Prévia do material em texto
Direito Constitucional – Controle de Constitucionalidade Professor Marcelo Novelino Aula 07 – Intensivo I (atualização em 09/08/2017: inclusão de questão de concurso envolvendo o Estado de Coisas Inconstitucional) - Controle de Constitucionalidade I (Teoria Geral): Supremacia constitucional. Parâmetro. Formas de inconstitucionalidade – quanto à norma ofendida; quanto ao momento; quanto ao prisma de apuração. Formas de controle de constitucionalidade – quanto ao momento; quanto à finalidade do controle; quanto à competência. (p. 193 a 230) Controle de Constitucionalidade I Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade De acordo com o Professor Marcelo Novelino, Controle de Constitucionalidade é uma das matérias mais importantes do Direito Constitucional para concursos públicos. Serão diversas aulas sobre o tema, que abordarão: (i) Teoria geral do controle; (ii) Controle concentrado abstrato; (iii) Controle das omissões inconstitucionais; (iv) Controle difuso incidental; e (v) Controle de constitucionalidade no âmbito dos Estados. 1. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL A expressão pode ser usada em dois sentidos: material (conteúdo) ou formal (procedimento de elaboração das normas). 1.1. Supremacia material É o corolário (consequência lógica) do objeto clássico das constituições, ou seja, das chamadas matérias constitucionais (que são os fundamentos do Estado de Direito). Por serem os fundamentos do Estado de Direito, estão acima do conteúdo das leis. São elas: direitos e garantias fundamentais, estrutura do Estado e organização dos Poderes. A supremacia material é atributo de toda a Constituição. Não existe Constituição sem tais matérias e que, portanto, não tenha supremacia de conteúdo com relação às leis. Todavia, não é a supremacia mais importante para fins de controle de constitucionalidade. 1.2. Supremacia formal Ao contrário da material, presente em toda Constituição, a supremacia formal é característica exclusiva das Constituições rígidas, pois tais constituições são as únicas que possuem um procedimento de elaboração de suas normas mais solene e complexo do que o procedimento de elaboração da legislação ordinária. É exatamente essa dificuldade na elaboração das normas que faz com que a Constituição tenha uma supremacia formal em relação às leis (se a forma for a mesma, não há como falar em supremacia formal). Isso traz uma superioridade hierárquica das normas constitucionais em relação às leis. Esta superioridade hierárquica se expressa de duas formas: · Em relação à forma de elaboração das leis: uma norma infraconstitucional deve observar o procedimento estabelecido pela Constituição. Ex.: CF, art. 69: “As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”. Esta é uma formalidade constitucionalmente prevista para leis complementares; se lei que trata de matéria reservada à lei complementar for aprovada por maioria simples, haverá uma inconstitucionalidade formal da lei. · Em relação ao conteúdo da Constituição: as normas devem observar o conteúdo da Constituição em razão do princípio da unidade do ordenamento jurídico (não podem haver normas com conteúdo conflitante entre si). Ex.: se uma lei possui conteúdo incompatível com o conteúdo constitucional, esta lei será materialmente inconstitucional. Em matéria de controle de constitucionalidade, o que importa é a supremacia formal da constituição, supremacia esta que decorre da rigidez constitucional (como é o caso da CF/88). Caso haja essa superioridade hierárquica, as leis devem observar a forma prevista na Constituição, bem como o conteúdo das normas constitucionais. 