante a verificação dos aspectos de legalidade e de mérito, para que se dê legitimidade à atuação da Administração Pública sobre os atos por ela praticados, bem como para realizar eventual correção dessa atuação, e que é exercido pelos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, visando aferir a observância às normas e princípios de regência. Cabe relembrar que o Poder Legislativo e Judiciário, quando exercem função administrativa, também integram o conceito de Administração Pública. O cidadão tem legitimidade para provocar os órgãos administrativos e jurisdicionais, sendo esse controle popular uma clara manifestação da democracia. Não confundir! O controle da Administração Pública não é sinônimo de controle político, que é aquele que tem por base a necessidade de equilíbrio entre os Poderes Estruturais da República. É um poder-dever derivado princípio da autotutela. Há previsão constitucional em relação ao controle nos seguintes artigos: TABELA 39 — PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário Poderes manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de [...] (Brasil, 1988). Art. 103-B, 84º. Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do CNJ cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo- lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura [...] (Brasil, 1988). Art. 130-A, 82º. Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros [...] (Brasil, 1988). FONTE: Adaptado de Brasil (1988). CNMP SUMÁRIO Direito Administrativo 6.1.1 Classificação Doutrinariamente o controle pode ser classificado da seguinte maneira: TABELA 40 — CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA uanto à natureza do o no o . Qu . Legislativo Judicial Administrativo órgão controlador « . Interno Externo Quanto à amplitude/ — - Manifestação de + e extensão Pressupõe previsão legal. hierarquia. Quanto ao âmbito de atuação Por subordinação Por vinculaçãoÓrgãos e agentes que estão dentro de uma mesma pessoa jurídica em relação de Exercido pela administração direta sobre a administração indireta, para verificar O cumprimento das suas finalidades estatutárias. amplamente considerado. hierarquia. De legalidade De mérito Ordenamento Quanto à natureza jurídico Avalia aspectos de conveniência e de mérito. Quanto ao momento Vo . . . Prévio Concomitante Posterior a ser exercido Quanto à iniciativa De ofício Provocado FONTE: O autor (2024). Lembrando que o Poder Judiciário limita seu controle, quanto aos atos de outros poderes, aos aspectos de legalidade do ato administrativo, abstendo-se de avaliar razões de conveniência e oportunidade e até mesmo vedando-se substituir o mérito do administrador. Não obstante, pode o Poder Judiciário avaliar o controle dos limites de um ato discricionário, avaliando os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, o que será um controle de legalidade. Também, no exercício da função administrativa, o Poder Judiciário pode revogar seus próprios atos. O Poder Judiciário tem a característica da inércia de jurisdição, quanto ao controle de atos de outros poderes. SUMÁRIO Direito Administrativo 6.1.2 Lei de responsabilidade fiscal LRF (LC 101/2000) - A Lei de Responsabilidade Fiscal é um instrumento de controle da administração pública, e foi criada com o intuito de promover a transparência nas esferas políticas, estabelecendo normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. 6.1.3 Accountability Por seu turno, accountability representa o dever que todo agente público possui de expor detalhadamente o resultado de suas ações no âmbito da função ou cargo público. Pode-se afirmar, portanto, que a lei de responsabilidade fiscal é considerada instrumento de accountability, em razão da imposição de uma gestão fiscal planejada e transparente, por parte do agente público. 6.2 SISTEMA DE CONTROLE O sistema de controle administrativo são nada mais que os meios pelo qual a Administração exerce essa atividade, ou seja, o controle hierárquico típico dos órgãos da administração direta e a supervisão ministerial sobre as entidades personalizadas da administração indireta. Trazem respectivamente, dois conceitos importantes respectivos: a) Autotutela —> Dentro de um mesmo ente ou Entidade, os órgãos de hierarquia mais elevada possuem a possibilidade de rever amplamente as condutas daqueles que são inferiores. Nesse caso, incide a chamada autotutela administrativa. b) Tutela > A supervisão ministerial (também chamada de controle finalístico ou tutela administrativa) se manifesta entre entidades diferentes. Trata-se de controle de finalidade que permite ao órgão controlador verificar se o órgão controlado está cumprindo os fins definidos por lei como de sua responsabilidade. Depende de norma legal que o estabelece, definindo os limites, a forma de exercício dessa atividade, que define os aspectos a serem controlados e as hipóteses em que se admite a realização do controle. SUMÁRIO Direito Administrativo 6.3 CONTROLE INTERNO Como controle interno do Poder Executivo, a Controladoria Geral é o órgão propriamente estabelecido de controle dos entes federativos, ela exerce efetiva fiscalização, orientação e revisão de atos praticados dentro da estrutura do Poder Executivo. A Controladoria Geral tem competência para, por exemplo, adotar medidas necessárias à defesa do patrimônio público, ao controle interno, auditoria pública, à correição, à prevenção e combate à corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência da gestão no âmbito da administração pública. A Controladoria Geral da União, como órgão máximo de controle e auditoria, tem atribuição relacionada ao Poder Executivo Federal e está subordinada à Presidência da República. A Controladoria Geral do Estado, por sua vez, é subordinada ao chefe do executivo estadual e se assimila à CGU. As controladorias dos Estados fiscalizam, por exemplo, o emprego regular de recursos públicos e a legalidade de atos praticados. As controladorias dos três Poderes dos entes mantêm um sistema integrado, ou seja, elas compartilham informações. Importante mencionar que a nova Lei de Licitações, a Lei Anticorrupção, a Lei de Improbidade Administrativa, bem como a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e seu decreto regulamentador, menciona especificamente a atuação das Controladorias (o órgão de controle máximo do Poder Executivo). A atuação preventiva desses órgãos tem sido bastante eficaz no que tange, por exemplo, as contratações públicas, evitando dispêndios milionários aos cofres públicos, recuperando ativos desviados ou obtidos em detrimento do patrimônio público, celebrando acordos de leniência, bem como fiscalizando todas as contratações públicas combatendo eficazmente a corrupção. NÃO CONFUNDIR! Órgão máximo de controle no âmbito do Poder Executivo Federal: CGU/CGE. Poder Legislativo e Judiciário: possuem órgãos de controle interno próprios, que atuam de forma integrada nas três esferas de Poder. SUMÁRIO Direito Administrativo É preciso, ainda, atentar para a responsabilidade dos membros do controle interno, prevista no art. 74 da Constituição Federal: Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: | - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; Il - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado; II] - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União; IV - apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional. 8 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. 8 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (Brasil, 1988). Assim, imagine que um servidor público ocupante de cargo efetivo em determinada unidade do Exército é atualmente o responsável por seu controle interno. Ao desempenhar suas atividades, o servidor tomou conhecimento de ilegalidade, consistente em fraude em contrato administrativo celebrado pelo órgão em que trabalha com uma empresa, que causou dano ao erário. No entanto, mesmo não tendo qualquer participação no ilícito, o servidor ABCD preferiu ficar omisso e não comunicou a ilegalidade ao Tribunal de Contas da União. Nesse caso, como agente público responsável pelo controle interno, ao tomar conhecimento da ilegalidade por fraude contratual, deveria ter dado ciência ao Tribunal de Contas da União e, diante de sua omissão, está sujeito à responsabilidade solidária, conforme dispõe o Art. 74 8 1º, da Constituição Federal. SUMÁRIO Direito Administrativo 6.4 CONTROLE EXTERNO Existem algumas formas de controle externo da Administração Pública, principalmente no que se refere aquele praticado pelo Legislativo, pelo Judiciário, e até mesmo no chamado controle externo popular. 6.4.1 Controle legislativo Realizado pelo Parlamento e também por órgãos auxiliares do Poder Legislativo, incide sobre os atos praticados pela Administração Pública conforme os limites definidos pela Constituição Federal. Trata-se de controle eminentemente político. É uma cláusula pétrea (separação dos poderes).O controle legislativo é dividido em controle parlamentar direto e controle parlamentar indireto, que é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas. a) Controle Parlamentar Direto: O controle parlamentar direto é exercido pelas casas legislativas sobre o próprio exercício da função administrativa e também o controle financeiro sobre a gestão dos gastos públicos dos três poderes. Note-se que o controle parlamentar direto pode versar sobre o aspecto político e financeiro do ato administrativo. Previsto no artigo 49 da Constituição Federal, pode-se citar como exemplo de controle parlamentar direto a atribuição do Congresso Nacional de autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentar do País, quando a ausência exceder a quinze dias; sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta. O Congresso Nacional tem o poder de sustar contratos mediante parecer apresentado pelo Tribunal de Contas da União. No âmbito do controle parlamentar direto, há também o destaque para a atuação das CPIs, previstas no art. 58, 8 3º, da CF/88: SUMÁRIO Direito Administrativo As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores (Brasil, 1988). b) Controle Exercido pelo Tribunal de Contas: O controle exercido pelo Tribunal de Contas da União possui muitas peculiaridades. Trata-se de órgão auxiliar do Poder Legislativo no controle externo que possui envergadura constitucional. O Tribunal de Contas da União está previsto no art. 73 da Constituição Federal, é indispensável que o administrador público conheça o campo de atuação da Corte de Contas Constitucional, bem como sua composição: “o Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional” (Brasil, 1988). Já no art. 75 da CF/88 há menção aos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios (órgão Estadual): As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros (Brasil, 1988). Antes de nos aprofundarmos um pouco mais na atuação do Tribunal de Contas, é importante saber que existe uma diferença importantíssima sobre o Tribunal de Contas Municipal e o Tribunal de Contas dos Municípios. b.1) Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios x Tribunais de Contas Municipais: SUMÁRIO Direito Administrativo Tribunal e Conselhos de Contas dos Municípios: O que o artigo 75 da Constituição Federal prevê como "tribunais e conselhos de Contas dos Municípios” na verdade se trata de um órgão estadual, que, se criado, tem a função de auxiliar as Câmaras Municipais (todas as Câmaras dos Municípios que compõem o Estado) no exercício do controle externo. Atualmente, existem três Tribunais de Contas dos Municípios: TCM/BA, TCM/GO e TCM/PA. A Constituição Federal de 1988 permitiu duas opções aos Estados- Membros: que se concentrasse toda a fiscalização no Tribunal de Contas do Estado (TCE), ou que criasse um outro órgão (Tribunal de Contas dos Municípios) exclusivamente com a finalidade de fiscalizar as contas dos municípios daquele respectivo estado. Por exemplo, se o Estado de Santa Catarina criasse um Tribunal de Contas Municipal, esse órgão seria o responsável por auxiliar a Câmara Municipal do Município de Florianópolis a fazer o controle externo da aplicação dos recursos daquele município. De igual forma também será o responsável por auxiliar a Câmara Municipal do Município de São José ao fazer o controle externo da aplicação dos recursos desse município. Ou seja, é um órgão Estadual que auxilia as câmaras legislativas de todos os municípios. Apesar de ser um julgado antigo, é bastante didático e vale à pena sua leitura: A Constituição da República impede que os Municípios criem os seus próprios Tribunais, Conselhos ou órgãos de contas municipais (CF, art. 31, 8 4º), mas permite que os Estados-membros, mediante autônoma deliberação, instituam órgão estadual denominado Conselho ou Tribunal de Contas dos Municípios [...] incumbido de auxiliar as Câmaras Municipais no exercício de seu poder de controle externo (CF, art. 31, 8 1º). Esses Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios - embora qualificados como órgãos estaduais (CF, art. 31, 8 1º) - atuam, onde tenham sido instituídos, como órgãos auxiliares e de cooperação técnica das Câmaras de Vereadores (Brasil, 1995). O Tribunal de Contas Municipal é um órgão municipal que tem a função de auxiliar uma única Câmara Municipal no exercício do controle externo em relação a um determinado Município. SUMÁRIO Direito Administrativo O artigo 31 da Constituição Federal, em seu 8 4º dispõe que “é vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais” (Brasil, 1988), então, desde a Constituição de 1988, não é mais permitida a criação dos Tribunais de Contas, conselhos ou órgãos de contas em âmbito municipal. Por outro lado, a Constituição Federal não veda a extinção dos tribunais de contas municipais existentes. Essa matéria foi enfrentada no Informativo n. 883/STF. Atualmente, só existem dois Tribunais de Contas Municipais: o Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro e o Tribunal de Contas do Município de São Paulo. b.2) Atuação do Tribunal de Contas: Os Tribunais de Contas são órgãos auxiliares do Poder Legislativo. Devem efetuar uma análise de conformidade do ato com as leis e os princípios constitucionais do Poder Executivo. Também podem apreciar os atos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, desde que estes estejam em desempenho de função administrativa. Ressalta-se nesse sentido que o controle do ato administrativo não é meramente formal, analisando-se, portanto, seus aspectos subjetivos e finalidades. O Tribunal de Contas pode aplicar diversas sanções, obedecido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos (Info. n. 858/STF). O Tribunal de Contas pode sustar atos da administração quando essa, devidamente notificada, deixa de atender as providências legais. Quanto aos contratos, trata-se de competência do Congresso Nacional, que caso não venha a tomar nenhuma providência no prazo de 90 dias devolve a competência para o Tribunal de Contas da União. Os Tribunais de Contas da União e dos Estados emitem parecer favorável ou não às contas do Presidente da República ou do Governador de Estado, conforme o caso e as respectivas casas legislativas é que julgam as contas do chefe do Poder Executivo federal (no caso, o Congresso Nacional é quem julga) e estadual (julgadas pelas respectivas Assembleias Legislativas). Há um sistema híbrido para os Municípios em que a decisão da Corte de Contas prevalece como decisão, salvo se a Câmara de Vereadores rejeitar pelo voto de dois terços de seus membros. SUMÁRIO Direito Administrativo Salvo essa exceção pontuada acima quanto à reserva das contas dos Chefes dos Executivos Federal,Estadual e sistema híbrido dos Chefes Municipais, os Tribunais de Contas possuem competência constitucional para julgar as contas de todos os demais administradores públicos. b.3) Controle de Constitucionalidade pelo Tribunal de Contas: Apesar da existência súmula 347 do STF, em 2021, em decisão plenária (MS 35.410/DF), o STF declarou a impossibilidade de o TCU apreciar a inconstitucionalidade de lei federal tanto pelo controle concentrado quanto pelo controle difuso, uma vez que no primeiro trata-se de competência originária do STF; e quanto ao segundo, o referido controle traz consigo a transcendência dos efeitos, extrapolando os efeitos entre as partes, tornando-se erga omnes e vinculante para toda a Administração Federal. 6.4.2 Controle judicial Alguns autores defendem que é vedado ao Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo e analisar os aspectos de conveniência e oportunidade. Trata-se de posicionamento ultrapassado pela moderna doutrina administrativista e pela jurisprudência. Atualmente defende-se a análise do mérito pelo Poder Judiciário o qual pode avaliar a adequação do ato administrativo aos princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência, proporcionalidade, razoabilidade, dentre outros, o que seria uma análise de aspectos da legalidade do ato. A doutrina fala da intensidade dos critérios que devem ser observados pelo Poder Judiciário, dessa forma: TABELA 41 — CRITÉRIOS DO CONTROLE JUDICIAL Zonas de certeza positiva ou O juiz pode analisar o mérito. negativa. O juiz deve preservar a discricionariedade própria de autoridade administrativa. Zonas de incerteza, de penumbra ou intermediárias. FONTE: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo Di Pietro (2010) classifica os atos que se sujeitam controle diferenciado por parte do Judiciário: atos políticos (excepcionalmente pode haver controle no que tange à “abusividade governamental”); atos legislativos (lei de efeitos concretos podem sofrer controle); atos interna corporis (fogem do controle, desde que não venham a contrariar a Constituição, as leis, ou regimentos do poder legislativo). Já Binembojn (2014) traz alguns standards para se estudar o nível de controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário: quanto maior o grau de restrição imposto aos direitos fundamentais e maior o grau de objetividade das normas e princípios, maior deve ser o grau de controle judicial. Por outro lado, quanto maior o grau de tecnicidade da matéria, maior o grau de politicidade da matéria, e mais efetiva for a participação social, menos intenso deve ser o controle judicial. Atenção! Tese n. 01/STJ: O controle judicial no processo administrativo disciplinar (PAD) restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo. O Habeas Corpus, o Mandado de Segurança, o Habeas Data e o Mandado de Injunção, bem como a Ação Popular também considerados como instrumentos judiciais de controle da Administração Pública. 6.4.3 Controle popular O sistema de controle da administração pública é composto por diferentes mecanismos que têm como objetivo garantir a transparência, a legalidade e a eficiência das atividades do poder público. Entre esses mecanismos, destaca-se o controle popular, também conhecido como controle social, que é exercido pela sociedade civil organizada. Ocontrole social consiste na participação ativa dasociedade na fiscalização das atividades da administração pública, com o objetivo de garantir que essas atividades sejam realizadas de forma adequada, atendendo às necessidades da população e respeitando as normas e os princípios estabelecidos pelo ordenamento jurídico. SUMÁRIO Direito Administrativo O controle social pode ser exercido de diferentes formas, como por meio de audiências públicas, consultas populares, manifestações, denúncias, petições e outras formas de participação popular. Além disso, o controle social pode contar com o apoio de órgãos especializados, como conselhos, comitês, ouvidorias, entre outros. Entre as principais vantagens do controle social, destaca-se a possibilidade de aproximar a administração pública da sociedade, permitindo que esta possa opinar e participar ativamente do processo de tomada de decisões. Além disso, o controle social pode contribuir para a identificação de problemas e falhas na gestão pública, permitindo que sejam adotadas medidas corretivas de forma mais ágil e eficiente. No entanto, o controle social apresenta desafios, como a necessidade de uma maior conscientização e mobilização da população em relação à importância da participação cidadã na fiscalização das atividades públicas. Além disso, é importante que a sociedade possua informações claras e acessíveis sobre as ações do poder público, de forma a permitir que possa exercer seu papel de fiscalizador de forma efetiva. Em resumo, o controle social é um importante mecanismo de controle da administração pública, que permite que a sociedade participe ativamente da fiscalização e da gestão dos recursos públicos, contribuindo para o fortalecimento da democracia e o desenvolvimento do país. 6.5 CONSIDERAÇÕES ESPARSAS SOBRE O CONTROLE 6.5.1 Provocação da administração pública Direito de petição como um direito fundamental, que compõem o núcleo existencial do ser humano e é definido como uma cláusula pétrea na Constituição Federal. Tal direito também é previsto em tratados internacionais de direitos humanos. O direito de petição instrumentaliza as garantias fundamentais (remédios constitucionais), tais como o mandado de segurança e habeas corpus. SUMÁRIO Direito Administrativo 6.5.2 Recursos administrativos em suas variadas espécies Lembrando que a expressão coisa julgada administrativa diz respeito tão somente à situação que não poderá mais ser objeto de discussão na esfera administrativa. Recurso hierárquico próprio é dirigido a autoridade hierárquica superior e que praticou o ato recorrido dentro da estrutura orgânica de uma mesma pessoa jurídica. trata-se de recurso inerente à própria organização escalonada da administração e não necessita de previsão legal. O recurso hierárquico impróprio por sua vez é dirigido a autoridade que não possui posição de superioridade hierárquica em relação a quem praticou ato recorrido, mas tão somente a possibilidade de controle em decorrência da vinculação. Como se manifesta entre pessoas jurídicas diversas, não se fala em hierarquia, dependendo de expressa previsão legal. 7 PROCESSO ADMINISTRATIVO Segundo Mazza (2022), o processo administrativo advém da concepção principiológica do devido processo legal exposta no art. 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. A obrigatoriedade do devido processo não só é aplicável inicialmente à seara jurisdicional, mas também vincula a Administração Pública e o Poder Legislativo. A exigência de observar-se um processo previsto na legislação relaciona-se com a noção de legitimidade pelo procedimento, segundo a qual, no moderno Estado de Direito, a validade das decisões praticadas pelos órgãos e agentes governamentais está condicionada ao cumprimento de um rito procedimental preestabelecido. Conforme estudado anteriormente, as questões relativas ao devido processo legal têm duas frentes, a primeira sob seu prisma formal em que há obrigatoriedade de obedecimento de um rito para consecução de uma decisão e a segunda sobre a material, em que essa decisão deve obedecer a critérios razoáveis e proporcionais. Ademais, é desse ideário que se consolidam outros dois princípios administrativos previamente estudados, o contraditório e a ampla defesa, conforme o art. 5º, LV, CF: “aos litigantes, emprocesso judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (Brasil, 1988). SUMÁRIO Direito Administrativo 1.1 NORMAS No caso da Administração Pública esse devido processo legal é representado em sua maior parte pela Lei n. 9.784/99, responsável por regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Em seu primeiro artigo a lei é clara sobre seu propósito: "Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração” (Brasil, 1999). Emtese, é umaleiaplicáveltão somente na esfera da Administração Pública Federal, lembrando ainda das hipóteses das atividades atípicas administrativas do Legislativo e do Judiciário. Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de aplicação subsidiária dessa lei para os entes federados que não possuam lei própria (AgRg no Ag 935.624/RJ), inclusive, editando súmula específica em relação ao prazo decadencial no que tange ao exercício da autotutela administrativa, para os outros entes, com base na Lei 9.784/99: Súmula 633: A Lei n. 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal, pode ser aplicada de forma subsidiária aos Estados e Municípios se inexistente norma local e específica regulando a matéria (Brasil, 2019). Dessa forma, entende-se o tamanho da importância desse diploma legal, eis que há, explicitamente um regramento que impede União, Estados, Municípios e DF de tomar decisões que afetem interesses de terceiros, sem o devido processo legal, estabelecido em lei, passível de oportunizar os diversos princípios administrativos que formam seu sistema jurídico. 7.2 COMPETÊNCIA A competência administrativa de determinado órgão legítimo para o cumprimento de ações sobre determinado assunto, é irrenunciável. Isso conforme o art. 11 da lei n. 9.784/1999: "A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos” (Brasil, 1999). SUMÁRIO Direito Administrativo Vê-se que essa é a regra, sendo cabíveis duas exceções: delegação e avocação. Destarte, definem-se os conceitos como: TABELA 42 — EXCEÇÃO DA COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA a) Transferência temporária de parte da competência de um órgão ou ente administrativo para outro órgão ou ente administrativo. b) Não há necessidade de que haja uma subordinação hierárquica. c) Essa situação se dá analisando a conveniência em razão - de melhor prática técnica, social, econômica, jurídica ou Delegação na territorial. d) A delegação não pode ocorrer nos casos em que há impedimento legal para tanto, notadamente em: | - Edição de ato de caráter administrativo. I| - Decisão de recursos administrativos. II] - Matéria de competência exclusiva do órgão. É uma chamada para si, também em caráter excepcional e temporário, de competência atribuída a um órgão subordinado hierarquicamente. É, portanto, um movimento centrípeto e também vertical, eis que não pode ocorrer sem que haja subordinação hierárquica em relação ao órgão ou agente titular da Avocação competência. Dessa maneira, se dá o disposto no art. 15, da Lei n. 9.784/99: “Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior” (Brasil, 1999). FONTE: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo 7.3 ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO Há alguns pontos classificatórios dos tipos de processo administrativo, nessa monta: a) internos, instaurados dentro do ambiente da Administração Pública, envolvendo apenas o Estado e sua máquina (ex.: sindicâncias); b) externos, quando envolvem particulares, ou seja, Estado e administrados (ex: licitação). Há também a classificação em relação aos processos restritivos e os ampliativos, sendo: a) restritivos aqueles que impõem limitações à esfera privada de interesse (ex: interdições advindas do poder de polícia); b) ampliativos aqueles que fornecem capacidades à essa mesma esfera de interesses privados (ex.: pedidos de licença e autorizações de uso). 7.4 SUJEITOS DO PROCESSO Conforme se extrai do próprio texto legal, no 82º de seu artigo 1º, da Lei n. 9.784/1999, os conceitos relativos aos sujeitos atinentes à lei são: TABELA 43 — SUJEITOS DO PROCESSO A unidade de atuação integrante da estrutura da Órgão Administração Direta e da estrutura da Administração Indireta; Entidade A unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; Autoridade | O servidor ou agente público dotado de poder de decisão; FONTE: O autor (2024). Importa notar também que há a categoria dos administrados, que são os particulares, os cidadãos usuários dos serviços da Administração, sujeitos titulares de direitos e deveres para com ela. 7.5 DIREITOS E DEVERES DO CIDADÃO Também conforme previsão legal, exposta no art. 3º e no art. 4º, da Lei n. 9.784/1999, o administrado tem uma série de direitos e deveres, conforme os a seguir elencados: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 44 — DIREITOS DO ADMINISTRADO Direitos “Ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, Tratamento = 1: ar e. À que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o respeitoso . j 2. cumprimento de suas obrigações”. Ciênci “Ter ciência da tramitação dos processos administrativos iência a h b em que tenha a condição de interessado, ter vista dos sobre o autos, obter cópias de documentos neles contidos e processos no Em conhecer as decisões proferidas”. Demonstrar | “Formular alegações e apresentar documentos antes da a sua versão | decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão dos fatos competente”. Ser assistido | |, o j or Fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo P quando obrigatória a representação, por força de lei”. advogado FONTE: Adaptado de Brasil (1999). TABELA 45 — DEVERES DO ADMINISTRADO Deveres “Expor os fatos conforme a verdade”. Expor a verdade Prosseguimento no processo “Proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé”. com boa fé Ser equilibrado - po q . “Não agir de modo temerário”. nas ações Prestação de “Prestar as informações que lhe forem solicitadas e informações colaborar para o esclarecimento dos fatos”. FONTE: Adaptado de Brasil (1999). 7.6 INSTAURAÇÃO DO PROCESSO Conforme Mazza (2022, p. 1995), “[...] a Administração Pública, ao contrário do Poder Judiciário, constitui um organismo estatal dinâmico, podendo sempre agir de ofício, isto é, sem necessidade de provocação”. Isso conforme o art. 5º, da Lei n. 9.784/99: “O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado” (Brasil, 1999). SUMÁRIO Direito Administrativo O art. 6º da Lei n. 9.784/99 indica os elementos necessários em relação a instauração de processo por provocação do interessado, sendo os seguintes: "| - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; Il - identificação do interessado ou de quem o represente; II - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V - data e assinatura do requerente ou de seu representante (Brasil, 1999). Por sua vez os legitimados para atuação no processo estão dispostos no art. 9º da Lei n. 9.784/99: | - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interessesindividuais ou no exercício do direito de representação; Il - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; Il - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos (Brasil, 1999). 7.6.1 Início do processo Conforme o art. 17, da Lei 9784/99, deve se dar, sempre perante a autoridade com menor grau hierárquico para decisão, caso inexista uma competência específica prevista em lei. 7.6.2 Impedimentos e suspeições Tal qual nos processos judiciais, a fim de garantir a lisura dos trâmites, além da imparcialidade da tomada de decisões certos agentes públicos são proibidos de atuar no processo administrativo: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 46 — IMPEDIMENTOS E SUSPEIÇÕES DOS AGENTES PÚBLICOS Tenha interesse direto ou indireto na matéria. Tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações IMPEDIMENTO | ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau. Esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Amizade íntima ou inimizade notória com algum SUSPEIÇÃO dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. FONTE: O autor (2024). 7.6.3 Forma, tempo e lugar dos atos do processo Conforme Mazza (2022, p. 2001): A regra geral é que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, exceto quando a lei expressamente a exigir, devendo ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. Cabe ressaltar ainda, que os atos das autoridades e dos administrados dentro do processo, devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo disposição em sentido contrário. 7.6.4 Instrução do processo À instrução do processo, realizada para comprovar os fatos alegados, é promovida de ofício, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. Aplicando a mesma regra geral válida para os processos judiciais, cabe ao interessado o ônus de provar os fatos que tenha alegado. Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias (Mazza, 2022, p. 2002). SUMÁRIO Direito Administrativo 7.6.5 Dever de decidir Há um dever inerente da Administração Pública em emitir decisão expressa nos processos de sua competência, nem haveria razão de existir processo se assim não o fosse. Inclusive, para tanto, é especificado um prazo legal geral para a decisão administrativa, após o fim da instrução do processo, que é de trinta dias (prorrogáveis por mais trinta dias, em decisão motivada). 7.6.6 Desistência Importante ressaltar que é permitido ao interessado mediante manifestação escrita, desistir do pedido formulado inicialmente e também de renunciar os direitos que tem disponíveis no processo. 7.6.7 Recursos administrativos Sobre o tema importa ressaltar que: Todas as decisões adotadas em processos administrativos podem serobjeto de recurso quanto a questões de legalidade e de mérito, devendo o recurso ser dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior (Mazza, 2022, p. 2005). Questão peculiar é que o recurso administrativo não tem efeito suspensivo e que ele tramitará, por regra, no máximo em três instâncias administrativas. 7.6.7.1 Permissão para reformatio in pejus Por derradeiro, uma questão bastante importante do processo administrativo é a possibilidade de reformatio in pejus, ou seja, não há impedimento a que a decisão do recurso piore a decisão anterior, que consubstanciava a situação do recorrente. O que leva a uma atenção ainda maior em relação à decisão do litigante em recorrer. Caso haja no recurso solicitado pelo próprio litigante uma decisão que agrave sua situação, ele pode formular, ainda alegações antes da “decisão final”. SUMÁRIO Direito Administrativo 7.7 PROCEDIMENTOS UTILIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO MILITAR A administração militar possui também suas vicissitudes relacionadas ao Direito Administrativo, podendo dentro desse ramo ser entendido como o sistema jurídico que se baseia em princípios próprios das instituições militares que tem como objeto, dentro do escopo das Forças Armadas, garantir os fins desejados pelo Estado, no que consiste à Defesa e Segurança nacionais. A Lei n. 6.880/1980, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, dispõe sobre os vetores da ética militar em seu artigo 28:"Art. 28. O sentimento do dever, o pundonor militar e o decoro da classe impõem, a cada um dos integrantes das Forças Armadas, conduta moral e profissional irrepreensíveis” (Brasil, 1980). Esse “trinômio deontológico” (Teles, 2022, p. 23) está assim conceituado no Regulamento Disciplinar do Exército, aprovado pelo Decreto n. 4346/2002: Art. 6º Para efeito deste Regulamento, deve-se, ainda, considerar: | - honra pessoal: sentimento de dignidade própria, como o apreço e o respeito de que é objeto ou se torna merecedor o militar, perante seus superiores, pares e subordinados; Il - pundonor militar: dever de o militar pautar a sua conduta como a de um profissional correto. Exige dele, em qualquer ocasião, alto padrão de comportamento ético que refletirá no seu desempenho perante a Instituição a que serve e no grau de respeito que lhe é devido; e III - decoro da classe: valor moral e social da Instituição. Ele representa o conceito social dos militares que a compõem e não subsiste sem esse (Brasil, 2002). Se uma conduta transgressora afeta esses três princípios éticos de um militar “enseja a classificação do ato como grave, suscetível até mesmo de submissão aos Conselhos de Disciplina ou Justificação, a depender da condição do militar e das consequências do ato” (Teles, 2022, p. 24). Em relação a isso tem-se um dos mais clássicos instrumentos do Direito Administrativo Militar que é o seu processo disciplinar, tendo como objetivo final condicionar e manter a normalidade do serviço público militar. Nesse caso, as formas de aplicação do processo administrativo para apurar infrações militares são as seguintes: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 47 — FORMAS DE APLICAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAR INFRAÇÕES MILITARES PROCESSO Usado em infrações que não são punidas com perda ADMINISTRATIVO de osto ou cadua ão A DISCIPLINAR P graduação. PROCESSO Usado para investigar militares que nai tem estabilidade (menos de 10 anos na atividade) sob DISCIPLINAR ita d infracã ível d dad SUMÁRIO suspeita de uma infração passível de perda da graduação. Aplicado ao militar e praça com estabilidade sob suspeitas de infrações passíveis de perda de graduação. Aplicado para investigar supostas infrações de CONSELHO DE militares no quadro de oficiais em que a punição JUSTIFICAÇÃO pode ser de perda do posto, patente ou declaração de indignidade para o oficialato. FONTE: O autor (2024). CONSELHO DE DISCIPLINA As punições no processo administrativo disciplinar para o militar podem ser: advertência; impedimento disciplinar; repreensão; detenção disciplinar; a prisão disciplinar; e o licenciamento e a exclusão a bem da disciplina (art. 24 do Decreto nº 4346 de 2002, Regulamento Disciplinar do Exército). A penalização é atribuída conforme a gravidade do caso, avaliado pela autoridade que instaurou o PAD e julgado pela autoridade competente para o ato. 7.8APURAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO O dano ao erário é entendido como um prejuízo à Fazenda Pública O dano ao erário praticado por uma ação ou omissão do agente público. Pp um prejuízo à A expressão Fazenda Pública por sua vez é utilizada na doutrina jurídica Fazenda Pública para designar o “Estado em juízo”, destarte as pessoas jurídicas governamentais Peticado poruma quando litigantes em ações judiciais, ou seja, aquelas que detém personalidade jurídica, ou os órgãos despersonalizados quando dotados de capacidade processual específica, chamada de capacidade postulatória, uma vez que mesmo não possuindo personalidade jurídica, possuem “personalidade judiciária”, a exemplo das Assembleias Legislativas. ação ou omissão do agente público. Em virtude das condições inerentes da Administração Pública, em relação às já estudadas prerrogativas administrativas, a Fazenda Pública possui SUMÁRIO Direito Administrativo condições impostas para a garantia da supremacia do interesse público, como bens impenhoráveis, execução por precatório, imunidade tributária e prazos processuais maiores. De acordo com a jurisprudência consolidada, fazem parte do conceito de Fazenda Pública: a) Entidades federativas. b) Órgãos públicos com capacidade processual especial, a exemplo de Tribunais de Contas. c) Autarquias, fundações públicas, agências reguladoras, agências executivas e demais espécies do gênero autárquico, ou seja, a Administração Indireta de regime jurídico de Direito Público. d) Empresas estatais prestadoras de serviços públicos (exemplo: Correios). Nesse sentido: RE 851.711 Agr./DF, rel. Min. Marco Aurelio, 1º Turma, j. 12-12-2017, DJe 10-04-2018. Nesse campo, se colocam as questões relativas às situações relativas ao dano ao erário, notadamente, caracterizadores de improbidade administrativa. A improbidade, por sua vez, é prevista no art. 37, 84º, CF, dispositivo constitucional que é regulamentado pela Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (atualizada recentemente pela Lei n. 14.230, de 2021). Destarte, considera-se improbidade o ato que causa lesão ao erário, por qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que ensejem uma lesão ao patrimônio público e social do Estado, quando praticados com dolo de prática ilícita (Entendido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado, não bastando a mera voluntariedade. Essa legislação é uma aproximação clara de Direito e Moral, visto que demonstra laços éticos relacionados entre administrado e Administração, trazendo concretude ao princípio da moralidade, princípio esse previsto no próprio caput do art. 37, CF, e vinculante em relação ao Estado. Os agentes públicos podem praticar, no exercício das funções estatais, condutas violadoras do Direito, capazes de sujeitá-los à aplicação das mais diversas formas de punição. Se o comportamento causar prejuízo patrimonial, pode ser proposta uma ação civil visando a reparação do dano. O agente pode, inclusive, ser responsabilizado em três esferas distintas, a saber: administrativa, civile penal, de maneira independente. E o que se chama de SUMÁRIO A improbidade, por sua vez, é prevista no art. 37, 84º, CF, dispositivo constitucional que é regulamentado pela Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (atualizada recentemente pela Lei n. 14.230, de 2021). Destarte, considera-se improbidade o ato que causa lesão ao erário, por qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que ensejem uma lesão ao patrimônio público e social do Estado, quando praticados com dolo de prática ilícita (Entendido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado, não bastando a mera voluntariedade. Direito Administrativo tríplice responsabilidade do agente público. Não obstante, a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), traz hipótese de mais uma esfera independente que é a da própria LIA (Lei n. 8.429/1992), conforme art. 12: Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (Brasil, 1992). Atualmente, segundo Mazza (2022, p. 1470): Identificam-se ainda mais duas esferas de responsabilização do agente público: a) a instância política pela prática de crimes de responsabilidade (Lei n. 1.079/50); b) o processo de controle, como, por exemplo, o controle externo exercido pelos tribunais de contas. Portanto, não é exagero falar-se em responsabilidade sêxtupla dos agentes públicos. De acordo com a LIA (Lei n. 8.429/1992), é competente para intentar a ação de improbidade, o Ministério Público, cabendo na sentença, alguns efeitos como: a) Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente. b) Ressarcimento integral do dano. c) Perda da função pública. d) Suspensão dos direitos políticos. e) Multa civil. f) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios. 7.8.1 Sujeitos da improbidade Figuram como prejudicados pelo ato de improbidade administrativa, ou seja, a “vítima”, as seguintes pessoas jurídicas: a) Administração Pública Direta, em todos os entes federados. b) Administração Pública Indireta, também de todas as suas formas, seja de direito público ou de direito privado. Assim, as autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. SUMÁRIO Direito Administrativo c) d) As pessoas jurídicas privadas que recebam algum tipo de vantagem concedida pelo Poder Público, tais como: subvenções, benefícios, incentivos fiscais ou incentivos creditícios (no entanto, a sanção patrimonial fica limitada à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos (art. 1º, 8 7º, da LIA). Também nesse diapasão está o Terceiro Setor, já que eles recebem receitas diretamente do Estado (OS e OSCIP, entidades parafiscais que arrecadam tributos de seus membros e associados, a exemplo das entidades sindicais). Entidades privadas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, também nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos (art. 1º,8 7º, da LIA), ou seja, aquelas empresas privadas em que o Estado possua percentual minoritário na composição do capital votante, a exemplo das sociedades de propósito específico. O principal sujeito que pode incidir em improbidade administrativa é aquele categorizado como agente público, mesmo que considerado como tal agindo transitoriamente ou sem remuneração, como o caso dos agentes honoríficos. Dessa forma, toda e qualquer categoria de agente público pode praticar um ato caracterizador de improbidade administrativa, dentre elas, o agente político, o servidor estatutário, o empregado público celetista, o contratado temporário, o particular em colaboração com a Administração (ex.: mesários e conscritos), além dos funcionários do Terceiro Setor e até mesmo funcionários e dirigentes de sindicatos. Isso conforme o Art. 2º, da Lei n. 8.429/92: Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei (Brasil, 1992). Importa mencionar jurisprudência de nosso Superior Tribunal de Justiça entendendo que notários e registradores são sujeitos ativos de atos de improbidade administrativa (REsp 118.417), bem como hospitais e médicos conveniados ao SUS (REsp416.329). SUMÁRIO Direito Administrativo Segundo o art. 3º, da LIA, também se aplicam as disposições da lei para a pessoa que mesmo não sendo agente público, induza ou concorra, com dolo, para com a prática de improbidade administrativa. Ainda, segundo o STJ (REsp 1.127.143), pessoas jurídicas podem figurar como sujeito ativo de improbidade administrativa na condição de terceira beneficiada. Sobre essa participação do particular, Mazza (2022, p. 1485) explicita: Somente em quatro hipóteses particulares (são não agentes públicos), sejam pessoas físicas ou jurídicas, podem ser punidos por improbidade (imprópria), quando: 1) induzam dolosamente o agente à prática do ato (art. 3º da LIA); 2) concorram dolosamente para a prática do ato (idem); 3) figuram como beneficiários do ato. É o caso, por exemplo, do particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente (art. 2º, parágrafo único)2; 4) forem sucessores de quem praticou o ato, até o limite da herança (arts. 8º e 8º-A). Em qualquer caso, porém, o particular não pode responder sozinho nas ações de improbidade. 7.8.2 Espécies de atos de improbidade No Capítulo Il da LIA, nas seções |, Ile Ill, estão descritos ostipos de ato que podem ser caracterizadores de improbidade administrativa: enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e aqueles que atentem contra os princípios da Administração Pública. O primeiro caso, em relação ao enriquecimento ilícito, são as condutas de maior gravidade, são aquelas que além de causar lesão aos cofres públicos associam-se a um acréscimo ilegal do patrimônio daquele que causa a improbidade. No segundo caso, que são aqueles atos que causem prejuízo ao erário, per si, há uma ideia de gravidade intermediária, eis que apesar de não produzirem enriquecimento do patrimônio do agente, continuando provocando uma lesão aos cofres públicos. SUMÁRIO No Capítulo Il da LIA, nas seções |, Il e III, estão descritos os tipos de ato que podem ser caracterizadores de improbidade administrativa: enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e aqueles que atentem contra os princípios da Administração Pública. Direito Administrativo Por derradeiro, os atos que atentam contra os princípios da administração pública, são considerados de menor gravidade, já que que não causam lesão aos cofres públicos, nem promovem enriquecimento indevido do agente. Dessa forma, a caracterização do ato de improbidade não exige a ocorrência de lesão financeira ao erário, podendo existir improbidade no descumprimento de um princípio administrativo sim, uma vez que se presume que há uma lesão ao interesse público, fator norteador de toda a Administração Pública. 7.8.3 Atos de improbidade que causam prejuízo ao erário Focando nessa espécie de ato tem-se os casos em que o agente público causa dolosamente (lembrar que não há punição pela conduta sem dolo em relação à improbidade) lesão ao erário por meio de qualquer ação ou omissão que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas mencionadas no art. 1º da Lei n. 8.429/1992. Relembrando que as entidades previstas são: Art. 1º [..] 8 5º Os atos de improbidade violam a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da administração direta e indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. 6º Estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais, previstos no 8 5º deste artigo. 