Modelo Memorial Arbitral - parte requerida

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Memorial Requerido
Brás de Ilhas, 01 de junho de 2023
Súmario
ÍNDICE DE ABREVIAÇÕES……………………………………………………………... 3
ÍNDICE DE REGRAS……………………………………………………………………... 4
ÍNDICE DE AUTORIDADES………………………………………………………...…… 5
BREVE RELATO DOS FATOS……………………………………………………………. 6
SÍNTESE DE ARGUMENTOS……………………………………………………………...
PARTE I. DA INARBITRABILIDADE DO DANO AMBIENTAL…………………….. 9
a) A arbitragem em matéria de direito indisponível - o art. 1º da Lei
9.307/96.
b) A vacatio legis do art. 25 da Lei 9.307/96 no momento dos fatos ocorridos.
c) A Constituição Federal e a legitimidade do Poder Público sobre o direito
ambiental - os arts. 225 e 127.
d) O pleito da indenização pelos danos morais coletivos não pode ser
representada pela Requerente - interesse difuso e extrapatrimonial
PARTE II. DA SUSPENSÃO IMEDIATA DO PROCEDIMENTO ARBITRAL ATÉ O
JULGAMENTO FINAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA………………………………… 15
a) Existência de ação civil pública em andamento no Judiciário
b) O procedimento arbitral pode ser suspenso quando houver a
impossibilidade de recorrer ao poder judiciário.
c) Onerosidade para as partes
d) Efeitos da Suspensão do Procedimento Arbitral
PARTE III. DO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE AMBIENTAL DA ZE
PELOS DANOS ORIUNDOS DO DESMORONAMENTO DA BARRAGEM…........ 18
a) Teoria do Risco Integral e o evento de força maior
b) Caso de Força Maior - as fortes chuvas ocorridas na região constituem
fato necessário e inevitável.
c) A construção da barragem atendeu todas os requisitos técnicos para sua
construção.
1
d) O projeto foi aprovado e estava dentro das normas legais - a engenharia
jurídica.
e) A não aplicabilidade do caráter punitivo em responsabilidade objetiva
por dano ambiental
PEDIDOS………………………………………………………………………………… 25
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ÍNDICE DE ABREVIAÇÕES
§/§§ Parágrafo/ Parágrafos
art./ arts. Artigos/ Artigos
ZE Zuckerberg Engenharia
GJC Gates-Jobs Construções S/A
VEFL Viaduto Elevado de Faixas Largas
ASSOCIAÇÃO Associação dos Amigos de Brás de Ilhas
MPFDT Ministério Público de Fedrito Disteral e Territórios
CAMARB Câmara de Arbitragem Empresarial - Brasil
MPF Ministério Público Federal
CSMP Conselho Superior do Ministério Público
Requerente Associação dos Amigos de Brás de Ilhas
Requerido Zuckerberg Engenharia
Sr. Senhor
Tribunal Arbitral Tribunal Arbitral constituido no presente procedimento pelos
árbitros Dra. Ronda L., Dr. Lúcio T., Dr. Gilvar L.
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ÍNDICE DE REGRAS
CF Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CC LEI no 10.406, de 10 de janeiro de 2002
Código Civil Brasileiro
CPC Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973
Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015
Código de Processo Civil
LArb. Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996
Dispõe sobre o procedimento arbitral brasileiro
ABNT Associação Brasileira de Normas Técnicas
NT 6118
LEI Nº 1.172 Lei Nº 1.172, de 24 de julho de 1996.
Delimita as áreas de proteção relativas aos mananciais, cursos e
reservatórios de água.
LEI Nº 6.938 De 31 de Agosto de 1981.
Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e
mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras
providências.
LEI Nº 7.374/85 De 30 de setembro de 1985
Lei de Ação Civil Pública
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ÍNDICE DE AUTORIDADES
Moraes, Luiz Carlos Moraes, Luís Carlos Silva de. Curso de Direito Ambiental. 2. ed. São
Paulo: Editora Atlas, 2004.