2. PARÂMETRO (NORMAS DE REFERÊNCIA) Quais as partes da Constituição que podem servir de base para o controle de constitucionalidade? Tudo que está no texto constitucional serve como parâmetro? a) Constituição formal A CF/88 é dividida em (i) preâmbulo; (ii) parte permanente – arts. 1º ao 250; e (iii) ADCT. Preâmbulo: Nos termos da jurisprudência do STF, o preâmbulo não possui caráter normativo e, portanto, não serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Ex: Constituição do Estado do Acre não prevê a proteção de Deus no preâmbulo e, por isso, foi questionada sua constitucionalidade em face do preâmbulo da CF/88. O STF decidiu que o preâmbulo não pode ser invocado como parâmetro de constitucionalidade. Parte permanente (arts. 1º a 250): Todas as normas da parte permanente, sem exceção, são normas formalmente constitucionais (elaboradas por um procedimento diferenciado e pelo Poder Constituinte Originário ou Derivado) e, portanto, servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Não importa a relevância do conteúdo e se é matéria constitucional ou não, mas apenas a forma como foram editadas – supremacia formal (ex: não importa se é a norma que trata sobre o Colégio Pedro II ou se é a que fala da dignidade da pessoa humana). ADCT: Segundo STF, depende do tipo de norma, conforme abaixo: · Normas de eficácia exaurível (ainda não exauriram a sua eficácia, ou seja, não foram aplicadas ao caso concreto por elas previsto) servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. · Normas de eficácia exaurida (já produziram os efeitos para que foram criadas) não servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Ex.: ADCT, art. 2º “No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País”; e ADCT, art. 3º “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”. b) Princípios implícitos na Constituição (ordem constitucional global) Os princípios implícitos são aqueles que estão consagrados no texto da Constituição, mas não de maneira textual (expressa), apenas de maneira implícita. São aqueles que podem ser deduzidos das normas expressamente consagradas no texto constitucional. Ex.: princípio da razoabilidade – não está expresso na CF/88, mas pode ser deduzido de várias normas nela consagradas (por ex., Estado de Direito). Canotilho utiliza a expressão “ordem constitucional global” para se referir tanto aos princípios implícitos, quanto à parte escrita da Constituição formal. c) Tratados e convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º, § 3º) Há, ainda, normas fora do texto da CF/88 que possuem o status de Emenda, pois possuem a mesma forma de aprovação das Emendas. CF, art. 5º, § 3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Ex.: Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Embora esteja fora do texto constitucional é formalmente constitucional e, portanto, serve como parâmetro do controle de constitucionalidade. 2.1. “Bloco de constitucionalidade” Expressão cunhada pelo autor Louis Favoreu para fazer referência às normas do ordenamento jurídico francês com status constitucional. Na França, além da Constituição de 1958, também faz parte do “bloco de constitucionalidade”, o preâmbulo da Constituição de 1946 (OBS: a Constituição de 1958 não possui preâmbulo), a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e os princípios implícitos extraídos pela jurisprudência do Conselho Constitucional francês (Ex: salvaguarda da dignidade da pessoa humana e da continuidade do serviço público). A expressão é muito utilizada pelo Ministro Celso de Mello. A expressão “bloco de constitucionalidade” se espalhou pelo mundo e hoje é utilizada pela doutrina em dois sentidos diferentes: Sentido amplo: abrange normas formalmente constitucionais e, também, normas vocacionadas a desenvolver a eficácia dos preceitos constitucionais (ou seja, o bloco de constitucionalidade em sentido amplo abrange, inclusive, normasinfraconstitucionais que regulamentam dispositivos da Constituição). Ex.: CF/88, art. 7º, IV: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; [...]”. Para que o trabalhador usufrua do salário-mínimo é necessário que exista uma norma regulamentadora fixando o seu valor. Assim, em sentido amplo, a lei que estabelece o valor do salário-mínimo faz parte do bloco de constitucionalidade, pois, sem ela, a norma prevista na Constituição não possuirá eficácia positiva (aptidão para ser aplicada ao caso previsto por ela). Portanto, tal preceito é fundamental para dar eficácia e efetividade ao dispositivo constitucional. No Brasil, seria possível incluir o preâmbulo da CF/88 no bloco de constitucionalidade e o Pacto de São José da Costa Rica – tratado internacional de direitos humanos não aprovado pelo rito da CF, art. 5º, § 3º (status supralegal). Embora não sirvam como parâmetro, estão dentro do bloco de constitucionalidade em sentido amplo. Sentido estrito (utilizado pelo Ministro Celso de Mello): abrange apenas normas de referência para o controle de constitucionalidade. Em sentido estrito, portanto, o bloco de constitucionalidade é equivalente ao parâmetro (“paradigma de confronto”) de constitucionalidade. 3. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE São várias classificações, cada uma baseada em determinado critério. Prof. analisa as mais importantes para concursos públicos. 3.1. Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Público a) Por ação Decorre de condutas comissivas (facere) contrárias a preceitos constitucionais. Na inconstitucionalidade por ação, o poder público atua de maneira incompatível com a constituição. Ex: Lei de Crimes Hediondos, que vedava a progressão do regime em abstrato. Segundo STF, isso violava o princípio da individualização da pena. Nesse caso, o legislador criou uma lei contrária a uma preceito constitucional (por isso, inconstitucionalidade por ação). b) Por omissão (total ou parcial) Ocorre quando não são adotadas (non facere ou non praestare), ou quando são adotadas de modo insuficiente, medidas necessárias para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais carentes de intermediação (“fenômeno da erosão da consciência constitucional”). A omissão pode ser total ou parcial. No caso de normas de eficácia limitada, se o Poder Público não age, há omissão total – a norma não consegue produzir efeitos no caso concreto. Por outro lado, se a lei for insuficiente (ex: lei do salário mínimo com valor que não é suficiente para atender às necessidades vitais básicas do cidadão), há omissão parcial por parte do Poder Público. OBS: “fenômeno da erosão da consciência constitucional” (criada por Karl Loewenstein e utilizada por Celso de Mello): Quando o Parlamento se abstém de cumprir o dever de legislar viola a integridade da Constituição e estimula o fenômeno da erosão da consciência constitucional. De acordo com Loewenstein, é um fenômeno no qual a indiferença dos Poderes Públicos em relação à Constituição cria um efeito psicológico na sociedade, ou seja, cria-se uma espécie de atrofia da consciência constitucional (a consciência de que a Constituição é uma norma que deve ser respeitada e observada fica atrofiada). Há uma erosão dessa consciência constitucional. 3.1.1. Estado de coisas inconstitucional (ECI)[footnoteRef:1] [1: (DPEPR-2017-FCC): Em determinada decisão de sua relatoria no Supremo Tribunal Federal, Ministro da referida casa assim se pronunciou: o Tribunal não chega a ser um “elaborador” de políticas públicas, e sim um coordenador institucional, produzindo um “efeito desbloqueador”. Na mesma decisão disse, ainda, que naquele caso caberia ao Judiciário catalisar ações e políticas públicas, coordenar a atuação dos órgãos do Estado na adoção dessas medidas e monitorar a eficiência das soluções. Os efeitos mencionados pelo Ministro são característicos da decisão que reconhece o Estado de Coisas Inconstitucional BL: ADPF 347 MC/DF, no Info 798 do STF. ] O ECI é uma subespécie de inconstitucionalidade derivada da conduta do Poder Público, criado pela Corte Constitucional Colombiana, resultante de um conjunto de ações e omissões dos Poderes Públicos (ou seja, por condutas comissivas e omissivas). No Brasil, foi trazido na ADPF 347 – o ECI questionado foi com relação ao sistema carcerário brasileiro. a) Pressupostos para a configuração: fático, político e jurídico Pressuposto fático: Para que haja um Estado de Coisas Inconstitucional, não basta violação a um direito subjetivo individual; deve haver uma violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais que afete um número elevado e indeterminado de pessoas. A violação é sistêmica e não individualizada. Ex: na Colômbia, foi invocado em razão do deslocamento forçado de pessoas em virtude das FARCs. Pressuposto político: Caracterizados por exigir um conjunto de ações e omissões reiteradas, tendentes a perpetuar ou agravar o quadro de inconstitucionalidade. Os poderes públicos, ao invés de contribuir para a resolução do problema, acaba fazendo com que o problema fique ainda mais agravado. Isso fica muito claro com a crise do sistema carcerário no Brasil – poderes públicos não têm adotado medidas suficientes para resolver esse problema (até por não ser uma medida muito popular para os eleitores). Pressuposto