8 7º Independentemente de integrar a administração indireta, estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Segundo jurisprudência do STJ, para a caracterização da prática de improbidade há necessidade de comprovação efetiva de dano ao erário (REsp 1.127.143), sendo vedada a condenação ao ressarcimento por dano hipotético ou presumido (REsp 1.038.777). SUMÁRIO Direito Administrativo Antes de se demonstrar quais tipos de conduta caracterizam essa situação, cabe mencionar que por própria disposição legal está afastado o ressarcimento quando da inobservância de formalidades legais ou regulamentares não resulta perda patrimonial efetiva (art. 10, 81º, da Lei n. 8.429/1992). Ainda, se faz uma ressalva quanto ao caso de perda patrimonial decorrente de atividade econômica, como são as situações envolvendo gestão de empresa pública ou sociedade de economia mista. Essa ressalva, no entanto, não é válida quando houver comprovação de ação com dolo específico de lesão ao patrimônio. As condutas previstas em lei são as seguintes: TABELA 48 — CONDUTAS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO Previsão legal | - Facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1º desta Lei. Il - Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. III - Doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie. IV - Permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado. V - Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado. VI - Realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea. VII - Conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. VIII - Frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva. SUMÁRIO Direito Administrativo IX - Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento. X - Agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou de renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público. XI - Liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. XII - Permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente. XIII - Permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essasentidades. XIV — Celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei. XV — Celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. XVI - Facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. XVII - Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. XVIII - Celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. XIX - Agir para a configuração de ilícito na celebração, na fiscalização e na análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. XX - Liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. SUMÁRIO Direito Administrativo XXII - Conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o 8 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (o imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003). FONTE: Brasil (1992). 7.8.4 Sanções cabíveis Conforme a ideia de tríplice responsabilidade do agente (ou sêxtupla), independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, o sujeito ativo da improbidade que causa prejuízo ao erário está sujeito a: a) Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância. b) Perda da função pública. c) Suspensão dos direitos políticos por até 12 anos. d) Pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano. e) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de até 12 anos. Importante ressaltar que de acordo com a gravidade do fato, essas penas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. 7.8.5 Apuração do ato Antes do início do processo judicial em relação à improbidade administrativa, há uma questão relativa à investigação preliminar da denúncia apresentada. Essa investigação é chamada de inquérito civil, e pode ser proposta por qualquer pessoa diretamente à autoridade administrativa competente, quer seja a entidade estatal vítima do ato, quer seja o Ministério Público. SUMÁRIO Direito Administrativo Ressalta-se ainda, que o Ministério Público pode ajuizar diretamente a ação judicial de improbidade administrativa caso já tenha elementos suficientes para caracterização do delito. O 81º do art. 14 da LIA, prevê alguns requisitos para a representação de apuração de ato de improbidade: “$ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento” (Brasil, 1992). Não obstante, cabe salientar que se admite a instauração do inquérito civil até mesmo em caso de denúncia anônima, portanto sem a qualificação do representante, desde que esta seja “verossímil" (STJ: RMS 30.510). Ainda que essa etapa pré-judicial investigativa seja promovida diretamente na entidade vitimada, ela deve dar conhecimento da existência do procedimento ao Ministério Público e também ao Tribunal de Contas respectivo. A instauração do inquérito civil suspende o prazo prescricional da propositura da ação de improbidade administrativa, por 180 dias. Não entanto, esse é o prazo máximo, recomeçando a contagem do prazo prescricional ainda que o inquérito não esteja finalizado. O prazo para conclusão do inquérito é de 365 dias, prorrogável uma vez por igual período. Ainda nessa etapa de inquérito civil é obrigatória a observância das garantias constitucionais de contraditório e ampla defesa, isso conforme se extrai do teor do 84º, art.1º, da LIA: “84º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador” (Brasil, 1992). Dessa maneira, assegura-se que o investigado possa produzir todos os meios de prova lícitos já nessa fase. Inclusive, o 83º do Art. 14, prescreve: “8 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos, observada a legislação que regula o processo administrativo disciplinar aplicável ao agente” (Brasil, 1992). As leis de processo administrativo disciplinar, por sua vez, prescrevem a garantia de oitiva do acusado e produção das provas que este considerar pertinentes, dessa maneira auxiliando para a correta garantia do contraditório e da ampla defesa. Outro dispositivo legal que vai no mesmo sentido é o parágrafo único do art. 22: “na apuração dos ilícitos previstos nesta Lei, será garantido ao investigado a oportunidade de manifestação por escrito e de juntada de documentos que comprovem suas alegações e auxiliem na elucidação dos fatos” (Brasil, 1992). SUMÁRIO Direito Administrativo Esses dispositivos devem ser observados sob pena de nulidade do inquérito e contaminação da fase judicial com vício insanável. 7.8.6 Improbidade e devido processo legal Conforme exposto por Mazza (2022, p. 1531): A condenação pela prática de ato de improbidade administrativa e a aplicação das sanções correspondentes somente serão legítimas se houver estrita observância do rito específico previsto na Lei n. 8.429/92. Qualquer tentativa de punir a prática de improbidade por meio de outros procedimentos, de qualquer natureza, acarreta flagrante inconstitucionalidade por representar violação ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF). 7.8.7 Medidas cautelares O Ministério Público durante toda a persecução do ato de improbidade pode requerer medida cautelar a fim de assegurar o integral ressarcimento do dano ou do acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito, isso se dá mediante a indisponibilidade dos bens do réu. Conforme o 83º do art. 16 da LIA: O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias (Brasil, 1992). Esse perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, é um dos requisitos gerais para consecução de medidas cautelares em processos, qual seja, o periculum in mora. Essa indisponibilidade de bens não necessariamente precisa ser vinculada a bens adquiridosilicitamente, inclusive, podendo alcançar aqueles que foram adquiridos antes da prática dos atos de improbidade (STJ: REsp 1.461.892/BA). A indisponibilidade de bens pode incluir também contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior. SUMÁRIO Direito Administrativo Não obstante, ela deve priorizar veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades simples e empresárias, pedras e metais preciosos e, apenas na inexistência desses, o bloqueio de contas bancárias, de forma a garantir a subsistência do acusado e a manutenção da atividade empresária ao longo do processo. Conforme o 810, do art. 16, da LIA: 8 10. A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita (Brasil, 1992). Sobre as proibições da indisponibilidade de bens a lei prevê: a quantia de até quarenta salários-mínimos depositados em caderneta de poupança, em outras aplicações financeiras ou em conta corrente; além do chamado “bem de família”, salvo quando comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida. Uma segunda cautelar possível é a prevista no art. 20, 81º, da LIA: 8 1º A autoridade judicial competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, do emprego ou da função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida for necessária à instrução processual ou para evitar a iminente prática de novos ilícitos (Brasil, 1992). O prazo desse afastamento é de 180 dias, conforme jurisprudência do STJ (MC 19.214 PE 2012/0077724-4/T2 — 22 Turma — DJe 20-11-2012 e 13-11- 2012 — rel. Min. Humberto Martins). Por derradeiro, o art. 17, 86º, da LIA, ainda prevê uma possibilidade de o Ministério Público requerer outras cautelares provisórias, previstas no Código de Processo Civil. 7.8.8 Fase judicial Em um primeiro plano é preciso pontuar que apesar da improbidade ser uma questão afeta aos meandros da Administração Pública, a ação judicial e a concessão de medidas cautelares são atribuições exclusivas do Poder Judiciário, não podendo ser realizada pela própria Administração, isso conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (STF, RTJ, 195/73). SUMÁRIO Em um primeiro plano é preciso pontuar que apesar da improbidade ser uma questão afeta aos meandros da Administração Pública, a ação judicial e a concessão de medidas cautelares são atribuições exclusivas do Poder Judiciário, não podendo ser realizada pela própria Administração, isso conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (STF, RTJ, 195/73). Direito Administrativo Também, conforme a própria legislação (art. 17-D da LIA), não se admite a ação de improbidade administrativa de caráter preventivo: Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (Brasil, 1992). A solução para controvérsias de caráter preventivo é ação civil pública, também conforme a própria legislação (art.17-D, parágrafo único, da LIA): Art. 17 [...] Parágrafo único. Ressalvado o disposto nesta Lei, o controle de legalidade de políticas públicas e a responsabilidade de agentes públicos, inclusive políticos, entes públicos e governamentais, por danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, à ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e ao patrimônio público e social submetem-se aos termos da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (Brasil, 1992). Importa mencionar também, que a ação de improbidade administrativa não admite foro por prerrogativa de função, o conhecido “foro privilegiado”, isso conforme decisão do STF em ação direta de inconstitucionalidade (STF: ADln 2.860). Essa impossibilidade é ressalvada em casos bastante específicos em que ação perante o 1º grau de jurisdição inviabilizaria estruturas hierárquicas estatais, como a improbidade praticada por juiz integrante da esfera de 2º grau ou, por exemplo, um ministro do STF (STJ: AgRg na Sd 208/AM e STF: Pet. 3.211/DF). Nessa esteira de exclusividade, somente o Ministério Público pode propor ação de improbidade administrativa, não cabendo tal atribuição à entidade estatal vítima do ato. A entidade até pode ser intimidade para intervir no processo, mas isso não é, nem mesmo, uma obrigatoriedade. Conforme Mazza (2022, p. 1522): SUMÁRIO Nessa esteira de exclusividade, somente o Ministério Público pode propor ação de improbidade administrativa, não cabendo tal atribuição à entidade estatal vítima do ato. A entidade até pode ser intimidade para intervir no processo, mas isso não é, nem mesmo, uma obrigatoriedade. Direito Administrativo É permitido o recente instituto do acordo de não persecução cível, possuindo como requisitos: o integral ressarcimento do dano e a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados. No bojo do acordo de não persecução, poderá haver previsão de compliance, isto é, a adoção de mecanismos e procedimentos internos de integridade, de auditoria e de incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, se for o caso, bem como de outras medidas em favor do interesse público e de boas práticas administrativas (art. 17-B, 8 6º, da LIA). Por derradeiro, cabe mencionar que de acordo com o art. 17, 819, da LIA, não se aplicam alguns institutos processuais tradicionais do sistema jurídico, conforme segue: a) A presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia. b) A imposição de ônus da prova ao réu, na forma dos 88 1º e 2º do art. 373 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). c) O ajuizamento de mais de uma ação de improbidade administrativa pelo mesmo fato, competindo ao Conselho Nacional do Ministério Público dirimir conflitos de atribuições entre membros de Ministérios Públicos distintos. d) O reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito. 7.8.9 Improbidade administrativa e princípio da insignificância No julgamento do Recurso Especial n. 892.818-RS, o Superior Tribunal de Justiça afastou a aplicação do princípio da insignificância na prática de atos de improbidade administrativa. O caso tratado na decisão envolvia o uso de carro oficial e da força de trabalho de três servidores municipais para transportar móveis particulares de chefe de gabinete de prefeitura municipal. O Tribunal entendeu que nos atos de improbidade está em jogo a moralidade administrativa, não se admitindo que haja apenas um pouco de ofensa, sendo incabível o julgamento basear-se exclusivamente na ótica econômica. SUMÁRIO Direito Administrativo Assim, o princípio da insignificância e a teoria dos delitos de bagatela não se aplicam aos atos de improbidade administrativa. O STJ vem sustentando que a LIA não deve ser aplicada para punir meras irregularidades administrativas, erros toleráveis ou transgressões disciplinares (REsp 1.245.622). Exemplo: não constitui improbidade a acumulação de cargos públicos com a efetiva prestação do serviço, por valor irrisório pago ao profissional deboa-fé. A mera prática de tipo penal contra a administração pública, em si, não caracteriza improbidade administrativa (REsp 1.115.195). Cabe destacar que a Lei n. 14.230/2021 fixou duas regras específicas a respeito da improbidade de baixo impacto sobre o patrimônio público: a) Quanto aos atos de improbidade que atentam contra princípios da Administração, o art. 11, 8 4º determina que “os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos” (Brasil, 2021). b) No caso de atos de menor ofensa aos bens jurídicos, a sanção limitar-se-á à aplicação de multa, sem prejuízo do ressarcimento do dano e da perda dos valores obtidos, quando for o caso, nos termos do caput deste artigo (art. 12, 8 5º). São dois dispositivos que pressupõem a possibilidade de atos ímprobos de pequeno valor, alinhando-se com o entendimento do STJ no sentido da inexistência de “improbidade insignificante” (Mazza, 2022). 7.8.10 Persecução no sistema militar Há legislações próprias referentes aos procedimentos para a apuração de irregularidades administrativas no âmbito do sistema militar que visam reunir as condições necessárias para repor os danos causados ao erário. Existindo, inclusive, um sistema próprio para o acompanhamento do dano ao erário, o chamado SISADE, que visa a apuração dos fatos de maneira conglobante, especificando a identificação dos responsáveis, a quantificação do dano e a obtenção final do ressarcimento do dano. A autoridade administrativa competente para adotar medidas administrativas em relação à apuração do dano é o comandante, chefe ou diretor da Organização Militar em que ocorreu o fato. Ressalta-se, inclusive, que há responsabilidade solidária dessa autoridade, caso se caracterize hipótese de omissão dolosa. SUMÁRIO Direito Administrativo O procedimento administrativo padrão para apuração da irregularidade, é a sindicância. As normas da sindicância devem seguir o disposto na Portaria n. 1.324, de 4 de outubro de 2017 em conjunto com a Portaria n. 107, de 13 de fevereiro de 2012. Interessante notar a incidência do referido art. 14, 8 3º, da LIA, que prevê a necessidade de obediência ao processo administrativo disciplinar padrão da legislação do agente causador da lesão. A responsabilidade daqueles que participarem do evento lesivo, é por regra, solidária. O relatório do processo tem algumas vicissitudes, como por exemplo: a) b) d) Acidentes com viaturas, a sindicância (no caso do Exército) deve estar em conformidade com a Portaria n. 039, de 28 de janeiro de 2010, alterada pela Portaria — € Ex Nº 1.534, DE 7 DE JUNHO DE 2021. Havendo dano em instalações ou de perda ou extravio de materiais, deve demonstrar a existência de dolo ou culpa por parte do sindicado. Caso seja em relação a pagamentos indevidos relativos à verba de pessoal: - Indicação do beneficiado. - Relato sobre o contexto fático. - À data do ocorrido. - Se houve influência ou interferência, por parte do beneficiado, na implantação. - Se havia dúvida plausível em relação a interpretação sobre o pagamento. - Se houve boa-fé ou comprovada má-fé por parte do beneficiado. Quando há prejuízo imputado à União a sindicância deverá se manifestar sobre a existência de causa que justifique a imputação à União conforme legislação vigente. Ressalta-se que em todos os casos é preciso detalhar a situação ocorrida, juntar elementos probatórios, proceder oitivas de testemunhas além de demonstrar nexo causal entre o agente e o fato, isso tudo sem que se deixe de entender se houve, realmente, dano ao erário. Deve-se lembrar SUMÁRIO Direito Administrativo também que a instauração de Inquérito Policial Militar independe da sindicância, uma vez que pode ser visualizada de pronto, hipótese de configuração de crime militar na mesma conduta (esta é uma questão que vai ao encontro da estudada tríplice responsabilidade do agente e da independência entre as instâncias penal, cível e administrativa). Por derradeiro, há norma informando que os processos com valor igual ou superior a 100.000,00 reais devem ter tratamento prioritário. Da mesma forma, nos casos de dano no valor de até R$ 17.600,00, é possível a instauração de termo circunstanciado administrativo. Sobre as normas que tratam do sistema militar em relação aos casos de apuração de dano ao erário pode-se seguir o quadro abaixo: TABELA 49 —- NORMAS DO SISTEMA MILITAR PARA APURAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Regulamenta a Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013, Decreto n. que dispõe sobre a responsabilização administrativa e 11.129/22 civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Lei n. 12.846/13 Portaria - DGP/C Ex n. 411, de 29 de setembro de Normas para os Processos de Demissão do Exército e de Cobrança Administrativa (EB30-N-30.002), 2º 2022 edição. Portaria - C E orsaria X Normas para a Apuração de Irregularidades n. 1.845, de 29 co . A: (o de setembro de Administrativas no âmbito do Comando do Exército Do (EB10-N-13-007) 22 edição. Instruções Gerais sobre a indenização aos cofres públicos, em ressarcimento de despesas efetuadas Portaria - € Ex na . - pela União com a preparação, a formação, a n. 1.835, de 26 . Na Vo adaptação ou com a realização de cursos ou estágios de setembro de e . o. . 2022 pelos militares de carreira do Exército Brasileiro que se afastarem do serviço ativo (EB10- IG-01.077), 1º edição. SUMÁRIO Direito Administrativo Dispõe sobre a indenização aos cofres públicos, em ressarcimento de despesas efetuadas pela União com a preparação, formação, adaptação ou com a realização de cursos ou estágios por militares das Forças Armadas. Dispõe sobre o ressarcimento e a indenização de valores recebidos indevidamente ou de dívidas Portaria GM-MD | decorrentes de danos causados ao erário, por atos n. 2.791, de 2 de culposos ou dolosos, cometidos por militar ativo julho de 2021 ou inativo, anistiado político militar ou pensionista de militar, efetivados no âmbito dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. FONTE: O autor (2024). 1.9 RESSARCIMENTO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE No bojo das sentenças judiciais das ações de improbidade tem-se o instituto do ressarcimento dos danos e à perda ou à reversão dos bens e valores ilicitamente adquiridos, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. Portaria GM-MD n. 4.044, de 04 de outubro de 2021 Segundo Mazza (2022, p. 1529): O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento é obrigatório e não pode ser considerado propriamente uma sanção, mas uma consequência imediata e necessária do ato questionado. Desse modo, uma condenação fundamentada no art. 10 da LIA (ato que causa lesão ao erário) deve obrigatoriamente resultar na aplicação da pena de ressarcimento do valor exato do prejuízo, além de mais alguma sanção prevista no art. 12. Ainda, nesse sentido, cabe mencionar que o Superior Tribunal de Justiça vai além, considerando que independentemente da multa civil, deve haver também o ressarcimento, uma vez que aquela tem um caráter sancionador e essa um sentido de caução ao dano causado em desfavor do erário (REsp 622.234). Esse ideário vai em consonância com o Art. 12, da LIA, que informa que independentemente do ressarcimento integral do danopatrimonial, se efetivo, SUMÁRIO Direito Administrativo e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. A questão do ressarcimento é levada tão a sério no recente incremento do Direito Administrativo sancionador, que apesar de se considerar possível a prescrição no caso de improbidade administrativa, esse instituto não atinge o ressarcimento. Dessa forma: Prescreve em cinco anos a punição do ato ilícito, mas a pretensão de ressarcimento pelo prejuízo causado ao erário é imprescritível. O entendimento é que o prazo de cinco anos é apenas para aplicação de pena (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público), não para o ressarcimento dos danos aos cofres públicos (Mazza, 2022, p. 1535). Essa é a mesma ideia do STF (RE 852.475), que em repercussão geral (vinculante) consolidou a tese de que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Isso demonstra também a importância sacramental da Constituição brasileira, que em seu art. 37, que já demonstrava essa preocupação, afirmando que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. 