Carmona, Carlos Alberto Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um
comentário à Lei nº 9.307/96. 3 ª ed. Rev., atual. e ampl. - São Paulo:
Atlas. 2009.
Crettela, José Crettela Júnior, José. Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 1972, v. 10.
Junior, Nelson Nery Nery, Rosa Maria B. B. de Andrade. Responsabilidade civil,
meio ambiente, ação coletiva ambiental. IN DANO ambiental:
prevenção, recuperação e repressão. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993. p. 280
Cavalieri Filho Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São
Paulo: Atlas, 2014, pp. 61-62.
Martins-Costa MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil:
do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 5,
t.II.
Pontes de Miranda. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de
Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, t. XXIII.
Súmula n. 18 do Conselho Superior do Ministério Público de SP; Venosa, 2012, p. 53.
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ILUSTRÍSSIMOS MEMBROS DO TRIBUNAL ARBITRAL
ZUCKERBERG ENGENHARIA (Requerida), parte neste Procedimento Arbitral, do qual é
Requerente ASSOCIAÇÃO DOS AMIGOS DE BRÁS DE ILHAS, por seus advogados,
vêm, atendendo o disposto no Termo de Arbitragem, apresentar suas Alegações Iniciais, com
base nos argumentos de fato e de direito a seguir expostos.
BREVE RELATO DOS FATOS
No ano de 2009, a Requerida, Zuckerberg Engenharia (“ZE”), firmou um contrato
com a empresa Gates-Jobs Construções S/A (“GJC”). O objeto do contrato era a construção
de uma barragem para um viaduto, Viaduto Elevado de Faixas Largas (“VEFL”), que
encontra-se próxima ao município de Brás de Ilhas, no estado de Fedrito Disteral.
No dia 14 de janeiro de 2012, devido à forças maiores durante o período de chuvas,
enquanto se construía a VEFL, houve um desmoronamento da ombreira natural da barragem.
Em outras palavras, o terreno natural onde a barragem se encaixa desmoronou pela
quantidade e força das chuvas neste período do ano no Fedrito Disteral.
O desmoronamento acabou por inundar parcialmente o canteiro de obras e regiões do
entorno do canteiro, ocasionando um dano em uma parte da reserva municipal Lobo Guará, a
residências e veículos próximos.
No mês seguinte, pelos danos já existentes decorridos do mês de janeiro, houve outro
desmoronamento. Este causou a obstrução dos canais de água e esgoto de determinado trecho
da avenida ELIA, seguindo-se no despejamento de dejetos orgânicos não tratados no Lago
Paranoá.
Posteriormente, entre os meses de julho a dezembro de 2012, a Associação dos
Amigos de Brás de Ilhas (“Associação”) apresentou denúncias às autoridades, requerendo
que fossem tomadas providências para reparação de danos causados pelo infortúnio. A
administração, durante o ano de eleição, tomou as devidas ações na época, prestando auxílio
quando necessário, ainda dentro do seu período de eleição interna.
Em 2013, a Associação fez mais um novo contato com as autoridades. Com o fim do
período de transição, a administração determinou a abertura de um processo administrativo
com o objetivo de apurar os danos sofridos e a responsabilidade pela reparação.
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Em maio de 2014, a Requerida e a empresa GJC obtiveram de suas seguradoras
pagamento garantido e determinado referente à indenização devido à fatalidade ocorrida.
Dessa maneira, as empresas retomaram suas atividades na construção da barragem. E mais
uma vez, a Associação fez outra solicitação às autoridades.
Com o recebimento da indenização por parte do seguro, as empresas retomaram as
obras, e a Associação fez outro requerimento às autoridades. Em resposta, a Prefeitura de
Brás de Ilhas informou que só poderia se pronunciar após o término de seu procedimento
interno.