jurídico: é a necessidade de adoção de medidas estruturais para a superação das violações constatadas. Não basta apenas uma determinada medida contra um determinado poder; para que o Estado de Coisas Inconstitucional possa ser resolvido, é necessário que sejam adotadas medidas estruturais (já que as falhas são estruturais). Ainda no exemplo do sistema carcerário, a culpa dessa crise é só de um poder ou entidade? Não, é global, estrutural (tem falhas de todos os poderes e ocorre em diversos estados). b) Medidas judiciais As medidas judiciais não são voltadas para a proteção de direitos subjetivos, mas, sim, para proteger a dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Em outras palavras, é a proteção dos direitos fundamentais na perspectiva da sociedade como um todo e não de indivíduos específicos. Além disso, são medidas voltadas a resolver um “litígio estrutural”, que é caracterizado pelo alcance a número amplo de pessoas e órgãos (e não entre partes específicas) e por implicar ordens de execução complexa (foge um pouco do padrão de medidas adotadas pelos poderes públicos e do controle judicial) – medidas não ortodoxas. Ex: revisão dos gastos públicos, debates entre os Poderes sobre as soluções a serem adotadas. É como se o Poder Judiciário fosse uma espécie de provocador do debate. Há uma atuação proativa do Poder Judiciário, isto é, age de forma um pouco mais “forte” do que em outras situações. Nessa atuação, costuma formular ordens flexíveis de execução, isto é, o Poder Judiciário não detalha a política pública a ser implementada, mas limita-se a estabelecer balizas/parâmetros para a atuação dos Poderes. Dentro dessas balizas, os Poderes adotarão as medidas necessárias para tentar resolver o Estado de Coisas Inconstitucional. Além das ordens flexíveis para que realmente a decisão judicial tenha efetividade, a experiência colombiana releva que é necessário um monitoramento contínuo da decisão, uma espécie de fiscalização do cumprimento da decisão. Existem várias críticas a esta atuação proativa do Poder Judiciário quando declara o Estado de Coisas Inconstitucional. A mais contundente, contudo, é com relação à separação dos poderes: o Poder Judiciário, ao ser proativo, acaba por substituir a atuação dos Poderes políticos, de modo a violar o princípio da separação dos Poderes. É a mesmacrítica feita ao ativismo judicial. Em suma: o Poder Judiciário exerce um papel instaurador e coordenador do diálogo institucional entre os Poderes. Ele provoca o debate em torno do tema para que sejam adotadas as medidas de natureza normativa, administrativa e orçamentária voltadas à resolução do Estado de Coisas Inconstitucional. 3.2. Quanto à norma constitucional ofendida a) Formal: (nomodinâmica – relacionada ao processo de criação de normas, que é dinâmico) – se subdivide em três espécies. Formal propriamente dita (subjetiva/objetiva): Ocorre quando há violação de norma constitucional referente ao processo legislativo (CF, arts. 59 e ss.). Quando a norma constitucional violada estabelece o processo de elaboração de outras normas, a inconstitucionalidade é formal propriamente dita. · Subjetiva – Está relacionada ao sujeito, ou seja, não houve a observância do sujeito competente para tomar a iniciativa. Ex.: CF, art. 61, § 1º (leis de iniciativa do Presidente da República). Se algum deputado/senador propuser lei sobre alguma das matérias elencadas no § 1º, haverá inconstitucionalidade formal subjetiva da norma. · Objetiva – Não houve a observância do procedimento exigido. Ex.: CF, art. 60, § 2º (procedimentos para aprovação de Emendas). Se a Emenda for votada em apenas um turno, haverá inconstitucionalidade formal objetiva. Formal orgânica: Ocorre quando há violação de norma definidora do órgão competente para tratar da matéria. Ex.: CF, art. 22 (elenca uma série de matérias que são de competência da União) – se um estado-membro legislar sobre alguma dessas matérias, haverá inconstitucionalidade formal orgânica. Formal por violação a pressupostos objetivos: Ocorre por inobservância de requisitos (pressupostos objetivos) constitucionalmente exigidos para elaboração de determinados atos normativos. Ex.: CF, art. 62 – observância dos requisitos de relevância e urgência para edição de Medidas Provisórias. b) Material: (nomoestática – relacionada ao conteúdo da norma, que é estático) Decorre da ofensa a normas constitucional de fundo (norma que estabelece direitos e deveres a serem observados/respeitados). Ex.: inconstitucionalidade do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que vedava a progressão de regime é uma inconstitucionalidade material, pois seu conteúdo era incompatível com o conteúdo de uma garantia prevista na CF, art. 5º, XLVI (garantida da individualização da pena). A inconstitucionalidade material não pode ser admitida em razão da violação ao princípio da unidade do ordenamento jurídico (não permite que normas com conteúdo conflitante permaneçam válidas dentro do mesmo ordenamento). 3.3. Quanto à extensão a) Total: A inconstitucionalidade atinge a lei, o ato normativo ou o dispositivo em sua integralidade, não restando partes válidas a serem aplicadas. b) Parcial: Os poderes públicos deixam de adotar medidas suficientemente adequadas para tornar efetiva normas constitucionais (omissão parcial) ou parte da lei/dispositivo legal afronta a constituição. Quando se fala desses tipos de inconstitucionalidade total ou parcial, é importante mencionar do que se fala (se é lei ou se é apenas de um dispositivo). Isso porque a inconstitucionalidade pode ser total para o dispositivo e parcial para a lei, total para a lei, ou parcial para dispositivo (ver exemplo abaixo). Ex: A declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei de Crimes Hediondos. Em relação ao art. 2º, § 1º foi uma declaração de inconstitucionalidade total, pois declarou todo o artigo inconstitucional. Em relação à Lei foi uma declaração de inconstitucionalidade parcial, pois os outros dispositivos continuaram válidos. CUIDADO: Declaração de inconstitucionalidade parcial é distinta do veto parcial. O veto parcial (CF, art. 66, § 2º) deve abranger, necessariamente, todo o artigo, todo o parágrafo, toda a alínea ou todo o inciso. A declaração de inconstitucionalidade pode abranger apenas uma palavra ou uma expressão dentro de um dispositivo. No entanto, é vedado declarar inconstitucional uma palavra ou expressão de modo a modificar o restante do sentido do dispositivo. Ex.: a lei proíbe algo. Tribunal declara inconstitucional a expressão “não” contida na Lei. A norma proibitiva tornar-se-á norma impositiva. Jurisprudência: ADI 347 (STF declarou inconstitucional uma expressão do art. 74, XI da Constituição de São Paulo) e ADI 2645 (ementas abaixo, em ordem). 3.4. Quanto ao momento a) Originária: O surgimento da norma-objeto[footnoteRef:2] é posterior ao da norma-parâmetro[footnoteRef:3] ofendida. Em uma inconstitucionalidade originária, a norma já nasce inconstitucional. Para tanto, é necessário que o parâmetro seja anterior a ela. [2: Norma-objeto é a lei ou ato normativo que é impugnada em uma ADI, ou seja, é o que está sendo questionado (objeto da ação). ] [3: Norma-parâmetro é aquela norma da Constituição supostamente violada. ] Ex: Depois da CF/88, uma lei modifica uma disposição do CPP dispondo que a prerrogativa de foro deve ser estendida após o término do mandato (inconstitucionalidade originária). É diferente do que aconteceu com a Lei de Imprensa (de 1967) que era constitucional só que, com o surgimento da CF/88, se tornou inconstitucional (trata-se da inconstitucionalidade superveniente). b) Superveniente: A existência da norma-objeto é anterior à da norma de referência e, embora originariamente constitucional, torna-se incompatível com o novo parâmetro (nova Constituição ou Emenda). A inconstitucionalidade superveniente, em regra, não é admitida no Brasil. Em Portugal, por exemplo, admite-se a inconstitucionalidade superveniente de forma expressa: Constituição Portuguesa de 76, art. 282, § 2º alude que: “Tratando-se, porém de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última”. No Brasil, em regra, trata-se de hipótese de “não recepção” (às vezes, o STF usa a expressão “revogação”). Ex.: ADFP 130 (Lei de Imprensa não foi recepcionada pela CF/88); ADI 718/MA (aqui, STF usou a expressão “revogação”, mas o mais correto tecnicamente seria “não recepção”). OBS: Hans Kelsen dizia que a inconstitucionalidade consiste em uma conduta do poder público contrária à Constituição. Nos casos em que a lei é anterior à Constituição, não há conduta