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Logística e Compras Públicas Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos Enap, 2023 Fundação Escola Nacional de Administração Pública Diretoria de Desenvolvimento Profissional SAIS - Área 2-A - 70610-900 — Brasília, DF Fundação Escola Nacional de Administração Pública Diretoria de Desenvolvimento Profissional Conteudista/s Anderson Luiz Batista (Coordenador, 2020). Samara de Siqueira Pereira (revisor de conteúdo, 2023). Curso desenvolvido no âmbito da Diretoria de Desenvolvimento Profissional – DDPRO 3Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Sumário Módulo 1 – Planejamento Unidade 1 – O Planejamento nas Contratações .................................................. 7 1.1 O princípio do planejamento .................................................................................... 7 1.2 Planejamento na legislação vigente ......................................................................... 9 1.3 Gerenciamento de riscos ......................................................................................... 12 1.4 A importância do planejamento na fiscalização contratual ................................ 14 Módulo 2 – Contratos Administrativos Unidade 1 – Conceitos básicos, especificidades e vigência do Contrato Administrativo ....................................................................................................... 17 1.1 O que é o contrato administrativo? ........................................................................ 17 1.2 Especificidades do contrato administrativo .......................................................... 23 1.3 Vigências do contrato administrativo .................................................................... 28 1.4 Contratações de serviços......................................................................................... 33 Unidade 2 – Alguns aspectos importantes dos Contratos Administrativos ...37 2.1 Alterações no contrato administrativo .................................................................. 37 2.2 Equilíbrio econômico-financeiro ............................................................................. 43 2.3 Extinção do contrato administrativo ...................................................................... 45 Módulo 3 – Terceirização Unidade 1 – O que é terceirização? ...................................................................... 57 1.1 Como surgiu a terceirização? .................................................................................. 57 1.2 O que pode ser terceirizado no âmbito da Administração Pública? .................. 59 Unidade 2: O que observar na hora de decidir terceirizar? ..............................61 2.2 Os sete pecados da terceirização ........................................................................... 63 Módulo 4 – Fiscalização de Contratos Administrativos Unidade 1 – Fiscalização dos Contratos Administrativos .................................65 1.1 As especificidades da fiscalização de contrato ..................................................... 65 4Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 1.2 Pontos relevantes na gestão e fiscalização de contratos .................................... 82 1.3 Responsabilização do servidor público ................................................................. 86 Unidade 2 – Sanções administrativas .................................................................. 90 2.1 Tipologia das sanções administrativas .................................................................. 90 2.2 Quais são as fases e os procedimentos na Aplicação de Penalidades? ............ 96 2.3 Formalização processual – O papel do gestor e fiscal nesse processo ............. 98 Unidade 3 – Responsabilidade da Administração ............................................104 3.1 Principais assuntos ligados ao tema .................................................................... 104 3.2. Espécies .................................................................................................................. 105 3.2 Boas práticas na gestão e fiscalização de contratos .......................................... 116 Referências ........................................................................................................... 118 Glossário ............................................................................................................... 129 5Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Olá, É um prazer ter você como participante do curso Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos. Este guia contém informações e orientações para que você possa obter o melhor aproveitamento nesta ação de aprendizagem. Este curso foi desenvolvido pela Escola Nacional de Administração Pública – Enap, em 2023. O conteúdo está organizado em 4 módulos: • Módulo 1 – Planejamento • Módulo 2 – Contratos administrativos • Módulo 3 – Tercerização • Módulo 4 – Fiscalização de contratos admnistrativos Esperamos que a capacitação que você inicia neste momento atenda as suas necessidades e expectativas. Ao concluí-la, não se esqueça de realizar a avaliação de satisfação, pois é por meio dela que viabilizaremos eventuais aprimoramentos. O objetivo do curso é preparar os agentes públicos para atuação efetiva na gestão e fiscalização de contratos administrativos, reconhecendo as competências dos principais atores envolvidos e considerando a legislação vigente, em especial no que diz respeito aos contratos de prestação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra. Ao final deste curso, espera-se que você seja capaz de: • Reconhecer a importância do planejamento e demonstrar sua utilização nas contratações e fiscalizações de contratos administrativos • Reconhecer os conceitos, as especificidades e as vigências relativas aos contratos administrativos. • Reconhecer os aspectos relacionados as alterações, ao equilíbrio econômico-financeiro e a extinção do contrato administrativo. • Identificar os conceitos relativos à terceirização. • Identificar os principais aspectos a serem observados quanto à decisão de terceirizar. • Identificar os atores envolvidos na fiscalização e sua responsabilização nos contratos administrativos. • Reconhecer as penalidades cabíveis nos contratos administrativos e demonstrar as fases de aplicação. • Identificar e abordar falhas na gestão e fiscalização que acarreta consequências para Administração Pública, bem como mecanismos para evitá-las. Desejamos um excelente estudo! 6Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Este curso tem como objetivo geral dotar o aluno de referencial teórico e prática simulada que permita o planejamento, controle, acompanhamento e fiscalização do fiel cumprimento das obrigações assumidas pelas partes contratantes. Trata-se de tema que exige muita leitura da legislação e das instruções normativas que o regulamenta, portanto o estudo desses normativos é imprescindível para sua atuação como gestor(a) e/ou fiscal de contrato. Ao finalizar o curso, você deverá ser capaz de: entender a importância do acompanhamento e fiscalização dos contratos; compreender as competências gerais de um gestor e fiscal; identificar as atribuições do gestor e do fiscal; conhecer o contrato a ser fiscalizado e seus termos; acompanhar a execução do contrato; conhecer a importância do planejamento e acompanhamento da contratação; conhecer os eventos que podem ocorrer durante a vigência contratual e as melhores soluções a serem adotadas ao caso concreto; identificar e entender as características dos contratos de terceirização; ser capaz de informar o cometimento de infrações por parte da contratada para embasar sanções administrativas pelo descumprimento do contrato; conhecer e discutir novas práticas a serem implementadas pela IN nº 05/2017 da SLTI/MPOG; realizar procedimentos e ações que propiciem maior agilidade e segurança à fiscalização de contratos. Para tanto, o materialserá permeado de doutrina, legislação, jurisprudência, casos práticos, boas práticas na Administração Pública, exemplos de modelos de gestão e fiscalização, tudo com o enfoque nas informações que realmente importam. Com essa estrutura e proposta, pretende-se conferir segurança e tranquilidade para uma preparação completa na gestão e fiscalização de contratos. NOTA DE ESCLARECIMENTO No transcorrer do curso, vocês observarão que o material aborda tanto os artigos da conhecida Lei n° 8.666/93 como também da nova lei de licitações, a Lei n° 14.133/2021, isso é necessário, visto que a antiga lei de licitações e contratos administrativos será inteiramente revogada e, a partir do dia 1º/04/2023, a nova Lei de licitações torna-se obrigatória para as novas contratações. Módulo Planejamento1 7Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública É oportuno mencionar que os contratos que já estavam em vigor continuam a ser regidos pela Lei n° 8.666/93. Para que o curso possa abarcar tanto os gestores e fiscais dos contratos que se utilizem da antiga lei de licitações como da nova, serão estudadas essas duas normativas. Por fim, desde a promulgação e da publicação da Lei n° 14.133/21, as disposições relativas aos crimes licitatórios já foram revogadas de imediato, uma vez que este assunto passou a ser tratado integralmente pelos artigos 337-E a 337-P do Código Penal Brasileiro. Unidade 1 – O Planejamento nas Contratações Ao finalizar esta unidade, você deverá ser capaz de reconhecer a importância do planejamento e demonstrar sua utilização nas contratações Para compreender a relevância da Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos: a legislação vigente, em especial, no que diz respeito aos contratos de prestação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, assista a videoaula a seguir: Vídeo 1 – Apresentação do curso Fonte: SIQUEIRA (2023). Duração: 1min36. 1.1 O princípio do planejamento A correta execução do contrato administrativo necessita de planejamento e controle. O planejamento cria uma visão global da situação e das alternativas existentes, possibilitando a gestão consciente dos recursos disponíveis e o afastamento dos riscos, mediante a elaboração de estratégias que otimizem os procedimentos e facilitem os resultados. 8Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Planejamento. Fonte: Freepick (2023). É crucial destacar que o planejamento é um dos princípios fundamentais da Administração Federal, conforme dispõe o art. 6º, I, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967: Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento. II - Coordenação. III - Descentralização. IV - Delegação de Competência. V - Controle. Bem por isso, o Tribunal de Contas da União (TCU) já teve oportunidade de asseverar que o princípio do planejamento é instrumento essencial e indispensável para a correta e adequada alocação dos recursos públicos, evitando desperdícios e o mau uso dos valores da coletividade. Para Marrara (2011), o Estado que descura do dever de planejar adequadamente suas ações, está, por via reflexa, ferindo o princípio da eficiência, diante da sua incapacidade de concretizar, de modo racional, socialmente eficaz e econômico, os interesses públicos primários sob sua tutela. 9Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 1.2 Planejamento na legislação vigente Focado na importância do adequado planejamento das contratações públicas, a legislação pertinente impõe que qualquer processo de aquisição pública pressupõe a correta definição da estratégia de suprimento, alinhada com o planejamento estratégico do órgão, tomando como base a previsão de consumo e utilização provável, obtida por meio de técnicas adequadas de estimação, sendo vedadas aquisições que não representem a real demanda de desempenho do órgão ou entidade. Desse modo, o controle proporcionado pelo planejamento auxilia na tomada de decisões, reduzindo as reações baseadas na emoção, na suposição e na intuição. Planejar provê diretrizes para ações ponderadas e, salvo o fortuito, impede que se instale a situação de emergência. Enfim, o planejamento capacita para decidir de antemão o que fazer, como fazer e quando fazer, além de indicar quem deve fazer. Confira, a seguir, os normativos pertinentes, que, interpretados em conjunto, procuram inserir no processo de contratação pública boas práticas de gestão e planejamento: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 Art. 6º Para os fins desta Lei considera-se: IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: (...) 10Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) § 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda: (...) II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; Instrução Normativa nº 05, de 2017 Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas: I - Estudos Preliminares; II - Gerenciamento de Riscos; e III - Termo de Referência ou Projeto Básico. (...) Art. 21. Os procedimentos iniciais do Planejamento da Contratação consistem nas seguintes atividades: I - elaboração do documento para formalização da demanda pelo setor requisitante do serviço, conforme modelo do Anexo II, que contemple: a) a justificativa da necessidade da contratação explicitando a opção pela terceirização dos serviços e considerando o Planejamento Estratégico, se for o caso; b) a quantidade de serviço a ser contratada; c) a previsão de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços; e d) a indicação do servidor ou servidores para compor a equipe que irá elaborar os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco e, se necessário, daquele a quem será confiada a fiscalização dos serviços, o qual poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação, observado o disposto no § 1º do art. 22; II - envio do documento de que trata o inciso I deste artigo ao setor de licitações do órgão ou entidade; e III - designação formal da equipe de Planejamento da Contratação pela autoridade competente do setor de licitações. Art. 22. Ao receber o documento de que trata o inciso I do art. 21, a autoridade competente do setor de licitações poderá, se necessário, indicar servidor ou servidores que atuam no setor para compor a equipe de Planejamento da Contratação. § 1º A equipe de Planejamento da Contratação é o conjunto deservidores, que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de Planejamento da Contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros. § 2º Os integrantes da equipe de Planejamento da Contratação devem ter ciência expressa da indicação das suas respectivas atribuições antes de serem formalmente designados. 11Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 23. O órgão ou entidade poderá definir de forma diversa a formação de equipe responsável pelo Planejamento das Contratações quando contemplarem área técnica específica em sua estrutura, observadas as disposições desta Seção no que couber. (...) Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares, conforme as diretrizes constantes do Anexo III. § 1º O documento que materializa os Estudos Preliminares deve conter, quando couber, o seguinte conteúdo: I - necessidade da contratação; II - referência a outros instrumentos de planejamento do órgão ou entidade, se houver; III - requisitos da contratação; IV - estimativa das quantidades, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte; V - levantamento de mercado e justificativa da escolha do tipo de solução a contratar; VI - estimativas de preços ou preços referenciais; VII - descrição da solução como um todo; VIII - justificativas para o parcelamento ou não da solução quando necessária para individualização do objeto; IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis; X - providências para adequação do ambiente do órgão; XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; e XII - declaração da viabilidade ou não da contratação. § 2º Os Estudos Preliminares devem obrigatoriamente conter o disposto nos incisos I, IV, VI, VIII e XII do parágrafo anterior. (...) Em síntese, a dinâmica do planejamento resume-se nos seguintes procedimentos: 1. Solicitação da área requisitante, com as devidas justificativas; 2. Formação da equipe para condução do planejamento; 3. Elaboração dos estudos preliminares visando auferir qual é a melhor solução para atender à solicitação da área com base nas justificativas e estudos de soluções disponíveis no mercado; 4. Realização de gerenciamento de riscos que possam impactar na efetividade da contratação como um todo; e 12Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 5. Elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico com base nas minutas padrões da Advocacia-Geral da União e Cadernos de Logística da Secretaria de Gestão. A interpretação conjunta destes dois diplomas normativos infralegais corrobora a lição doutrinária administrativa que preconizava a fase de planejamento como providência antecedente e necessária ao sucesso da contratação propriamente dita. 1.3 Gerenciamento de riscos O Gerenciamento de Riscos é o processo realizado para identificar, avaliar, administrar e controlar potenciais eventos ou situações, com o fim de fornecer razoável certeza quanto ao alcance dos objetivos da organização. A responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos compete à equipe de Planejamento da Contratação, devendo abranger as fases do procedimento da contratação (Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor, Gestão do Contrato). Segundo a Instrução Normativa nº 05, de 2017, em sua seção III: Art. 25. O Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas seguintes atividades: I - identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação; II - avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco; III - tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências; IV - para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem; e V - definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência. Parágrafo único. A responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos compete à equipe de Planejamento da Contratação devendo abranger as fases do procedimento da contratação previstas no art. 19. 13Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública O Gerenciamento de Riscos materializa-se no Mapa de Riscos. Para maior aprofundamento a respeito do Mapa de Riscos, leia a Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017, disponibilizada em PDF a seguir e na biblioteca virtual do curso. Modelo de Mapa de Riscos: 14Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 1.4 A importância do planejamento na fiscalização contratual Composição da equipe de planejamento e o papel do fiscal de contrato Entende-se por equipe de planejamento o conjunto de servidores que reúne as competências necessárias à completa execução das etapas de Planejamento da Contratação, o que inclui conhecimentos a respeito dos aspectos técnicos e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros (conceito extraído do § 1º do art. 22 da IN n° 05/2017 da SLTI/MPOG. Essa equipe é responsável por elaborar os documentos necessários para a realização de um novo procedimento licitatório. A sua composição está disciplinada no artigo 21, em especial no seu inciso I, alínea “d”, da Instrução Normativa supracitada, que faz referência a respeito da possibilidade de inclusão do fiscal do contrato como um membro desta equipe, disciplinando o seguinte: A indicação do servidor ou servidores para compor a equipe que irá elaborar os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco e, se necessário, daquele a quem será confiada a fiscalização dos serviços, o qual poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação, observado o disposto no § 1º do art. 22 (grifo nosso). É importante observar que o setor requisitante indicará o servidor ou servidores no documento de formalização da demanda – DFD, o qual é enviado ao setor de licitações. Deverá constar neste documento o nome do servidor indicado e o número de sua matrícula no órgão, por exemplo seu SIAPE. O Anexo II da Instrução Normativa em apreço traz um modelo referencial de formalização da equipe de planejamento. Finalizada a etapa de indicações, os servidores escolhidos deverão ter ciência expressa da designação. Apenas após essa ciência, a autoridade competente do setor de licitação formalizará a equipe de planejamento. Surge a seguinte indagação: qual seria a necessidade de o fiscal participar da equipe de planejamento? A necessidade principal seria para que este servidor possa subsidiar a comissão de informações cruciais para realização de uma nova 15Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública licitação sem os erros que aconteceram durante a execução contratual passada. Muitas vezes, os servidores responsáveis pela elaboração do edital e seus anexos não têm uma visão das dificuldades que o gestor e o fiscal de contrato encontram no decorrer da execução contratual. Até aí tudo bem. E se for o primeiro contrato do órgão ou se o servidor nunca exerceu a atribuição de fiscal, por qual motivo participar da equipe de planejamento? Para que possa se apropriar do objeto que fiscalizará. Em ambas as situações, a sua participação na equipe de planejamento é relevante. A importância da segregação de funções A segregação de funções é uma forma de controle, é princípio básico, sendo imprescindível para garantia dos princípios constitucionais da moralidade e da isonomia que devem permear os processos de contratação pública. Vale destacar que a novalei de licitações, em seu artigo 5°, caput, consagrou expressamente a necessidade de observar a segregação de funções na aplicação da referida lei. A seguir estão dispostos acórdãos do Tribunal de Contas da União que tratam a respeito do tema: Acórdão 2.455/2003 – TCU – Primeira Câmara: Indique, ao nomear representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução de contratos da Unidade, servidor fiscal que não esteja envolvido diretamente com a obtenção e negociação das prestações de serviços e/ou fornecimentos, de acordo com as disposições do art. 67 da Lei n. 8.666/1993. Acórdão TCU nº 2.146/2011 – Segunda Câmara: A execução de contrato deve ser acompanhada por servidor especialmente designado para tanto, não cabendo a designação de membros da comissão de licitação para o desempenho da atividade. Acórdão TCU nº 1.375/2015 – Plenário: É vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado, por atentar contra o princípio da segregação das funções. Acórdão nº 38/2013-TCU – Plenário: estabeleça critérios para seleção dos servidores que recebem e atestem bens e serviços, de forma a evitar que eles 16Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública exerçam outras atividades incompatíveis, tais como ordenador de despesa, pregoeiro, membros das comissões de licitação. Dessa forma, percebe-se a importância de assegurar a segregação de funções na gestão e fiscalização dos contratos administrativos. Nota-se que nenhum agente público, isoladamente, deve ser o único responsável por todo o processo de contratação pública. Contudo, algumas ressalvas são necessárias: em unidades pequenas, em que não seja possível essa segregação, o dirigente do órgão ou entidade pode justificar fundamentalmente a designação de um mesmo servidor para exercer mais de uma atribuição. Outro importante aspecto é que não é recomendado aos pregoeiros e membros da comissão de licitação exercer a fiscalização das licitações nas quais atuaram efetivamente, mas naquelas que não exerceram suas atribuições não se vê óbice à designação. Impacto da Covid-19 nos contratos administrativos Devido à pandemia de Covid-19, tal tema tem gerado dúvidas na tomada de decisões por parte das organizações. Aliás, as chances de seu órgão já ter enfrentado essa questão são enormes, pois é um problema real que cedo ou tarde afetará os contratos administrativos em vigor. Assim, é imprescindível que o gestor e fiscal do contrato subsidie a Administração Pública com informações necessárias para a adequação dos contratos aos problemas trazidos em decorrência da pandemia. Essas alterações contratuais devem ser fundamentadas em questões fáticas e jurídicas, uma vez que as consequências decorrentes da Covid-19 afetaram a realidade da execução contratual, tratando-se de um evento extraordinário ou previsível, mas de consequências incalculáveis. De tais fatos, decorrem a importância de um gestor e fiscal atuantes para verificação de adversidades e proposição de soluções. Que bom que você chegou até aqui! Agora é a hora de testar seus conhecimentos. Para isso, acesse o exercício avaliativo disponível no ambiente virtual. Bons estudos! 17Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 1 – Conceitos básicos, especificidades e vigência do Contrato Administrativo Ao finalizar esta unidade, você deverá ser capaz de reconhecer os conceitos, as especificidades e as vigências relativas aos Contratos Administrativos. 