Em outubro de 2014, a Secretaria Municipal de Meio Ambiente de Brás de Ilhas
concluiu o procedimento administrativo, aberto em 2013, a pedido da Associação, e
encaminhou para Ministério Público de Fedrito Disteral e Territórios suas conclusões, sobre a
causa e a proporção dos danos ambientais ocorridos em conformidade com o
desmoronamento da ombreira da barragem da VEFL.
Em fevereiro de 2015, o Ministério Público de Fedrito Disteral e Territórios instaurou
inquérito civil público com o intuito de investigar o ocorrido. Transcorrido um mês, a
Associação procurou negociação diretamente com o Requerido e a outra empresa GJC, em
razão de nenhuma ação ter sido ajuizada pelo Ministério Público Estadual.
Por ter uma boa experiência em métodos de solução de conflitos extrajudiciais, a GJC
sugeriu a instauração de procedimento de mediação perante a CAMARB, tendo como
objetivo resolver as várias questões que foram anteriormente levantadaspela Associação.
A sugestão foi aceita tanto pelo Requerente e pela Associação. Assim, em 05 de
março de 2015, iniciou-se o processo de mediação. No dia 06 de abril, a mediação foi
encerrada sem acordo quanto ao mérito das questões que foram levantadas.
A Associação sugeriu que todos fossem submetidos à jurisdição de um tribunal
arbitral, dentro do Regulamento da CAMARB, tendo como prioridade solucionar a questão
sobre a responsabilidade pelos danos decorrentes do desmoronamento da barragem. O
representante da GJC não concordou com a proposta, enquanto a Requerida, representado
pelo americano Éverton Zackim - diretor de relações públicas-, aderiu a sugestão. No dia 06
de abril, as partes firmaram o compromisso arbitral, já afirmando suas posições quanto a
questão em litígio.
A Associação julgou a Requerida responsável por todos os danos ambientais
ocorridos, afirmando que as chuvas não poderiam ser consideradas força maior, e mesmo que
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assim fossem, não isentaria a Requerida da responsabilidade ambiental. A Associação ainda
posicionava os danos morais com caráter punitivo.
A Requerida de forma simplificada já explicava que não era responsável pelos danos,
devido ao fato de que não existia nexo causal entre sua conduta e o dano, enfatizando que os
danos seriam decorrentes de força maior, as chuvas de 2012. Em relação aos danos morais, a
Requerida não concordava com o caráter punitivo, pois não possuía culpa pelo acidente; e sua
conduta de auxiliar a comunidade afetada deveria justificar a redução de qualquer
indenização.
Em 20 de abril de 2015, o Ministério Público de Fedrito Disteral e Territórios tomou
conta sobre a assinatura de compromisso arbitral entre a Associação e o Requerido, e com
urgência distribuiu a ação pública, com o objetivo de responsabilizar o Requerido e a GJC
pelos danos ambientais sofridos pelo desmoronamento da barragem. Liminarmente, o
MPFDT requereu, e obteve, ordem para que o Tribunal Arbitral interrompesse o
procedimento arbitral que estava em curso.
Em 30 de abril de 2015, a Associação e a Requerida reuniram-se na CAMARB, com
o intuito de celebrar o Termo de Arbitragem. Contudo, devido aos recentes fatos gerados
pelas ações do MPFDT, o advogado da Requerida levantou a questão do Tribunal Arbitral ter
ou não jurisdição para discutir a matéria julgada, argumentando que ela é inarbitrável,
explicando que a decisão de assinar o compromisso arbitral foi tomada pelo Sr. Éverton
Zackim o qual não tem conhecimento acerca da legislação brasileira.
A Requerida concordou em assinar o Termo de Arbitragem, sob condição de que
constasse sua objeção à jurisdição do Tribunal Arbitral sobre a matéria que está sendo
julgada.
Um oficial de justiça, no dia 04 de maio de 2015, encaminhou a liminar junto à
CAMARB, que comunicou às partes e ao Tribunal Arbitral sobre seu conteúdo.