incompatível com a Constituição (não é culpa do poder público que a nova Constituição tenha mudado), por isso ocorre a não recepção ou revogação (e não a inconstitucionalidade). Existem, todavia, duas exceções a esta regra, que decorrem de mudança nas relações fático-jurídicas: Mutação constitucional: Consiste em processos informais de alteração do conteúdo da Constituição, sem modificação de seu texto. Há apenas uma mudança na interpretação de um dispositivo constitucional, que continua com o mesmo texto, mas o sentido é alterado. Embora o resultado da nova interpretação seja posterior à Lei, é hipótese de inconstitucionalidade superveniente. Imagine que a lei foi criada com base em uma interpretação da CF (lembrando que norma é o resultado da interpretação). Contudo, posteriormente aquele mesmo dispositivo da CF passa a ser interpretado de outra maneira, gerando uma norma diferente, de modo que a lei criada passe a ser incompatível com essa nova interpretação. No caso, a lei é posterior ao dispositivo, mas é anterior à nova norma constitucional (originária da nova interpretação). Esse caso é de não recepção ou inconstitucionalidade? Há inconstitucionalidade. Exemplo: Lei de Crimes Hediondos – Houve uma mudança do sentido do art. 5º, XLVI da CF/88 (princípio da individualização da pena). A interpretação originária era compatível com o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos. Contudo, com a “nova inteligência” do princípio (novo sentido), foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo. Inconstitucionalidade progressiva: Há uma situação intermediária entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta(nem é totalmente constitucional, nem totalmente incompatível com a Constituição). Contudo, em razão das circunstâncias fáticas existentes naquele momento, o Poder Judiciário opta por manter a norma em vez de invalidá-la, pois, se declarar a inconstitucionalidade, os prejuízos advindos da declaração de inconstitucionalidade são maiores que os benefícios. É um cálculo de custo-benefício da decisão. Exemplos: Nesse caso, a norma só passará a ser inconstitucional quando a defensoria pública tiver a mesma estrutura do que o MP (pode-se falar em “inconstitucionalidade progressiva”). Nova realidade trará nova interpretação ao dispositivo. Nesse caso, se a ação fosse proposta hoje (que todos os estados da federação possuem Defensorias Públicas), o STF teria feito outra intepretação e a decisão teria sido diferente. Com a mudança das circunstancias fáticas, a norma que foi recepcionada se tornará progressivamente inconstitucional. REGRA: A inconstitucionalidade superveniente é tratada como não recepção ou revogação. EXCEÇÃO: A exceção é quando há mudança nas relações fáticas ou jurídicas (que pode afetar a interpretação do dispositivo constitucional, gerando a mutação constitucional, ou a interpretação do dispositivo infraconstitucional, levando à inconstitucionalidade progressiva). Já caiu!! (MPRJ-2012): No que se refere à interpretação constitucional, o processo informa de alteração da Constituição possibilita modificar o sentido de norma constitucional originária, sem alterar o seu texto, é mutação constitucional. (V). 3.5. Quanto ao prisma de apuração a) Direta (imediata ou antecedente): Resulta da violação frontal à Constituição, ante a inexistência de ato normativo situado entre a norma-objeto e o parâmetro ofendido. A lei questionada está diretamente ligada à Constituição, por isso, se a lei viola a Constituição, tal violação é direta. A Constituição é o fundamento de validade direto da norma-objeto (Kelsen). IMPORTANTE: Só são admitidas como objeto de uma ação de controle normativo abstrato (ADI, ADC, ADPF) normas que violem diretamente a Constituição – raciocínio utilizado também para o Recurso Extraordinário (art. 102, § 3º, “a”, CF/88). b) Indireta (mediata): Ocorre quando da presença de norma interposta entre o objeto e o dispositivo constitucional. Nesse caso, entre a Constituição e o ato questionado, há um outro ato interposto (por exemplo, uma lei). Em razão desse ato interposto, a violação da Constituição ocorrerá apenas de maneira indireta. Pode ser de duas subespécies, que geram consequências diferentes, permitindo ou não a propositura de uma ação de controle concentrado: Inconstitucionalidade Consequente: O vício de uma norma atinge outra dela dependente. Há uma norma inconstitucional e, por isso, ela acaba gerando a inconstitucionalidade de outro norma que depende dela. Ex: Uma lei, cujo assunto é de competência da União, é editada por assembleia legislativa de um Estado-membro (há uma inconstitucionalidade formal orgânica que, nesse caso, é direta). Contudo, o governador do Estado-membro elabora um decreto para regulamentar tal lei. Este decreto será inconstitucional em razão da inconstitucionalidade da lei por ele regulamentada (a inconstitucionalidade é consequente da inconstitucionalidade da lei). A lei, por violar diretamente a Constituição, pode ser objeto de uma ADI. Contudo, se o STF declarar a inconstitucionalidade desta lei e não mencionar o decreto, ele ficará perdido no ordenamento jurídico e não poderá ser objeto de nenhuma ação de controle normativo abstrato, já que ele não viola diretamente a Constituição. Portanto, nos casos de inconstitucionalidade consequente, a lei poderá ser objeto da ADI e o decreto - mesmo que não tenha sido impugnado na ADI – poderá também ser declarado inconstitucional pelo STF através da técnica de inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração (utilizada nos casos de inconstitucionalidade consequente). Essa técnica pode ocorrer com normas de níveis distintos (arrastamento vertical) e normas com dispositivos interdependentes (arrastamento horizontal) – ex.: art. 1º é dependente do art. 2º. Inconstitucionalidade Reflexa (ou oblíqua): Resulta da violação a normas infraconstitucionais interpostas (constitucional). Não há violação direta à Constituição. Ex: nesse caso, a lei (norma interposta) é constitucional. No entanto, o decreto é incompatível com a lei (ilegal). Por ser ilegal, o decreto é inconstitucional por via reflexa, pois há violação da CF, art. 84, VI “Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; [...]”. Mesmo quando o decreto vai além do conteúdo da lei (exorbita os limites da regulamentação legal), a violação é tão somente indireta. Para ser violação direta, é necessário que não exista um ato interposto entre o decreto e a CF, ou seja, o decreto deve ser autônomo (regulamentador de assunto tratado na CF). 4. FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Existem várias classificações quanto à forma de controle de constitucionalidade (será finalizado na próxima aula). Novamente, prof. selecionou as mais importantes. 4.1. Quanto ao momento a) Preventivo: Realizado durante o processo legislativo com o objetivo de evitar ofensa à Constituição. Tem por finalidade prevenir que a Constituição seja atingida por lei ou ato normativo, antes que o processo legislativo esteja acabado. b) Repressivo: Realizado após a conclusão definitiva do processo legislativo com o objetivo de reparar ofensa à Constituição. Já não serve mais para evitar, mas para reparar eventual lesão à Constituição. É a mesma ideia do Mandado de Segurança preventivo/repressivo e/ou Habeas Corpus preventivo/repressivo. Existe divergência no STF sobre o momento exato da transição de um tipo para o outro. Para o ex-ministro Cezar Peluso, deve ser levado em consideração a promulgação da lei (a partir do momento em que é promulgada, a lei pode ser objeto do controle repressivo). De outro lado, para Marco Aurélio e Celso de Mello (professor Novelino concorda), o controle repressivo só ocorre depois que o ato é editado, promulgado e publicado (antes da publicação, não pode haver controle repressivo, pois a lei ainda não produz efeitos, de modo que não há como falar em violação à Constituição). Durante o período de vacatio legis, também há controversa. Pelo entendimento de Marco Aurélio e Celso de Mello seria possível o controle repressivo na vacatio legis, pois a lei já foi publicada. Os três poderes podem exercer tanto o controle preventivo, quanto o repressivo. Distinção: O controle preventivo é majoritariamente exercido pelo Poder Legislativo (Poder Judiciário, excepcionalmente); já o controle repressivo (controle típico) é precipuamente exercido pelo Poder Judiciário (Poderes Legislativo e Executivo, excepcionalmente). É por isso que no Brasil se diz que o sistema de controle adotado é o de “controle jurisdicional” (é o “sistema jurisdicional”).