8 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES Como forma de fechamento da primeira parte da apostila, consideramos alguns pontos essenciais para fixação do conteúdo até então abordado, dessa forma: A Administração Pública federal é responsável por realizar atividades que visam garantir o bem-estar da população e o desenvolvimento do país. Para isso, é necessário que a estrutura e organização da administração estejam bem definidas, de forma a permitir o cumprimento das suas funções. SUMÁRIO A questão do ressarcimento é levada tão a sério no recente incremento do Direito Administrativo sancionador, que apesar de se considerar possível a prescrição no caso de improbidade administrativa, esse instituto não atinge o ressarcimento. Direito Administrativo O administrador da coisa pública tem como principais funções a gestão dos recursos públicos, a tomada de decisões importantes para o desenvolvimento do país e a busca pela eficiência na atividade administrativa. A eficiência na atividade administrativa é fundamental para garantir que as atividades sejam realizadas de forma ágil, econômica e com qualidade, visando sempre o interesse público. O sistema jurídico do Direito Administrativo brasileiro estabelece os princípios e normas que regem a atuação da administração pública. Entre os principais princípios estão a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A Administração Pública pode ser dividida em Direta e Indireta. A Administração Pública Direta é composta pelos órgãos e entidades que integram a estrutura do poder executivo federal. Já a Administração Pública Indireta é composta por entidades criadas pelo Estado para prestar serviços públicos de forma descentralizada. O serviço público é uma das principais atividades da administração pública, que tem como objetivo atender às necessidades da sociedade, garantindo o acesso a serviços essenciais como saúde, educação, segurança, entre outros. Os sistemas de controle da administração pública são fundamentais para garantir a transparência e a efetividade das suas atividades. Entre eles, estão o controle interno, o controle externo (legislativo e judicial), podendo-se falar até mesmo em controle social. O processo administrativo é o conjunto de atos e procedimentos que visam garantir a legalidade e a eficiência das atividades da administração pública. Já a improbidade administrativa é a conduta inadequada de um agente público que causa prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito ou que atente contra os princípios da Administração Pública. A apuração de dano ao erário tem como objetivo responsabilizar aqueles que causaram prejuízos aos cofres públicos, com a finalidade de garantir a restituição desses valores aos cofres públicos. Por fim, o ressarcimento de valores recebidos indevidamente é uma medida importante para garantir a moralidade e a legalidade das atividades da administração pública, garantindo a recuperação de valores recebidos de forma ilegal. SUMÁRIO Direito Administrativo 9 REFERÊNCIAS BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. BRASIL. Decreto n. 608, de 16 de agosto de 1851. Disponível em: https:// www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-608-16-agosto- 1851-559297-publicacaooriginal-81461-pl.html. Acesso em: 06 fev. 2024. BRASIL. Decreto n. 4.346, de 26 de agosto de 2002. Aprova o Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) e dá outras providências. Brasília: Poder Executivo, 2002. BRASIL. Decreto n. 11.401, de 23 de janeiro de 2023. Dispõe sobre a vinculação das entidades da administração pública federal indireta. Brasília: Poder Executivo, 2023. BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília: Poder Executivo, 1943. BRASIL. Lei n. 6.880, de 9 de dezembro de 1980. Dispõe sobre o Estatuto dos Militares. Brasília: Congresso Nacional, 1980. BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Brasília: Congresso Nacional, 1990. BRASIL. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o 8 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências. Brasília: Congresso Nacional, 1992. BRASIL. Lei n. 8.958, de 20 de dezembro de 1994. Dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio e dá outras providências. Brasília: Senado, 1994. BRASIL. Lein. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília: Congresso Nacional, 1999. SUMÁRIO Direito Administrativo BRASIL. Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999. Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Brasília: Congresso Nacional, 1999. BRASIL. Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília: Congresso Nacional, 2021. BRASIL. Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021. Altera a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade administrativa. Brasília: Congresso Nacional, 2021. BRASIL. Portaria - SEF/C Exn 198, de 28 de junho de 2022. Aprova as Normas para Atuação dos Agentes da Administração (EB90-N-08.006), 1º Edição, 2022. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (2. Turma). Agravo em Recurso Especial 1893472/SP. Processual civil. administrativo. Agravo em recurso especial. Responsabilidade civil. Fundação privada de apoio à universidade. Prescrição. Terceiro prejudicado. Prazo quinquenal. Agravante: Leila Teruko Shira. Agravada: Fundação de Desenvolvimento da UNICAMP FUNCAMP. Relator: Ministro OG Fernandes. DJE 28/06/2022. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 633. A Lei n. 9.784/1999, especialmente no que diz respeitoao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria. Primeira Seção em 12.6.2019. DJE 17.6.2019. BRASIL.SupremoTribunalFederal(Plenário).Ação DiretadeInconstitucionalidade 687/PA. Por votação unânime, o tribunal julgou procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade do art. 60 e 78 e seus 88 1º e 2º, bem como das expressões “e do tribunal de contas dos municípios”, contidas, respectivamente, no inciso XXX do art. 92 e no art. 122, todos da constituição do estado do Pará. Também, por unanimidade de votos, julgou improcedente a ação, para declarar a constitucionalidade do inciso XXVII do art. 92, e, por maioria de votos, improcedente e constitucional o art. 65, vencidos os Mins. Moreira Alves e Marco Aurélio, que a julgavam procedente e inconstitucional o dispositivo impugnado. Votou o presidente. O Min. Sydney Sanches esteve ausente, ocasionalmente, na votação dos incisos XXVII e XXX do art. 92 e no art. 122. Requerente: Procurador- Geral da República. Intimado: Assembleia Legislativa do Estado do Pará. Relator: Ministro Celso de Mello. DJE 02/02/1995. SUMÁRIO Direito Administrativo BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Plenário). Ação Direta de Inconstitucionalidade 1923/DF. Ação direta de inconstitucionalidade. Constitucional. Administrativo. Terceiro setor. marco legal das organizações sociais. Lei nº 9.637/98 e nova redação, conferida pela lei nº 9.648/98, ao art. 24, XXIV, da lei nº 8.666/93. Moldura constitucional da intervenção do estado no domínio econômico e social. serviços públicos sociais. Saúde (art. 199, caput), educação (art. 209, caput), cultura (art. 215), desporto e lazer (art. 217), ciência e tecnologia (art. 218) e meio ambiente (art. 225). Atividades cuja titularidade é compartilhada entre o poder público e a sociedade. Disciplina de instrumento de colaboração público-privada. Intervenção indireta. atividade de fomento público. Inexistência de renúncia aos deveres estatais de agir. Margem de conformação constitucionalmente atribuída aos agentes políticos democraticamente eleitos. Princípios da consensualidade e da participação. inexistência de violação ao art. 175, caput, da constituição. extinção pontual de entidades públicas que apenas concretiza o novo modelo. Indiferença do fator temporal. inexistência de violação ao dever constitucional delicitação (CF, art. 37, XXI). Procedimento de qualificação que configura hipótese de credenciamento. Competência discricionária que deve ser submetida aos princípios constitucionais da publicidade, moralidade, eficiência e impessoalidade, à luz de critérios objetivos (CF, art. 37, caput). Inexistência de permissivo à arbitrariedade. contrato de gestão. Natureza de convênio. Celebração necessariamente submetida a procedimento objetivo e impessoal. Constitucionalidade da dispensa de licitação instituída pela nova redação do art. 24, XXIV, da lei de licitações e pelo art. 12, 83º, da lei nº 9.637/98. função regulatória da licitação. Observância dos princípios da impessoalidade, da publicidade, da eficiência e da motivação. Impossibilidade de exigência de licitação para os contratos celebrados pelas organizações sociais com terceiros. observância do núcleo essencial dos princípios da administração pública (CF, art. 37, caput). Regulamento próprio para contratações. inexistência de dever de realização de concurso público para contratação de empregados. Incidência do princípio constitucional da impessoalidade, através de procedimento objetivo. Ausência de violação aos direitos constitucionais dos servidores públicos cedidos. preservação do regime remuneratório da origem. Ausência de submissão ao princípio da legalidade para o pagamento de verbas, por entidade privada, a servidores. interpretação dos arts. 37, X, e 169, 81º, da constituição. Controles pelo tribunal de contas da união e pelo ministério público. preservação do âmbito constitucionalmente definido para o exercício do controle externo (CF, arts. 70, 71, 74 e 127 e seguintes). Interferência estatal em associações e fundações privadas (CF, art. 5º, XVII e XVIII). Condicionamento à adesão voluntária da entidade privada. Inexistência de ofensa à constituição. ação direta julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme aos diplomas impugnados. Requerente: Partido dos Trabalhadores - PT. Requerido: Congresso Nacional. Relator: Ayres Britto. DJE 16/04/2015. SUMÁRIO Direito Administrativo CAMPELO, Graham Stephan Bentzen. Administração pública no Brasil: ciclos entre patrimonialismo, burocracia e gerencialismo, uma simbiose de modelos. Ci. & Tróp., Recife, v. 34, n. 2, p. 297-324, 2010. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 36. ed. São Paulo: Atlas, 2022. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2015. GREGORIUS, Márcio Rosni. A Administração Pública e suas funções. Jusbrasil, 2015. Disponível em: https://marciorosnijusbrasil.com.br/artigos/195654350/ a-administracao-publica-e-suas-funcoes. Acesso em: 06 fev. 2024. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. LIMA, Sídia Maria Porto. A Emenda Constitucional n. 19/98 e a administração gerencial no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 38, 1 jan. 2000. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/475. Acesso em: 06 fev. 2024. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 12. edição. São Paulo: Saraiva, 2022. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 43. ed. São Paulo: Malheiros, 2018. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. MIRANDA, D. A construção da identidade do oficial do exército brasileiro. Rio de Janeiro: PUC-Rio, 2018. PINHEIRO, Hugo Assis. Resumo de Direito Administrativo. Edição do Kindle, 2021. SUMÁRIO Direito Administrativo PINTO, Alexandre Guimarães Gavião. Os Princípios mais Relevantes do Direito Administrativo. Revista da EMERJ, v. 11, n. 42, 2008. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 32. ed. São Paulo: Forense, 2016. SPITZCOVSKY, Celso. Esquematizado - Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. TELES, Fernando. Direito Administrativo Militar. In: GARCIA, Leonardo (coord.) Direito Administrativo Militar. Salvador: JusPodivm, 2022. VALLE, João Paulo Lawall. Administração monológica e administração dialógica. Blog EBEJI, 2017. Disponível em: hitps://blog.ebejicom.br/ administracao-monologica-e-administracao-dialogica/. Acesso em: 07 fev. 2024. SUMÁRIO Direito Administrativo UNIDADE 2 CONTENCIOSO JUDICIAL A partir da perspectiva do saber-fazer, são apresentados os seguintes objetivos de aprendizagem: Saber Y” Identificar os órgãos do Poder Judiciário. Y Compreender o funcionamento do Poder Judiciário em relação ao Exército Brasileiro. Y Identificar os órgãos essenciais à Justiça. Y Compreender o funcionamento dos órgãos essenciais à Justiça em relação ao EB. Y Compreender a relação dos diferentes órgãos da administração militar com os órgãos consultivos e contenciosos da AGU, em especial a CONJUR-EB. Y Descrever os tipos de processos judiciais com repercussão para a Administração Pública. Y Compreender o papel da administração no que se refere à prestação de subsídios para a Defesa da União e sua relação com a Advocacia-Geral da União. Compreender protagonismo dos diferentes órgãos da administração no que se refere ao cumprimento de decisões judiciais. SUMÁRIO Direito Administrativo1 CONTEXTUALIZAÇÃO O contencioso judicial é um aspecto importante da administração pública, uma vez que envolve a resolução de conflitos e controvérsias por meio do Poder Judiciário. Na prática, isso significa que a administração pública pode ser alvo de processos judiciais movidos por particulares ou por outros entes públicos. As causas que levam à abertura de processos judiciais envolvendo a administração pública são diversas, podendo estar relacionadas a questões como o cumprimento de contratos, a aplicação de normas e leis, a prestação de serviços públicos, entre outros. Em muitos casos, esses processos são motivados por ações ou omissões da própria administração, que acabam gerando prejuízos ou danos a particulares ou à coletividade em geral. É importante ressaltar que, embora o contencioso judicial possa representar um ônus para a administração pública, ele também desempenha um papel fundamental na proteção dos direitos e interesses da sociedade. Por meio do Poder Judiciário, é possível questionar e corrigir possíveis abusos ou ilegalidades cometidas pela administração, garantindo que esta atue de acordo com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. No entanto, é importante destacar que o contencioso judicial não deve ser visto como a única forma de solução de conflitos envolvendo a administração pública. É possível e desejável que as partes envolvidas busquem soluções alternativas, como a mediação e a conciliação, que podem ser mais rápidas, econômicas e eficientes do que o processo judicial tradicional. Em resumo, o contencioso judicial é um aspecto importante da administração pública, que deve ser encarado como um mecanismo de proteção dos direitos e interesses da sociedade. No entanto, é importante buscar soluções alternativas e evitar o excesso de litigiosidade, buscando sempre a conciliação e o diálogo entre as partes envolvidas. SUMÁRIO Direito Administrativo 2 PODER JUDICIÁRIO 2.1 DEFINIÇÕES BÁSICAS O Poder Judiciário é um dos Poderes do Estado, previstos na Constituição Federal, obedecendo a consagrada teoria política da separação dos poderes trazida à tona, inicialmente, por Aristóteles e consagrada por Montesquieu, em “O Espírito das Leis”. Essa teoria, aplicada na prática em nossa República, determina que cada Poder exerce uma função típica, inerente a sua natureza, de forma independente e autônoma. Em relação ao Poder Judiciário, sua função típica relaciona-se à atividade jurisdicional do Estado, por meio do qual cabe ao Poder Público solução de conflitos interpessoais e, também, os de caráter coletivo, protegendo aquilo que se entende como o exercício das liberdades públicas, e com a finalidade de garantir o Estado Democrático de Direito, a irradiação dos direitos humanos, e propriamente, dos valores constitucionais. O Poder Judiciário atualmente “declara e cria o direito” aplicável ao caso. Essa atividade é feita de modo imparcial, e para que isso seja possível a Constituição outorgou garantias institucionais e funcionais, a fim de que sua atuação fosse livre de intimidações e pressões externas. Dessa forma: A jurisdição é uma das funções do Estado, que substitui os titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação dessa lide que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feira mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada) (Grinover, 1996, p. 129). Segundo Masson (2020, p. 1224), a função jurisdicional possui as seguintes características: SUMÁRIO Em relação ao Poder Judiciário, sua função típica relaciona-se à atividade jurisdicional do Estado, por meio do qual cabe ao Poder Público solução de conflitos interpessoais e, também, os de caráter coletivo, protegendo aquilo que se entende como o exercício das liberdades públicas, e com a finalidade de garantir o Estado Democrático de Direito, a irradiação dos direitos humanos, e propriamente, dos valores constitucionais. O Poder Judiciário atualmente “declara e cria o direito” aplicável ao caso. Direito Administrativo TABELA 50 — CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO JURISDICIONAL CARACTERÍSTICA CONCEITO Secundariedade O cumprimento dos deveres e das obrigações impostas pela ordem jurídica é, ordinariamente, voluntário, de forma que a tutela jurisdicional do Estado só tenha lugar nas situações em que a espontaneidade na observância do regramento tenha falhado. Imparcialidade Os órgãos são isentos e situam-se com equidistância das partes. Na medida em que o Estado substitui, através da prolação de uma decisão consonante com o Substitutividade aaa . ordenamento jurídico, a vontade dos envolvidos no confronto levado à sua análise. Vo. Caractere impeditivo de atuações jurisdicionais ex Inércia officio, exigindo, em regra, prévia provocação. Definitividade A resposta ofertada pelo Judiciário à controvérsia é capaz de solucionar, em definitivo, a questão ensejadora do conflito (depois de acobertada pela coisa julgada formal e material, quando não mais é cabível nem a ação rescisória, a decisão judicial não pode mais ser alterada). Unidade A jurisdição é una, muito embora atue por meio de diferentes órgãos (federais e estaduais, comuns e especiais, etc.). FONTE: Masson (2020, p. 1224). É importante ressaltar também que os Poderes do Estado exercem as chamadas “funções atípicas”, ou seja, acabam por exercer funções dos outros Poderes, a exemplo do que ocorre no Poder Judiciário, que pode também ser imbuído, em determinadas ocasiões, das funções de natureza executivo- administrativa e de natureza legislativa. Nesse sentido: TABELA 51 - FUNÇÕES ATÍPICAS EXECUTIVO-ADMINISTRATIVA LEGISLATIVA Atos administrativos comuns, em relação a sua organização interna. Elaboração de atos de natureza legislativa, notadamente para sua organização interna. Ex.: Organização de suas secretarias (Art. 96, |, b, CF/88); Ex.: Elaboração do regimento Concessão de férias a seus membros interno (Art. 96, |, a, CF/88). (Art. 96, |, f, CF/88). FONTE: O autor (2024). . SUMÁRIO Direito Administrativo 2.2 ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO O Poder Judiciário, constitucionalmente é dividido em órgãos, tal qual o é o Poder Executivo, isso para que se cumpra com mais eficiência a sua razão de ser. Dessa forma, dita o art. 92, da CF: Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: | - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; Il - o Superior Tribunal de Justiça; II-A - o Tribunal Superior do Trabalho III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V-os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (Brasil, 1988). No Brasil contabilizam-se 91 Tribunais sendo eles: TABELA 52 — TRIBUNAIS NO BRASIL STF Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Tribunal Superior do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral Superior Tribunal Militar Tribunais Superiores TRF da 1º Região: AC, AP, AM, BA, DF, GO, MA, MT, PA, PI, RO, RRe TO TRF da 2º Região: RJ e ES TRF da 3º Região: SP e MS TRF da 4º Região: RS, PRe SC TRF da 5º Região: AL, CE, PA, PE, RN e SE TRF da 6º Região MG Tribunais Regionais Federais Tribunais Regionais 24 TRT: do Trabalho S Tribunais Regionais 27 TREs Eleitorais Tribunais de Justiça 27 TJs Tribunal de Justiça Militar de São PauloTribunal de Justiça Militar de Minas Gerais Tribunal de Justiça Militar do Rio Grande do Sul Tribunais de Justiça Militar FONTE: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo Masson (2020, p. 1226), traz a distribuição do Poder Judiciário em organograma, conforme segue: FIGURA 1 - DISTRIBUIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO A JUSTIÇA COMUM sr. " | " JUSTIÇA COMUM Juízes do a TRF trabad juntas TIMs ou TE militares da BU H U) H Le » JB E Juizes Juízes de Juízes auditores e Direito Federais conselhos de justiça U H fi U U Un Fonte: Masson (2020, p. 1226). Tais órgãos tiveram a sua estrutura e competência definidas na Constituição em seções próprias. Dessa forma, os Tribunais Superiores têm sede em Brasília, e jurisdição em todo território nacional, sendo conhecidos como “centros de convergência”: SUMÁRIO Direito Administrativo Cada uma dasjustiças especiais da União (Trabalhista, Eleitoral e Militar), acrescente-se, tem por cúpula seu próprio Tribunal Superior, que é o responsável pela última decisão nas causas de competência dessa justiça - ressalvado o controle de constitucionalidade, que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal. Quanto às causas processadas na Justiça Federal ou nas locais, em matéria infraconstitucional a convergência conduz ao Superior Tribunal de Justiça, que é um dos Tribunais Superiores da União, embora não integre Justiça alguma, em matéria constitucional, convergem diretamente ao Supremo Tribunal Federal. Todos os Tribunais Superiores convergem unicamente ao Supremo Tribunal Federal, como órgão máximo da justiça brasileira e responsável final pelo controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos e decisões judiciárias (Fernandes, 2012, p. 913). Tribunais Superiores são aqueles assim nominados com o adjetivo = “Superior”, o Supremo Tribunal Federal é o Tribunal Supremo, R instância máxima de tutela e proteção da Constituição Federal. O Conselho Nacional de Justiça, incluído pela EC 45/2004, apesar de também ter sede em Brasília, não tem função jurisdicional, apenas exercendo controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, bem como fiscalizando os juízes no cumprimento dos seus deveres funcionais. Inclusive conforme disposição constitucional: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: | - processar e julgar, originariamente: [..] r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (Brasil, 1988). Atenção! Os Tribunais de Contas são órgãos administrativos e auxiliares do Poder Legislativo, não órgãos jurisdicionais. Também não são órgãos propriamente dentro da divisão do Poder Judiciário, os Tribunais do Júri, e sim uma materialização da garantia constitucional: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à SUMÁRIO Direito Administrativo vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [..] XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (Brasil, 1988). Além disso, segundo Masson (2020, p. 1228), os Municípios não possuem jurisdição própria, apesar de, obviamente existir prestação jurisdicional em suas localidades, através das comarcas e sessões judiciárias. O Distrito Federal e os Territórios também não receberam do poder constituinte originário autonomia para organizar o próprio Poder Judiciário. Destarte, a Justiça do Distrito Federal e Territórios é criada e mantida pela União, conforme art. 21, XIIl e art. 22, XVII, ambos da CF/88 (de forma que tanto os magistrados quanto os servidores dessa justiça são remunerados pelo erário federal). Pode-se mencionar também uma divisão do Poder Judiciário em instâncias de julgamento, nesse sentido: TABELA 53 — INSTÂNCIAS DE JULGAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO 1º Instância 22 Instância Juízes de Direito Juiz de Direito do Juízo Militar Conselho de Justiça Tribunal de Justiça Tribunal Militar Tribunal Regional Federal Tribunal Regional do Trabalho Tribunal Regional Eleitoral Juízes Federais Juízes do Trabalho Juízes Eleitorais Juntas Eleitorais Auditorias militares FONTE: O autor (2024). É importante ressaltar também, o número de membros dos órgãos do Poder Judiciário, sendo: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 54 —- NÚMERO DE MEMBROS DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO ÓRGÃO DO PODER JUDICIÁRIO NÚMERO DE MEMBROS Supremo Tribunal Federal 11 Ministros Conselho Nacional de Justiça 15 Conselheiros Superior Tribunal de Justiça No mínimo 33 Ministros No mínimo 07 Juízes (Desembargadores Federais) Tribunal Superior do Trabalho 27 Ministros No mínimo 07 Juízes (Desembargadores do Trabalho) Tribunais Regionais Federais Tribunais Regionais do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral No mínimo 07 Ministros Tribunais Regionais Eleitorais 07 Juízes Superior Tribunal Militar 15 Ministros FONTE: O autor (2024). Há também que se mencionar o chamado "padrão de idade de ingresso” para que determinada pessoa seja indicada para integrar os quadros de alguns dos órgãos do Poder Judiciário, esse padrão estabelece limites de idade mínimos e máximos, conforme se segue: a) STF, STJ, TST e Ministros civis do STM: mais de 35 anos e 70 anos. b) TRFs e TRTs: mais de 30 anos e 70 anos. Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros. Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Art. 111-A. O Tribunal Superior do Trabalho compõe-se de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico SUMÁRIO Direito Administrativo e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal. Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de setenta anos de idade. Art. 115. Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com maisde trinta e menos de setenta anos de idade. FONTE: Brasil (1988).a Esse padrão de idade de ingresso serve, justamente, unicamente na indicação ou recondução, nunca em relação à permanência no respectivo órgão. É interessante notar que a posse em determinados cargos do Poder Judiciário exige prévia aprovação do Senado Federal, dentro do conceito de freios e contrapesos próprios de uma república democrática que entende a necessidade de separação de Poderes, dessa forma: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [.] III - aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição (Brasil, 1988). A assunção dos cargos por parte daqueles indicados para integrar o STF, STJ, TST ou CNJ, é dependente da aprovação da maioria absoluta dos membros do Senado Federal, analisada após sabatina perante eles. Por outro lado, os quinze membros que forem indicados para assumir cargo no STM se sujeitam SUMÁRIO Direito Administrativo à aprovação por maioria simples dos membros do Senado Federal. Masson (2020, p. 1229) esquematiza essa situação da seguinte maneira: FIGURA 2 — PROCESSO DE INDICAÇÃO PARA INTEGRAR O STF, STJ, TST E CNJ MAIORIA SIMPLES DOS MEMBROS DO SENADO FEDERAL Ministros vitalícios do Superior Tribunal Militar (art. 123, CF/88) Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 101, p. único, CF/88) “il » MAIORIA Ministros do Superior Tribunal de Justiça ABSOLUTA (art. 104, p. único, CF/88) DOS MEMBROS DO SENADO FEDERAL ] (art. 111-A, CF/88) . Ministros do Tribunal Superior do Trabalho e” 14 dos 15 membros do Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, 5 2º, CF/88) Fonte: Masson (2020, p. 1229). 2.3 ESTATUTO DA MAGISTATURA 2.3.1 Introdução A Constituição Federal prevê em seu art. 93, a necessidade de edição de uma lei complementar dispondo sobre o “Estatuto da Magistratura”, e que pudesse prever uma série de princípios de observância obrigatória por essa lei: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: | - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; Il - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes SUMÁRIO Direito Administrativo consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento; b) a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago; c) aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento; d) na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar- se a indicação; e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão; III - o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância; IV-previsãodecursosoficiaisdepreparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados; V - o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, O disposto nos arts. 37, XI, e 39, 8 4º; VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40; VII - o juiz titular residirá na respectiva comarca; VIII - o ato de remoção, disponibilidade do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa; VIIA - a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas a, b, ce e do inciso Il; IX - Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob SUMÁRIO Direito Administrativo pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; X- as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; XI - nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; XI - a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente; XIII - o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população; XIV - os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; XV - a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição (Brasil, 1988). Lei complementar é uma lei que regula algum tema previsto na Constituição. A lei complementar diferencia-se da lei ordinária por conta de seu quórum para aprovação: a) Lei ordinária exige apenas maioria simples de votos para ser aceita. A maioria dos presentes na votação. b) Lei complementar exige maioria absoluta. A maioria dos membros totais da Casa Legislativa respectiva. Cabe ressaltar, no entanto, que o STF ainda não apresentou o referido projeto de lei, sendo que a atividade jurisdicional é regulada, até que essa lei seja aprovada, pela LC n. 35/1979, a chamada LOMAN, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (STF, Pleno. ADI n. 1985/PE. Rel: Min. Eros Grau). SUMÁRIO Direito Administrativo 2.3.2 Princípios constitucionais do estatuto da magistratura Estuda-se agora com mais proficuidade os relativos princípios: TABELA 55 — PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTATUTO DA MAGISTRATURA Incisos do Art. 93 da CF Conceitos A Resolução n. 75/2009, do CNJ, dispôs sobre os concursos públicos para ingresso na carreirada magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário nacional. O ingresso na carreira se dá no cargo inicial de juiz substituto. A ascensão na carreira se dá mediante promoções, podendo o magistrado chegar até o cargo de desembargador de tribunal. Importante ressaltar que o ingresso por meio de concurso se dá para a magistratura de carreira, sendo que há possibilidade de posse de desembargadores em tribunais ocorrida por conta da regra do quinto constitucional, adianta estudada. O desenvolvimento do magistrado na carreira da magistratura se dá mediante promoção. A promoção ocorre, alternadamente, por antiguidade e por merecimento. Na promoção por antiguidade, o tribunal deve promover o magistrado mais amigo na entrância, somente podendo recusar o juiz mais amigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros. SUMÁRIO Direito Administrativo Trata da promoção dos magistrados para os tribunais de segundo grau. Também exigiu como critérios de promoção, alternadamente, a antiguidade e o merecimento, que devem ser apurados na última ou única entrância. Há dessa maneira uma preocupação em relação a mesclar a composição dos tribunais entre magistrados com mais tempo de casa com aqueles que tenham mais perfil para a atividade de 2º grau. Exigência de participação do magistrado em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados como etapa obrigatória do processo de para consecução da “vitaliciedade”. Subsídio dos ministros de Tribunais Superiores corresponde a 95% dos do ministro do STF. O subsídio dos demais magistrados é fixado em lei, a nível federal e nível estadual e não pode ultrapassar a 95% dos ministros dos Tribunais Superiores. VI Aposentadoria e pensão é de caráter contributivo e solidário e se dá mediante contribuição do ente público. VII Dever de residência na comarca em que atua. Assim, se busca uma vinculação em relação às necessidades dos jurisdicionados a seu redor. VIII Remoção ou disponibilidade mediante decisão do voto de maioria absoluta de seu Tribunal ou do CN). SUMÁRIO Direito Administrativo VIII-A - a remoção a pedido de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas “a”, “b”, “Cc” e “e” do inciso Il do caput deste artigo e no art. 94 desta Constituição; a permuta de magistrados de comarca de igual entrância, quando for o caso, e dentro do mesmo segmento de justiça, inclusive entre os juízes de segundo grau, vinculados a diferentes tribunais, na esfera da justiça estadual, federal ou do trabalho, atenderá, no que couber, ao disposto nas alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do inciso Il do caput deste artigo e no art. 94 desta Constituição; Necessidade de motivação de todas as decisões do Poder Judiciário, sejam judiciais, sejam administrativas. Ademais, exige que as sessões sejam públicas, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (Novelino, 2016, p. 596). Compete aos tribunais de justiça definir as competências que serão delegadas ao Órgão Especial, desde que aprovadas pela maioria absoluta de seus membros. /115 26411 MCIDF, red. p/ ac. Min. Teori Zavascki, 26.11.15. Pleno. (Info STF 809). VII-A VIII-B Xe xXx XI XII Em qualquer caso a atividade jurisdicional será ininterrupta, devendo funcionar, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente. SUMÁRIO Direito Administrativo XII Número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população. XIV Atos de mera movimentação processual podem ser praticados por servidores, enquanto atos de caráter decisório devem ser praticados por magistrados XV Os processos são distribuídos de maneira aleatória e imediata, portanto, não cabe ao juiz escolher o processo. Fonte: Adaptado de Brasil (1988). À exigência de comprovação, no momento da inscrição definitiva (e não na posse), do triênio de atividade jurídica privativa de bacharel em Direito como condição de ingresso nas carreiras da magistratura e do ministério público (arts. 93, | e 129, 8 3º, CRFB - na redação da Emenda Constitucional n. 45/2004) foi declarada constitucional pelo STF na ADI 3.460.2. Fonte: (STF — RE 655265/DF, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 13/04/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 05/08/2016). FONTE: Brasil (2016). Súmula 628 STF: Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente. FONTE: Brasil (2003). 2.4 QUINTO CONSTITUCIONAL Diante do ideário republicano a que somos submissos, há um prestígio em relação à composição plural e diversificada dos tribunais brasileiros. Nesse sentido, há previsão constitucional em relação ao preenchimento das vagas desses tribunais, em relação às carreiras de advocacia e do Ministério Público. Nessa senda: SUMÁRIO Direito Administrativo Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subsequentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação (Brasil, 1988). Há, portanto, um cálculo aritmético em relação ao número total de membros do respectivo tribunal, dessa forma, há uma divisão das cadeiras, em que são reservados 20% dela para os membros do MP e advogados que atendem os requisitos previstos na Constituição. Importa notar que quando a divisão aritmética não atinja número inteiro, o resultado dela será arredondado para mais. Nesse limiar: Dividindo-se por cinco os cargos de um Tribunal composto por 12 (doze) membros, chegaríamos ao número de 2,4 (dois vírgula quatro). Consequentemente, para atender- se ao preceito constitucional, teríamos que arredondar as vagas destinadas aos membros do Ministério Público e advogado para 3 (três), sob pena de não se atender o preceito constitucional com somente 2 (duas) vagas que, por óbvio, estariam abaixo de 1 /5 dos assentos do Tribunal (Moraes, 2010, p. 565). Essa regra também vale em relação aos Tribunais do Trabalho, tanto o TST quanto os TRTs, dessa forma: Art. 111-A. O Tribunal Superior do Trabalho compõe-se de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: | - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94. Art. 115. Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de setenta SUMÁRIO Direito Administrativo anos de idade, sendo: | - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalhocom mais de dez anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94 (Brasil, 1988). Aos integrantes dos tribunais que conquistaram a vaga mediante essa regra, não se aplica a necessidade de 2 anos na carreira para que garantam a vitaliciedade, nesse sentido, essa garantia lhe é concedida de imediato. Importa ressaltar que nem todos os tribunais brasileiros aceitam a regra do quinto constitucional, a exemplo: a) STF: Presidente da República indica, com liberdade, os onze integrantes da Corte. b) TSE e TREs: Representantes da advocacia (dois sétimos dos membros), mas não do Ministério Público. Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos: [..] Il - por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal Art. 120. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. 8 1º - Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão: [..] III - por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça (Brasil, 1988). c) STM: um quinze avos dos membros são representantes do Ministério Público da Justiça Militar e três quinze avos de advogados: Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de SUMÁRIO Direito Administrativo trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, sendo: | - três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional; Il - dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar (Brasil, 1988). 2.4.1 Decisões judiciais sobre o tema 1. MS 25.624-SP, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Info 439, STF: desde que a recusa se fundamente em razões objetivas, declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do órgão judiciário, o Tribunal está autorizado a rejeitar o nome de uma ou até mesmo de todas as pessoas enunciadas na lista; não é possível, todavia, ao Tribunal, substituir os nomes (Brasil, 2006). 2. ADI-MC 4150-SP STF, Rel. Min. Marco Aurélio, Informativo 523, STF: são inconstitucionais as normas das constituições estaduais que adicionam requisitos para a efetivação da indicação dos candidatos às vagas reservadas ao quinto constitucional, como por exemplo, o requisito de aprovação da lista pela Assembleia Legislativa do Estado (Brasil, 2015). 3. MS 32491, relatado pelo Min Ricardo Lewandowski, Informativo 755, STF: fere o princípio constitucional da presunção de inocência a determinação do CNJ que impede a posse de advogado escolhido pela regra do quinto constitucional para integrar o TJ do Estado (como desembargador) porque ele responde a um inquérito policial. Segundo a 2º Turma da Corte, a mera existência de inquérito instaurado contra a pessoa não é, por si só, suficiente a justificar tratamento diferenciado e indicar ausência de idoneidade moral como fator impedir da posse (Brasil, 2014). 2.5 GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO A fim de viabilizar a independência entre os Poderes constituídos, Executivo, Legislativo e Judiciário, principalmente no que se refere à atividade judicial promovida pelo Estado, a Constituição Federal atribuiu ao Judiciário garantias capazes de lhe defender de pressões externas, atinentes ao cometimento de julgamentos parciais. SUMÁRIO Direito Administrativo De tal sorte, essas garantias concedem um grau mais seguro de liberdade e autonomia no serviço prestado pelo Judiciário, que gera, por fim, uma proteção ao Estado Democrático de Direito, porque ele é uma força de contraposição a ilegalidades e abusos de direito. Dessa forma, essas garantias podem ser entendidas não como pessoais, dos detentores do cargo, e sim de todos os cidadãos brasileiros, que podem obter uma prestação jurisdicional autônoma. Por fim, as garantias dividem-se em: a) Institucionais: protegem o Judiciário de maneira holística. b) Funcionais: recaem sobre os membros do Judiciário. 2.5.1 Garantias Institucionais Tem a ver com toda a instituição, e servem para balizar a relação do Judiciário com os demais Poderes. Inclusive, é previsto como crime de responsabilidade atentar ao livre exercício do Judiciário, conforme art. 85, II, da CF: Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: [...] Il - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação (Brasil, 1988). Essas garantias podem, ainda, ser divididas da seguinte maneira: a) Autonomia orgânico-administrativa: competências privativas atribuídas ao Poder Judiciário, previstas no artigo 96, CF. Dessa forma: Art. 96. Compete privativamente: | - aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da SUMÁRIO Direito Administrativo atividade correicional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição; d) propor a criação de novas varas judiciárias; e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei; f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados; Il - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores; b) a criação e a extinção de cargos e a fixação de vencimentos de seus membros, dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, dos serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados; b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, ressalvado o disposto no art. 48, XV; b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores; d) a alteração da organização e da divisão judiciárias; II - aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (Brasil, 1988). Nota-se, portanto, uma estruturação e gestão própria de seus órgãos, um poder de autogoverno, sem qualquer ingerência de outros Poderes. Didaticamente, pode se dividir essa independência dos outros dois poderesda seguinte maneira: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 56 — INDEPENDÊNCIA DOS PODERES INDEPENDÊNCIA EM RELAÇÃO | INDEPENDÊNCIA EM RELAÇÃO AO AO LEGISLATIVO EXECUTIVO Propor ao Poder Legislativo respectivo a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores. Propor ao Poder Legislativo respectivo a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus Eleger seus órgãos diretivos. serviços auxiliares e dos juízos que Prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, os cargos necessários à administração da Justiça. lhes forem vinculados. Propor ao Poder Legislativo respectivo a criação ou extinção dos tribunais inferiores e a alteração da organização e da divisão judiciárias. Propor ao Poder Legislativo respectivo a criação de novas varas judiciárias. Propor ao Poder Legislativo respectivo a alteração do número de membros dos tribunais inferiores. Elaboração dos regimentos internos. Organizar as secretarias e serviços auxiliares. Determinar o provimento dos cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição. FONTE: O autor (2024). b) Autonomia financeira: Garantia de recursos e discricionariedade para utilizá- los, o que cria condições diretas para que outro Poder não tenha ingerência às finanças do Judiciário, o que traria possibilidade de chantagem institucional. Essa garantia está prevista no art. 99, CF: Art. 99. Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira. $ 1º Os tribunais elaborarão suas propostas orçamentárias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes orçamentárias. 8 2º O encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete: |-no âmbito da União, aos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, com a aprovação dos respectivos tribunais; SUMÁRIO Direito Administrativo Il - no âmbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territórios, aos Presidentes dos Tribunais de Justiça, com a aprovação dos respectivos tribunais. 8 3º Se os órgãos referidos no 8 2º não encaminharem as respectivas propostas orçamentárias dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do $ 1º deste artigo. $ 4º Se as propostas orçamentárias de que trata este artigo forem encaminhadas em desacordo com os limites estipulados na forma do 8 1º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. 8 5º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais (Brasil, 1988). Embora o Poder Judiciário não tenha um “orçamento próprio”, foi outorgado aos Tribunais a prerrogativa de elaboração de propostas orçamentárias próprias, conforme previsto na Lei de Diretrizes Orçamentárias. A verba ao Judiciário é repassada por meio do instituto do duodécimo, até o dia 20 de cada mês, conforme art. 168, CF: Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, 8 9º. $ 1º É vedada a transferência a fundos de recursos financeiros oriundos de repasses duodecimais. 8 2º O saldo financeiro decorrente dos recursos entregues na forma do caput deste artigo deve ser restituído ao caixa único do Tesouro do ente federativo, ou terá seu valor deduzido das primeiras parcelas duodecimais do exercício seguinte (Brasil, 1988). Ainda, impõe-se que as custas e emolumentos sejam destinados com exclusividade ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça. SUMÁRIO Direito Administrativo 2.5.2 Garantias funcionais São as garantias que buscam permitir aos juízes o cumprimento de suas atribuições com a necessária imparcialidade nos atos do processo e com liberdade diante de ingerências externas, portanto, viabilzam o livre desempenho de suas funções. São entendidas como prerrogativas asseguradas que jogam em favor do próprio jurisdicionado, uma vez que com elas os juízes podem atuar, de fato, em prol da sociedade. Em geral elas podem ser divididas em dois tipos, as de independência e as de imparcialidade. a) Garantias de independência Estão previstas no Art. 95, CF/88, e podem ser resumidas em vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios: Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: | - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; Il - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII; HI - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 8 4º, 150, II, 153, II, e 153, 8 2º, | (Brasil, 1988). a.1) Vitaliciedade Garantia que vincula o titular ao cargo para o qual foi nomeado, tornando-o detentor dele indefinidamente, somente perdendo essa condição em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Essa situação é adquirida após 02 anos de efetivo exercício, quando o ingresso do magistrado se dá de maneira tradicional, após concurso público no primeiro grau de jurisdição. Em relação aos Tribunais, aquele que ingressa, tem a garantia de vitaliciedade de imediato, isso ocorre, por exemplo, no caso do quinto constitucional. Masson (2020, p. 1243) explicita pontos de interesse sobre a vitaliciedade: a) a vitaliciedade é garantia que acompanha o magistrado mesmo na inatividade, o que significa que um juiz aposentado somente perderia o direito à aposentadoria SUMÁRIO Direito Administrativo a.2) Inamovibilidade como decorrência de uma sentença judicial transitada em julgado23; b) a garantia em análise não impede que o juiz seja aposentado compulsoriamente, por idade (75 anos) ou em razão de uma invalidez que o deixe incapacitado para o cargo, tampouco impossibilita que ele seja posto em disponibilidade; c) por importarem em uma flexibilização da garantia da vitaliciedade, nos casos de imposição das penas de disponibilidade e de aposentadoria por interesse público, há que haver decisão da maioria absoluta do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, sendo assegurada ampla defesa ao magistrado (nos termos do are. 93, VIII, CF/88); d) a garantia da vitaliciedade, que impede que o magistrado perca o cargo por qualquer outro meio que não uma sentença judicial transitada em julgado, foi relativizada pelo poder constituinte originário quando este estabeleceu, no are. 52, CF/88, que os Ministros do STF podem perder o cargo por determinação do Senado Federal, na hipótese da prática de crime de responsabilidade; e) essa mesma relativização pode ser apontada com relação aos Conselheiros do CNJ - possuidores das mesmas prerrogativas, impedimentos constitucionais, suspeições e incompatibilidades que regulam a carreira da magistratura, no que coubere enquanto durar o mandato - que igualmente poderão vir a ser julgados pelo Senado Federal em virtude da prática de crime de responsabilidade; f) a vitaliciedade é prerrogativa prevista constitucionalmentetambém para: os membros do Ministério Público (are. 128, 8 5º, |, “a”, CF/88), os oficiais das Forças Armadas (are. 142, 8 3º, VI, CF/88), os Ministros do Tribunal de Contas da União (are. 73, 8 3º, CF/88) e os militares dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (art. 42, 8 1º, CF/88). Prerrogativa que o magistrado possui de somente ser removido, ou mesmo promovido, por iniciativa própria, jamais de ofício, exceto no caso de interesse público. Isso impede a remoção compulsória de um juiz arranjada em alguma estratégia institucional que vise o afastar da apreciação de um determinado processo. Importa mencionar que, conforme Moraes (2010, p. 513): A doutrina norte-americana já apontava a necessidade de permanência do magistrado no cargo, como modo de SUMÁRIO Direito Administrativo manter a independência do órgão julgador, pois a debilidade desse, resultaria em opressão e medo da influência de ações coordenadas, sendo que nada pode contribuir com tanta firmeza para essa independência como a permanência no cargo, garantia que se consubstancia em um baluarte da Justiça Pública e Segurança pública. a.3) Irredutibilidade de subsídios Subsídios dos magistrados, não poderão ser reduzidos, salvo em decorrência da incidência dos tributos. No entanto, o STF afirma que os valores percebidos não estão livres de corrosão por eventual inflação Os oficiais das Forças Armadas têm garantia semelhante prevista no art. 142, 3º, VIII, CF/88. b) Garantias de imparcialidade Tratam-se das vedações constitucionais, taxativas, impostas aos juízes no art. 95, parágrafo único, da CF. Sendo: TABELA 57 - VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS AOS JUÍZES |. Vedado exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. Il. Vedado receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei. III. Vedado exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério. IV. Vedado receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo. V. Vedado dedicar-se à atividade político-partidária. Fonte: Adaptado de Brasil (1988). SUMÁRIO Direito Administrativo 2.6 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA Esse é um órgão do Poder Judiciário com atribuições exclusivamente administrativas, de controle interno, desprovido de competência jurisdicional. Sua criação veio de uma necessidade de modernização do Judiciário brasileiro (EC 45/2004), em relação às práticas antigas que traziam desprestígio ao Poder. 