1.1 O que é o contrato administrativo? Antes do aprofundamento a respeito do conceito de Contrato Administrativo, veja a animação a seguir a respeito das origens de um contrato: Módulo Contratos Administrativos2 18Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 19Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 20Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Pode-se conceituar contrato como uma manifestação recíproca de vontades entre dois entes, conformando uma relação jurídica bilateral em que os respectivos interesses das partes se compõem e instituem uma vontade comum nascida do consenso, autônoma e diferenciada das vontades individuais originais que, a ambas subordinando, passará a reger a relação assim formada. 21Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Para fins da Lei nº 8.666, de 1993, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada (art. 2º, parágrafo único). Quando a Administração figura na relação contratual, a doutrina administrativista brasileira, de maneira quase uníssona, separa esses negócios em contratos de direito privado da Administração, ou também chamados de contratos semipúblicos, e, por outro lado, os contratos administrativos. Aqueles seriam regidos em seu conteúdo por normas de direito privado, com derrogações do regime público, enquanto esses ostentariam o caráter público, com todas as suas prerrogativas. Essa dicotomia, que legitima a presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, finca raiz na doutrina clássica do direito administrativo, de elaboração francesa, que tem como núcleo a puissance publique, conforme Maurice Hauriou (2010). A jurisprudência acolhe a supremacia do poder da administração como marca do contrato administrativo, como consta no voto do Exmo. Ministro Moreira Alves, relator da ADI nº 493-DF, reproduzido no trecho pertinente, a seguir: Também não tem maior valia alegação de que os contratos imobiliários em causa teriam natureza biface, porque seriam contratos de natureza, em parte, privada e, em parte, pública. Essa natureza bifronte decorreria da circunstância de que, embora o contrato seja celebrado entre mutuante e mutuário, ambos privados, os recursos utilizados nesses financiamentos decorrem de fundo e de depósitos disciplinados por normas de direito público. (...) De fato, apesar dessas características, é inegável que esses contratos, celebrados entre particulares, não podem caracterizar-se como contratos administrativos, e, portanto, de direito público, pela singela razão de que não estão presentes os elementos essenciais à existência de tais contratos, como, entre outros, a participação, como contratante, da administração pública com supremacia de poder, de que resultam as denominadas cláusulas exorbitantes explícitas ou implícitas. Sendo as partes contratantes entes privados, colocados juridicamente em plano de igualdade, são contratos de direito privado, ainda que de adesão, não lhe alterando essa natureza o dirigismo contratual imposto pela lei, para atender 22Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública às necessidades econômico-financeiras do sistema habitacional que está subjacente (ADI nº 493-DF). Nas duas espécies de contratos da Administração (contratos administrativos e contratos semipúblicos), a Administração é parte do ajuste e o objetivo é a satisfação do interesse público. A principal diferença se encontra na igualdade ou desigualdade entre as partes contratantes. Sabe-se que tanto a Lei n° 8.666/93 quanto a Lei n° 14.133/21 são aplicadas aos casos de contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; como também aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. Marçal Justen Filho destaca a dificuldade de se estabelecer um critério diferenciador entre as duas figuras para, ao final, propor a seguinte solução: Talvez a melhor solução seja reconhecer que a satisfação de determinadas necessidades estatais pressupõe a utilização de mecanismos próprios e inerentes ao regime privado, subordinados inevitavelmente a mecanismos de mercado. As característicasda estruturação empresarial conduzem à impossibilidade de aplicar o regime de direito público, eis que isso acarretaria a supressão do regime de mercado que dá identidade à contratação ou o desequilíbrio econômico que inviabilizaria a empresa privada. Não por acaso, o art. 62, § 3º, I, alude a seguro e a financiamento. Ambos os contratos são objeto de regulação estatal muito estrita, subordinando-se a exploração profissional dessas atividades a regras severas, inclusive para evitar a diferenciação de tratamento entre os clientes diversos (JUSTEN FILHO, 2014, p. 701). Se é certo que a diferenciação dessas duas figuras não é tarefa fácil, de igual modo não restam dúvidas quanto à natureza de contrato administrativo atribuída aos contratos de prestação de serviços terceirizados com dedicação de mão de obra, ora estudados. 23Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 1.2 Especificidades do contrato administrativo Termo de contrato ou instrumentos equivalentes Chegado o momento de confecção do instrumento contratual, a Administração deve decidir se utilizará um termo contratual ou se esse será substituído por algum dos instrumentos equivalentes. É importante esclarecer, desde logo, que contrato administrativo é a própria relação jurídica entretida entre a Administração e o particular, enquanto o termo de contrato ou os instrumentos equivalentes são apenas os instrumentos que formalizam essa relação. É importante recordar que a Lei nº 8.666, de 1993, refuta, de maneira geral, a possibilidade de a Administração firmar um contrato verbal, sendo esse autorizado apenas para as compras abaixo de R$4.000,00 (quatro mil reais), conforme dispõe o art. 60, parágrafo único, da Lei Geral de Licitações (LGL). Já a Lei n° 14.133/21, em seu art. 95, §2º, disciplina que é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$10.000,00 (dez mil reais). Pode-se concluir da leitura dos dispositivos legais mencionados que, sendo o objeto contratado a prestação de serviços, ou havendo obrigações futuras, o termo de contrato deve ser utilizado de maneira obrigatória, não podendo ser substituído por instrumentos equivalentes, logo, na hipótese de contrato de serviços terceirizados, o instrumento de contrato é obrigatório em todos os casos. Para maior aprofundamento a respeito do termo de contrato ou instrumentos equivalentes, leia o art. 62, §1º e §2º da Lei nº 8.666, de 1993, disponibilizada no PDF, a seguir, e na biblioteca virtual do curso. Cláusulas necessárias O art. 55 estabelece, em conjunto com o art. 61, ambos da Lei nº 8.666, de 1993, as cláusulas que devem constar em todo instrumento de contrato e, no que couber, nos instrumentos equivalentes. Confira suas disposições: 24Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; - o regime de execução ou a forma de fornecimento; - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; - os casos de rescisão; - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. § 1º (Vetado) (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). § 2º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta Lei. § 3º No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. 25Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Nesse mesmo sentido, a Lei n° 14.133/21 disciplinou as chamadas cláusulas exorbitantes no art. 92, in verbis: Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos; IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento; V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; IX - a matriz de risco, quando for o caso; X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico- financeiro, quando for o caso; XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; 26Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;XIX - os casos de extinção. § 1º Os contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as domiciliadas no exterior, deverão conter cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, ressalvadas as seguintes hipóteses: I - licitação internacional para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte ou por agência estrangeira de cooperação; II - contratação com empresa estrangeira para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior precedida de autorização do Chefe do Poder Executivo; III - aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior. § 2º De acordo com as peculiaridades de seu objeto e de seu regime de execução, o contrato conterá cláusula que preveja período antecedente à expedição da ordem de serviço para verificação de pendências, liberação de áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução. § 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. Esse alerta é importante, pois é um erro comum a Administração acreditar que, por utilizar uma nota de empenho, por exemplo, não precisa se preocupar com a redação de cláusulas essenciais regedoras da relação negocial. O Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União esclarece que esses mesmos documentos precisam estabelecer regras mínimas para o negócio (BRASIL, 2010). Como no Acórdão nº 1.179/2006 – Primeira Câmara, o TCU recomendou que ao utilizar nota de empenho de despesa como instrumento hábil de contratação, que se indique explicitamente, no anexo denominado de “cláusulas necessárias”, o número da nota de empenho associado à contratação (item 3.5 da instrução de fls. 1400A/1435), como demonstração da importância da correta previsão das cláusulas essenciais. A tarefa de elaborar o contrato administrativo não se encerra com a simples leitura dos dispositivos da Lei nº 8.666, de 1993, ou da Lei n° 14.133, de 2021. Com efeito, são necessários alguns cuidados no momento da confecção tanto do edital convocatório 27Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública quanto do instrumento de contrato para que sua execução ocorra sem sobressaltos ou contratempos. A primeira observação a ser feita nesse ponto é a salutar medida implementada pela IN n° 5, de 2017, que determinou o uso das minutas padronizadas da Advocacia- Geral da União, salvo justificativa expressa nos autos. Para maior aprofundamento a respeito desta temática, leia o art. 35, caput, e §1º da IN nº 5, de 2017, disponibilizada no PDF a seguir e na biblioteca virtual do curso. Essa medida, sem dúvida, contribuirá muito para o incremento da segurança jurídica dos procedimentos licitatórios, não só por determinar a utilização de documentos aprovados pelo órgão competente pela assessoria jurídica do Poder Executivo Federal, mas também em razão da própria padronização dos artefatos utilizados nos procedimentos licitatórios. Assim, alterações legislativas ou novos entendimentos serão adotados de modo uniforme e simultâneo por todos os órgãos licitantes, favorecendo a adoção de boas práticas. É importante destacar que a existência de minutas padronizadas não desonera os entes licitantes do dever de adaptar a minuta padronizada à sua realidade específica ou ao objeto pretendido. Desse modo, persiste a necessidade de alertar os setores competentes para que se abstenham de meramente reproduzir em contrato as mesmas regras já existentes nos diplomas legais. Nesse sentido, convém recordar que o TCU já teve oportunidade de recomendar a Ente público que, ao redigir os clausulados de seus instrumentos contratuais, cuidasse para descrever, de maneira objetiva, as hipóteses e motivos de aplicação de penalidade, rescisão, ou demais mecanismos que auxiliem o trabalho a ser desenvolvido pelo fiscal do contrato durante o acompanhamento da execução do negócio jurídico. Também a adoção de tabelas de penalidades específicas, com punições proporcionais à gravidade, elaboradas para cada contratação especificamente considerada, incrementa a segurança jurídica do processo de aplicação de penalidade, favorece a atuação do fiscal do contrato e constitui uma boa prática na adequação da minuta padrão da AGU à realidade específica do objeto contratual. 28Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Para maior aprofundamento a Portaria nº 443, de 27 de dezembro de 2018 estabelece os serviços que serão preferencialmente objeto de execução indireta, como por exemplo: conservação e jardinagem. Portanto, quando você estiver com dúvidas a respeito de qual serviço pode ser objeto de execução indireta deverá consultar a portaria mencionada. Disponível em: https:// www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/ portarias/portaria-no-443-de-27-de-dezembro-de-2018. Acesso em: 18 abr. 2023. 1.3 Vigências do contrato administrativo Entende-se por duração ou prazo de vigência o período em que os contratos firmados produzem direitos e obrigações para as partes contratantes. A regra geral, é que os contratos têm sua vigência atrelada ao exercício orçamentário e, como se sabe, o exercício orçamentário coincide com o ano civil, por força do disposto no art. 34 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Logo, um contrato de compra de combustível celebrado em 1º/08/2022, por exemplo, teria sua vigência limitada ao dia 31/12/2022, data de encerramento da vigência do crédito orçamentário que suporta a despesa contratada. Contudo, a Advocacia-Geral da União, por meio da Orientação Normativa – ON/ AGU nº 39, entendeu que os contratos podem estabelecer prazo de vigência que ultrapasse o exercício financeiro em que celebrados, bastando que a Administração, antes do encerramento do exercício financeiro, empenhe o valor integral do contrato, inscrevendo em restos a pagar os valores correspondentes ao período de vigência contratual que se estender pelo ano subsequente. Assim, no exemplo do contrato de compra de combustível celebrado em 1º/08/2022, esse poderia ter sua vigência fixada em 1º/08/2023, bastando para isso que a Administração empenhe, até o dia 31/12/2022, a integralidade da despesa prevista em contrato, executando o saldo contratual que correrá no ano de 2023 como restos a pagar. É importante destacar que o TCU, no bojo do recente Acórdão nº 2.823/2015-Plenário, alertou que o uso desmesurado de inscrições e reinscrições de obrigações financeiras na rubrica Restos a Pagar configura desvirtuamento do princípio da anualidade, de modo que, conforme consta na fundamentação da ON/AGU nº 39, é recomendável cautela em sua utilização. https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/portarias/portaria-no-443-de-27-de-dezembro-de-2018 https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/portarias/portaria-no-443-de-27-de-dezembro-de-2018 https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/portarias/portaria-no-443-de-27-de-dezembro-de-2018 29Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Vigência dos contratos de serviços continuados De acordo com a ON/AGU nº 01, a vigência do contrato de serviço contínuo não está adstrita ao exercício financeiro, afastando-se por completo da discussão pertinente aos contratos enquadrados na regra geral. Para o TCU, a caracterização de determinado serviço como contínuo não está relacionada com as suas qualidades intrínsecas, devendo, isto sim, estar voltado ao atendimento de necessidade perene da Administração contratante. É nesse mesmo sentidoa disposição contida no art. 15 da IN nº 05, de 2017, reproduzida a seguir: Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional. Parágrafo único. A contratação de serviços prestados de forma contínua deverá observar os prazos previstos no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993. O manual de licitações e contratos do TCU recomenda como uma boa prática administrativa editar ato normativo interno indicando expressamente quais são os serviços considerados contínuos para cada um dos órgãos públicos contratantes. É importante destacar que, em conformidade com a ON/AGU nº 38, de 13 de dezembro de 2011, é possível fixar o prazo original do contrato em período inicial superior a 12 meses, além de ser possível estabelecer prazo diverso do original na prorrogação do ajuste, ainda que o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, faça menção a prorrogações por iguais e sucessivos períodos. Para esses contratos, que possuem duração que ultrapassa o exercício financeiro, a indicação do crédito orçamentário e do respectivo empenho para atender à despesa relativa ao exercício futuro poderá ser formalizada por apostilamento, conforme dispõe a Orientação Normativa AGU nº 35, de 13 de dezembro de 2011. 30Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Vigência por prazo indeterminado A ON/AGU nº 36 estabelece ser possível fixar prazo indeterminado nos contratos em que a Administração seja usuária de serviços públicos de energia elétrica, água e esgoto, serviços postais monopolizados pela ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) e ajustes firmados com a imprensa nacional. A lógica utilizada pela AGU é que, nesses casos, “aos contratos em que a Administração for parte como usuária do serviço público” não seria aplicável a regra limitadora de sessenta meses, nem a regra que veda a existência de contratos administrativos com prazos indeterminados. Além disso, a AGU destaca que esses serviços são todos prestados em regime de exclusividade, o que removeria o óbice da vigência indeterminada da relação jurídica. Nessas condições, haverá sempre uma única titular ou sua autorizada para prestar os serviços em determinada localidade para prestação dos serviços públicos essenciais, por exemplo, de saneamento básico, de onde a sua contratação se dá mediante inexigibilidade de licitação. O fato de estar autorizada a contratação direta para esses serviços por impossibilidade de competitividade faz com que, em termos lógicos, não haja a incidência de limitação temporal. Se há um único fornecedor do serviço público – não havendo que falar, portanto, em viabilidade de competição –, não há, a princípio, óbice jurídico a que contratos da espécie contemplem prazo indeterminado de vigência. Vigência e eficácia Como visto, a vigência de um contrato consiste no período em que os contratos firmados podem produzir direitos e obrigações para as partes contratantes. Contudo, conforme dispõe o art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, o contrato somente será eficaz após a sua publicação na imprensa oficial. Para a nova lei de licitações (art. 94 da Lei n° 14.133/21) a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; ou 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. Entretanto, os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura, mas deverão ser publicados nos prazos previstos supracitados, sob pena de nulidade. Se o prazo de vigência contratual tem por finalidade determinar o período de tempo durante o qual um contrato administrativo se apresenta como obrigatório para as partes, por outro lado a eficácia consiste na potencialidade de produção de efeitos do contrato. Eis a lição de Marçal Justen Filho, que esclarece bem essa relação: 31Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Eficácia e vigência não são expressões sinônimas, mas há relação entre ambos os institutos. Para ou fins ora estudados, a vigência consiste no período de tempo durante o qual um contrato administrativo se apresenta como obrigatório para as partes. A eficácia significa a potencialidade de produção de efeitos do contrato. Quando a lei estabelece que a publicação é condição de início de eficácia do contrato administrativo, isso acarreta que a própria vigência não se inicia antes da publicação. Isso não equivale a afirmar que a vigência se inicie na data da publicação. Até é possível que a vigência se inicie em data posterior à publicação. Basta que o contrato preveja o início de sua vigência para momento futuro, dando-se a publicação com uma certa antecedência. Ressalve-se que a cláusula contratual que fixar o início de vigência de modo incompatível com a regra do art. 61, parágrafo único, deverá ser interpretada adequadamente. Enquanto não se produzir a publicação, não pode ter início a vigência. É possível afirmar, por isso, que a data da publicação prevalecerá sobre a redação formal do instrumento contratual se esta fixar início de vigência em momento anterior à publicação do extrato na imprensa (JUSTEN FILHO, 2008, p. 608, grifo nosso). Defende o administrativista que os prazos contratuais deverão ser computados a partir da data da publicação e não a partir da data da assinatura. Por sua vez, consta expresso acatamento da tese exposta acima pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 1.248/2007 – Plenário. Por outro lado, a lição extraída da doutrina de Lucas Rocha Furtado (2009) caminha no sentido de que a ausência de publicação é uma ilegalidade de natureza formal que não deve afetar a execução ou validade do contrato. A Câmara Permanente de Licitações e Contratos (CPLC) da Procuradoria-Geral Federal (PGF), no bojo do Parecer nº 06/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, adotou esse último entendimento como orientação aos seus órgãos assessorados, com a seguinte conclusão: 32Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Assim, conclui-se que os termos de contrato não devem condicionar o início de sua vigência à publicação do extrato de que trata o art. 61, parágrafo único da Lei n. 8.666/93, mas indicar como início de sua vigência a data de sua assinatura ou de prazo expressamente indicado no instrumento contratual, ainda que anterior ou posterior à publicação (CPLC, 2014). Forma da contagem do prazo contratual Por fim, cumpre estudar a forma de fixação e contagem do prazo de vigência contratual. Como destacado na Orientação Normativa AGU nº 03, esse tema é determinante para a possibilidade da prorrogação de um contrato, pois caso ocorra extrapolação do prazo de vigência, o contrato estará extinto, não sendo possível prorrogá-lo. No Parecer nº 06/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, a PGF uniformizou o entendimento de que a contagem dos prazos contratuais deve seguir as regras estabelecidas no Código Civil; deve ocorrer sendo aplicável aos contratos que possuem prazo de vigência fixado em meses a regra do art. 132, §2º, do Código Civil, que dispõe que “os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência”. Assim, por exemplo, se a vigência de 12 meses de um contrato administrativo iniciou em 31/05/2016, o seu termo final (dies ad quem) será 31/05/2017, podendo ser prorrogado até essa data, e assim sucessivamente, ou seja, 31/05/2018, 31/05/2019, 31/05/2020, até completar 60 meses, em 31/05/2021. 33Enap Fundação Escola Nacional deAdministração Pública 1.4 Contratações de serviços Diferenciação entre serviços continuados e não continuados. Fonte: Freepick (2023). De acordo com o art. 16 da IN n° 05/2017, os serviços considerados não continuados são aqueles que impõem aos contratados o dever de realizar a prestação de um serviço específico em um período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas na legislação (Lei n° 8.666/93 ou Lei nº 14.133/21). A construção de uma ponte ou rodovia caracteriza-se como um contrato de obra pública, por exemplo. Por outro lado, no artigo 15, parágrafo único, da mesma instrução normativa, tem- se a definição de serviços prestados de forma continuada, que são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional. A contratação de serviços prestados de forma contínua deverá observar os prazos previstos na Lei nº 8.666, de 1993 ou na Lei nº 14.133, de 2021. Ressalta-se que a determinação como serviço de prestação continuada depende muito da necessidade do órgão público. A caracterização de determinado serviço como contínuo não está relacionada com as suas qualidades intrínsecas, mas, sim, ao atendimento de necessidade perene da administração contratante. Por isso, a imprescindibilidade de ser feito um normativo interno disciplinando os serviços essenciais para o órgão. 34Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública São exemplos de serviços continuados: compra de passagens áreas, manutenção de ar-condicionado, entre outros. Diferenciação entre serviços prestados com cessão e sem cessão de mão de obra. Fonte: Freepick (2023). Os serviços prestados de forma contínua podem ainda ser subdivididos naqueles com cessão de mão de obra, também chamado de contratos terceirizados, ou sem cessão de mão de obra. Os serviços continuados sem cessão de mão de obra são aqueles em que não há necessidade de que os trabalhadores executantes dos serviços fiquem à disposição do órgão contratante ou nas suas dependências. Cita-se, por exemplo, o contrato de publicação em jornal de grande circulação ou o serviço de dedetização, descupinização. Com base no art. 17 da IN n° 05/2017, os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra são aqueles em que o modelo de execução contratual exige, dentre outros requisitos, que: I - Os empregados da contratada fiquem à disposição nas dependências da contratante para a prestação dos serviços; II - a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e III - a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos. 35Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Assim, pode-se definir a terceirização como a contratação entre o tomador de serviços (órgão contratante) e a mão de obra de serviços (empregado terceirizado) por meio de empresa interposta (contratada), mediante contrato de prestação de serviços. A relação de emprego se faz entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços, e não diretamente com o contratante (tomador) destes. Há três pessoas envolvidas na relação jurídica da terceirização: trabalhador terceirizado; empresa prestadora de serviços a terceiros; órgão ou entidade contratante. Nesse ínterim, para que não seja gerado o vínculo entre a Administração Pública e o funcionário terceirizado, é primordial que o gestor e o fiscal de contratos tomem algumas precauções. Nesse caso, deve-se observar as vedações impostas no art. 5° da IN n° 05/2017, quais sejam: Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, a exemplo de: I - Possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada; II - Exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário; III - Direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas; IV - Promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; V - Considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens; VI - Definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior a daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente; e VII - Conceder aos trabalhadores da contratada, direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros. 36Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Trata-se de rol meramente exemplificativo, isto é, outras situações não previstas nos incisos deste artigo podem caracterizar atos de ingerência na administração da contratada. Dessa forma, são exemplos de serviços terceirizados: limpeza, segurança, vigilância, transporte, recepção, copeiragem, entre outros. A título de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal ainda terá que deliberar os limites da terceirização no serviço público, tendo em vista que, no âmbito da Administração Pública, a regra é no sentido de que as admissões deverão ocorrer por meio de concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal de 1988. A respeito do tema, vale destacar que a Presidência da República editou o Decreto nº 9.507/2018, que dispõe a respeito da execução indireta, mediante contratação de serviços da Administração Pública federal (terceirização na Administração Pública federal). Esse Decreto prevê em seu artigo 3° que não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços: I - Que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; II - Que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; III - Que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e IV - Que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. Portanto, em tese, tirando essas hipóteses, seria permitida a terceirização de todas as demais atividades na Administração Pública. Você chegou ao fim desta unidade de estudo. Caso ainda tenha dúvidas, reveja o conteúdo e se aprofunde nos temas propostos. Bons estudos! Até a próxima! 37Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 2 – Alguns aspectos importantes dos Contratos Administrativos Ao finalizar esta unidade, você deverá ser capaz dereconhecer os aspectos relacionados às alterações, ao equilíbrio econômico- financeiro e à extinção do Contrato Administrativo. 2.1 Alterações no contrato administrativo O contrato administrativo pode ser alterado em conformidade com o que dispõe o art. 65 da Lei nº 8.666/93 e os arts. 124 a 136 da Lei n° 14.133/21, desde que sejam observados os pressupostos legais, quais sejam: necessidade da administração, interesse público e motivação do ato, o qual tem que ser justificado e aprovado pela autoridade competente. Há, também, regras estabelecidas que limitam as alterações contratuais com o objetivo de evitar a fuga do processo licitatório e, ainda, proteger o interesse do particular contratado. Há que se ressaltar que o objeto do contrato não pode ser alterado e que, se descaracterizado, implicará no desrespeito aos princípios da igualdade, da competitividade entre os licitantes e da obrigatoriedade da licitação. Ainda que as alterações contratuais sejam permitidas, elas são sempre limitadas e devem ser vistas como exceção, razão pela qual deve a Administração planejar os seus contratos adequadamente, realizando estudos prévios consistentes para que eles sejam executados nos exatos termos em que as obrigações contratuais foram avençadas inicialmente. A alteração contratual deve pressupor alteração efetiva na demanda de interesse público que se busca atender com o contrato administrativo e não para a correção de falhas substanciais provenientes de projetos básicos ou de termos de referência deficientes e omissos. Desse modo, o planejamento eficiente e adequado das licitações reduz, significativamente, as demandas por alterações contratuais. As hipóteses de alteração do contrato administrativo são basicamente: I – alteração unilateral, determinada pela Administração; e II – alteração por acordo entre as partes. 38Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública A Administração possui a prerrogativa de alterar o contrato unilateralmente, ou seja, o contratado é obrigado a aceitar a alteração, garantido o equilíbrio econômico- financeiro do contrato. Trata-se da aplicação de cláusula exorbitante, conforme dispõe o art. 58 da Lei nº 8.666, de 1993, e o art. 92 da Lei n° 14.133/21. Alteração unilateral A alteração unilateral permite a modificação contratual, sendo aplicável em duas situações: alteração de natureza qualitativa e alteração de natureza quantitativa. A alteração qualitativa unilateral decorre da necessidade de mudar a característica técnica do projeto e das especificações, porém sem alterar o objeto do contrato. No entanto, devem ser observados requisitos mínimos para se promover a alteração qualitativa do contrato, quais sejam: a) existência de fato superveniente, ou pelo menos de conhecimento superveniente, capaz de ensejá-la; b) justificativa técnica adequada e suficiente; c) não transmutação ou desnaturação do objeto; e d) respeito aos direitos do contratado. A alteração quantitativa unilateral afeta a dimensão do objeto e se caracteriza pela supressão e acréscimo de quantitativo, sem que se modifiquem as especificações do contrato e os critérios definidos nas planilhas que o integram. + Alteração por acordo entre partes Art. 65, II, da Lei nº 8.666/93. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa 39Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual (Redação dada pela Lei n. 8.883 de 1994). Art. 124, II, da Lei n° 14.133/21. II - por acordo entre as partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. Além das alterações unilaterais, determinadas pela Administração, o contrato pode ser solapado por fatos imprevistos ou imprevisíveis que alterem substancialmente as condições do ajuste. Nessa situação, é importante ressaltar que, uma vez verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o contratado deverá provocar a Administração para a adoção do reequilíbrio contratual, não existindo discricionariedade em seu deferimento. A Administração somente poderá recusar o restabelecimento da equação se ausentes os seguintes pressupostos necessários: a) ausência de elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento antes da formulação das propostas; c) ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado; d) culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento). 40Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Quais são os limites legais para as alterações contratuais? Os dispositivos legais que indicam os limites permitidos para as alterações contratuais são: o art. 58, I, c/c art. 65, I, e §1° e §2° da Lei n° 8.666/93, e arts. 125 a 136 da Lei nº 14.133/21. Por esses dispositivos, os contratos poderão ser alterados, entretanto a Administração deverá ter cautela e prudência, lembrando sempre a necessidade de processo licitatório e observando os princípios constitucionais, entre eles o da igualdade, da impessoalidade e o da razoabilidade. Dessa forma, em análise dos dispositivos citados, verifica-se que os contratos podem ser alterados tanto qualitativamente quanto quantitativamente. Em consonância ao prescrito, pode-se extrair duas hipóteses: alteração quantitativa dentro do limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato para o caso de acréscimos ou de supressões em obras, serviços ou compras. Alteração quantitativa dentro do limite de 50% para o caso de acréscimos, na hipótese de reforma de edifício ou de equipamento. As alterações relativas às supressões possuem tratamento diferenciado, ou seja, podem exceder os limites estabelecidos, devendo, no entanto, ser obrigatoriamente acatadas pelo contratado e mantidas as condições da avença. Nesse caso, configura- se alteração quantitativa consensual. As alterações unilaterais não poderão transfiguraro objeto da contratação. E para a alteração qualitativa, existe limite de acréscimo e de supressão? O Tribunal de Contas da União, na Decisão nº 215/99 – Plenário, firmou entendimento de que tanto as alterações contratuais quantitativas quanto as alterações unilaterais qualitativas estão condicionadas aos percentuais especificados nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. É entendimento, também do TCU, que nas alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços é facultado à Administração ultrapassar os limites determinados no art. 65 da Lei nº 8.666/93. No entanto, o TCU estabeleceu alguns pressupostos que são obrigatórios e que devem ser respeitados. 41Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Para maior aprofundamento a respeito desta temática, leia a Decisão nº 215/99 – Plenário, disponibilizada em PDF a seguir, e na biblioteca virtual do curso. De acordo com o entendimento do relator Ministro Valmir Campelo, 30/01/2013, proferido no Acórdão TCU nº 89/2013–Plenário, para fins de enquadramento na hipótese de excepcionalidade prevista na Decisão nº 215/1999–Plenário, as alterações qualitativas havidas não podem decorrer de culpa do contratante nem do contratado. Como apurar o valor dos limites percentuais indicados (25% e 50%)? Os limites percentuais estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei n° 8.666/93 e arts. 125 a 127 para as alterações contratuais realizadas pela Administração Pública devem ser calculados com base no valor inicial atualizado do contrato. Desta forma, a base de cálculo será sempre o valor inicial atualizado do contratado, sendo que esse valor somente sofrerá alteração por força de reajuste ou revisão. Ressalta-se que os acréscimos e supressões quantitativas não alteram a base de cálculo para novas alterações quantitativas. O entendimento do Tribunal de Contas da União e da Advocacia-Geral da União é no sentido de aplicar o cálculo de forma isolada para cada conjunto de acréscimos e para cada conjunto de reduções e sem nenhum tipo de compensação entre eles. Desta forma, o limite de percentual é aplicado individualmente a respeito do valor original do contrato. De acordo com a jurisprudência do TCU, não é permitido utilizar-se compensação entre as alterações (acréscimo/supressão), ou seja, realizar um acréscimo de 60% do valor do contrato e, em contrapartida, compensar realizando a supressão 40%, salvo nas hipóteses disciplinadas no Acórdão nº 1799-29/15-P reproduzido a seguir: É permitida, apenas para contratos de obras de infraestrutura, celebrados antes de 25/11/11 (data do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010-TCU-Plenário) por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes, a compensação entre o conjunto de supressões e acréscimos realizados por aditivos contratuais, 42Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública para fins de observância dos limites impostos no art. 65 da Lei n. 8.666/93. Nas contratações ocorridas a partir dessa data, as reduções ou supressões devem ser consideradas de forma isolada, calculadas sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um destes conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites estabelecidos na legislação. AC-1799-29/15-P - Vital do Rêgo. Qual é o procedimento adequado para a formalização das alterações contratuais? Toda e qualquer alteração contratual ou prorrogação de prazos deverá ser formalizada por meio de celebração de Termo Aditivo ao contrato. Além de outras modificações admitidas em lei que possam ser caracterizadas como alterações do contrato, a exemplo: alteração do nome ou denominação empresarial da contratada; alteração do endereço da contratada; retificação de cláusula contratual e retificação de dados (CNPJ) da empresa contratada (quando, por equívoco, ocorrer falha no registro desses dados). Convém ressaltar que a lavratura do Termo Aditivo não é exigida para todos os eventos que ocorrem durante a execução do contrato. Há casos que não caracterizam alteração contratual, podendo ser formalizados por Apostila e, consequentemente, dispensada a celebração de Termo Aditivo, por exemplo: variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Pode-se definir Apostila como um registro que poderá ser realizado no próprio contrato original ou em outro documento oficial, enquanto o Aditivo é um instrumento realizado separadamente e segue toda a formalidade, inclusive a obrigatoriedade de publicação na Imprensa Oficial, do contrato. A formalização do Termo Aditivo deve, necessariamente e obrigatoriamente, seguir o seguinte fluxo: 43Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Formalização de Termo Aditivo. Fonte: Elaborada pela autora (2023). O posicionamento do TCU é firme quanto à obrigatoriedade da formalização de Termo Aditivo para as alterações contratuais, sendo que a ausência desse instrumento é considerada irregularidade grave, passível, inclusive, da aplicação de multa aos gestores. 2.2 Equilíbrio econômico-financeiro Os contratos administrativos, na esteira da regra aplicável aos contratos regidos pelo direito privado, permitem alteração de cunho econômico durante sua vigência, seja em virtude do advento de fatos imprevisíveis e inevitáveis não imputados ao contratado ou à própria Administração Pública, ou mesmo com o objetivo de recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato desgastado pelo mero transcurso do tempo. Seguindo essa diretriz lógico-jurídica, o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos encontra-se positivado em nível constitucional, à luz do art. 37, XXI, da Constituição Federal. Portanto, o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é garantia constitucional conferida a todos aqueles que contratam com a Administração Pública. Com o intuito de corroborar essas afirmações iniciais, será apresentado um trecho da obra de Celso Antônio Bandeira de Melo: 44Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Enquanto o particular procura o lucro, o Poder Público busca a satisfação de uma utilidade coletiva. Calha, pois, à Administração atuar em seus contratos com absoluta lisura e integral respeito aos interesses econômicos legítimos de seu contratante, pois não lhe assiste minimizá-los em ordem a colher benefícios econômicos suplementares ao previsto e hauridos em detrimento da outra parte. Para tanto, o que importa, obviamente, não é a ‘aparência’ de um respeito ao valor contido na equação econômico-financeira, mas o real acatamento dele. De nada vale homenagear a forma quando se agrava o conteúdo. O que as partes colimam em um ajuste não é a satisfação de fórmulas ou de fantasias, mas um resultado real, uma realidade efetiva que se determina pelo espírito da avença; vale dizer, pelo conteúdo verdadeiro do convencionado (MELO, 2003, p. 564). Mais à frente em sua obra, Melo (2003), evoca as situações que podem alterar a equação econômica do contrato: 1. Agravos econômicos oriundos das sobrecargas decididas pelo contratante no uso de seu poder de alteração unilateral do contrato; 2. Agravos econômicos resultantes de medidas tomadas sob titulação jurídica diversa da contratual (fato do príncipe); 3. Agravos econômicos sofridos em razão de fatos imprevisíveis produzidos por forças alheias às pessoas contratantes e que convulsionam gravemente a economia do contrato; 4. Agravos econômicos provenientes das chamadas “sujeições imprevistas”; e 5. Agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração contratante,isto é, de uma violação contratual. Contudo, é importante que seja afirmado desde já que a alteração da equação econômico-financeira do contrato não está adstrita ao acontecimento de um evento extraordinário que impacte sobremaneira o contrato, pois a Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê a possibilidade de readequar a equação econômico- financeira tanto nas hipóteses de álea ordinária quanto extraordinária. 45Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Para maior aprofundamento a respeito, leia o Acórdão nº 1.563/2004 – Plenário do Tribunal de Contas da União disponibilizado em PDF e na biblioteca virtual do curso. Além das hipóteses anteriormente referidas, todas vinculadas ao surgimento de um evento expressivo e superveniente, existem os casos de alteração da equação econômico-financeira do contrato em razão da necessidade de reajuste do valor inicialmente apresentado, desgastado em seu poder de compra diante da inflação experimentada no período. 2.3 Extinção do contrato administrativo O fim esperado do contrato é a sua extinção pela conclusão ou execução do seu objeto, que ocorre quando as partes contratantes cumprem perfeitamente as cláusulas do contrato. É importante esclarecer, conforme disposto na ON/AGU nº 51, que, caso a Administração identifique um vício após a extinção do contrato, é possível responsabilizar o contrato pelo que foi executado. Extinção do Contrato Administrativo. Fonte: Freepick (2023). Na hipótese de encerramento do contrato em razão da execução do objeto ou do escoamento do prazo contratual, cabe aos fiscais do contrato a execução das atividades de transição contratual regulamentadas nos arts. 69 e 70 da IN nº 05, de 2017: 46Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 69. Os fiscais do contrato deverão promover as atividades de transição contratual observando, no que couber: I - a adequação dos recursos materiais e humanos necessários à continuidade do serviço por parte da Administração; II - a transferência final de conhecimentos sobre a execução e a manutenção do serviço; III - a devolução ao órgão ou entidade dos equipamentos, espaço físico, crachás, dentre outros; e IV - outras providências que se apliquem. Art. 70. Os fiscais deverão elaborar relatório final acerca das ocorrências da fase de execução do contrato, após a conclusão da prestação do serviço, para ser utilizado como fonte de informações para as futuras contratações. A extinção do contrato administrativo, nas palavras dos professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “é o término do vínculo obrigacional existente entre a administração e o particular”. Esse termo pode se dar em virtude: a) Da conclusão do objeto, que é a via normal. Exemplo: término da construção de uma obra pública; b) Do advento do termo contratual (preclusão temporal); c) Da rescisão contratual: a) rescisão administrativa (por ato da administração pública, independentemente de prévia apreciação judicial); b) rescisão judicial (intervenção do Poder Judiciário); c) rescisão amigável ou consensual (comum acordo entre as partes, ressaltando-se que esse tipo de rescisão tem carácter subsidiário); d) No caso de anulação: ocorre quando existe ilegalidade no contrato ou mesmo no procedimento licitatório que o antecedeu. A anulação exerce efeitos ex tunc, isto é, efeitos retroativos, devendo, no entanto, serem ressarcidos prejuízos comprovados pelo contratado, contanto que não tenha dado causa ao vício que maculou o contrato. Salienta-se que a anulação pode ser realizada pelo próprio órgão público, ex officio, ou por provocação, ou pelo Poder Judiciário, desde que demandado judicialmente. 47Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública A Lei n° 8.666/93 trata da anulação dos contratos administrativos no art. 59, in verbis: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Por outro lado, a nova lei de licitações (Lei n° 14.133/2021), no artigo 147, previu um capítulo específico para tratar sobre as nulidades. A princípio, não teve maiores alterações, contudo houve pormenorização do procedimento, conforme legislação a seguir: Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos: I - impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; II - riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; III - motivação social e ambiental do contrato; IV - custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas; V - despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados; VI - despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades; VII - medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados; VIII - custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos 48Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública convênios, das obras ou das parcelas envolvidas; IX - fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação; X - custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato; XI - custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação. Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis. Art. 148. A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido, na forma do art. 147 desta Lei, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos. § 1º Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis. § 2º Ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez. Art. 149. A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa. Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa. O gestor ou fiscal do contrato no caso de nulidade deve dimensionar os serviços que foram prestados até o momento da declaração de nulidade e solicitar ao setor responsável o pagamento por esses serviços, salvo comprovada má-fé por parte da empresacontratada. Nesse sentido, é a jurisprudência exarada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgRg no REsp nº 1.394.161-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 08/10/2013. 49Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública DIREITO ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS NO CASO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. Reconhecida a nulidade de contrato administrativo por ausência de prévia licitação, a Administração Pública não tem o dever de indenizar os serviços prestados pelo contratado na hipótese em que este tenha agido de má-fé ou concorrido para a nulidade do contrato. Realmente, o fato de um contrato administrativo ter sido considerado nulo por ausência de prévia licitação não exime, em princípio, a Administração do dever de indenizar o contratado pelos serviços por ele prestados. Todavia, em consideração ao disposto no art. 59 da Lei 8.666/1993, devem ser ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade do contrato. As causas que permitem a rescisão do contrato administrativo estão dispostas no artigo 78 da Lei n° 8.666/93, cuja transcrição é oportuna: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V- a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI- a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada 50Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1° do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no §1° do art. 65 desta Lei; XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. 51Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Já a recente lei de licitações elenca as causas de rescisão contratual no artigo 137, ipsis litteris: Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos; II - desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior; III - alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato; IV - decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; V - caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato; V§ 1º Regulamento poderá especificar procedimentos e critérios para verificação da ocorrência dos motivos previstos no caput deste artigo. § 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses: I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei; II - suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses; III - repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; IV - atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; V - não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionada a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental. § 3º As hipóteses de extinção a que se referem os incisos II, III e IV do § 2º deste artigo observarão as seguintes disposições: I - não serão admitidas em caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando decorrerem de ato ou fato que 52Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído; II - assegurarão ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na forma da alínea “d” do inciso II do caput do art. 124 desta Lei. § 4º Os emitentes das garantias previstas no art. 96 desta Lei deverão ser notificados pelo contratante quanto ao início de processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais. I - atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; VII - atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidãoadministrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas; VIII - razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante; IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. Em suma, os casos de rescisão administrativa unilateral são: a) por culpa do contratado – inadimplemento ou inexecução do contrato; b) por interesse público; c) pela ocorrência de caso fortuito ou força maior. Ressalta-se que o particular não pode rescindir o contrato com a administração sem a intervenção do Poder Judiciário. Isto porque a extinção unilateral é uma prerrogativa do Poder Público, consistente em cláusula exorbitante prevista em lei, não podendo ser estendida ao particular. Atenta-se que o procedimento de rescisão contratual deve ser devidamente fundamentado pelo órgão ou entidade, garantindo-se à contratada o direito ao contraditório e ampla defesa. Sabe-se, também, que a rescisão do contrato pode acontecer por arbitragem, que é um meio de solução consensual de conflitos previsto em muitos contratos administrativos. 53Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fiscalização em relação ao término do contrato e suas especificidades. Fonte: Freepick (2023). Afinal, quais os deveres do fiscal com o término do contrato? A resposta depende do objeto que está sendo fiscalizado, entretanto, segue exemplo de alguns desses deveres: Deveres do fiscal. Fonte: Freepick (2023). 1. Exigir ao término da vigência do contrato continuado com dedicação exclusiva de mão de obra os comprovantes de quitação das verbas rescisórias trabalhistas ou comprovação de sua realocação em outra atividade, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho (art. 64 da IN n° 05/2017); 2. Atestar, quando for o caso, para fins de restituição da garantia, que a contratada cumpriu integralmente todas as obrigações contratuais, inclusive as trabalhistas e previdenciárias; 54Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 3. Devolução dos materiais/ EPI/ equipamentos; 4. Solicitar o encerramento da conta vinculada; 5. Solicitar anulação do saldo de empenho (caso não tenha mais notas fiscais/faturas a pagar); 6. Emitir relatório registrando as ocorrências sobre a prestação dos serviços referentes ao período de sua atuação (art. 41, §3°, c/c art. 70 da IN n° 05/2017); 7. Finalizar o processo administrativo de fiscalização; 8. Atestar os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da extinção; 9. Atestar os valores que deverão ser ressarcidos à contratada pelos prejuízos regularmente comprovados; 10. Atestar os valores relativos ao pagamento do custo da desmobilização; 11. Solicitar à empresa contratada, nos casos de contratos continuados com cessão de mão de obra, entrega de cópia da documentação relacionada a seguir: a) Termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria. b) Guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais. c) Extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado. d) Exames médicos demissionais dos empregados demitidos. e) Comprovação de pagamento do aviso prévio. f) Comprovação de baixa da CTPS. É primordial a leitura atenta dos arts. 64 a 66 da IN n° 05/20117: 55Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. Art. 65. Até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o órgão ou entidade contratante deverá reter: I - a garantia contratual, conforme art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, prestada com cobertura para os casos de descumprimento das obrigações de natureza trabalhista e previdenciária pela contratada, que será executada para reembolso dos prejuízos sofridos pela Administração, nos termos da legislação que rege a matéria; e II - os valores das Notas fiscais ou Faturas correspondentes em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada. Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso II do caput, não havendo quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do contrato. Art. 66. O órgão ou entidade poderá ainda: I - Nos casos de obrigação de pagamento de multa pela contratada, reter a garantia prestada a ser executada conforme legislação que rege a matéria; e II - Nos casos em que houver necessidade de ressarcimento de prejuízos causados à Administração, nos termos do inciso IV do art. 80 da Lei n.º 8.666, de 1993, reter os eventuais créditos existentes em favor da contratada decorrentes do contrato. Parágrafo único. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá a contratada pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente. Como reforço ao afirmado nos artigos supracitados, nota-se que se o contrato chegou ao fim, mas os funcionários terceirizados não foram dispensados pela empresa, e, sim, realocados em outra atividade da contratada, só será necessário o fiscal averiguar os documentos que comprovem a realocação. 56Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Cabe observar que, enquanto a empresa não enviar os documentos imprescindíveis, é possível reter a garantia contratual, assim como as notas fiscais devidas à contratada. Ademais, o fiscal ou gestor do contrato deve se atentar para o fato de que podem solicitar quaisquer documentos que sejam imprescindíveis para a conclusão da fiscalização. Lembre-se: conceda prazo à empresa para o envio da documentação. Caso o gestor ou fiscal encontre dificuldades para analisar os documentos relativos à rescisão, pode solicitar auxílio ao órgão de assessoramento jurídico e de controle interno, nos termos do art. 117, §3°, da Lei n° 14.133/2021. No vídeo, a seguir, serão abordados 2 (dois) aspectos importantes na gestão contratual que não podem passar despercebidos por você, portanto não deixe de assisti-lo. Vídeo 2 – Aspectos importantes na gestão contratual Fonte: SIQUEIRA (2023). Duração: 3min29. Que bom que você chegou até aqui! Agora é a hora de testar seus conhecimentos. Para isso, acesse o exercício avaliativo disponível no ambiente virtual. Bons estudos! Até a próxima! 57Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 1 – O que é terceirização? Ao finalizar esta unidade, você deverá ser capaz de identificar os conceitos relativos à terceirização. 1.1 Como surgiu a terceirização? A terceirização foi amplamente utilizada na Segunda Guerra Mundial como forma das indústrias aumentarem sua produção, focando em suas atividades principais. Após o término da guerra, a terceirização evoluiu e se consolidou como uma técnica administrativa eficiente e eficaz quando aplicada adequadamente (QUEIROZ, 1992). Com efeito, a terceirização pode ser entendida como uma forma de organização estrutural que permite a uma empresa ou organização transferir a outra suas atividades-meio, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos e desburocratizando a administração. A terceirização é uma abordagemde gestão que permite delegar a um agente externo a responsabilidade operacional por processos ou serviços até então realizados na empresa (FRANCESCHINI, F. et al., 2004). Ela surgiu como ferramenta de gestão de empresas privadas, que, ao reordenar os fatores de produção e racionalizar os custos, pretendiam concentrar esforços na sua competência essencial (PRAHALAD, 1995). Acabou sendo apropriada pela Administração Pública como fundamento para a redução da máquina estatal no contexto do abandono do paradigma do Estado do Bem-Estar Social intervencionista ou providencial, em prol do modelo de Estado Subsidiário, cuja atuação está centrada no binômio complementariedade e subsidiariedade. Segundo o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho – TST, José Roberto Freire Pimenta: Módulo Terceirização3 58Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública (...) no campo da Administração Pública, a terceirização recebeu tratamento legal pioneiro por meio do Decreto-Lei n. 200/67, que, ao pretender promover a reforma administrativa e como forma de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, exortava o administrador público a recorrer, sempre que possível, à execução indireta de tarefas executivas e atividades internas que, pela natureza altamente especializada ou pela necessidade apenas transitória, não justificariam a criação de carreiras públicas, e isso por meio da contratação de entidades da iniciativa privada (art. 10, § 7º). (PIMENTA, 2011, p. 271). Conforme destaca Silva (2014), a Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE, no relatório intitulado Government at a glance, considera que o emprego da terceirização pela Administração Pública pode ocorrer de dois modos distintos, in verbis: Os governos podem terceirizar a prestação de serviços públicos de duas formas. Primeiro, eles podem comprar bens e serviços do setor não- governamental, a fim de usá-los como insumos em sua própria cadeia de abastecimento (denominado ‘consumo intermediário’). Isso ocorre, por exemplo, quando os governos usam empresas privadas para fornecer serviços de apoio ou executar funções de Back-office, ou seja, não relacionados à competência essencial, secundária ou de retaguarda. Em segundo lugar, os governos podem decidir pagar uma empresa para fornecer bens ou serviços diretamente ao usuário final (denominadas “transferências sociais em espécie por intermédio de produtores do mercado”). Isso pode incluir a terceirização das ‘principais’ funções anteriormente realizadas pelo governo. Tal modalidade de terceirização se verifica, por exemplo, quando o serviço de atendimento domiciliar de saúde passa a ser prestado por instituições empresariais com ou sem fins lucrativos (SILVA, 2014, p. 86). 59Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 1.2 O que pode ser terceirizado no âmbito da Administração Pública? Terceirização na Administração Pública. Fonte: Freepick (2023). Ainda que não seja pertinente ou necessário historicizar a evolução do entendimento da justiça do trabalho quanto ao tema, é importante registrar, fazendo uso da doutrina do professor Flávio Amaral Garcia (2009), que a adoção da taxonomia de atividade-fim e atividade-meio teve origem em construção jurisprudencial da Justiça do Trabalho. O referido autor sustenta a ausência de fundamento legal para a utilização dos conceitos de atividade meio e fim, posto que essa nomenclatura não foi adotada pela legislação pertinente e nem encontra fundamento em nenhum dos diplomas normativos incidentes, como a Constituição Federal, o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, ou mesmo o Código Civil. Para maior aprofundamento nesta temática, leia o artigo “A relatividade da distinção atividade-fim e atividade-meio na terceirização aplicada a Administração Pública” disponibilizado em PDF a seguir e na biblioteca virtual do curso. Para essa corrente de pensamento, o critério a ser utilizado para identificar quais atividades poderiam ser contratadas pela Administração com os particulares deveria gravitar em torno da identificação das atividades típicas do Estado, envolvendo, por exemplo, as atividades de Poder de Polícia, Tributar e Punir. Esse é o fundamento pelo qual a Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017, vedou, em seu art. 9º, a contratação de atividades estratégicas ou essenciais ao regular desenvolvimento das atividades estatais. 60Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Para maior aprofundamento nesta temática, leia a Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017 (SEGES), disponibilizada em PDF a seguir e na biblioteca virtual do curso. Você chegou ao fim desta unidade de estudo. Caso ainda tenha dúvidas, reveja o conteúdo e se aprofunde nos temas propostos. Até a próxima! 61Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 2: O que observar na hora de decidir terceirizar? Ao finalizar esta unidade, você deverá ser capaz de identificar os principais aspectos a serem observados quanto à decisão de terceirizar 2.1 Benefícios, riscos e razões para terceirizar Assista ao vídeo a seguir que trata dos benefícios e riscos da terceirização: Vídeo 3 – Benefícios e riscos Fonte: Enap (2023). Duração: 1min58. Antes de decidir sobre terceirizar ou não um serviço, o gestor público deverá analisar à legislação em vigor, bem como os normativos internos da instituição para saber se aquela atividade específica pode ser objeto de um contrato terceirizado. Tomada de decisão. Fonte: Freepick (2023). As principais razões para terceirizar são: + Organizacionais Aumentar a eficiência (foco na atividade principal) e incrementar o valor dos produtos e a satisfação dos usuários. 62Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública + Modernização Melhorar o desempenho, adquirir conhecimentos e tecnologias que não estão disponíveis internamente e aprimorar a gestão de riscos. + Financeiras Concentração de recursos para investimentos em ativos nas áreas essenciais. + Custos Reduzir custos aproveitando a expertise do fornecedor e transformar custos fixos em custos variáveis. + Recursos humanos Transformar os empregados em experts na atividade essencial da organização e aumentar o empenho em atividades não essenciais (criar). Como terceirizar corretamente? Terceirizar não é só a transferência de atividade interna da organização. Deve implicar também a transferência dos fatores de produção e a gestão da atividade terceirizada. Os serviços que normalmente podem ser terceirizados são: limpeza, segurança, vigilância, transporte, recepção, copeiragem, entre outros. Serviços terceirizados. Fonte: Freepick (2023). A título de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal ainda terá que deliberar os limites da terceirização no serviço público, tendo em vista que, no âmbito da Administração Pública, a regra é no sentido de que as admissões deverão ocorrer por meio de concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal de 1988. 63Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 2.2 Os sete pecados da terceirização MOMENTO PECADO CAPITAL LIÇÃO APRENDIDA Planejamento Terceirizar atividades que não deveriam ser terceirizadas Somente atividades acessórias podem ser terceirizadas. A abordagem do essencial vs. não essencial pode ser implementada tanto no âmbito da empresa, como no da atividade. Selecionar o fornecedor errado Os clientes terceirizados devem procurar fornecedores que sejam capazes de fornecer as soluções mais atuais e confiáveis. Redigir um contrato pobre O contrato é a principal ferramenta para estabelecer um equilíbrio de poder nos relacionamentos de terceirização. Os bons contratos possuem quatro características. Devem ser precisos, completos, equilibrados e flexíveis. Início do contrato Subestimar as questões de pessoal A perda de empregados-chave e a falta de comprometimento podem ameaçar seriamente a viabilidade dosesforços de terceirização. Contudo, uma boa comunicação e um comportamento ético em relação aos empregados ajudam a evitar esses problemas. Perder o controle da atividade terceirizada A fim de manter o controle sobre as atividades terceirizadas, os clientes devem manter um pequeno grupo de profissionais qualificados. Uma administração ativa do fornecedor também é crucial. Subestimar os custos ocultos da terceirização Os custos ocultos (i.e., de procura, contratação e administração) podem ameaçar a viabilidade dos esforços de terceirização. Os custos ocultos provavelmente são mais baixos quando são terceirizadas atividades primárias Troca de fornecedor/ retomada do serviço Deixar de planejar uma estratégia de saída O fim do contrato de terceirização deve ser planejado desde o princípio. É crucial estabelecer cláusulas de reversibilidade no contrato. Pecado capital X lição aprendida. Elaboração da autora (2023). 64Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Para você se aprofundar neste assunto, leia o artigo disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/gvexecutivo/ article/view/34789/33589, que diz a respeito dos setes pecados capitais da terceirização. Este artigo foi traduzido e reproduzido com autorização de Academy of Management Executive, Review, Journal, or Learning and Education, periódicos de língua inglesa editados pela Academy of Management. Que bom que você chegou até aqui! Agora é a hora de você testar seus conhecimentos. Para isso, acesse o exercício avaliativo disponível no ambiente virtual. Bons estudos! https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/gvexecutivo/article/view/34789/33589 https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/gvexecutivo/article/view/34789/33589 65Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Fiscalização de Contratos Administrativos. Fonte: Freepick (2023). Unidade 1 – Fiscalização dos Contratos Administrativos Ao finalizar esta unidade, você deverá ser capaz de identificar os atores envolvidos na fiscalização e sua responsabilização nos Contratos Administrativos. 1.1 As especificidades da fiscalização de contrato Veja a animação “De onde surgiu a fiscalização de Contratos Administrativos” a seguir: Módulo Fiscalização de Contratos Administrativos4 66Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 67Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública A fiscalização do contrato administrativo é o mecanismo conferido à Administração Pública para assegurar que o objeto contratado será entregue na quantidade, qualidade e tempo devido. A Instrução Normativa nº 05, de 2017, conceituou a gestão e fiscalização dos contratos em seu artigo 39, reproduzido abaixo: 68Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos à repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto. Aludida definição apropriou-se do conceito doutrinário que sustenta a existência de dois importantes núcleos de atuação na atividade de fiscalização de contratos, quais sejam: a gestão e a fiscalização propriamente ditas. A falta de legislação específica quanto ao tema deixava ao critério da Administração a escolha da terminologia e da divisão ou não de atribuições daqueles responsáveis pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos, uma vez que somente há necessidade de indicação de um representante para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato. Entretanto, a cisão das atividades de fiscalização e de supervisão do contrato, em agentes distintos, é encarada pelo Tribunal de Contas da União como uma boa prática administrativa, favorecendo o controle e a segurança do procedimento de liquidação de despesa. A revogada Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 2008, propôs uma divisão das atribuições de fiscalização do contrato administrativo, conforme pode-se perceber da norma contida em seu artigo 31: Art. 31. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistem na verificação da conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeito cumprimento do contrato, devendo ser exercido pelo gestor do contrato, que poderá ser auxiliado pelo fiscal técnico e fiscal administrativo do contrato. 69Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Contudo, conferir à divisão de atribuições o caráter facultativo, pouco contribuiu para a superação do cenário de inércia dos entes públicos contratantes. A falta de legislação imperativa quanto ao tema relegava a escolha da Administração à divisão ou não de atribuições daqueles responsáveis pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos. Na prática, apesar de ser incentivada pelo Tribunal de Contas da União, a Administração Pública, salvo raras e honrosas exceções, não editava ato normativo interno determinando a segregação das funções de fiscal e gestor de contrato, e os contratos seguiam sendo fiscalizados por um único servidor, na maior parte das vezes escolhido entre aqueles lotados nas áreas administrativas do ente público. Agora, após a edição da Instrução Normativa nº 05, de 2017, a segregação de funções está claramente definida em seu art. 40. Para maior aprofundamento a respeito desse assunto, leia a Instrução Normativa nº 05, de 2017, disponibilizada em PDF a seguir e na biblioteca virtual do curso. Ressalta-se também a inclusão da segregação de funções como um princípio, conforme previsão do art. 5, caput, da Lei nº 14.133, de 2021. De acordo com a Instrução Normativa nº 05, de 2017, compete ao gestor da execução do contrato a coordenação das atividades relativas à fiscalização do contrato, nas suas quatro facetas ou vertentes, quais sejam: a técnica, administrativa, setorial e de satisfação do público usuário, devidamente assessorado por fiscais responsáveis pelas três primeiras e pelo público usuário em relação ao último item, além de cuidar da instrução documental dos procedimentos ou incidentes contratuais ordinários e extraordinários, por exemplo, as prorrogações, alterações contratuais, revisões dos preços, pagamentos e também a aplicação de sanções e extinção do ajuste. É importante destacar que a partir desse marco normativo infralegal, para que a autoridade competente possa concentrar as atividades de gestão e fiscalização de contratos em único servidor, ela deve garantir a distinção dessas atividades, além de atestar que o volume de trabalho não irá comprometer o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato. A inovação não viola as leis que regulam o tema (Lei nº 8.666/93 e Lei nº 14.133/21), uma vez que não impede que a Administração indique um único representante para a fiscalização do contrato, mas ao mesmo tempo impõe ao gestor que assim decida proceder a um ônus decisório importante, o que, supõe-se, será suficiente para quebrar o paradigma até então existente de designação isolada de servidores para a fiscalização dos contratos administrativos. 70Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Contudo, ainda que o órgão decida por adotar modelo diverso a esse proposto pela Instrução Normativa nº 05, de 2017, é fundamental reiterar que as competências estejam claramente definidas, de modo que os responsáveis pela fiscalização tenham consciência de suas responsabilidades e obrigações. Mas quem deve indicar edesignar o gestor e os fiscais do contrato? Outro ponto inovador da Instrução Normativa nº 05, de 2017, foi a definição expressa da competência para a indicação e para a designação do gestor e dos fiscais do contrato. Com efeito, os arts. 41 e 42 cuidaram de estabelecer a competência do setor requisitante para a indicação do gestor, fiscal e seus substitutos e à autoridade competente do setor de licitações a responsabilidade pela designação formal dos indicados ou poderá ser estabelecida em normativo próprio de cada órgão ou entidade, de acordo com o funcionamento de seus processos de trabalho e sua estrutura organizacional. Para maior aprofundamento a respeito desse assunto, leia os artigos 41 e 42 da Instrução Normativa nº 05, de 2017, disponibilizada em PDF a seguir e na biblioteca virtual do curso. Quais são os cuidados em relação à portaria de designação do fiscal? A designação dos responsáveis pela fiscalização deve ser revestida de formalidade essencial à validade do ato. Desse modo, os responsáveis pela fiscalização devem ser designados por ato formal, o que implica na necessidade de edição de portaria de designação subscrita pela autoridade competente do setor de licitações e publicada no boletim interno de serviço do respectivo órgão. A portaria de nomeação do gestor e dos fiscais deve ser específica para cada contrato objeto de fiscalização, evitando-se a prática indevida adotada por alguns órgãos de proceder à nomeação genérica de um número de servidores como fiscais de contrato. Outro cuidado formal importante já identificado pelo TCU, e que agora está regulamentado, é a necessidade de cientificação expressa dos servidores indicados para o exercício desse múnus público, conforme dispõe o §1º do art. 41 da IN nº 5, de 2017: 71Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 41 (...) § 1º Para o exercício da função, o gestor e fiscais deverão ser cientificados, expressamente, da indicação e respectivas atribuições antes da formalização do ato de designação. Desse modo, é providência fundamental que os responsáveis pela fiscalização do contrato sejam formalmente cientificados, preferencialmente com aposição de ciência em documento a ser posteriormente juntado aos autos. A designação do gestor e dos fiscais pode ser recusada? Conforme interpretação pacífica tanto por parte da doutrina especializada quanto por parte do Tribunal de Contas da União, a designação como fiscal de contrato não pode ser recusada por não se tratar de ordem manifestamente ilegal (art. 116, IV, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990). Nesse sentido, confira acórdão do TCU: Acórdão nº 2.917/2010 – Plenário 5.7.7. O servidor designado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal. Entretanto, tem a opção de expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações que possam impedi- lo de cumprir diligentemente suas obrigações. A opção que não se aceita é uma atuação a esmo (com imprudência, negligência, omissão, ausência de cautela e de zelo profissional), sob pena de configurar grave infração à norma legal (itens 31/3 do voto do Acórdão n. 468/2007-P) (Trecho do Relatório do acórdão do Min. Valmir Campelo). Esse entendimento foi recentemente encampado pela IN nº 05, de 2017, que consolidou no normativo infralegal o entendimento manifestado pela corte de contas federal. Contudo, ainda que não possa ser recusada, o fiscal pode solicitar a capacitação para as atividades, além de solicitar que exista uma avaliação da 72Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública compatibilidade da sua qualificação com aquela exigida para a atividade. É obrigação da autoridade superior conferir as condições adequadas de trabalho, sob pena de atrair para si a responsabilidade por eventuais prejuízos advindos da fiscalização deficiente. Contudo, a preocupação em evitar a sobrecarga de atividades não autoriza determinar, desde logo, um número absoluto máximo de contratos para o qual um mesmo servidor possa ser designado para atuar como fiscal. Essa análise é casuística e deve se basear na relação de adequação entre a complexidade dos contratos, o volume de atividades e o tempo hábil para que o servidor desempenhe suas funções de modo satisfatório. É nesse sentido que caminhou a regulamentação do tema pela IN nº 05, de 2017. Logo, o limite de contratos para que um mesmo servidor seja designado como fiscal relaciona-se ao desempenho da tarefa de modo eficiente, evitando-se a sobrecarga de trabalho. Com efeito, conforme constou nos Acórdãos nº 2.831/2011-P, nº 38/2013-P e nº 1.094/2013-P, o TCU entende que essa definição deve levar em consideração as particularidades do caso concreto. 9.1.2. designe fiscais considerando a formação acadêmica ou técnica do servidor/ funcionário, a segregação entre as funções de gestão e de fiscalização do contrato, bem como o comprometimento concomitante com outros serviços ou contratos, de forma a evitar que o fiscal responsável fique sobrecarregado devido a muitos contratos sob sua responsabilidade (TCU, Acórdão nº 1.094/2013, Plenário, Rel. José Jorge, j. em 08/05/2013.) Não existe um número máximo de contratos para que um mesmo servidor possa ser designado fiscal. Tal avaliação deve ser feita em face do caso concreto, de modo a evitar a carga demasiada de trabalho capaz de comprometer a eficiência na execução da tarefa. 73Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Outro tema atinente à qualificação do exercício da atividade de fiscal foi enfrentado pelo TCU no Acórdão nº 2512-P. Nesse julgado, o TCU entendeu que o servidor público pode ser fiscal de obras sem ser formado em engenharia, pois, segundo aquela corte de contas, seria atividade que dispensaria habilitação específica. Contudo, a escolha do fiscal deve recair sobre pessoa que tenha conhecimento técnico suficiente do objeto que está sendo fiscalizado, pois falhas na fiscalização podem vir a alcançar o agente público que o nomeou, por culpa in eligendo. Outro cenário que pode gerar a responsabilização da autoridade responsável pela indicação do gestor e dos fiscais do contrato é aquela prevista no §3º do art. 41 da IN nº 05, de 2017, que dispõe que nos casos de atraso ou “falta de indicação, de desligamento ou afastamento extemporâneo e definitivo do gestor ou fiscais e seus substitutos, até que seja providenciada a indicação, a competência de suas atribuições caberá ao responsável pela indicação”. Contratação de terceiros para auxiliar na fiscalização Terceiro é a pessoa física ou jurídica contratada para auxiliar o fiscal na sua tarefa, conforme facultado pelo art. 67 da Lei nº 8.666/93 e art. 117 da Lei nº 14.133/21. A contratação do terceiro não é obrigatória, cabendo à Administração verificar se a complexidade do contrato exige a assistência desse terceiro. Trata-se de uma atividade assistencial, cabendo a responsabilidade pela fiscalização à Administração Pública. Conforme o §4º da Lei nº 14.133/21, na hipótese da contratação de terceiros, deverão ser observadas as seguintes regras: I - a empresa ou o profissional contratado assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, firmará termo de compromisso de confidencialidade e não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato; II - a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado. 74Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Quem não pode ser designado fiscal de contrato? Em homenagem ao princípio da segregação de funções, não podem ser indicados para fiscalizar os servidores responsáveis pela execução do próprio contrato. Do mesmo modo, está impedido o pregoeiro ou os membros da comissão de licitação. Também as situações de conflitos de interesses importam em óbice à designação como fiscal de contrato. LucasRocha Furtado (2015) afirma que o fiscal não deve ser subordinado do gestor de contrato. Segundo a lição do professor, não convém de modo algum que referido fiscal esteja subordinado ao gestor. Devem os atos normativos da unidade contratante designar as atribuições de cada um deles, sem que um tenha que se subordinar ao outro. Momento de designação do fiscal Como já visto, o exercício da atividade de fiscalização pressupõe o acompanhamento dos resultados alcançados em relação à execução das obrigações materiais do contrato, a exemplo da verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada, bem como da verificação do atendimento das demais obrigações decorrentes do contrato, assim considerada a manutenção da condição de regularidade trabalhista, previdenciária, tributária, etc. Portanto, tendo em vista que a atividade fiscalizatória pressupõe o acompanhamento das obrigações contratuais, para que a função seja exercida de modo efetivo e seu objetivo seja resguardado, a formalização da designação do fiscal deve ser feita em momento prévio ou, no máximo, contemporâneo ao início da vigência contratual. É recomendável que o fiscal do contrato participe da fase de concepção inicial da contratação para que sua experiência e sugestões sejam devidamente apreciadas e aprimorem o instrumento contratual. É nesse mesmo sentido que a IN nº 05, de 2017, de modo acertado, estabelece a possibilidade da participação do fiscal do contrato nas etapas de planejamento da contratação. 75Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 21. Os procedimentos iniciais do Planejamento da Contratação consistem nas seguintes atividades: (...) d) a indicação do servidor ou servidores para compor a equipe que irá elaborar os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco e, se necessário, daquele a quem será confiada a fiscalização dos serviços, o qual poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação, observado o disposto no § 1º do art. 22. Assim, considerando a relevância da integração do fiscal na fase de planejamento da contratação, é recomendável providenciar a sua indicação no início da fase interna do procedimento licitatório. Neste podcast, será abordado um pouco a respeito de algumas dúvidas relacionadas à fiscalização de contratos. Para tanto, foram selecionadas algumas perguntas com temas recorrentes que aparecem quando converso com gestores, fiscais e demais envolvidos nessa empreitada, não deixe de escutar. Podcast 1 - Tira dúvidas a respeito da fiscalização de contrato administrativo Fonte: SIQUEIRA (2023). Duração: 5min18. O preposto Como pode ser observada, a designação, pela Administração Pública, de servidor para o acompanhamento e para a fiscalização da execução contratual não é facultativa e, também, não é um ato discricionário. Consiste em um dever da Administração. Igualmente, a empresa também deverá indicar representante para atuar durante a execução do contrato. Esse representante tem a denominação de preposto. De acordo com o dicionário online Aulete, o preposto significa: “Aquele que representa, substitui, fica no lugar de outro”. O preposto também é uma obrigação constituída e um dever da empresa contratada, conforme se observa no art. 68 da Lei nº 8.666/93 e no art. 118 da Lei nº 14.133/21: 76Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. Art. 118. O contratado deverá manter preposto aceito pela Administração no local da obra ou do serviço para representá-lo na execução do contrato. Portanto, as figuras do fiscal de contrato e a do preposto são importantíssimas para a correta execução e gerenciamento do contrato, uma vez que são esses os responsáveis por representar as partes contratantes e atuar de modo cooperativo para a fiel execução do objeto contratado. Para maior aprofundamento em relação ao preposto, leia o art. 44 da Instrução Normativa nº 05, de 2017, disponibilizada em PDF a seguir e na biblioteca virtual do curso. É relevante destacar a necessidade da indicação formal do preposto. Outro ponto é a possibilidade de recusa da indicação do preposto, desde que devidamente fundamentada. Por fim, a disposição constante no §4º do art. 44 deixa clara a faculdade de que dispõe a Administração para impor a permanência do preposto no lugar da prestação do serviço, ou, ao menos, estabelecer as rotinas de visitação do preposto, a serem definidas pelo gestor de execução do contrato. A instrução documental O acompanhamento de um contrato deve ser uma atividade formal. Em verdade, esse acompanhamento, se bem executado, constitui a garantia de que o serviço ou produto será prestado ou entregue de acordo com o previsto em contrato. Para que um contrato seja bem gerenciado, a informalidade não poderá se fazer presente, será necessária atuação dentro dos limites estabelecidos, registrando e exigindo o cumprimento do que está contratado. Nesse sentido, os §§1° e 2° da Lei nº 14.133/21 disciplinam: 77Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública § 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados. § 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência. Nas lições de Hely Lopes Meirelles (2007), existem algumas fases que integram o acompanhamento da execução do contrato pelo representante da Administração, que são compreendidas pela fiscalização, pela orientação, pela interdição, pela intervenção e pela aplicação de penalidades contratuais. Do seu ensinamento, é possível extrair o seguinte entendimento para cada uma delas: Acompanhamento. Fonte: Elaborada pela autora (2023). 78Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública A função de fiscal do contrato assume grande relevância para a Administração Pública e, para que seja desempenhada a contento, exige capacitação e habilidade dos servidores públicos que se dedicam a essa atividade. A atuação do fiscal será exitosa, desde que esse possua: • Conhecimento do regime jurídico; • Conhecimento dos termos contratuais; • Conhecimento do processo que resultou no contrato, inclusive atos da fase de planejamento; e • Organização. A primeira ação importante e essencial que deve ter o fiscal do contrato é se certificar da existência de alguns documentos imprescindíveis para o seu controle e para a gestão efetiva. São eles: • Emissão da nota de empenho; • Assinatura do contrato e de outros instrumentos hábeis; • Publicação do extrato do contrato; • Publicação da portaria nomeando-o como fiscal; • Verificação das exigências contratuais e legais para início da execução do objeto; • Relação do pessoal que irá executar o serviço e a respectiva comprovação da regularidade da documentação apresentada; e • Relação de materiais, máquinas e equipamentos necessários à execução contratual. Deverá, ainda, manter em pasta específica cópia dos documentos abaixo identificados para que possa dirimir suas dúvidas originárias do cumprimento das obrigações assumidas pela contratada: • Instrumento convocatório da licitação (edital); • Termo de referência ou projeto básico; • Orçamento e planilha de custos; • Cronograma físico-financeiro; • Necessidade a ser atendida e resultados esperados com o contrato; 79Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública • Conhecimento da realidade do mercado respectivo; • Proposta da contratada; • Documento coletivo de trabalho da categoria envolvida na prestação dos serviços (convenção, acordo ou dissídio coletivo de trabalho); • Instrumento de contrato; • Documento de designação do preposto pela contratada; • Livro diáriocom registro de ocorrências, de preferência, assinado pelo preposto da contratada; e • Cópia de atas de reuniões realizadas com o preposto da contratada a fim de discutir a qualidade da contratação. A importância da reunião dos documentos essenciais à fiscalização foi regulamentada pela IN nº 05, de 2017, no art. 42, §4º, abaixo reproduzido: § 4º Para o exercício da função, os fiscais deverão receber cópias dos documentos essenciais da contratação pelo setor de contratos, a exemplo dos Estudos Preliminares, do ato convocatório e seus anexos, do contrato, da proposta da contratada, da garantia, quando houver, e demais documentos indispensáveis à fiscalização. Para você ser um bom fiscal ou gestor não basta ter uma instrução documental completa, é preciso constante atualização desses documentos, principalmente, porque a legislação pode sofrer mudanças. As leis estão sempre em constante alteração para adequação de novas demandas da sociedade. E a lei de Licitações e contratos não poderia deixar de atender ao contexto social, em virtude de sua grande relevância para a Administração Pública. Nesse sentido, foi promulgado o decreto n° 11.430, de 8 de março de 2023, para dispor a respeito da exigência, em contratações públicas, de percentual mínimo de mão de obra constituída por 80Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública mulheres vítimas de violência doméstica e a respeito da utilização do desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre mulheres e homens no ambiente de trabalho como critério de desempate em licitações, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Assim, fiscal ou gestor verifique se seu contrato respeita os ditames previstos com a nova alteração, sabendo-se que é um percentual mínimo, podendo o ente contratante prever uma reserva de vagas superior ao regulamentado em lei. Para você se aprofundar mais a respeito de quantidade mínima de mão de obra constituída por mulheres vítimas de violência doméstica, leia o decreto disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/decreto/D11430.htm. Acesso em: 10 maio 2023. A responsabilidade subsidiária da Administração pelos encargos trabalhistas A responsabilidade do contratado pelos encargos decorrentes da execução do contrato é disciplinada pelo art. 71 da Lei nª 8.666/93 e art. 121 da Lei nº 14.133/21, que atribuiu ao contratado toda a responsabilidade pelo adimplemento de suas obrigações, sejam elas de natureza trabalhista, previdenciária, fiscal ou comercial. Desse modo, quando o poder público paga ao contratado o valor da remuneração pela execução de sua parte na avença, todos os encargos assumidos pelo contratado estarão sendo remunerados, não havendo, desse modo, responsabilização da Administração. Contudo, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou orientação no sentido da responsabilização da Administração Pública, nos termos do Enunciado nº 331 daquele Tribunal: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. Certo é que o debate a respeito do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, e art. 121, §1°, da Lei nº 14.133/21, e o Enunciado TST nº 331, ganhou novos contornos http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/decreto/D11430.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/decreto/D11430.htm 81Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, que declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. No referido julgado, embora tenha havido o reconhecimento de que a mera inadimplência do contratado não é capaz de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, ressalvou-se que o poder público não está isento de responsabilização se ficar comprovada a omissão da Administração Pública quanto ao dever que possui de fiscalizar o cumprimento das obrigações do contratado. Vale salientar que no momento da discussão da ADC n° 16 estava em vigor o art. 71, §1°, da Lei nº 8.666/93, entretanto tal entendimento aplica-se perfeitamente ao art. 121, §1°, da Lei nº 14.133/21. É preciso ficar claro que a orientação firmada pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16 não dispensou o poder público de continuar a exigir do contratado (podendo fazê-lo por meio de cláusula expressa no edital da licitação e no respectivo instrumento de contrato) a comprovação do cumprimento dos encargos laborais do contratado como condição, inclusive para o pagamento das faturas devidas, diante da reconhecida possibilidade de responsabilização da Administração no caso de omissão culposa da Administração Pública no seu dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços. Diante da decisão do Supremo Tribunal Federal, o TST alterou novamente a redação do Enunciado da Súmula nº 331, em 31/05/2011, de maneira a compatibilizá-la com o que restou decidido no julgamento da ADC nº 16. A jurisprudência, portanto, tem atribuído a responsabilidade ao tomador de serviços, com base na culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, a Administração Pública, na contratação do terceiro, deve estar atenta à sua idoneidade, tanto no ato de contratação, para não correr o risco de se configurar a culpa in eligendo, quanto na execução do contrato, para não incidir na culpa in vigilando. 82Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 1.2 Pontos relevantes na gestão e fiscalização de contratos No dia a dia da Administração Pública, esses termos causam uma certa confusão, pois na prática essas funções se confundem. Checklist de Atividades. Freepick (2023. Na verdade, uma depende da outra. Não tem como imaginar a gestão sem fiscalização e vice-versa, pois ambas estão interligadas. O artigo 39 da IN n° 05/2017 conceitua, a seguir, o que seja atividade de gestão e fiscalização: Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos à repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto. 83Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública De acordo com a normativa federal, o responsável pelo conjunto de atividades descritas no artigo supramencionado é o gestor do contrato, que será auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário. Verifica-se que gestão é ato de gerir, de coordenar as atividades realizadas pelos fiscais. Além disso, é oportuno diferenciar que o recebimento provisório do serviço ficará a cargo do fiscal, seja o técnico, administrativo ou setorial. Por outro lado, o recebimento definitivo será de competência do gestor do contrato. Salienta-se que a atividade de gestão e fiscalização de contratos deverá ser desempenhada de maneira preventiva, rotineira e sistêmica, sendo esse o teor do §3°, art. 40, da IN n° 05/2017, in verbis: Artigo 40, §3°. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática,podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato. Pode ter surgido dúvida na leitura do artigo: um mesmo servidor pode ser designado para exercer a função de gestor e fiscal ou ser fiscal administrativo e técnico ao mesmo tempo? A resposta é sim. A instrução normativa não faz vedação, porém impõe uma condição, qual seja: “desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato”. 84Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Atenção. Freepick (2023). Se um mesmo servidor desempenha mais de uma função, por exemplo ser fiscal técnico e administrativo, ele deverá emitir relatórios de recebimentos provisórios distintos às atividades técnicas e administrativas. Elaboração de relatórios não é uma faculdade dos servidores relacionados à atividade de fiscalização, mas uma obrigatoriedade, nos termos do artigo 42, §3°, da IN n° 05/2017. Portanto, é um dever a sua realização durante o período de sua atuação quando do seu desligamento ou afastamento definitivo. Vejam a seguir um modelo em PDF, que pode ser importante para elaboração dos relatórios de acompanhamento da execução do serviço. 85Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Assista ao vídeo a seguir para conhecer a importância do registro da fiscalização para uma boa execução do objeto contratual e seus impactos no contrato. Vídeo 4 – A importância do registro da fiscalização para uma boa execução do objeto contratual Fonte: SIQUEIRA (2023). Duração: 3min37. 86Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Importância da regulamentação das atividades de gestão e fiscalização de contratos É imprescindível que os órgãos públicos regulamentem as atividades inerentes aos contratos administrativos por meio de manual de gestão e fiscalização de contratos que atendam as especificidades de cada entidade. Se o órgão não dispuser de um manual, é necessário, no mínimo, que a portaria que nomeia o gestor ou fiscal contenha a descrição das atribuições e responsabilidades a seu encargo. Segregação de funções entre as atividades de gestão e de fiscalização A segregação de função é o princípio norteador da Administração Pública. Em regra, é recomendado que o mesmo servidor não exerça as funções de fiscal e gestor de contratos a fim de manter a imparcialidade na execução das funções. Contudo, como visto no tópico 4.1 que a IN n° 05/2017 não traz vedação, dessa maneira um servidor pode exercer ao mesmo tempo as duas funções, porém impõe uma condição, qual seja: “desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato”. 1.3 Responsabilização do servidor público O servidor público, no exercício das atribuições de fiscal de contratos, deve, obrigatoriamente, cumprir a lei, respeitar as normas procedimentais aplicáveis e o teor do contrato, a fim de evitar eventuais responsabilizações. A responsabilização surge, portanto, em razão do descumprimento da lei ou do contrato, conforme dispõe o art. 82 da Lei nº 8.666, de 1993: 87Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. De acordo com a redação do artigo acima reproduzido, são três as esferas de responsabilidade: a civil, a penal e a administrativa. Para maior aprofundamento a respeito desse assunto, leia a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, disponibilizada em PDF a seguir e na biblioteca virtual do curso. A responsabilidade civil Conforme dispõe o Código Civil – CC, no art. 186, constitui ato ilícito a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que provoque dano ao patrimônio de terceiro. A consequência lógica da existência do ato ilícito é a necessidade de repará-lo, em conformidade com o disposto no art. 927 também do CC. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...) Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 88Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública São quatro os pressupostos da responsabilidade civil: 1. Conduta (ação ou omissão); 2. Dano (perda ou diminuição); 3. Nexo de causalidade entre a conduta e o dano; e 4. Culpa ou dolo do agente causador. Assim, ao contrário da responsabilidade da Administração, que é, em regra, objetiva, em conformidade com o disposto no art. 37, §6º, da Constituição Federal, os servidores públicos somente são passíveis de responsabilização civil caso reste demonstrada sua conduta dolosa ou culposa. Ademais, é importante registrar que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o servidor público não pode ser acionado diretamente pelo particular, mas apenas perante a Administração, quando essa for condenada e exercitar o seu direito de regresso em face do servidor faltoso. A responsabilidade penal A responsabilidade penal dos agentes públicos decorre da prática de conduta que a lei defina como crime. O princípio da tipicidade encontra previsão no art. 5º, XXXIX, da Constituição da República: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Em relação aos crimes licitatórios, algumas questões necessitam de atenção. Na Lei nº 8.666/93, os crimes licitatórios estavam disciplinados nos artigos 89 a 108. Com o advento da nova Lei, tais artigos foram, imediatamente, revogados e inseridos no Código Penal, no capítulo que se refere aos crimes praticados por particular contra a Administração em geral, especificadamente no Capítulo II - B aos artigos 337-E a 337-P do Código Penal. A título de conhecimento, transcrevo o artigo 337-L, crime de fraude em licitação ou contrato, com pena de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos e multa, in verbis: Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante: 89Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública I - entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais; II - fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido; III - entrega de uma mercadoria por outra; IV - alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido; V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato. A responsabilidade administrativa A responsabilidade administrativa (funcional) dos agentes públicos atuantes em licitações e contratações decorre de ato comissivo ou omissivo praticado tanto na fase interna da licitação como na fase externa, ou, ainda, por ato comissivo ou omissivo praticado no curso da execução contratual. O ato comissivo ou omissivo praticado no curso da execução contratual envolve os casos de ausência ou deficiência da atuação fiscalizatória ou a emissão de ordem de pagamento irregular. Você chegou ao fim desta unidade de estudo. Caso ainda tenha dúvidas, reveja o conteúdo e se aprofunde nos temas propostos. Bons estudos! Até a próxima! 90Enap Fundação Escola Nacionalde Administração Pública Contrato. Freepick (2023. Unidade 2 – Sanções administrativas Ao finalizar esta unidade, você deverá ser capaz de reconhecer as penalidades cabíveis nos Contratos Administrativos e demonstrar as fases de aplicação. 2.1 Tipologia das sanções administrativas Penalidade. Fonte: Freepick (2023). 91Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Qual a importância do gestor ou fiscal do contrato compreender o tema sanção administrativa? De acordo com o conteúdo estudado até o momento, já deu para notar que você é o responsável por acompanhar a execução contratual. Então, se a empresa contratada descumprir as cláusulas contratuais, é sua responsabilidade notificar o fato ao setor responsável para que se proceda com a apuração do ocorrido, o que pode resultar em uma aplicação de penalidade à terceirizada. É oportuno trazer à baila que a Administração Pública tem o poder-dever de aplicar sanções administrativas previstas em lei e/ou no contrato, desde que assegure à contratada o direito ao contraditório e ampla defesa (art. 5°, LV, CF/88), afinal a todos é assegurado o direito de apresentar provas de sua inocência. Na visão de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017, p. 268): o poder-dever de agir do administrador é dizer que as competências administrativas, por serem conferidas visando ao atingimento dos fins públicos, implicam ao mesmo tempo um poder para desempenhar as correspondentes funções públicas. Nesse caso, será necessária a abertura de um processo administrativo no qual tramitará todo o procedimento de apuração de penalidade, isso quer dizer que o próprio órgão público pode aplicar a penalidade, não há necessidade de provocação do Poder Judiciário. Isso decorre do Poder Disciplinar, que é a prerrogativa da Administração de apurar infrações e aplicar penalidades em relação àqueles que detêm um vínculo com o ente público, que é o caso em apreço, afinal o particular (pessoa física ou jurídica) que assina um contrato se submete a uma relação específica e, portanto, sujeita-se a disciplina do órgão. Cumpre enfatizar que a aplicação de penalidade deve respeitar os princípios da legalidade, motivação, razoabilidade e proporcionalidade (art. 2° da Lei n° 9784/1999), sob pena do servidor responsável responder pelos abusos. Nesse ponto é salutar esclarecer que a penalidade a ser aplicada depende do que está previsto no edital ou no contrato. É imprescindível que o fiscal ou gestor leia as penalidades que estão dispostas no instrumento contratual, pois cada um traz as suas especificidades. Contudo, pode-se dizer que existem penalidades que estão previstas, em regra, na maioria dos editais licitatórios, são elas: multa moratória por atraso na execução 92Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública do contrato; advertência; multa compensatória, por inexecução total ou parcial do contrato, suspensão temporária; impedimento de licitar e a declaração de inidoneidade. As hipóteses de penalidades estão inseridas nos arts. 86 a 88 da Lei n° 8.666/97, quais sejam: Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. §1° A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. §2° A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. §3° Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - Advertência; II - Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. §1° Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. §2° As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. §3° A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva 93Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - Tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - Tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III- Demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. A Lei nº 10.520/2002, que institui a modalidade de licitação denominada pregão, prevê em seu art. 7º, caput, a penalidade de impedimento de licitar. Essa hipótese de penalidade não tem previsão expressa na Lei n° 8.666/93. Por outro lado, a nova lei de licitações, em seu artigo 156, previu a penalidade de impedimento de licitar e retirou a penalidade de suspensão temporária, in verbis: Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: I - Advertência; II - Multa; III - Impedimento de licitar e contratar; IV - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. A sanção de advertência consiste em uma comunicação formal ao fornecedor, após a instauração e conclusão do processo administrativo sancionador, advertindo-lhe a respeito do descumprimento de obrigação legal assumida, cláusula contratual ou falha na execução do serviço ou fornecimento, determinando que seja sanada a impropriedade e, notificando que, em caso de reincidência, sanção mais elevada poderá ser aplicada. Trata-se de mera censura moral dirigida ao contratado. Deve ser aplicada nos casos de falhas contratuais menos significativas, com o intuito de alertar o particular para o devido respeito às 94Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública disposições contratuais. Possui importância prática como fundamento justificador do futuro escalonamento na aplicação de penalidades mais severas, diante de um reiterado descumprimento contratual. A sanção de multa tem natureza pecuniária, podendo ostentar caráter moratório, incidindo nos casos de atrasos injustificados na execução do objeto, ou punitiva, que será aplicada levando em consideração a lesão suportada pela Administração em razão do ato ilícito praticado pela contratada. As duas hipóteses podem, então, ser divididas da seguinte forma: a aplicação das penalidades deve ser grafada em contrato, tornando o processo de subsunção do fato à norma menos incerto e discricionário. Incidirá uma ou outra tipologia de multa, dependendodos efeitos concretos do inadimplemento do contratado. Se o objeto, ainda que em mora, seja do interesse da Administração, ele se encontra diante de caso que merece a aplicação de simples multa moratória. Contudo, caso a prestação contratada e inadimplida não interesse mais à Administração, ela estará diante da aplicação de uma penalidade de multa punitiva ou compensatória que deverá ser estimada levando-se em consideração o integral prejuízo suportado pela Administração, observado, em todos os casos, as disposições contratuais. As sanções de advertência, suspensão, impedimento e inidoneidade poderão ser aplicadas juntamente com a multa. Além disso, se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. A sanção de suspensão temporária de participar em licitações suspende o direito dos fornecedores de participarem dos procedimentos licitatórios promovidos no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção. Por outro lado, a declaração de inidoneidade impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos com todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A aplicação dessa sanção é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso. Veja, a seguir, as condições de habilitação conforme o art. 163 da Lei nº 14.133/21: 95Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente: I - reparação integral do dano causado à Administração Pública; II - pagamento da multa; III - transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade; IV - cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; V - análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo. Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável. Conforme esclarece a Orientação Normativa AGU nº 49 abaixo reproduzida, as penalidades aplicadas possuem, em regra, efeito prospectivo ou ex nunc, ou seja, não implicam na necessidade imediata de rescisão dos contratos em curso, sendo que a rescisão deles deve ser avaliada diante das particularidades do caso concreto, levando em consideração a gravidade do vício ou fraude identificada, eventual prejuízo para a continuidade do contrato, manutenção ou não da confiança na contratada, entre outros elementos disponíveis para a tomada de decisão da autoridade máxima. A propósito da competência para a apenação da contratada, é importante destacar que, à exceção da declaração de inidoneidade, que possui regra de competência definida em lei, será competente a autoridade que celebrou o contrato, ou aquela indicada no regimento interno do ente. Essa é regra disposta na Orientação Normativa nº 48 da AGU: É competente para a aplicação das penalidades previstas nas Leis n. 10.520, de 2002, e 8.666, de 1993, excepcionada a sanção de declaração de inidoneidade, a autoridade responsável pela celebração do contrato ou outra prevista em regimento. 96Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Ainda exemplificando, o art. 6° da Lei nº 12.846/2013 dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional ou estrangeira. Vale salientar que se trata de uma responsabilidade objetiva, ou seja, independe de dolo ou culpa. Em razão dessas observações, é relevante que o fiscal verifique qual lei está regendo o contrato e quais penalidades estão previstas. É importante mencionar o teor estampado na Orientação Normativa da AGU nº 51: “caso a administração identifique um vício mesmo após a extinção do contrato, é possível responsabilizar o contratado pelo que foi executado”. Portanto, fiscais e gestores, caso vocês observem irregularidades que ocorrerem durante a execução do contrato, mas que não foram identificadas em tempo oportuno, não fiquem preocupados, é possível solicitar a abertura do processo de apuração de penalidades, caso não tenha ocorrido a prescrição. 2.2 Quais são as fases e os procedimentos na Aplicação de Penalidades? ecursos. Fonte: Freepick (2023). • Ocorrência de infração contratual; • Ciência da administração da infração (fiscal ou gestor do contrato), formalizada nos autos; • Notificação da contratada para apresentar defesa prévia; 97Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública • Produção de provas (se for o caso); • Julgamento; • Notificação do julgamento; • Recurso; • Julgamento pela instância superior; • Notificação da decisão administrativa; e • Registro da penalidade no Sicaf e publicação do DOU (se for o caso) e arquivamento. Deve constar da notificação: a) descrição clara e completa do fato imputado; b) cláusula do edital, da lei ou do contrato, em tese, violada (“passível de aplicação de penalidade(s) nos termos da cláusula [...] do contrato”); c) finalidade da notificação: abertura de prazo para defesa prévia e dispositivo legal; d) informação sobre o acesso aos autos e sobre o local para protocolo da defesa; e e) que o processo terá curso, mesmo sem a participação da notificada. 98Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 2.3 Formalização processual – O papel do gestor e fiscal nesse processo Critérios. Fonte: Freepick (2023). No que diz respeito à aplicação de penalidade às empresas contratadas, os órgãos devem regulamentar internamente o fluxo processual para garantir a uniformidade de tratamento aos licitantes que prestam serviço naquela entidade. A Lei n° 14.133/2021, em seus dispositivos, regulamenta critérios a serem observados na aplicação de penalidade. Contudo, como já foi dito, o órgão pode regulamentar esse fluxo para melhor atender a sua realidade. Assim, os artigos 156 a 163 da supracitada lei definem: Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: I - Advertência; II - Multa; III - Impedimento de licitar e contratar; IV - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. § 1º Na aplicação das sanções serão considerados: I - A natureza e a gravidade da infração cometida; II - As peculiaridades do caso concreto; III - As circunstâncias agravantes ou atenuantes; 99Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública IV - Os danos que dela provierem para a Administração Pública; V - A implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. § 2º A sanção prevista no inciso I do caput deste artigo será aplicada exclusivamente pela infração administrativa prevista no inciso I do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave. § 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei. § 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caputdo art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos. § 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos. § 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará as seguintes regras: I - Quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade; II - Quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento. § 7º As sanções previstas nos incisos I, III e IV do caput deste artigo poderão ser aplicadas cumulativamente com a prevista no inciso II do caput deste artigo. § 8º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente. § 9º A aplicação das sanções previstas no caput deste artigo não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública. 100Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 157. Na aplicação da sanção prevista no inciso II do caput do art. 156 desta Lei, será facultada a defesa do interessado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de sua intimação. Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir. § 1º Em órgão ou entidade da Administração Pública cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão a que se refere o caput deste artigo será composta de 2 (dois) ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo de serviço no órgão ou entidade. § 2º Na hipótese de deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão, o licitante ou o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação. § 3º Serão indeferidas pela comissão, mediante decisão fundamentada, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas. § 4º A prescrição ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da ciência da infração pela Administração, e será: I - Interrompida pela instauração do processo de responsabilização a que se refere o caput deste artigo; II - Suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013; III - Suspensa por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa. Art. 159. Os atos previstos como infrações administrativas nesta Lei ou em outras leis de licitações e contratos da Administração Pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, observados o rito procedimental e a autoridade competente definidos na referida Lei. Parágrafo único. (VETADO). Art. 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12846.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12846.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12846.htm 101Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia. Art. 161. Os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos deverão, no prazo máximo 15 (quinze) dias úteis, contado da data de aplicação da sanção, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal. Parágrafo único. Para fins de aplicação das sanções previstas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 156 desta Lei, o Poder Executivo regulamentará a forma de cômputo e as consequências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos. Art. 162. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado a multa de mora, na forma prevista em edital ou em contrato. Parágrafo único. A aplicação de multa de mora não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas nesta Lei. Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente: I - Reparação integral do dano causado à Administração Pública; II - Pagamento da multa; III - Transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade; IV - Cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; V - Análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo. Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável. Para verificação do descumprimento do contrato e de outras faltas, é de suma relevância a correta fiscalização do contrato e o devido registro das falhas, que serão levados ao processo administrativo e que servirão de motivação para a prática do ato administrativo de rescisão contratual ou de aplicação de sanções. 102Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Muitas vezes, por falta de acompanhamento da execução contratual por aqueles responsáveis pela gestão e fiscalização, as empresas contratadas não são devidamente responsabilizadas pelo descumprimento do avençado. Assim,faz-se necessário que os servidores designados para esta atuação entendam o tamanho da responsabilidade a qual foram incumbidos. Interessante ressaltar que, para garantir o princípio da segregação de funções, é recomendável que o gestor ou fiscal do contrato não presida o processo de apuração de penalidades, salvo exceções devidamente fundamentadas pela autoridade máxima do órgão. Por fim, a fiscalização descreverá de forma clara e completa o fato imputado; a cláusula do edital, da lei ou do contrato, em tese violada; qualificação da empresa contratada (nome completo, CNPJ); número do contrato e seu objeto e juntar os documentos que comprovem o alegado. A respeito desse ponto, embora dependa muito da praxe interna de cada órgão, segue um modelo em PDF que o gestor ou fiscal pode utilizar para a notificação da infração. 103Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Convém enfatizar que o modelo acima é exemplificativo e pode ser alterado para atender os normativos internos do órgão público. Fica a dica: melhorem o modelo, adaptem-se à realidade de sua entidade. Você chegou ao fim desta unidade de estudo. Caso ainda tenha dúvidas, reveja o conteúdo e se aprofunde nos temas propostos. Bons estudos! Até a próxima! 104Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 3 – Responsabilidade da Administração Ao finalizar esta unidade, você deverá ser capaz de entender os tipos de responsabilidade que a Administração está sujeita e as formas de prevenir tais situações. Responsabilidade da Administração. Fonte: Freepick (2023). O gestor e o fiscal têm papel primordial para evitar a responsabilidade da Administração Pública, sendo assim esse tópico é de grande relevância na sua atuação. Ademais, não negligencie a leitura dos dispositivos legais, pois são necessários para o entendimento da matéria. 3.1 Principais assuntos ligados ao tema Definição A responsabilidade pela execução do contrato é da empresa contratada, respondendo esta pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes de sua atividade. Assim, a inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, conforme disciplinado no art. 71, §1°, da Lei n° 8.666/93, e art. 121 da Lei n° 14133/2021. Contudo, faz-se necessária a seguinte ressalva: exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado, nos termos do §2° do art. 121 da 105Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública nova lei de licitações. Cabe ressaltar para que não reste dúvidas: a Administração só não responderá pelos encargos trabalhistas ou previdenciários nos contratos supracitados se o órgão ou entidade conseguir comprovar que foi realizada a fiscalização pelos servidores designados. Você poderá entender melhor como funciona a responsabilidade solidária e subsidiária no setor público. 3.2. Espécies O descumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa contratada pode gerar a responsabilização do Poder Público de forma subsidiária ou solidária, as quais passamos a estudar de forma detalhada nos tópicos a seguir. 3.2.1. Solidária A responsabilidade solidária é aquela que não comporta benefício de ordem, ou seja, a Administração pode ser acionada diretamente para arcar com os encargos previdenciários resultantes da execução contratual. A responsabilidade solidária decorre necessariamente do inadimplemento dos encargos previdenciários pela empresa contratada. Impede apontar que o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei n° 8.212/1991, nos termos da lei. 3.2.2. Subsidiária Responder subsidiariamente significa dizer que o Estado (órgão ou entidade) somente arcará com os custos financeiros de uma condenação judicial quando o responsável primário (empresa terceirizada) comprovar que não dispõe de recursos para cumprir a sua obrigação de reparar o dano. Isto é, existe benefício de ordem, uma vez que a Administração não responde diretamente, e, sim, de forma subsidiária. A responsabilidade subsidiária decorre necessariamente do inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empresa contratada. A nova lei de licitação, no art. 121, §3°, disciplina que: 106Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Alerta. Fonte: Freepick (2023). § 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: I - Exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; II - Condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; III - Efetuar o depósito de valores em conta vinculada; IV - Em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; Posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho – Súmula 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que 107Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Posicionamento do Supremo Tribunal Federal O Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 760931/DF, julgado em 26/04/2017, em sede de repercussão geral proferiu a seguinte tese: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. É oportuno trazer a ressalva estampada, em 08/05/2017, pelo fundador do site Dizer o Direito, o professor e juiz Márcio Cavalcante, a seguir: A teseacima foi fixada pelo STF. No entanto, penso que é importante um esclarecimento revelado durante os debates: é possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas dívidas 108Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato. Alcance das responsabilidades solidária e subsidiária no âmbito da administração pública Para a sedimentação das informações, nada melhor do que a explicação do professor Márcio Cavalcante ao informativo n° 862 do STF, exposta no seu site (Dizer o direito), em 08/05/2017, veja a seguir: Cabe ressaltar que para consolidar as informações, na prática, o Poder Público era sempre condenado pela Justiça do Trabalho em caso de inadimplemento da empresa contratada. Isso porque a jurisprudência trabalhista construiu a tese de que a culpa da Administração seria presumida. Em outras palavras, o trabalhador não tinha o ônus de provar a culpa da Administração Pública. Esta seria presumivelmente culpada, salvo se conseguisse provar o contrário. Assim, pela tese trabalhista, para não ser condenado a indenizar subsidiariamente, o ente público teria que provar que cumpriu o poder-dever de fiscalizar o contrato. Ocorre que o TST ia além e dizia que se não houve o pagamento dos direitos trabalhistas pela empresa, o Estado falhou em seu dever de fiscalizar. Logo, no fim das contas, sempre em caso de inadimplemento da empresa contratada a Administração era presumida culpada e tinha que pagar o débito trabalhista. A responsabilização do Poder Público não pode ser automática nem genérica como estava sendo decidido pela Justiça do Trabalho. A interpretação dada pelo TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, com o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da 109Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Administração Pública de forma quase que automática e genérica, contraria a decisão tomada pelo próprio STF no julgamento da ADC 16/DF, ofendendo, por conseguinte, a coisa julgada. O legislador teve a clara intenção de excluir a responsabilidade subsidiária automática da Administração, tendo o dispositivo sido declarado constitucional. A imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública. A Administração Pública não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha da fiscalização do contrato. A alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. É possível sim, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato. Ex: a Administração Pública é comunicada que a empresa contratada está descumprindo a legislação trabalhista, atrasando os salários dos seus funcionários etc., no entanto, mesmo assim, o Poder Público não toma nenhuma providência para sanar o problema. Neste caso, está demonstrada a desídia do ente, ensejando a sua responsabilidade subsidiária. 110Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Processo de fiscalização como excludente de responsabilidade A abertura de processo administrativo e o registro do acompanhamento da fiscalização têm como objetivo evitar ou reduzir as chances de ocorrer erros e/ ou omissões no exercício da gestão e fiscalização, garantindo maior segurança jurídica. A abertura do processo atua como instrumento que proporciona condições para aperfeiçoamento da fiscalização e atende aos princípios da transparência e publicidade, além de resguardar o gestor e o fiscal na atuação do múnus público. Não basta acompanhar a execução do contrato no dia a dia institucional, sendo indispensável o registro da fiscalização e que ocorra, essencialmente, por meio de um processo formalizado. É oportuno trazer à baila o teor do artigo 46, §1º, da IN nº 05/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, ipsis litteris: O registro das ocorrências, as comunicações entre as partes e demais documentos relacionados à execução do objeto poderão ser organizados em processo de fiscalização, instruído com os documentos de que trata o § 4º do art. 42. Aplicação com responsabilidade. Fonte: Freepick (2023). A instrução normativa supracitada orienta que a fiscalização poderá ser organizada em processo, sendo, dessa forma, uma discricionariedade. Vale salientar que os fiscais que não formalizarem a fiscalização por meio de um processo oficial não estão atuando contra legem, porém estão vulneráveis à perda de documentos, além de não manter uma fiscalização cronologicamente ordenada, dentre outros problemas. 111Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Entre outros, o desaparecimento de documentos é um fator crítico que pode ser atenuado quando o fiscal apensa todas as suas anotações nos autos do processo administrativo de fiscalização devidamente autuado. O extravio de documentos pode acarretar a não comprovação da fiscalização pela Administração que não terá respaldo documental de sua atividade, fragilizando em um eventual processo trabalhista. Uma sequência ordenada de informações é fundamental para compreensão da execução contratual, o que pode motivar aplicação de sanções e rescisões contratuais pela má execução do objeto. A concentração de todos os registros de ocorrências em um processo confere maior segurança para o fiscal e, acima de tudo, para Administração Pública, que pode ser responsabilizada solidária (art. 71, caput, da Lei n° 8.666/93) e/ou subsidiariamente (Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho) perante a Justiça do Trabalho. Tal responsabilidade poderá ser elidida ou atenuada com a apresentação da efetiva atividade fiscalizatória. Embora não seja obrigatória a abertura de um processo de fiscalização, é imprescindível que os fiscais e seus substitutos elaborem relatório registrando as ocorrências a respeito da prestação dos serviços referentes ao período de sua atuação quando do seu desligamento ou afastamento definitivo, conforme §3°, art. 42, da IN n° 05/2017. O fiscal deve sair do campo da informalidade e entender que a legislação exige um comportamento com procedimentos, técnicas e metodologias formais. Aconselha-se que a própria Administração Pública autue o processo e remeta ao fiscal do contrato formalmente designado. É imprescindível que o Poder Público elenque as atribuições, competências e metodologias a serem aplicadas pelo fiscal para assegurar a padronização dos processos de fiscalização. Com fundamento no Decreto n° 8.539, de 8 de outubro de 2015, que dispõe a respeito do uso do meio eletrônico para a realização do processo administrativo no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os órgãos e entidades governamentais desde maio de 2016 estão autorizados a autuarem seus processos por meio eletrônico. O processo autuado por meio eletrônico reduz vícios, tais como: perdas e/ou extravios de documentos, comunicações informais/verbais. Ressalta-se, por fim, que a abertura de um processo administrativopara acompanhamento da fiscalização é imprescindível para que os fiscais exerçam suas rotinas e ainda preserve a confiabilidade de suas ações e das informações inerentes à fiscalização. 112Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Mesmo que não seja autuado um processo, é indispensável que ocorra o registro da fiscalização, que não é uma faculdade do fiscal, mas, sim, um poder-dever, isto é, uma imposição legal. Dessa maneira, defende-se que toda documentação relativa à verificação do serviço, assim como as questões trabalhistas, previdenciárias e fiscais componham um processo administrativo de responsabilidade do fiscal. Essa boa prática garante transparência e publicidade dos atos fiscalizatórios, embasa a aplicação de penalidades, resguarda a Administração contra futuras demandas judiciais e contribui para a coleta e utilização sistêmica de informações referente à fiscalização do contrato. Sanções administrativas Sanções administrativas. Fonte: Freepick (2023). Qual a importância do gestor ou fiscal do contrato compreender o tema sanção administrativa? De acordo com o conteúdo que já foi estudado até o momento, já deu para notar que você é o responsável por acompanhar a execução contratual. Então, se a empresa contratada descumprir as cláusulas contratuais, é sua responsabilidade notificar o fato ao setor responsável para que se proceda com a apuração do ocorrido, o que pode resultar em uma aplicação de penalidade à terceirizada. É oportuno trazer à baila que a Administração Pública tem o poder-dever de aplicar sanções administrativas previstas em lei e/ou no contrato, desde que assegure à contratada o direito ao contraditório e ampla defesa (art. 5°, LV, CF/88), afinal a todos é assegurado o direito de apresentar provas de sua inocência. Na visão de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017, p. 268): 113Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública O poder-dever de agir do administrador é dizer que as competências administrativas, por serem conferidas visando ao atingimento dos fins públicos, implicam ao mesmo tempo um poder para desempenhar as correspondentes funções públicas. Nesse caso, será necessária a abertura de um processo administrativo no qual tramitará todo o procedimento de apuração de penalidade, isto quer dizer que o próprio órgão público pode aplicar a penalidade, não há necessidade de provocação do Poder Judiciário. Isso decorre do Poder Disciplinar, que é a prerrogativa da Administração de apurar infrações e aplicar penalidades em relação àqueles que detêm um vínculo com o ente público, que é o caso em apreço, afinal o particular (pessoa física ou jurídica) que assina um contrato se submete a uma relação específica e, portanto, sujeita-se à disciplina do órgão. Cumpre enfatizar que a aplicação de penalidade deve respeitar os princípios da legalidade, motivação, razoabilidade e proporcionalidade (art. 2° da Lei n° 9784/1999), sob pena do servidor responsável responder pelos abusos. Tipos de penalidades e base legal Nesse ponto, é salutar esclarecer que a penalidade a ser aplicada depende do que está previsto no edital ou no contrato. É imprescindível que o fiscal ou gestor leia as penalidades que estão dispostas no instrumento contratual, pois cada um traz as suas especificidades. Contudo, pode-se dizer que existem penalidades que estão previstas, via de regra, na maioria dos editais licitatórios, são elas: multa moratória por atraso na execução do contrato; advertência; multa compensatória, por inexecução total ou parcial do contrato, suspensão temporária; impedimento de licitar e a declaração de inidoneidade. As hipóteses de penalidades estão inseridas do artigo 86 ao 88 da Lei n° 8.666/97, conforme transcrição a seguir: 114Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. §1° A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. §2° A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado. §3° Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - Advertência; II - Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. §1° Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. §2° As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. §3° A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: 115Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública I - Tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - Tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III- Demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. A Lei nº 10.520/2002, que institui a modalidade de licitação denominada pregão, prevê, em seu art. 7º, caput, a penalidade de impedimento de licitar. Essa hipótese de penalidade não tem previsão expressa na Lei n° 8.666/93. Por outro lado, a nova lei de licitações, em seu artigo 156, previu a penalidade de impedimento de licitar e retirou a penalidade de suspensão temporária, in verbis: Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: I - Advertência; II - Multa; III - Impedimento de licitar e contratar; IV - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Ainda exemplificando, o artigo 6° da Lei nº 12.846/2013 dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional ou estrangeira. Em razão dessas observações, é relevante que o fiscal verifique qual lei está regendo o contrato e quais penalidades estão previstas. É importante mencionar o teor estampado na Orientação Normativa da AGU nº 51: “caso a administração identifique um vício mesmo após a extinção do contrato, é possível responsabilizar o contratado pelo que foi executado”. Portanto, fiscais e gestores, caso vocês observem irregularidades que ocorrerem durante a execuçãodo contrato, mas que não foram identificados em tempo oportuno, não fiquem preocupados, é possível solicitar a abertura do processo de apuração de penalidades, caso não tenha ocorrido a prescrição. 116Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 3.2 Boas práticas na gestão e fiscalização de contratos Gestão e fiscalização. Fonte: Freepick (2023). Por fim, em virtude da importância do tema gestão e fiscalização de contratos na seara administrativa, você poderá ver as boas práticas na temática em estudo. a) Importância da regulamentação das atividades de gestão e fiscalização de contratos por meio da elaboração de manual interno. b) Segregação de funções entre as atividades de gestão e fiscalização de contratos. c) Uso de Check List. d) Participação da fiscalização na equipe de planejamento. e) Capacitação dos servidores, em respeito ao artigo 13, caput, da Resolução n° 347/2020 do CNJ. f) Padronização dos documentos inerentes à gestão e fiscalização de contratos. g) Abertura de um processo administrativo de fiscalização contratual. Inclusive, o Tribunal de Contas da União recomendou, no Acórdão nº 3.016/2015-Plenário, que o fiscal do contrato armazene dados da execução contratual, de modo que a equipe de planejamento da contratação da próxima licitação conte com informações de contratos anteriores (séries históricas de contratos de serviços contínuos), o que pode facilitar a definição das quantidades e dos requisitos da nova 117Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública contratação, semelhante ao previsto no art. 67, §1º, da Lei nº 8.666/1993. h) Relevância da descrição das atribuições, responsabilidades e dos limites da atuação do gestor e do fiscal do contrato. i) Fiscalização com base em gestão de risco. j) Elaboração do plano de fiscalização contratual. Foi um prazer e espero ter contribuído para o seu aprendizado no decorrer do conteúdo. O tema de gestão e fiscalização de contratos é, de fato, bastante denso e possui sua complexidade, porém, foi tratado aqui de forma clara, objetiva e direta. Por ser um assunto que nem a Lei n° 8.666/93, nem a Lei n° 14.133 trazem muitos detalhamentos, é importante que os gestores e fiscais busquem uma constante capacitação e atualização dos normativos complementares. Que bom que você chegou até aqui! Agora é a hora de você testar seus conhecimentos. Para isso, acesse o exercício avaliativo disponível no ambiente virtual. Bons estudos! Até a próxima! 118Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Referências ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. São Paulo/SP: Método, 2017. AULETE, C. Aulete Digital. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa: Dicionário Caldas Aulete, online. Lexikon Editora digital. Disponível em: http://www. aulete.com.br/.Acesso em: 20 set. 2021. BARTHÉLEMY, J. Os Sete Pecados Capitais da Terceirização. RAE Executivo. São Paulo, v. 3, n. 1, p. 63-79, fev./abr. 2004. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv. br/ojs/index.php/gvexecutivo/article/view/34789/3358. Acesso em: 5 jan. 2021. BRASIL. Acórdão do Tribunal de Contas da União nº 1.375/2015. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/pesquisa/acordao-completo. Acesso em: 08 fev. 2023. BRASIL. Acórdão do Tribunal de Contas da União nº 2.146/2011. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/pesquisa/acordao-completo. Acesso em: 08 fev. 2023. BRASIL. Acórdão do Tribunal de Contas da União nº 2.455/2003. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/pesquisa/acordao-completo. Acesso em: 08 fev. 2023. BRASIL. Acórdão do Tribunal de Contas da União nº 38/2013. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/pesquisa/acordao-completo. Acesso em: 08 de fev. 2023. BRASIL. Código Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 13 fev. 2023. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 04 jan. 2021. Brasil. Decreto n° 9.507, de 21 de setembro de 2018. Disponível em: https://www. in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/42013574/do1- 2018-09-24-decreto-n-9-507-de-21-de-setembro-de-2018-42013422. Acesso em: 09 fev. 2023. BRASIL. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1967. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccIVIL_03/Decreto-Lei/Del0200.htm. Acesso em: 4 jan. 2021. http://www.aulete.com.br/.Acesso http://www.aulete.com.br/.Acesso http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/gvexecutivo/article/view/34789/3358 http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/gvexecutivo/article/view/34789/3358 https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/pesquisa/acordao-completo https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/pesquisa/acordao-completo https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/pesquisa/acordao-completo https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/pesquisa/acordao-completo http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/42013574/do1-2018-09-24-decreto-n-9-507-de-21-de-setembro-de-2018-42013422 https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/42013574/do1-2018-09-24-decreto-n-9-507-de-21-de-setembro-de-2018-42013422 https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/42013574/do1-2018-09-24-decreto-n-9-507-de-21-de-setembro-de-2018-42013422 http://www.planalto.gov.br/ccIVIL_03/Decreto-Lei/Del0200.htm http://www.planalto.gov.br/ccIVIL_03/Decreto-Lei/Del0200.htm 119Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública BRASIL. Informativo n° 862, do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: https:// dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/06/info-862-stf1.pdf. Acesso em: 13 fev. 2023. BRASIL. Instrução Normativa n° 05, de 26 de maio de 2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Disponível em: https://www.gov.br/ compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao- normativa-no-5-de-26-de-maio-de-2017-atualizada. Acesso em: 10 fev. 2023. BRASIL. Lei n° 12.846 de 01 de agosto de 2013. Disponível em http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm. Acesso em 13 fev. 2023. BRASIL. Lei n° 14.133 de 01 de abril de 2021. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em 12 fev. 2023. BRASIL. Lei n° 9.784 de 29 de janeiro de 1999. Disponível em https://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm. Acesso em 12 de fev. 2023. BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de julho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1993. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm. Acesso em: 04 jan. 2021. BRASIL. Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Secretaria de Gestão. Instrução Normativa nº 1, de 29 de março de 2018. Dispõe sobre o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações e sobre a elaboração do Plano Anual de Contratações de bens, serviços, obras e soluções de tecnologia da informação e comunicações no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 155, n. 62, p. 138-139, 2 abr. 2018. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/ visualiza/index.jsp?data=02/04/2018&jornal=515&pagina=138&totalArquivos=154.Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Secretaria de Gestão. Instrução Normativa nº 05, de 26 de maio de 2017. Dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 154, n. 100, p. 90- 109, 26 maio 2017. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/ index.jsp?data=26/05/2017&jornal=1&pagina=90&totalArquivos=240. Acesso em: 04 jan. 2021. BRASIL. Recurso Extraordinário n° 760931/DF. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=1358914. Acesso em: 11 fev. 2023 https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/06/info-862-stf1.pdf https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/06/info-862-stf1.pdf https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-no-5-de-26-de-maio-de-2017-atualizada https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-no-5-de-26-de-maio-de-2017-atualizada https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-no-5-de-26-de-maio-de-2017-atualizada http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=02/04/2018&jornal=515&pagina=138&totalArquivos=154 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=02/04/2018&jornal=515&pagina=138&totalArquivos=154 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=26/05/2017&jornal=1&pagina=90&totalArquivos=240 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=26/05/2017&jornal=1&pagina=90&totalArquivos=240 https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1358914 https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1358914 120Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública BRASIL. Advocacia-Geral da União. Orientação Normativa nº 1, de 1º de abril de 2009. Vigência. Contrato. Serviço contínuo. Exercício financeiro. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 145, n. 66, p. 13, 7 abr. 2009. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index. jsp?data=07/04/2009&jornal=1&pagina=13&totalArquivos=96. Acesso em: 5 jan. 2021. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Orientação Normativa nº 3, de 1º de abril de 2009. Vigência. Contrato. Serviço contínuo. Exercício financeiro. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 145, n. 66, p. 13, 7 abr. 2009. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index. jsp?data=07/04/2009&jornal=1&pagina=13&totalArquivos=96. Acesso em: 5 jan. 2021. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Orientação Normativa nº 35, de 13 de dezembro de 2011. Contrato. Duração. Posterioridade. Exercício financeiro. Indicação. Crédito Orçamentário. Empenho. Atendimento. Despesa. Exercício futuro. Formalização. Apostilamento. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 148, n. 239, p. 8, 14 dez. 2011. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/ index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Orientação Normativa nº 36, de 13 de dezembro de 2011. Possibilidade. Administração. Estabelecimento. Vigência. Contrato. Usuário. Serviço público essencial. Energia elétrica. Água. Esgoto. Processo. Contratação. Explicação. Motivação. Justificativa. Adoção. Indeterminação. Prazo. Comprovação. Exercício financeiro. Estimativa. Consumo. Existência. Previsão. Recursos orçamentários. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 148, n. 239, p. 8, 14 dez. 2011. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/ index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Orientação Normativa nº 38, de 13 de dezembro de 2011. Contrato. Prestação de serviço. Natureza continuada. Obrigatoriedade. Observância. Prazo. Vigência. Definição. Origem. Limitação. Período. Excepcionalidade. Fixação. Peculiaridade. Complexidade. Objeto. Demonstração. Benefício. Administração. Possibilidade. Prorrogação. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 148, n. 239, p. 8, 14 dez. 2011. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index. jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Orientação Normativa nº 39, de 13 de dezembro de 2011. Vigência. Contrato. Regência. Determinação. Artigo. Lei. Licitação. Contrato. Limitação. Exercício financeiro. Celebração. Despesa. Referência. Integralidade. https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=07/04/2009&jornal=1&pagina=13&totalArquivos=96 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=07/04/2009&jornal=1&pagina=13&totalArquivos=96 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=07/04/2009&jornal=1&pagina=13&totalArquivos=96 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=07/04/2009&jornal=1&pagina=13&totalArquivos=96 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192 121Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Empenho. Dados. Ano. Permissão. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 148, n. 239, p. 8-9, 14 dez. 2011. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/ jsp/visualiza/index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Orientação Normativa nº 49, de 25 de abril de 2014. Disponível em: https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:advocacia.geral. uniao:orientacao.normativa:2014-04-25;51. Acesso em: 10 fev. 2023. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Orientação Normativa nº 51, de 25 de abril de 2014. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 151, n. 82, p. 2, 2 maio 2014. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index. jsp?data=02/05/2014&jornal=1&pagina=2&totalArquivos=176. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Procuradoria-Geral Federal. Departamento de Consultoria. Câmara Permanente de Licitações e Contratos. Parecer nº 6/2014. Processo nº 00407.001636/2014-18. Direito administrativo. Licitação e contrato administrativo. Formalização do contrato. Forma de contagem do prazo de vigência. I - Contagem de Prazo de vigência contratual. Manutenção do entendimento firmado pelo Parecer nº 345/PGF/RMP/2010. Proposta de exemplo prático a ser adotada pelas autarquias e fundações. II - A vigência contratual deve iniciar com a assinatura do contrato ou na data nele indicada, ainda que anterior ou posterior à publicação do extrato de que trata o art. 61, parágrafo único da Lei nº 8.666/1993. Brasília, DF: AGU, 2014.Disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/ procuradoria-geral-federal-1/arquivos/PARECERN062014CPLCDEPCONSUPGFAGU. pdf. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Procuradoria-Geral Federal. Departamento de Consulta. Parecer nº 5/2015. Divergência de entendimentos jurídicos quanto à (im) possibilidade de permanência da pesquisa de melhoramento genético de cana-de- açúcar desenvolvida pela UFAL dentro da Estação Ecológica de Murici/AL. Brasília, DF: AGU, 2015. Disponível em: https://antigo.agu.gov.br/page/download/index/ id/33596007. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Procuradoria-Geral Federal. Departamento de Consulta. Câmara Permanente de Licitações e Contratos. Parecer nº 8/2013. Extensão dos efeitos da suspensão de suspensão temporária (art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993) e impedimento de licitar e contratar com a Administração (art. 7º da Lei nº 10.520/2002). Brasília, DF: AGU, 2013. Disponível em: https:// www.gov.br/agu/pt-br/composicao/procuradoria-geral-federal-1/arquivos/ PARECERN082013CPLCDEPCONSUPGFAGU.pdf. Acesso em: 05 jan. 2021. https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192 https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:advocacia.geral.uniao:orientacao.normativa:2014-04-25;51 https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:advocacia.geral.uniao:orientacao.normativa:2014-04-25;51 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=02/05/2014&jornal=1&pagina=2&totalArquivos=176 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=02/05/2014&jornal=1&pagina=2&totalArquivos=176 https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/procuradoria-geral-federal-1/arquivos/PARECERN062014CPLCDEPCONSUPGFAGU.pdf https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/procuradoria-geral-federal-1/arquivos/PARECERN062014CPLCDEPCONSUPGFAGU.pdf https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/procuradoria-geral-federal-1/arquivos/PARECERN062014CPLCDEPCONSUPGFAGU.pdf https://antigo.agu.gov.br/page/download/index/id/33596007 https://antigo.agu.gov.br/page/download/index/id/33596007 https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/procuradoria-geral-federal-1/arquivos/PARECERN082013CPLCDEPCONSUPGFAGU.pdf https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/procuradoria-geral-federal-1/arquivos/PARECERN082013CPLCDEPCONSUPGFAGU.pdf https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/procuradoria-geral-federal-1/arquivos/PARECERN082013CPLCDEPCONSUPGFAGU.pdf 122Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 04 jan. 2021. BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, RJ: Presidência da República, 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1967. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccIVIL_03/Decreto-Lei/Del0200.htm. Acesso em: 04 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Instituto do Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 04 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Instituto, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm. Acesso em: 5 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Brasília, DF: Presidência da República, 1990. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de julho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1993. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm. Acesso em: 04 jan. 2021. BRASIL. Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995. Dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do REAL e os critérios para conversão das obrigações para o REAL, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, 1995. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/LEIS/L9069.htm. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Secretaria de Gestão. Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017. Dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 154, n. 100, p. 90-109, 26 maio http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm http://www.planalto.gov.br/ccIVIL_03/Decreto-Lei/Del0200.htm http://www.planalto.gov.br/ccIVIL_03/Decreto-Lei/Del0200.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9069.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9069.htm 123Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 2017. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index. jsp?data=26/05/2017&jornal=1&pagina=90&totalArquivos=240. Acesso em: 04 jan. 2021. BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Controladoria-Geral da União. Portaria Interministerial MP/CGU nº 494, de 18 de dezembro de 2009. Dispõe sobre os atos de nomeação de candidatos aprovados em concurso público cuja autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão tenha como fundamento o cumprimento das disposições do Termo de Conciliação Judicial celebrado entre a União e o Ministério Público do Trabalho no âmbito da Ação Civil Pública nº 00810-2006-017-10-00-7. Brasília, DF: MP, 2009. Disponível em: https:// www.normasbrasil.com.br/norma/?id=217174. Acesso em: 04 jan. 2021. BRASIL. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008. Dispõe sobre regras e diretrizes para contratação de serviços, continuados ou não. Diário Oficial da União: seção 1, ano 145, n. 83, p. 91-98, 2 maio 2008. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index. jsp?data=02/05/2008&jornal=1&pagina=91&totalArquivos=160. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Portaria nº 443, de 27 de dezembro de 2018. Estabelece os serviços que serão preferencialmente objeto de execução indireta, em atendimento ao disposto no art. 2º do Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018. Brasília, 2018. Disponível em: https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/portarias/ portaria-no-443-de-27-de-dezembro-de-2018.Acesso em: 18 abr. 2023. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 1.094/2013. Processo nº TC - 009.224/2012-2. Ata nº 15/2013 - Plenário. Auditório de conformidade. Hospitais universitários. Avaliação de controles internos. Recomendações. Arquivamento. Relator: José Jorge, 8 de maio de 2013. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao- completo/*/NUMACORDAO%253A1094%2520ANOACORDAO%253A2013% 2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%25 20desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=ec962320-4f5c- 11eb-8cb3-65be704454d1. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 1.248/2007. Processo nº TC - 007.498/2007-7. Ata nº 27/2007 - Plenário. Agravo. Medida cautelar concedida. Conhecimento. Não provimento. 1. É autorizada a concessão de medida cautelar quando apresenta os seus requisitos essenciais. 2. Inalterada a situação fática e jurídica sob a qual foi autorizada a concessão de medida cautelar, mantém-se a decisão agravada. Relator: Min. Valmir Campelo, 27 de junho de 2007. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 144, n. 124, p. 177, 29 jun. 2007. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index. https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=26/05/2017&jornal=1&pagina=90&totalArquivos=240 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=26/05/2017&jornal=1&pagina=90&totalArquivos=240 https://www.normasbrasil.com.br/norma/?id=217174 https://www.normasbrasil.com.br/norma/?id=217174 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=02/05/2008&jornal=1&pagina=91&totalArquivos=160 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=02/05/2008&jornal=1&pagina=91&totalArquivos=160 https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/portarias/portaria-no-443-de-27-de-dezembro-de-2018 https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/portarias/portaria-no-443-de-27-de-dezembro-de-2018 about:blank about:blank about:blank about:blank about:blank https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=29/06/2007&jornal=1&pagina=177&totalArquivos=228 124Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública jsp?data=29/06/2007&jornal=1&pagina=177&totalArquivos=228. Acesso em: 26 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 1.520/2006. Processo nº TC - 020.784/2005-7. Ata nº 34/2006 - Plenário. Representação. Proposta apresentada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para substituição de terceirizados na Administração Pública federal direta autárquica e fundacional por servidores concursados. Conhecimento. Prorrogação dos prazos anteriormente concedidos pelo tribunal sobre a questão. Determinações. Relator: Min. Marcos Vinicios Vilaça, 23 de agosto de 2006. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 143, n. 167, p. 160-161, 30 atrás. 2006. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/ visualiza/index.jsp?data=30/08/2006&jornal=1&pagina=160&totalArquivos=172. Acesso em: 26 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 1.563/2004. Processo nº TC - 001.912/2004-8. Ata nº 40/2004 - Plenário. Representação. Solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro em contratos de prestação de serviços de forma contínua em decorrência de incremento de custos de mão-de-obra ocasionado pela base de dados das categorias. Dificuldades em processar a aprovação ante o disposto na Decisão 457/1995 - Plenário - TCU. Discussão sobre reajustamento, repactuação de preços e reequilíbrio econômico-financeiro. Análise à luz da legislação vigente. Expedição de orientação à Segedam. Arquivamento. Relator: Augusto Sherman, 6 de outubro de 2004. Disponível em: https:// pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%25 3 A 1 5 6 3 % 2 5 2 0 A N O A C O R D A O % 2 5 3 A 2 0 0 4 % 2 5 2 0 C O L E G I A D O % 2 5 3 A % 2522Plen%25C3%25A1rio%2522/ DTRELEVANCIA%2520desc %252C% 2520NUM ACORDAOINT%2520desc/0/% 2520?uuid=ec962320-4f5 c-11eb-8cb3 -65be704454d1. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 1.799/2015. Processo nº TC - 009.274/2012-0. Ata nº 29/2015 - Plenário. Pedido de reexame em processo de monitoramento. Argumentos capazes de afastar as irregularidades apontadas nos autos. Conhecimento. Provimento. Insubsistência das multas aplicadas. Relator: Min. Vital do Rêgo, 22 de julho de 2015. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov. br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A1799%2520ANOAC ORDAO%253A2015%2520COLEGIADO %253A%2522Plen %25C3%25A1rio%2522/ DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uu id=ec962320-4f5c-11eb-8cb3-65be704454d1. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 2.823/2015. Processo nº TC - 010.827/2015-3. Ata nº 44/2015 - Plenário. Acompanhamento das receitas e despesas primárias, renúncias tributárias, meta e resultado primário quanto ao cumprimento das provisões da LOA-2015, LDO-2015 e da LRF referente ao 1º quadrimestre de 2015. Compatibilidade parcial do resultado primário, obtido até abril/2015, com a meta prevista para todo o exercício. Uso desmesurado de https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=29/06/2007&jornal=1&pagina=177&totalArquivos=228 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=30/08/2006&jornal=1&pagina=160&totalArquivos=172 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=30/08/2006&jornal=1&pagina=160&totalArquivos=172 about:blank about:blank about:blank about:blank about:blank about:blank about:blank about:blank about:blank about:blank 125Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública inscrições e reinscrições de obrigações financeiras na rubrica restos a pagar. Risco de frente ao princípio da anualidade. Determinação à SOF e à STN para adoção de medidas corretivas. Arquivamento. Relator: Min. José Mucio Monteiro, 4 de novembro de 2015. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 152, n. 221, p. 108, 19 nov. 2015. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/ index.jsp?data=19/11/2015&jornal=1&pagina=108&totalArquivos=136. Acesso em: 26 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 2.831/2011. Processo nº TC - 010.474/2010-2. Ata nº 44/2011 - Plenário. Relatório de Auditoria (Fiscalis 491/2010). Avaliação da confiabilidade do sistema eletrônico de acompanhamento de contratos do DNIT. Verificação de falhas e precariedades. Riscos ao funcionamento da autarquia. Determinações, recomendações e comunicações. Relator: Min. Aroldo Cedraz, 25 de outubro de 2011. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 148, n. 215, p. 109-110, 9 nov. 2011. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/ visualiza/index.jsp?data=09/11/2011&jornal=1&pagina=109&totalArquivos=232. Acesso em: 26 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 2.917/2010. Processo nº TC - 016.692/2008-1. Ata nº 41/2010 - Plenário. Representação. Contrato de produtos e serviços de suporte técnico para internalização da tecnologia IBM- Tivoli na Receita Federal do Brasil. Conhecimento. Procedência parcial. Alertas. Ciência. Arquivamento. Relator: Min. Valmir Campelo, 3 de novembro de 2010. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 147, n. 214, p. 62, 9 nov. 2010. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index. jsp?data=09/11/2010&jornal=1&pagina=62&totalArquivos=88. Acesso em: 26 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 38/2013. Processo nº TC - 009.934/2012-0. Ata nº 1/2013 - Plenário. Auditório de conformidade. Avaliação de controles internos. Determinações, recomendações e ciências. Arquivamento. Relator: José Jorge, 23 de janeiro de 2013. Disponível em: https:// pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A38%2520ANOACORDAO%253A2013%2520COLEGIADO%253A%2522 Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDA OINT%2520desc/0/%2520?uuid=ec962320-4f5c-11eb-8cb3-65be704454d1. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 89/2013. Processo nº TC - 036.898/2012-0. Ata nº 3/2013 - Plenário. Copa do Mundo de 2014. Embargos de Declaração contra o Acórdão 3364/2012-Plenário. Omissão na avaliação da argumentação de defesa. qualidades qualitativas. Ausência de elementos suficientes para enquadrar nos ditames da Decisão-TCU 215/1999-Plenário. Conhecimento parcial. Modificação do acórdão recorrido. Comunicações. Relator: Min. Valmir Campelo, 30 de janeiro de 2013. Disponível em: https://pesquisa. https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=19/11/2015&jornal=1&pagina=108&totalArquivos=136 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=19/11/2015&jornal=1&pagina=108&totalArquivos=136 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=09/11/2011&jornal=1&pagina=109&totalArquivos=23 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=09/11/2011&jornal=1&pagina=109&totalArquivos=23 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=09/11/2010&jornal=1&pagina=62&totalArquivos=88 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=09/11/2010&jornal=1&pagina=62&totalArquivos=88 about:blank about:blank about:blank about:blank about:blank about:blank 126Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A89 %2520ANOACORDAO%253A2013%2520COLEGIADO%253A%2522Plen% 25C3%25A1rio%2522/DTRE LEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT% 2520desc/0/%2520?uuid=ec962320-4f5c-11eb-8cb3-65be704454d1. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Decisão nº 215/1999. Processo nº 930.039/1998-0. Consulta formulada pelo Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal. Possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor excedente ao limite estabelecido na Lei 8.666/93, visando à utilização de nova tecnologia na execução das obras. Caso concreto. Considerações levantadas pelo Ministério Público junto ao TCU quanto à coragem da matéria para o interesse público. Comunicação. Arquivamento. alteração contratual. Considerações. Relator: Ministro José Antônio Barreto De Macedo. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 137, n. 96-E, p. 41, 21 maio 1999. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/ jsp/visualiza/index.jsp?data=21/05/1999&jornal=1&pagina=41&totalArquivos=276. Acesso em: 05 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Primeira Câmara. Acórdão nº 4.063/2015. Processo nº TC - 011.790/2014-8. Ata nº 23/2015 - 1ª Câmara. Representação. Contratação de produção de vídeo em resolução ultra HD 4K. Ausência de justificativas adequadas para a especificação do objeto em 4K. Posteriormente aceitou a prestação dos serviços em formato full HD, contrariando o disposto no edital. Audiência. Rejeição das justificativas. Multa. Relator: Augusto Sherman Cavalcanti, 14 de julho de 2015. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 152, n. 135, p. 112, 17 jul. 2015. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index. jsp?data=17/07/2015&jornal=1&pagina=112&totalArquivos=212. Acesso em: 26 jan. 2021. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Primeira Câmara. Acórdão nº 1.179/2006. Processo nº TC - 006.901/2003-9. Ata nº 15/2006 - 1ª Câmara. Contas ordinárias anuais. Falhas de redução reduzidas. Irregularidade na falta de fiscalização da obrigação de verificar o uso de sobreviventes e passagens. Autorização impossível de novas viagens a servidores inadimplentes com o dever de apresentar as despesas de deslocamento anterior. Ocorrência frequente no exercício. Contas irregulares de um responsável e cominação de multa. Contas regulares com ressalva dos demais gestores. 1. Julgam-se regulares com ressalva as contas de gestores que cometeram no exercício tão-somente falhas formais ocasionais, tidas como aquelas de baixa materialidade, pouca repercussão e de caráter isolado. 2. Julgam-se irregulares as contas de gestores que cometeram no exercício irregularidade sistematicamente, máxime quando já avisados por decisão do Tribunal, sem que hajam tomado nenhuma providência saneadora. Relator: Min. Marcos Vinicios Vilaça, 9 de maio de 2006. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 143, n. 91, p. 84, 15 maio 2006. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index. about:blank about:blank about:blank about:blank https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=21/05/1999&jornal=1&pagina=41&totalArquivos=276 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=21/05/1999&jornal=1&pagina=41&totalArquivos=276 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=17/07/2015&jornal=1&pagina=112&totalArquivos=212 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=17/07/2015&jornal=1&pagina=112&totalArquivos=212 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=15/05/2006&jornal=1&pagina=84&totalArquivos=96 127Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública jsp?data=15/05/2006&jornal=1&pagina=84&totalArquivos=96. Acesso em: 26 jan. 2021. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Secretaria do Tribunal Pleno. Órgão Especial. Resolução nº 23, de 17 de dezembro de 1993. Aprova o Enunciado nº 331 para compor a Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Brasília, DF: TST, 1993. Disponível em: https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/ handle/20.500.12178/25616/1993_res0023.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 04 jan. 2021. FRANCESCHINI, F.; GALETTO, M.; VARETTO, M.; PIGNATELLI, A. Um modelo para a terceirização: como uma empresa pode monitorar e administrar seu terceirizado em todas as etapas que requerem tomada de decisões. HSM Management, São Paulo, n. 42, p. 1 a 7, jan./fev. 2004. Disponível em: http://ulhoa.net/Textos/Um_ modelo_para_a_terceirizacao.pdf. Acesso em: 04 jan. 2021. FURTADO, L. R. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. GARCIA, F. A. A relatividade da distinção atividade-fim e atividade-meio na terceirização aplicada à Administração Pública. Revista Eletrônica da Reforma do Estado, Salvador, n. 19, p. 1-26, set./nov. 2009. Disponível em: http://www. direitodoestado.com.br/codrevista.asp?cod=392. Acesso em: 04 jan. 2021. Gestão de contratos de Terceirização na Administração Pública: teoria e prática/ Antonieta Pereira Vieira; Henrique Pereira Vieira; Madeline Rocha Furtado; Monique Rafaella Rocha Furtado; prefácio: Toshio Mukai, Rogério Santanna. 6° edição revista e ampliada. - Belo horizonte: Fórum, 2015 HAURIOU, M. Précis Élémentaire de Droit Administratif. Paris. Recueil Sirey, 1938. In: MOREIRA, J. B. G. Direito Administrativo: da garantia autoritária à flexibilidade democrática. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. VII. JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. MARRARA, T. A Atividade de Planejamento na Administração Pública: o papel e o conteúdo das normas regulamentadas no anteprojeto da nova lei de organização administrativa. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, n. 27, p. 1-31, jul./set. 2011. 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A responsabilidade da administração pública nas terceirizações, a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF e a nova redação dos itens IV e V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 77, n. 2, p. 271-307, abr./jun. 2011. PRAHALAD, C. K. Competindo pelo Futuro. Amsterdã: Elsevier, 1995. QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares de. Manual de Terceirização. São Paulo: STS, 1992. Referência. Integralidade. Empenho. Dados. Ano. Permissão. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 148, n. 239, p. 8-9, 14 dez. 2011. Disponível em: https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index. jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192. Acesso em: 05 jan. 2021. SILVA, D. M. Terceirização na Administração Pública como Instrumento Estratégico de Gestão. Curitiba: Juruá, 2014. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. Brasília: TCU, 2010. https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192 https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=14/12/2011&jornal=1&pagina=8&totalArquivos=192 129Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Glossário N°: Termo: Definição/significado: 1 Ampla defesa Significa que qualquer pessoa a quem se faça uma acusação tem o direito de se defender previamente antes de qualquer decisão que venha a prejudicá-lo. 2 Apostilamento Trata-se de um termo ou até mesmo uma simples anotação (apostila) no contrato que dispensa análise e parecer jurídico, assinaturas dos representantes da contratada e a publicação na Imprensa Oficial. 3 Contraditório Serve para que a parte contrária possa rebater os fatos alegados em seu desfavor. 4 Contrato administrativo Todo e qualquer ajuste celebrado entre órgão ou entidade da administração pública e particular, por meio do qual se estabelece acordo de vontades, para formação de vínculo e estipulação de obrigações recíprocas. O contrato administrativo tem como característica principal a presença de cláusulas exorbitantes. 5 Edital de Licitação Lei máxima do certame, dispõe das regras do procedimento licitatório e da contratação à qual a administração pública está intimamente atrelada, não podendo se afastar sob pena de violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, bem como ao princípio da legalidade. 6 Fiscalização de contratos Necessidade de assegurar que os recursos públicos dispendidos estariam à altura daquilo que viria a ser recebido, ou seja, fiscalizar a entrega dos objetos pretendidos. 7 Licitação Procedimento de contratação pública que visa garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, além de promover o desenvolvimento nacional sustentável. 8 Rescisão contratual A rescisão de um contrato administrativo é a quebra definitiva do vínculo jurídico entre a Administração e a empresa contratada. Nunca uma sanção. 9 Sanções administrativas Penalidades previstas em lei, no edital ou contrato, aplicadas pela administração à licitante ou contratada, em razão de descumprimento de obrigações contratuais. 10 Termo de Referência ou Projeto Básico Documento que contém os elementos técnicos necessários capazes de propiciar a avaliação do custo, pela Administração, com a contratação e os elementos técnicos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o serviço a ser contratado e orientar a execução e a fiscalização contratual (Anexo I da IN SEGES nº 05/2017). Unidade 1 – O Planejamento nas Contratações 1.1 O princípio do planejamento 1.2 Planejamento na legislação vigente 1.3 Gerenciamento de riscos 1.4 A importância do planejamento na fiscalização contratual Unidade 1 – Conceitos básicos, especificidades e vigência do Contrato Administrativo 1.1 O que é o contrato administrativo? 1.2 Especificidades do contrato administrativo 1.3 Vigências do contrato administrativo 1.4 Contratações de serviços Unidade 2 – Alguns aspectos importantes dos Contratos Administrativos 2.1 Alterações no contrato administrativo 2.2 Equilíbrio econômico-financeiro 2.3 Extinção do contrato administrativo Unidade 1 – O que é terceirização? 1.1 Como surgiu a terceirização? 1.2 O que pode ser terceirizado no âmbito da Administração Pública? Unidade 2: O que observar na hora de decidir terceirizar? 2.2 Os sete pecados da terceirização Unidade 1 – Fiscalização dos Contratos Administrativos 1.1 As especificidades da fiscalização de contrato 1.2 Pontos relevantes na gestão e fiscalização de contratos 1.3 Responsabilização do servidor público Unidade 2 – Sanções administrativas 2.1 Tipologia das sanções administrativas 2.2 Quais são as fases e os procedimentos na Aplicação de Penalidades? 2.3 Formalização processual – O papel do gestor e fiscal nesse processo Unidade 3 – Responsabilidade da Administração 3.1 Principais assuntos ligados ao tema 3.2. Espécies 3.2 Boas práticas na gestão e fiscalização de contratos Referências Glossário