2.6.1 Composição Composto de 15 membros, com mandato de 2 anos, podendo ser renováveis por mais uma vez. A nomeação é competência do Presidente da República, que será votada pelo Senado Federal (aprovação se dá por maioria absoluta da casa). Cabe ressaltar, no entanto, que o presidente do STF é membro nato. Dessa maneira versa a CF: Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução. [...] $ 1º O Conselho será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal. $ 2º Os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (Brasil, 1988). Segue quadro sinótico auxiliar ao entendimento da constituição do CNJ: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 58 — CONSTITUIÇÃO DO CNJ Indicação Origem 01 desembargador de TJ 01 juiz estadual 01 ministro do próprio STJ ST) 01 juiz de TRF 01 juiz federal 01 ministro do próprio TST STF TST 01 juiz de TRT 01 juiz do trabalho Conselho Federal da OAB 02 advogados PGR 01 membro do MPU 01 membro do MPE Câmara dos Deputados 01 cidadão Senado Federal 01 cidadão Fonte: O autor (2024). 2.6.2 Competências do Conselho Para que o Conselho consiga realizar sua atribuição de controle administrativo, financeiro e funcional do Poder Judiciário e de seus membros, a CF no artigo 103-B, 8 4º, |, II, III, IV, V, Vl e VII, prevê algumas atribuições, conforme segue: TABELA 59 — ATRIBUIÇÕES DOS DO CNJ Texto legal Instituto | - Zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo Política expedir atos regulamentares, no âmbito de sua judiciária competência, ou recomendar providências. Il - Zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí- . . Análise da los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as R A . moralidade providências necessárias ao exato cumprimento dos atos da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União. V - Rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano. administrativos SUMÁRIO Direito Administrativo III - Receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência Prestação de disciplinar e correicional dos tribunais, podendo serviços aos avocar processos disciplinares em curso, determinar cidadãos a remoção ou a disponibilidade e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa. IV - Representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade. VI - Elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário. VII - elaborar relatório anual, propondo as Gestão providências que julgar necessárias, sobre a do Poder situação do Poder Judiciário no País e as atividades Judiciário do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. Fonte: Adaptado de Brasil (1988). 2.6.3 Controle do controlador Salienta-se que conforme previsão constitucional os atos do CNJ podem ser controlados pelo STF que, inclusive, não se submete às decisões do CNJ. Dessa forma determina o art. 102, |, r, da CF: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: | - processar e julgar, originariamente: [..] r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público (Brasil, 1988). Isso se dá, primeiro por ser órgão máximo do Judiciário brasileiro, e segundo por ter, também constitucionalmente previsão específica sobre o controle de seus atos. SUMÁRIO Direito Administrativo 2.7 SUMULAS VINCULANTES As súmulas vinculantes também advieram de um momento de crise do Judiciário, em razão da descrença populacional no Poder, consequência da morosidade processual e da contrariedade de decisões judiciais em relação a casos semelhantes entre si. Esses instrumentos nasceram, portanto, para demonstrar o entendimento de um Tribunal a respeito de um tema em específico, destarte, uniformizando as respostas jurisdicionais sobre determinada interpretação de casos concretos, uma vez que elas têm efeito vinculante para o Poder Judiciário e o Executivo. Consequentemente, as súmulas promovem um descongestionamento do Judiciário, ante à celeridade de julgamento, por conta da uniformidade vinculante interpretativa.Interessante notar que esse instrumento aproxima o Direito brasileiro do sistema de common law, uma vez que se baseia, na verdade, em precedentes judiciais. 2.7.1 Contexto histórico Conforme estudado anteriormente, há dois “tipos” de Direito em voga no mundo, um referente ao common law e outro ao civil law, isso impacta diretamente no cenário brasileiro, que detém uma tradição muito forte em relação ao civil law, mas desde a década de 90, vem se aproximando gradativamente do common law. Sobre suas principais características diferenciadoras extrai-se: SUMÁRIO Esses instrumentos nasceram, portanto, para demonstrar o entendimento de um Tribunal a respeito de um tema em específico, destarte, uniformizando as respostas jurisdicionais sobre determinada interpretação de casos concretos, uma vez que elas têm efeito vinculante para o Poder Judiciário e o Executivo. Conseguentemente, as súmulas promovem um descongestionamento do Judiciário, ante à celeridade de julgamento, por conta da uniformidade vinculante interpretativa. Direito Administrativo TABELA 60 — DIFERENÇAS ENTRE COMMON LAW E CIVIL LAW Common Law Civil Law . = Romano- Origem Anglo-saxã a germânica Dedutivo Premissa Indutivo Z . a normativa Método Caso concreto, foco na situação Vo genérica particular Ma aplicável à situação fática Ko. Decisão judicial Prevalência q u Lei Judge made law pa doq Forma-se Série de precedentes judiciais em - um sistema Resultado casos concretos formam soluções . ara OS casos posteriores tendente à P P codificação à Stare decisis (et quieta non movere) Instituto u , no - À a O que está decidido não deve ser | Sistema legal principal u perturbado Órgão principal Suprema Corte Congresso Fonte: O autor (2024). Masson (2020, p. 1259) afirma que: Há uma observação de que o ideal de decisões judiciais com força de precedentes e mesmo de observância obrigatória não é novidade no direito pátrio, que vem desenhando lentamente sua aproximação ao sistema da common law, por meio de iniciativas legislativas que nada mais são do que respostas às constantes exigências de coerência, consistência e racionalidade sistêmicas. 2.1.2 Arquitetura das súmulas vinculantes A previsão constitucional advém da EC n. 45/2004, a famosa “reforma do Poder Judiciário”, visando, sobretudo, garantir a imparcialidade na prestação jurisdicional, havendo decisão isonômica sobre casos complexos, independente da condição social do litigante. Garante-se, dessa forma, segurança jurídica, e por fim, a própria democracia, vez que traz condição para que todo cidadão tenha a resposta estatal igualitária para suas questões judiciais. Seguem as características das súmulas vinculantes como instituto: SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 61 — CARACTERÍSTICAS DAS SÚMULAS VINCULANTES COMO INSTITUTO Competência Exclusiva do STF Pressupostos |. Existência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Il. Controvérsia atual entre órgãos do Poder Judiciário ou do Poder Judiciário com a Administração Pública, que acarrete grave insegurança jurídica ou multiplicação de processos idênticos. Ill. Aprovação da súmula por dois terços dos membros da Corte. Objeto Eficácia, validade e interpretação de normas jurídicas determinadas. Legitimados para provocar o STF Os mesmos da ADI: Presidente da República; Mesa do Senado; Mesa da Câmara; Presidente de Assembleia Legislativa; Governador de estado; Conselho Federal da OAB; PGR; Partido político com representação no Congresso Nacional; Entidade de classe de âmbito nacional; Confederação sindical; Defensor Público-Geral da União (Lei 11417/2006); Todos os Tribunais (Lei 11417/2006); Municípios, de maneira incidental, ou seja, somente em casos concretos. Fonte: O autor (2024). 2.7.3 Sobre o efeito vinculante Segundo Masson (2020, p. 1264): As súmulas vinculantes são legitimadas especialmente pelo princípio da igualdade (casos idênticos devem ser destinatários de soluções iguais), ofertando pautas normativas que estabilizam e uniformizam o ordenamento, permitindo que os jurisdicionados se organizem com liberdade e segurança perante os direitos e proibições SUMÁRIO Direito Administrativo que a ordem jurídica traz. Essas vantagens derivadas da súmula devem-se à adoção do efeito vinculante, que impõe um dever irrestrito de observância por parte dos órgãos públicos. Esse também é o disposto na Constituição Federal: Art. 103-A: [...] terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei (Brasil, 1988). Dessa forma, segundo Novelino (2016) indiretamente, por conta das interações inerentes aos cidadãos, que levam lides ao Judiciário, as súmulas vinculantes também alcançam os particulares. 2.7.4 Reclamação A Constituição Federal também prevê uma solução para os casos em que houver uma decisão judicial ou ato administrativo que contrarie o disposto em súmula, dessa forma: Art. 103-A, [...] 83º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (Brasil, 1988). Caso o STF entenda que a reclamação é válida, irá anular o ato administrativo ou cassará a decisão judicial, dessa forma demonstrando a força cogente das súmulas no cenário brasileiro. 2.8 ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO A arquitetura do Poder Judiciário brasileiro é deveras densa, sendo consagrada no Capítulo Ill da CF, sob o título de “Do Poder Judiciário”, entre os arts. 922 e 126. Nesse limiar, as composições, competências e atribuições dele, estão descritas expressamente no texto constitucional. Destarte, pode-se entender a estrutura da Justiça brasileira da seguinte maneira: SUMÁRIO Direito Administrativo RA DA JUSTIÇA BRASILEIRA Justiça de Paz propriamente dito, atua em celebração de casamentos e conciliações. Composto por cidadãos eleitos, não sendo TABELA 62 — ESTRUTU na a PREVISÃO TIPO ORGÃO COMPETENCIA LEGAL Suas decisões se sobrepõem a todas as outras. O STJ detém superposição bre tod tõ co Vê º as és E STF, arts. 101 relativas à Justiça Federal e Aus E e a 103, CF. Orgão de STFesT) Estadual/Distrital. içã O STF, , deté superposição por sua vez, detém STJ, arts. 104 superposição sobre toda h Jo e 105, CF. a Justiça brasileira, sendo o responsável pela última palavra acerca das normas constitucionais. Tribunais Exercem jurisdição sobre todo Superiores: o território nacional. Órgãos de o São os tribunais de cúpula das Art 92, 52º, =. | OPpróprio STJ;| Justiças Especiais da União, convergência na a CF. TST responsáveis pela decisão TSE definitiva das causas de sua STM Justiça respectiva. JF: causa da União, trados internacionais, direitos humanos. JE: competência residual, ou seja, tudo que não for especializado. JDFT: Atuant DF Justiça eventuais territórios que JE. arts. 106 a Federal a 110, CF. Justiça porventura possam ser criados. Estadual Juizados especiais: causa cíveis JE: arts. 125, Justiça de menor complexidade e Justiça j - j CF. Comum no infrações de menor potencial Distrital fensi Juizados Just decor JDFT: arts. Especiais Sem caráter urisdicional 21, XI, e 22, ) XVII, CF. magistrados. SUMÁRIO Direito Administrativo JT: arts. 111 a Justiça do 116, CF. Trabalho; JT: relação de trabalho;JE: arts. 118 a Justiça JE: direitos, crimes e partidos 121, CF. Eleitoral; políticos; JM da União: Justiça Justiça Militar | JM da União: crimes militares arts. 122 a especial da União; definidos em lei; 124, CF. Justiça JM dos Estados, DF e JM dos Militar dos Territórios: crimes militares em | Estados, DF Estados, DF e âmbito estadual. e Territórios: Territórios art. 125, 84º, CF. Fonte: Adaptado de Brasil (1988). O Supremo Tribunal Federal os Tribunais Superiores têm jurisdição dd em todo o território nacional. 2.8.1 Supremo Tribunal Federal É o órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, possui abrangência em todo território nacional, atua simultaneamente em relação à Justiça Comum e às Justiças Estaduais, e é, de fato, o Tribunal mais antigo do Brasil, instituído nos idos de 1808, como “Casa de Suplicação”, com a chegada da Corte ao país. 2.8.1.1 Composição Formado por 11 ministros, em conformidade com o texto constitucional: Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada (Brasil, 1988). Os requisitos mínimos para assunção do cargo de ministro do STF, são os seguintes: Direito Administrativo a) Nacionalidade originária: a pessoa deve ser brasileira nata, conforme previsão constitucional do art. 12,8 3º: 8 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: | - de Presidente e Vice-Presidente da República; Il - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa (Brasil, 1988). b) Idade mínima superior a trinta e cinco anos e máxima inferior a setenta anos: a idade de trinta e cinco anos, corresponde à capacidade eleitoral plena (para assunção do cargo de Presidente de República, na hipótese de vacância); a idade de setenta anos é consequência do ministro necessariamente exercer as funções para as quais foi empossado antes da aposentadoria compulsória aos setenta e cinco anos. A EC n. 88/2015 aumentou de 70 para 75 anos a aposentadoria cm compulsória de ministros do STF, Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) e TCU. R c) Reputação ilibada: ausência de aspectos desabonadores na vida passada do ministro. O Presidente da República é responsável pela indicação, que será submetida à aprovação do Senado Federal, pelo voto de sua maioria absoluta, havendo após isso a nomeação do ministro. Os ministros são divididos em duas turmas de cinco, além do Presidente da Corte. Direito Administrativo 2.8.1.2 Atribuições Tradicionalmente as Supremas Cortes em todos os países têm uma função precípua, tal qual a brasileira: a guarda da Constituição. Isso conforme o próprio texto constitucional: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição”. Essa função é exercida por meio do controle de constitucionalidade, seja pela via difusa (incidental) ou pela concentrada (exclusividade dele). Não obstante, o STF atua em diversas outras searas, possuindo competências originárias de julgamento, em sua instância única, mas também possui competências recursais, sendo, portanto, realmente um órgão de superposição, inclusive, contra julgamento de Tribunais Superiores, o que o leva a ser um órgão de terceira e até quarta instância. As competências do STF podem ser definidas da seguinte forma: TABELA 63 — COMPETÊNCIAS DO STF PROCESSAR E JUGAR ORIGINARIAMENTE Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República. Nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, |, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. O habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. Litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território. Causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta. SUMÁRIO Direito Administrativo Extradição solicitada por Estado estrangeiro. Habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. Revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados. Reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões. Execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais. Ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados. Conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal. Pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade. Mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal. Ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público. JULGAR EM RECURSO ORDINÁRIO Habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão Crime político. JULGAR, MEDIANTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO As causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo desta Constituição. Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. Julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Fonte: Adaptado de Brasil (1988). SUMÁRIO Direito Administrativo 2.8.2 Superior Tribunal de Justiça O STJ é órgão de convergência e também de superposição do Judiciário brasileiro, tendo sido instituído recentemente por meio da promulgação da Constituição Federal. 2.8.2.1 Co mposição É composto de trinta e três ministros, que são originários da seguinte forma: a) Um terço advindo de juízes dos TRFs. b) Um terço advindo de desembargadores dos Tribunais de Justiça estad uais. c) Umterço dentre advogados e membros do Ministério Público. A elaboração das listas para composição do Tribunal se dá da seguinte maneira: FIGURA 3 — LISTAS PARA COMPOSIÇÃO DO ST) COMPOSIÇÃO DO STJ NO MÍNIMO 33 MINISTROS (art. 104, CF/88) -— —— — 1/6 dos membros, Órgãode classe oriundos do MP elabora lista sêxtupla + E Federal, Estadual e encaminha e Distrital. para o ST) 4 f a a Órgão de classe 1/6 dos membros, elabora lista sêxtupla dp oriundos i E e encaminha da Advocacia parao STJ Te —e ma 1/3 dos membros, b dentre desembargadores En ambos os casos dos Tás o próprio STJ elabora lista tríplice e encami- RE nha para o Presidente N 1/3 dos membros, da República dentre juízes dos TRFs a? Fonte: Masson (2020, p. 1297). ST) reduz a lista sêxtupla para lista tríplice e encaminha para o Presidente da República O Presidente escolhe os candidatos a partir das listas tríplices; indica um de cada lista e encaminha para apreciação do Senado Federal 4 e Somente após aprovação da maioria absoluta do Senado Federal haverá nomeação pelo Presidente da República a RA SUMÁRIO Direito Administrativo Cabe ressaltar, que é requisito para a posse do ministro, que ele seja brasileiro nato ou naturalizado, com no mínimo trinta e cinco anos de idade, e no máximo setenta (por conta da aposentadoria compulsória aos setenta e cinco). 2.8.2.2 Competências As competências originárias do STJ estão previstas no art. 105, da CF, conforme seguem: TABELA 64 —- COMPETÊNCIAS DO STJ PROCESSAR E JULGAR ORIGINARIAMENTE Nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais. Os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal. Os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, |, “o”, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos. As revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. A reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões. Os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União. SUMÁRIO Direito Administrativo O mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal. A homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias. )) os conflitos entre entes federativos, ou entre estes e o Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços, relacionados aos tributos previstos nos arts. 156-A e 195, VW; | (Incluído pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023) JULGAR, EM RECURSO ORDINÁRIO Os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória. Os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão. As causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. JULGAR, EM RECURSO ESPECIAL As causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida. Contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência. Julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal. Der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Fonte: Adaptado de Brasil (1988). Importa ressaltar ainda, que o STJ entende ser competente para julgamento de ações de improbidade administrativa contra autoridades possuidoras de prerrogativa especial de foro perante o próprio Tribunal, dessa forma: SUMÁRIO Direito Administrativo Em razão do princípio da simetria e com base no argumento segundo o qual a ação de improbidade também pode levar à perda do cargo, o STJ alinhou-se à jurisprudência do STF (QO na Pet 3.21 1/DF), para admitir a existência de “competências implícitas complementares” na Constituição (Bernardes, 2012, p. 500). Como os dois tribunais de superposição brasileiros, cabe ressaltar a diferença sinótica entre suas competências constitucionais: TABELA 65 — DIFERENÇAS DAS COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS ENTRE STF E ST) Competência para julgar processar e julgar crime comum STF STJ PR VPR Senador Deputado Estadual Ministro STF PGR Competência para processar e julgar crime comum e de responsabilidade STF STJ Desembargador de 1) Membro de TRF Membro de TER Membro de TRT Membro de TCE e DF Membro de Conselhos e TCM Membros do MPU que oficiem perante tribunais Governador de estado e do DF Ministro de Estado Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica Membro dos Tribunais Superiores Membro do TCU Chefe de missão diplomática de caráter permanente Competência para processar e julgar litígios envolvendo Estado estrangeiro ou organismo internacional STF JF Estado estrangeiro ou organismo | Estado estrangeiro ou organismo internacional X União, Estado, internacional X Município ou Distrito Federal ou Território pessoa domiciliada ou residente Federal no país Fonte: O autor (2024). SUMÁRIO Direito Administrativo 2.9 JUSTIÇA DO TRABALHO Órgão integrante do Poder Judiciário desde a Constituição de 1946, sua competência abarca todas as relações de trabalho, possuindo como órgãos: Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho, Juízes do Trabalho. 2.9.1 TST Compõem-se de vinte e sete ministros, escolhidos entre brasileiros natos ou naturalizados, com mais de trinta e cinco e menos de setenta anos de idade, originários da seguinte forma: a) Um quinto dentre advogados com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional e membros dos MPT, também com mais dez anos de efetivo serviço. Ambos os órgãos de classe, enviam ao TST uma lista sêxtupla dos escolhidos, que serem reduzidos à lista tríplice pelo próprio TST, e apresentados para escolha do Presidente da República, após isso, sabatinado no Senado e aprovado por maioria absoluta. b) Quatro quintos escolhidos entre os juízes dos TRTs, oriundos, exclusivamente, da carreira de magistrados indicados pelo TST ao Senado Federal para sabatina. Interessante notar que a maioria das competências do Tribunal foi descrita em lei ordinária e não na Constituição, conforme previsto no art. 111-A, 8 1º. A única competência do TST prevista na Constituição está no art. 111-A, 8 3º, que diz: “Compete ao Tribunal Superior do Trabalho processar e julgar, originariamente, a reclamação para a preservação de sua competência e garantia daautoridade de suas decisões”. 2.9.2 TRIs Compostos de, no mínimo, sete juízes, originários do seguinte sistema: SUMÁRIO Direito Administrativo a) Um quinto entre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho, com mais de dez anos de efetivo exercício. b) Quatro quintos mediante promoção por antiguidade e merecimento, alternadamente. Hoje existem 24 TRIs, portanto, nem todos os estados da federação possuem um TRT próprio, a exemplo de: Acre (atendido por Rondônia), Amapá (atendido pelo Pará) e Roraima (atendido pelo Amazonas). 2.9.3 Juízes do Trabalho O juiz singular exerce sua jurisdição relativa às lides de relações de trabalho, conforme o art. 116, CF: “Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será exercida por um juiz singular” (Brasil, 1988). As competências do juiz do trabalho estão previstas no art. 114 da CF. TABELA 66 — COMPETÊNCIAS DA JUSTIÇA DO TRABALHO Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar As ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. As ações que envolvam exercício do direito de greve. As ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores. Os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição. Os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, |, o. As ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. As ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho. A execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, |, a, e Il, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. Fonte: Adaptado de Brasil (1988). SUMÁRIO Direito Administrativo 2.10 JUSTIÇA ELEITORAL Em 1932 foi promulgado o Código Eleitoral, o que marca o início da Justiça Eleitoral no Brasil. Ela é formada por Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais, Juízes Eleitorais e Juntas Eleitorais. 2.10.1 Tribunal Superior Eleitoral Composto de, no mínimo, sete ministros, sendo: a) Três juízes dentre os ministros do STF. b) Dois juízes dentre os ministros do STJ. c) Dois juízes nomeados pelo Presidente da República, dentre seis advogados indicados pelo STF. Segundo o art. 119, parágrafo único, da CF: “O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça” (Brasil, 1988). Dessa forma, em raciocínio de ilação, conclui-se que o Presidente e Vice-Presidente do TSE são necessariamente brasileiros natos, já que para ser ministro do STF, há obrigatoriedade de nacionalidade originária. 2.10.2 Tribunais Regionais Eleitorais São 27 TREs ao total, portanto, há um em cada estado brasileiro e no Distrito Federal. A composição é de sete juízes, da seguinte forma: a) Dois juízes dentre desembargadores do respectivo TJ. b) Dois juízes de direito escolhidos pelo respectivo TJ. c) Um juiz do TRF. d) Dois juízes dentre advogados indicados pelo 7). As competências da Justiça Eleitoral estão dispostas no Código Eleitoral, uma vez que o Código foi recepcionado com força de lei complementar pela Constituição Federal, que prevê em seu art. 121 a necessidade desse tipo de legislação para disposição de organização e competência. SUMÁRIO Direito Administrativo Alguns aspectos peculiares da Justiça Eleitoral são perpassados da seguinte maneira: () na Justiça Eleitoral admite-se o processamento de consultas, ao contrário do que se passa nas demais Justiças; (ii) não existe na Justiça Eleitoral quadro particular de “cargos”, tão somente de “funções” de magistrados; estes são aproveitados dos quadros da Justiça Comum e recebem, pelo desempenho da atribuição, “propter laborem” e não subsídios; (iii) os juízes eleitorais são recrutados a partir do quadro de juízes de direito (da Justiça Estadual Comum) e não do quadro de juízes federais, muito embora a Justiça Eleitoral pertença à Justiça da União; (iv) em primeiro grau a jurisdição não é fracionada em comarcas, mas sim em zonas eleitorais (Masson, 2020, p. 1307). 2.11 JUSTIÇA MILITAR A Justiça Militar no Brasil tem uma longa história, que remonta ao período colonial. Durante a época do Brasil colonial, os militares eram julgados pela justiça comum, como qualquer outro cidadão. No entanto, com a chegada da família real portuguesa ao Brasil, em 1808, foram criados os primeiros tribunais militares no país. Esses tribunais, um para a Marinha e outro para o Exército, tinham a função de julgar crimes cometidos por militares das respectivas forças. No entanto, eles não eram organizados como uma justiça especializada, e não tinham um código de leis que regulamentasse seu funcionamento. A situação mudou em 1889, após a Proclamação da República. Foi criado o Código de Justiça Militar, que estabeleceu as normas para o julgamento dos crimes militares cometidos por militares das Forças Armadas. Esse código, que ainda está em vigor, foi baseado no Código de Justiça Militar de Portugal, e passou a regulamentar o funcionamento da Justiça Militar no Brasil. Com a criação do Código de Justiça Militar, a Justiça Militar passou a ser considerada uma justiça especializada, com competência para julgar crimes cometidos por militares em serviço ou relacionados com suas funções. Ela foi considerada integrante do Poder Judiciário apenas na Constituição de 1934, sob a égide do Governo Vargas. SUMÁRIO Direito Administrativo É organizada em duas espécies: a Justiça Militar da União, que julga os crimes cometidos por militares das Forças Armadas em todo o território nacional, e a Justiça Militar dos Estados, que julga os crimes cometidos por militares das Forças Auxiliares (como a Polícia Militar) em cada Estado. Em resumo, a origem da Justiça Militar no Brasil remonta ao período colonial, mas ela só se tornou uma justiça especializada com a criação do Código de Justiça Militar, após a Proclamação da República. Desde então, ela tem a função de julgar os crimes militares cometidos por militares das Forças Armadas e das Forças Auxiliares em todo o país. 2.11.1 Justiça Militar da União É o agrupamento do Superior Tribunal Militar e Conselhos de Justiça. É competente para julgamento de ações penais, não abrangendo as questões civis e disciplinares (nesse caso, as ações são intentadas perante a Justiça Federal). Julgam os integrantes das Forças Armadas e os civis quando cometem crimes militares. Os crimes militares estão dispostos no Código Penal Militar, e podem ser praticados em tempo de guerra ou de paz, sendo relativamente mais restrita a competência para julgamento de civis em tempo de paz, por orientação do Supremo Tribunal Federal, a conduta do civil deve ter: “intuito de atingir, de qualquer modo, a Força, no sentido de impedir, frustrar, fazer malograr, desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado” (Brasil, 1996). Portanto, deve se interpretar que a ação deve ter como elemento subjetivo a intenção clara de se atingir a instituição militar, não bastando apenas que a vítima seja militar. 2.11.2 Superior Tribunal Militar É o órgão de cúpula, formado por quinze ministros, nomeados pelo Presidente da República, também dependentes de aprovação pelo Senado Federal, mas nesse caso, por maioria simples. A composiçãose dá da seguinte forma: a) 10 militares: três oficiais-generais da Marinha, quatro oficiais- SUMÁRIO Direito Administrativo generais do Exército e três oficiais-generais da Aeronáutica, todos do posto mais elevado da carreira. b) 05 civis: três advogados, um juiz auditor, proveniente da Justiça Militar, e um membro do Ministério Público, também militar. Cabe ressaltar, que o STM funciona como um órgão de segundo grau de jurisdição na Justiça Militar da União, não havendo, por exemplo, um Tribunal Regional Militar. 2.11.3 Conselhos de Justiça O primeiro grau de jurisdição é exercido pelos Conselhos de Justiça, com sede nas auditorias militares da União. Os Conselhos podem ser permanentes, no julgamento de praças, ou especiais, no julgamento de oficiais. Esses Conselhos são formados por 05 integrantes: 01 juiz togado, chamado de Juiz Auditor, e 04 oficiais das Forças Armadas. 2.11.4 Justiça Militar Estadual A Justiça Militar Estadual é competente para o julgamento dos militares dos Estados, tanto em matéria penal, quanto em questões disciplinares, a exemplo de perda de posto (oficiais) e graduação (praças). O processamento e julgamento se dá, tanto em relação à militar contra militar, quanto de militar contra civil. A exceção se dá por determinação constitucional, quando houver atentado doloso à vida de um civil. Cabe ressaltar também, que por força da Súmula 53 do STJ, a Justiça Militar Estadual, não julga civis. Súmula 53 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais” (Brasil, 1992). SUMÁRIO Direito Administrativo 2.11.5 Tribunal de Justiça Militar Exercem o segundo grau de jurisdição, no entanto, apenas em três estados da Federação: Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul. Conforme previsão constitucional, só é permitida a criação de tribunais militares estaduais em estados-membros que possuam efetivo militar (Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar) maior que vinte mil integrantes. Nos demais estados, o segundo grau é exercido pelo Tribunal de Justiça de estadual, havendo possibilidade recursal dos acórdãos desses tribunais, para o STJ e para o STF, mas jamais para o Superior Tribunal Militar, que julga causas exclusiva das Justiça Militar de União. 2.11.6 Conselhos de Justiça e juiz militar O primeiro grau é exercido pelos Conselhos de Justiça e pelos juízes de direito do Juízo Militar, os juízes auditores. 2.12 JUSTIÇA FEDERAL É composta de pelos Tribunais Regionais Federais, de 2? instância e os juízes federais, de 12 instância. Tem uma história peculiar em relação ao Poder Judiciário, visto que nasceu em 1890, por força do Decreto n. 848, foi suprimida pela Constituição Federal de 1937, que transferiu suas competências para a Justiça Estadual, a 22 instância retornou em 1946, por meio do chamado Tribunal Federal de Recursos, e a 1º instância em 1965, pelo Al-2. A Constituição de 1988, trouxe as características atuais da Justiça Federal, transformando o Tribunal Federal de Recursos em 05 Tribunais Regionais Federais; e aplicando competências específicas aos juízes federais de primeiro grau. 2.12.1 Tribunais Regionais Federais Compostos por sete juízes da seguinte forma: a) Um quinto dentre advogados e membros do Ministério Público Federal. b) Quatro quintos de juízes federais, promovidos por antiguidade e merecimento, alternadamente. SUMÁRIO Direito Administrativo A Justiça Federal possui o chamado instituto da Justiça itinerante, e da descentralização dos TRFs, conforme previsto na Constituição, a partir da Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004): Art. 107. [..] 8 2º Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. 8 3º Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo (Brasil, 1988). As competências dos TRFs estão previstas também na Constituição, em seu art. 108, le Il: TABELA 67 — COMPETÊNCIAS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS Processar e julgar originariamente Os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. As revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região. Os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal. Os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal. Os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal. Em grau de recurso Julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição. Fonte: Adaptado de Brasil (1988). SUMÁRIO Direito Administrativo 2.12.2 Juiz federal São os juízes de primeira instância, lotados nas varas federais da jurisdição do TRF respectivo. Cada Estado da Federação, além do Distrito Federal, deve ter uma seção judiciária, na capital da unidade federativa. As competências constitucionais, estão previstas no art. 109, CF: TABELA 68 — COMPETÊNCIAS DOS JUÍZES FEDERAIS Aos juízes federais compete processar e julgar As causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. As causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País. As causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional. Os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral. Os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. As causas relativas a direitos humanos a que se refere o 8 5º deste artigo. Os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira. Os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição. Os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais. Os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar. Os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur”, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização. A disputa sobre direitos indígenas. Fonte: Adaptado de Brasil (1988). SUMÁRIO Direito Administrativo 2.12.3 Incidente de deslocamento de competência A Constituição também prevê a hipótese de federalização de casos em que há uma grave violação de direitos humanos, com o fim de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasilseja parte. Destarte, o Procurador-Geral da República irá suscitar esse deslocamento da competência estadual para a federal, perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou do processo desde que haja os três requisitos: a) Grave violação dos direitos humanos. b) Incapacidade das autoridades locais em ofertar uma solução satisfatória. c) Possibilidade de a República Federativa do Brasil ser responsabilizada no cenário internacional em razão do descumprimento das obrigações protetivas aos direitos humanos assumidas quando da subscrição de tratados. 2.12.4 Questão indígena A competência prevista no art. 109, XI, da CF/88, relaciona-se à disputa sobre direitos indígenas, não abrangendo os casos em que haja crime comum, mesmo tendo o indígena como vítima ou como autor, ainda que ocorrendo em reserva indígena, eis que há necessidade de um vínculo de etnicidade para que seja considerado um crime federal. Esse inclusive é teor da Súmula 140, STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima” (Brasil, 1995). 2.13 JUSTIÇA ESTADUAL Por derradeiro, com todas as competências residuais, ou seja, aquelas que não são atingidas por nenhuma especialização (eleitoral, trabalhista e militar) e também não fazem parte das questões federais, tem-se a Justiça Estadual. Os estados-federados têm o dever de organizar seu próprio Poder Judiciário, observando os princípios constitucionais relativos à Justiça, e a lei de organização judiciária será de iniciativa do próprio Tribunal de Justiça. Além disso, a competência dos Tribunais de Justiça será estabelecida na Constituição Estadual. Esse é o teor do texto constitucional: SUMÁRIO Direito Administrativo Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. $1º Acompetência dostribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça (Brasil, 1988). Há possibilidade de instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, isso conforme, também texto da CF: Art. 125 [...] 8 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão (Brasil, 1988). Isso é o chamado controle concentrado de constitucionalidade, de nível estadual, que tem por fim tutelar a própria Constituição Estadual, e que terá como órgão competente para o julgamento o Tribunal de Justiça respectivo daquele estado. Ainda, sobre competências nossos tribunais de superposição sumulam as seguintes questões: TABELA 69 —- SÚMULAS SOBRE A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL ST) 42: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento (Brasil, 1992). 209: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal (Brasil, 1998). STF 508: Compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S.A (Brasil, 1969). 516: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual (Brasil, 1969). Fonte: Adaptado de Brasil (1969, 1992, 1998). SUMÁRIO Direito Administrativo 3 FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA 3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS A atividade jurisdicional é caracterizada pela inércia, isto é, o Poder Judiciário não age de ofício. Isso posto, a Constituição Federal de 1988, nos arts. 127 a 135, disciplina certas atividades como essenciais ao desenvolvimento da atividade jurisdicional, institucionalizando atividades públicas e privadas que são responsáveis por impulsionar a atividade jurisdicional. Tais atividades são distribuídas do seguinte modo: a) Ministério Público (arts. 127 a 130). b) Advocacia Pública (arts. 131 e 132). c) Advocacia (art. 133). d) Defensoria Pública (art. 134). De acordo com a classificação constitucional, as Funções Essenciais à Justiça integram o Capítulo IV do Título IV, que sistematiza a “Organização dos Poderes”. As Funções Essenciais à Justiça são órgãos ou entidades que têm a responsabilidade de garantir o cumprimento das leis e a defesa dos direitos fundamentais da sociedade. São consideradas pilares fundamentais do sistema jurídico brasileiro e têm como objetivo promover a justiça, a paz social e a harmonia entre os cidadãos. Cada uma das quatro funções apresentadas possui um papel específico e complementar no sistema de justiça, atuando em diferentes momentos e situações. O Ministério Público é uma instituição que tem como objetivo a defesa dos interesses da sociedade, atuando em casos criminais, de direitos coletivos e difusos, além de fiscalizar o cumprimento das leis e dos direitos dos cidadãos. O MP é responsável por investigar e processar crimes, propor ações civis públicas e zelar pelo patrimônio público. A Advocacia Pública é uma função essencial à justiça reconhecida pela Emenda Constitucional n. 45/2004. A Advocacia Pública é responsável por representar e defender judicial e extrajudicialmente os interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias e fundações SUMÁRIO Direito Administrativo públicas. Seu objetivo é garantir a legalidade dos atos e a proteção do patrimônio público, além de orientar e prestar consultoria jurídica aos órgãos públicos. A Advocacia Pública tem um papel fundamental na defesa dos interesses do Estado e na promoção do interesse público, garantindo a efetividade das políticas públicas e o respeito às leis e à Constituição. Já a Advocacia é uma função essencial à justiça que representa os interesses de seus clientes, atuando tanto na esfera judicial quanto extrajudicial. O advogado é responsável por orientar e defender os direitos e interesses dos seus clientes, buscando a justiça e a solução pacífica de conflitos. A Defensoria Pública, por sua vez, é responsável por prestar assistência jurídica gratuita aos cidadãos que não têm condições financeiras para arcar com um advogado particular. A Defensoria atua em defesa dos direitos individuais e coletivos, além de buscar a solução de conflitos por meio da mediação e conciliação. As Funções Essenciais à Justiça são peças fundamentais para a manutenção do Estado Democrático de Direito, garantindo a defesa dos direitos e interesses dos cidadãos, a aplicação das leis e a promoção da justiça social. Sua atuação é de extrema importância para o fortalecimento da democracia e o desenvolvimento da sociedade. 3.2 MINISTÉRIO PÚBLICO 3.2.1 Origem Apesar de não haver unanimidade quanto à real origem dessa instituição, parte da doutrina defende que ela remete ao Antigo Egito, na figura do magiaí. Tratava-se de um funcionário real que tinha a incumbência de defender os “bons cidadãos” e castigar os rebeldes. Há quem aponte também, sua origem na Antiguidade Clássica, outros, na Idade Média e até mesmo no Direito Canônico. No entanto, a doutrina mais pacífica aponta a origem do Ministério Público no Direito Francês, na figura do “Procurador do Rei”. Tais servidores tinham o compromisso de defender exclusivamente os interesses do rei, e tinham por vedação exercer qualquer outra atribuição. Para tanto, prestavam juramento semelhante ao juramento que os juízes daquela época prestavam. A previsão legal é a Ordenança de 25.03.1302, de Felipe IV, “o Belo”, rei da França. SUMÁRIO Direito Administrativo A doutrina aponta que foi na Revolução Francesa, no séc. XVIII, que o Ministério Público ganhou seus contornos institucionais semelhantesaos que conhecemos hoje, prevendo aos seus membros algumas garantias. O termo Parquet provém dessa época: “Os procuradores do rei, antes de adquirirem condição de magistrados e terem assento a seu lado, no estrado, tiveram assento sobre o assoalho da sala de audiências” (Mazzilli, 2014, p. 38). Além da influência francesa, o Ministério Público do Brasil foi guiado também pelo Direito Português: nas Ordenações Afonsinas (1447), Manuelinas (1514) e Filipinas (1603). No Brasil, a primeira legislação a abordar a função de Ministério Público foi o Alvará de 7 de março de 1609, que criou o Tribunal de Relação da Bahia, onde se fazia menção ao Procurador dos Feitos da Coroa e ao Promotor de Justiça. A instituição foi prevista em constituições brasileiras anteriores à atual (1988), porém, foi apenas no texto constitucional de 1988 que o Ministério Público foi previsto como uma Instituição desvinculada dos três Poderes. 3.2.2 Legislação pertinente O Ministério Público no Brasil, além da CF/88, em seus artigos 127 a 130- A, está regido pelos seguintes diplomas infraconstitucionais: a) Lei 8.625/93: a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, (dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados - iniciativa reservada ao Presidente da República, na forma da parte final do art. 61, 8 1.º, II, “d”, CF/88). No entanto, cada estado da federação terá sua própria Lei Orgânica, que deverá ser uma lei complementar estadual. b) Lei Complementar 75/93: a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público da União. Aqui é previsto o Ministério Público Militar, entre os arts. 116 a 148. c) Lei 11.372/2006: Composição do Conselho Nacional do Ministério Público. SUMÁRIO Direito Administrativo 3.2.3 Tratamento constitucional Com o advento da CF/88, o Ministério Público foi desatrelado dos Poderes do Estado, e também foi desvinculado da atribuição da representação judicial da União, que ficou a cargo da Advocacia-Geral da União. Parte da doutrina afirma que o Ministério Público está vinculado ao Poder Executivo, embora não haja nenhuma subordinação decorrente dessa vinculação, visto que o MP goza de autonomia funcional, administrativa e financeira (CF/88, art. 127,82º e 39): Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis [...] 8 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento. 8 3º O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias (Brasil, 1988). São partidários dessa corrente José Afonso da Silva e Uadi Lammêgo Bullos. O próprio STF, em acórdão relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence, afirma que não obstante sua integração na estrutura do Poder Executivo (ADI 132-RO). Outra parte da doutrina entende que o MP funciona como uma instituição autônoma não estando subordinado a nenhum dos três Poderes da divisão clássica - Executivo, Legislativo e Judiciário. Além da atuação judicial, o MP atua extrajudicialmente, por meio de medidas administrativas, como recomendações, inquérito civil público, audiências públicas e termo de ajustamento de conduta (TAC). SUMÁRIO Direito Administrativo 3.2.4 Investidura As funções do Ministério Público só poderão ser exercidas por integrantes da carreira, que serão nomeados após prestarem concurso público de provas e títulos, e que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. 3.2.4.1 Promotor ad-hoc É inconstitucional a nomeação de promotor ad hoc, isso porque, a CF traz preceito expresso (art. 129, 8 2º) de exclusividade aos integrantes da carreira para o desempenho de qualquer função atinente ao Ministério Público, como o é a promoção da ação penal pública (art. 129, |, da CF). Ademais, a Constituição Federal garante ao indivíduo o direito de somente ser processado e julgado por órgão independente do Estado, vedando-se, por consequência, a designação discricionária de particular para exercer o poder estatal da persecução penal (STF. Plenário. ADI 2958, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 27/09/2019). 3.2.5 Abrangência e organização do Ministério Público Conforme o art. 128 da CF/88, o Ministério Público abrange: |- o Ministério Público da União, que compreende: a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho; c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; Il - os Ministérios Públicos dos Estados (Brasil, 1988). 3.2.5.1 Ministério Público Eleitoral O Ministério Público Eleitoral não tem estrutura própria: é composto por membros do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual. O Procurador-Geral da República exerce a função de Procurador-Geral Eleitoral perante o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e indica membros para também atuarem no TSE (subprocuradores) e nos Tribunais Regionais Eleitorais (procuradores regionais eleitorais, que chefiam o Ministério Público Eleitoral nos estados). Os promotores eleitorais são promotores de Justiça (membros do Ministério Público Estadual) que exercem as funções por delegação do MPF. SUMÁRIO Direito Administrativo 3.2.5.2 Ministério Público junto ao Tribunal de Contas O Ministério Público junto aos Tribunais de Contas não integra a estrutura do Ministério Público da União e nem dos Estados, apesar do teor do art. 130, da CF/88 que dispõe que aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura. Está assente na jurisprudência do STF que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas possui fisionomia institucional própria, que não se confunde com a do Ministério Público comum, sejam os dos Estados, seja o da União, o que impede a atuação, ainda que transitória, de procuradores de justiça nos Tribunais de Contas (MS 27.339, rel. min. Menezes Direito, j. 2-2-2009, P, DJE de 6-3-2009.] ADI 3.307, rel. min. Cármen Lúcia, ). 2-2-2009, P, DJE de 29-5-2009). Ainda, conforme precedente do STF, em sede de ADI, os procuradores das cortes de contas são ligados administrativamente a elas, sem qualquer vínculo com o Ministério Público comum (Precedente do STF: ADI 789/DF). O Ministério Público especial junto aos tribunais de contas estaduais não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus procuradores pela própria Constituição da República (art. 130), encontra-se consolidado na “intimidade estrutural” dessas Cortes de Contas (RTJ 176/540-541), que se acham investidas — até mesmo em função do poder de autogoverno que lhes confere a Carta Política (CF, art. 75) — da prerrogativa de fazer instaurar, quanto ao Ministério Público especial, o processo legislativo concernente à sua organização (ADI 2.378, rel. min. Maurício Corrêa, j. 19-5-2004, P, DJ de 6-9-2007). 3.2.5.3 Ministério Público Militar O Ministério Público Militar é divisão do Ministério Público da União e que compõe a justiça especial, é um órgão que tem como objetivo principal a defesa da ordem jurídica, dos direitos sociais e individuais indisponíveis no âmbito das Forças Armadas. O MPM é responsável por atuar na investigação, acusação e julgamento de crimes militares, bem como por fiscalizar a aplicação das leis militares e dos direitos humanos no ambiente militar.SUMÁRIO Direito Administrativo O MPM é composto por procuradores da República, que são nomeados pelo Presidente da República após aprovação em concurso público de provas e títulos. Sua estrutura é organizada em cinco regiões militares e possui sede em Brasília, sendo que cada região militar é composta por um procurador-chefe e diversos procuradores militares. As atribuições do MPM são diversas e incluem a instauração de inquéritos civis e criminais, a proposição de ações penais e a defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis no âmbito militar. Além disso, o MPM atua no acompanhamento de investigações policiais militares, na fiscalização das condições de cumprimento de pena pelos militares condenados e na atuação em processos disciplinares militares. O MPM é uma instituição essencial para a manutenção da ordem jurídica e da disciplina no âmbito militar. Seu papel é fundamental para garantir a aplicação das leis militares e a proteção dos direitos humanos dos militares, bem como para coibir a prática de crimes e desvios de conduta no ambiente militar. 3.2.6 Missão Institucional As missões do Ministério Público no Brasil podem ser esquematizadas da seguinte forma: a) Defesa da ordem jurídica: nesse sentido, fiscalizar o cumprimento de todas as leis brasileiras, bem como aquelas decorrentes de tratados e acordos internacionais dos quais o Brasil seja signatário. b) Defesa do regime democrático: o Estado Democrático de Direito é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, da CF/88). Pressupõe a participação ativa dos cidadãos na condução do destino do Brasil bem como a sujeição dos atores públicos ao controle estatal. O MP deve zelar pela observância dos princípios e normas que garantem a participação popular na coisa pública - o destino do nosso país, e bem assim responsabilizar aqueles que descumprem as leis. c) Defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis: o Ministério Público atua em uma diversidade de causas, nos âmbitos criminal e cível, perante todos os órgãos do Poder Judiciário, em todas as instâncias. A definição de interesses sociais e individuais indisponíveis é encontrada no art. 81 do Código de Defesa do Consumidor. SUMÁRIO Direito Administrativo 3.2.7 Princípios Institucionais De acordo com o art. 127,8 1º, da CF/88, são princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Tais princípios possuem caráter instrumental e asseguram que seus membros cumpram livremente as suas funções institucionais. 3.2.1.1 Princípio da unidade O princípio da unidade pode ser traduzido na unicidade de órgão, sob a direção de um só chefe. De acordo com a posição majoritária da doutrina, a unidade significa que os Ministérios Públicos mencionados no art.128, incisos le Il da CF/88 (Ministério Público da União e Ministério Público dos Estados) são considerados uma única instituição e possuem as mesmas finalidades institucionais. A divisão que se faz é com base no ramo de atuação, que exaure da própria CF/88 ou da respectiva Lei Orgânica. Convém observar que não se pode falar em unidade e indivisibilidade entre os membros dos Ministérios Públicos Estaduais e os da União, pois apesar de possuírem disciplina constitucional semelhante, as carreiras são distintas, em termos de regulamentação e também pelas atribuições. Segundo o Ministro Alexandre de Moraes, em voto no STF: Por força do princípio da unidade do Ministério Público (art. 127,8 1º, da CF), os membros do Ministério Público integram um só órgão sob a direção única de um só Procurador- Geral. Só existe unidade dentro de cada Ministério Público, não havendo unidade entre o Ministério Público de um Estado e o de outro, nem entre esses e os diversos ramos do Ministério Público da União (Brasil, 2020). 3.2.7.2. Princípio da indivisibilidade Parte do pressuposto que a atuação é da instituição, em nome dela, e não do membro. Com isso, é possível a substituição de um membro por outro, na forma estabelecida pela lei, sem que importe quebra da indivisibilidade institucional. SUMÁRIO Direito Administrativo É o próprio Ministério Público que age pela figura do Promotor de Justiça ou do Procurador de Justiça. Pontes de Miranda afirma que este é o seu “representante”. O Ministro Marco Aurélio, diante do tema, se posta da seguinte maneira: Tratando-se de divergência interna entre órgãos do Ministério Público, instituição que a Carta da República subordina aos princípios institucionais da unidade e da indivisibilidade (CF, art. 127, 8 1º), cumpre ao próprio Ministério Público identificar e afirmar as atribuições investigativas de cada um dos seus órgãos em face do caso concreto, devendo prevalecer, à luz do princípio federativo, a manifestação do procurador-geral da República (Brasil, 2020). Não de outra forma, é o pensamento do Ministro Cezar Peluso: O ato processual de oferecimento da denúncia, praticado, em foro incompetente, por um representante, prescinde, para ser válido e eficaz, de ratificação por outro do mesmo grau funcional e do mesmo Ministério Público, apenas lotado em foro diverso e competente, porque o foi em nome da instituição, que é una e indivisível (Brasil, 2005). 3.2.7.3 Independência funcional Tal princípio revela a garantia de que os membros do Ministério Público atuarão de acordo com o seu livre convencimento e consciência, sem qualquer subordinação a orientação de outros órgãos superiores da Administração Pública. A hierarquia, entre membros do Ministério Público, existe com relação a atos administrativos e de gestão. Sobre esse princípio, o Ministro Luiz Fux afirma que: "A pretensão de um órgão do Ministério Público não vincula os demais, garantindo-se a legitimidade para recorrer, em face do princípio da independência funcional” (Brasil, 2015). Ao apreciar a possibilidade de o Chefe da Instituição do Ministério Público avocar procedimentos de atribuição de órgãos inferiores hierarquicamente, o STF assim se pronunciou: A avocação de atribuições de membro do Ministério Público pelo Procurador-Geral implica quebra na identidade natural do promotor responsável, já que não é atribuição ordinária SUMÁRIO Direito Administrativo da Chefia do Ministério Público atuar em substituição a membros do órgão. Essa hipótese de avocação deve ser condicionada à aceitação do próprio promotor natural, cujas atribuições se pretende avocar pelo PGJ, para afastar a possibilidade de desempenho de atividades ministeriais por acusador de exceção, em prejuízo da independência funcional de todos os membros (Brasil, 2020). Para assegurar a independência funcional, foram previstas pela CF/88 para os membros do MP as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, podendo ser assim descritas: a) b) Vitaliciedade: após cumprirem o estágio probatório, os membros do MP só poderão ser demitidos por decisão judicial transitada em julgado (art. 128, 8 5º, |, “a”, da CF/88). Além da CF/88, a vitaliciedade é regulamentada pelo art. 38, 8 1º da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do MP) e pelo art. 57, XX, da LC 75/93 (Estatuto do MPU). Essas leis preveem que é necessária a propositura de uma ação civil para a decretação da perda do cargo contra o membro do Ministério Público que tiver praticado uma infração disciplinar grave, ou seja, a regra de perda do cargo prevista no art. 92/CP não se aplica aos membros do MP. Por outro lado, se o fato imputado for improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), o membro do MP poderá perder o cargo sem que seja necessário instaurar uma ação civil para esse fim. Inamovibilidade: os membros do MP não podem ser transferidos, sem o seu expresso consentimento, para lugar diverso do que atuam, salvo por motivo de interesse público, mediante decisãodo órgão colegiado competente, por voto da maioria absoluta dos seus membros, assegurada ampla defesa. Após a EC 45/04, o CNMP também passou a ter atribuição para determinar a remoção de membros do MP, assegurada ampla defesa. Irredutibilidade de subsídios: fixado na forma do art. 39, 8 4º, e ressalvado o disposto no art. 37, X e XI, 150, |, 153, Ill, 153, 8 2º, 1, todos da CF/88. O reajuste automático de vencimentos pela simples desvalorização da moeda não é admitido pelo STF (Al 490. 396/SP), devendo haver lei específica para tal fim. Tal garantia visa isentar os membros do MP de pressões indevidas, para que possam exercer livremente suas atribuições. SUMÁRIO Direito Administrativo 3.2.8 Princípio do promotor natural Há muita controvérsia doutrinária a respeito desse que alguns denominam de quarto princípio institucional. Também chamado de “promotor imparcial”, esse princípio não está previsto de forma expressa na Constituição Federal. O STF já previu que tal princípio possui origem nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da instituição. Esse princípio objetiva garantir a independência e a imparcialidade, impedindo, entre outras coisas, o abuso de poder. Traduz-se na preexistência de uma regra de distribuição de feitos, que não pode ser alterada, exceto nos casos expressamente previstos pela lei, o que impede a designação casuística de promotores/procuradores de justiça. Com isso, afasta-se a possibilidade da existência da figura do “acusador de exceção”, à semelhança da vedação constitucional do “tribunal de exceção”, refletindo não só uma garantia institucional, mas verdadeira garantia individual. Aposição do STF é de que o postulado do promotor natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela chefia da instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da instituição. O postulado do promotor natural limita, por isso mesmo, o poder do procurador-geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável (HC 67.759, rel. min. Celso de Mello, j. 6-8-1992, P, DJ de 1º-7-1993. HC 103.038, rel. min. Joaquim Barbosa, ). 11-10-2011, 22 T, DJE de 27-10-2011). SUMÁRIO Direito Administrativo 3.2.9 Autonomia funcional, administrativa e financeira do MP De acordo com o texto constitucional, em seu artigo 127, ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa. Dentre as possibilidades decorrentes de sua autonomia funcional administrativa, pode o Ministério Público: Art. 127 [..] 8 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento. 8 3º O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. 8 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do 8 3º. 8 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma do 8 3º o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. 8 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais (Brasil, 1988). Ademais, segundo a Lei n. 8.625/93: Art. 3º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira cabendo-lhe, especialmente: | - praticar atos próprios de gestão; Il - praticar atos e decidir sobre a situação funcional e SUMÁRIO Direito Administrativo administrativa do pessoal, ativo e inativo, da carreira e dos serviços auxiliares, organizados em quadros próprios; Il - elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos; IV - adquirir bens e contratar serviços, efetuando a respectiva contabilização; V - propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de cargos, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus membros; VI - propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção dos cargos de seus serviços auxiliares, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus servidores; VII - prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares, bem como nos casos de remoção, promoção e demais formas de provimento derivado; VIII - editar atos de aposentadoria, exoneração e outros que importem em vacância de cargos e carreira e dos serviços auxiliares, bem como os de disponibilidade de membros do Ministério Público e de seus servidores; IX - organizar suas secretarias e os serviços auxiliares das Procuradorias e Promotorias de Justiça; X - compor os seus órgãos de administração; XI - elaborar seus regimentos internos; XII - exercer outras competências dela decorrentes. Parágrafo único: As decisões do Ministério Público fundadas em sua autonomia funcional, administrativa e financeira, obedecidas as formalidades legais, têm eficácia plena e executoriedade imediata, ressalvada a competência constitucional do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas. Art. 4º O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias, encaminhando-a diretamente ao Governador do Estado, que a submeterá ao Poder Legislativo (Brasil, 1993). Em relação ao Ministério Público da União a LC n. 75/93, em seus arts. 22 e 23, assim dispõe: Art. 22. Ao Ministério Público da União é assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira, cabendo- lhe: | - propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, bem como a fixação dos vencimentos de seus membros e servidores; Il - prover os cargos de suas carreiras e dos serviços auxiliares; III - organizar os serviços auxiliares; SUMÁRIO Direito Administrativo IV - praticar atos próprios de gestão. Art. 23. O Ministério Público da União elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites da lei de diretrizes orçamentárias. 8 1º Os recursos correspondentes às suas dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, ser-lhe-ão entregues até o dia vinte de cada mês. 8 2º A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Ministério Público da União será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, segundo o disposto no Título IV, Capítulo |, Seção IX, da Constituição Federal, e por sistema próprio de controleinterno. $ 3º As contas referentes ao exercício anterior serão prestadas, anualmente, dentro de sessenta dias da abertura da sessão legislativa do Congresso Nacional (Brasil, 1993). Sobre a gestão do órgão o STF tem postura interessante sobre a taxa de polícia em relação às atividades notariais e de registro, afirmando que ela pode ser utilizada para reaparelhamento do Ministério Público: O produto daarrecadaçãodetaxade políciasobreasatividades notariais e de registro não está restrito ao reaparelhamento do Poder Judiciário, mas ao aperfeiçoamento da jurisdição. E o Ministério Público é aparelho genuinamente estatal ou de existência necessária, unidade de serviço que se inscreve no rol daquelas que desempenham função essencial à jurisdição (art. 127, caput, da CF/1988). Logo, bem aparelhar o Ministério Público é servir ao desígnio constitucional de aperfeiçoar a própria jurisdição como atividade básica do Estado e função específica do Poder Judiciário (Brasil, 2010). 3.2.10 Funções Institucionais do Ministério Público As funções do Ministério Público estão previstas na CF/88, em seu art. 129, que estão descritas na tabela confeccionada ao final do tópico, bem como em leis infraconstitucionais. Além das funções institucionais descritas no art.129, da CF/88, seguem as funções descritas na LOMP, em seu artigo 25 (Lei n. 8.625/93): SUMÁRIO Direito Administrativo TABELA 70 — FUNÇÕES DO MP DESCRITAS NA LOMP Propor ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, em face à Constituição Estadual. Promover a representação de inconstitucionalidade para efeito de intervenção do Estado nos Municípios. Promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei. a) Para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos. b) Para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem. Manifestar-se nos processos em que sua presença seja obrigatória por lei e, ainda, sempre que cabível a intervenção, para assegurar o exercício de suas funções institucionais, não importando a fase ou grau de jurisdição em que se encontrem os processos. Exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais e dos que abriguem idosos, menores, incapazes ou pessoas portadoras de deficiência. Deliberar sobre a participação em organismos estatais de defesa do meio ambiente, neste compreendido o do trabalho, do consumidor, de política penal e penitenciária e outros afetos à sua área de atuação. Ingressar em juízo, de ofício, para responsabilizar os gestores do dinheiro público condenados por tribunais e conselhos de contas. Interpor recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça. Fonte: Brasil (1993). Um ramo importantíssimo de atuação do Ministério Público é a defesa da moralidade administrativa, como se pôde observar nos incisos IV e VIII, acima alistados. Ressalta-se também a legitimidade para exercer o controle externo da atividade policial, e para ajuizar ação civil pública que vise anular ato administrativo de aposentadoria que importe em lesão ao patrimônio público (STF. Plenário. RE 409356/RO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/10/2018, repercussão geral, Info. 921). SUMÁRIO Direito Administrativo 3.2.11 Acordo de não-persecução penal Um instrumento importantíssimo nas mãos do MP é o recente acordo de não-persecução penal, inserido no art. 28-A do CPP por meio do “Pacote Anticrime” - Lei n. 13.964/19. Trata-se de negócio jurídico processual, que pode ser aplicado, inclusive, em caso do cometimento de crime militar. Convém rememorar que a Lei n. 9.099/95, que versa sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, veda expressamente sua aplicação aos crimes militares, o que exigia a instauração obrigatória da persecução penal, impedindo o oferecimento de transação penal e suspensão condicional do processo como forma de se evitar a persecução penal. O ANPP, por sua vez, não prevê tal vedação e amplia suas hipóteses de incidência, alcançando crimes cujas penas mínimas forem inferiores a 4 anos, desde que preenchidos outros requisitos. Em linhas gerais, citam-se os seguintes requisitos: a) Existência de indícios da materialidade e autoria. b) Não ser caso de arquivamento. c) Confissão formal (ato solene) e circunstanciada (em detalhes). d) Infração penal cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa. e) Infração penal com pena mínima inferior a 4 anos (considera causas de aumento e de diminuição tais como a tentativa, Súmulas n. 243/ STJ e 723/STF, inclusive crime continuado e concursos). f) A medida seja suficiente para a reprovação e prevenção do crime. O STF entende que a decisão sobre oferecer ou não o ANPP é da competência exclusiva do MP, que possui discricionariedade para avaliar a conveniência e oportunidade do acordo, a ser submetido posteriormente à análise judicial de questões de legalidade e posterior homologação: O Poder Judiciário não pode impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar acordo de não persecução penal (ANPP). Não cabe ao Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória, impor ao MP a celebração de acordos. Não se tratando de hipótese de manifesta inadmissibilidade do ANPP, a defesa pode requerer o reexame de sua negativa, nos termos do art. 28-A, 8 14, do CPP, não sendo legitimo, em regra, que o SUMÁRIO Direito Administrativo Judiciário controle o ato de recusa, quanto ao mérito, a fim de impedir a remessa ao órgão superior no MP. Isso porque a redação do art. 28-A, 8 14, do CPP determina a iniciativa da defesa para requerer a sua aplicação (Brasil, 2021). 3.2.12 Investigação criminal pelo Ministério Público e teoria dos poderes implícitos A Teoria dos Poderes Implícitos tem origem nos EUA (Caso McCulloch Vs. Maryland — 1819), e pode ser definida da seguinte forma: quando a Constituição outorga determinada atividade-fim a um órgão, ela também permite que esse órgão utilize de todos os meios necessários para a realização dessa atribuição. A CF/88 atribui, com exclusividade ao Ministério Público, a promoção da ação penal pública. De acordo com a Teoria dos Poderes Implícitos na interpretação dada pelo STF, o Ministério Público também pode reunir provas para promover a ação penal, e para isso pode realizar investigações criminais. Essa foi a tese firmada pelo STF no Tema 990, ao julgar o RE 593727/MG, de caráter vinculante: O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos |, II, Il, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade — sempre presente no Estado democrático de Direito — do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição (Brasil, 2015). Abaixo, em forma de síntese, seguem os parâmetros que devem ser observados para que a investigação conduzida diretamente pelo MP seja legítima: SUMÁRIO Direito
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