No mesmo dia, a Associação confirmou que existe uma determinada independência
da jurisdição do Tribunal Arbitral e sua competência para decidir sobre a jurisdição em
discussão. Logo, queria que continuasse o procedimento da arbitragem.
Por outro lado, a Requerida afirmou não querer contrariar o Ministério Público
Estadual. Ainda mais porque teria que litigar em dois procedimentos diferentes ao mesmo
tempo sobre a mesma questão. Economizando tempo, dinheiro e melhorando a eficácia de
todo procedimento, pois dariam atenção a um procedimento de cada vez, ou a apenas um.
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Portanto, a Requerida manifestou-se pela extinção do procedimento arbitral, ou, pelo menos,
interrompido até o julgamento final da ação civil.
Em 15 de maio de 2015, o Tribunal Arbitral proferiu a Ordem Processual n. 01, na
qual as partes apresentaram suas alegações iniciais, argumentadas, apresentadas a seguir.
I. DA INARBITRABILIDADE DO DANO AMBIENTAL - DIREITO
INDISPONÍVEL - ART. 1º DA LEI 9.307/96
A matéria em questão não é arbitrável, nos termos do artigo 1º da lei de Arbitragem
nº. 9.307/96, porquanto o direito tratado no procedimento é indisponível.
Além disto, o procedimento arbitral, por ser uma forma de mecanismo privado de
resolução de litígios, não caberia a um órgão privado a competência para julgar tema de
direito considerado indisponível constitucionalmente, como Direito Ambiental, cuja
observância deve ser realizada pelo Poder Público, conforme elenca o art. 225 da
Constituição Federal e o art. 25 da Lei de Arbitragem nº 9.307/96.
a) A arbitragem em matéria de direito indisponível - o art. 1º da Lei
9.307/96.
Oposto ao alegado pela Requerente, verifica-se claramente o equívoco quanto à
possibilidade de decisão do conflito em questão por meio do procedimento arbitral em razão
do objeto da lide ser um direito indisponível, ou seja, compor-se de um direito inalienável,
intransmissível e irrenunciável, não podendo, em hipótese alguma, sobrepor-se ao interesse
da coletividade em detrimento de interesse sui generis, conforme elenca o art. 1º da Lei de
Arbitragem 9.307/96, onde lê-se:
“Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis”.
A indisponibilidade de um direito refere-se à impossibilidade de renúncia a acordos,
contratos ou transações que diminuam ou afastem a incidência de um dado direito em face de
terceiro, como é o caso da matéria questionada pela Requerente.
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A indeterminação de sujeito e indivisibilidade de sua essência, característica de direito
indisponível, impossibilita que um setor determinado da sociedade, a requerente em questão,
represente o interesse de toda uma coletividade. É dever exclusivo da União por instrumento
de ação civil pública representar o interesse coletivo e questionar quaisquer providências
acerca de danos causados.
Dessa forma,a Requerente não possui legitimidade para litigar sobre direito
indisponível, em nome de interesse social buscando indenização dos danos morais coletivos
decorrentes dos danos ambientais.
Assim, como verificar-se-á, o direito ambiental por ser um direito da coletividade e
taxativamente indisponível, não pode ser examinado em procedimento arbitral, sob a pena de
ter sua sentença anulada de pleno direito e suspensos seus efeitos de acordo com o art. 32, III,
26, II e art. 2º da Lei de Arbitragem.
b) A vacatio legis do art. 25 da Lei 9.307/96 no momento dos fatos ocorridos.
Como abordado anteriormente, ao tratar de matéria relacionada à direito ambiental,
deve-se abordá-lo como direito indisponível e não passível de trâmite em procedimento
arbitral, uma vez que é matéria de Ordem Pública, o que exclui do Estado a livre iniciativa de
abster-se de sua tutela, conforme elencado no art. 25 da Lei de Arbitragem nº 9.307/96, onde
lê-se:
“Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de
direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não,
dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as
partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o
procedimento arbitral”.
É pertinente esclarecer que, apesar do citado art. 25 da Lei 9.307/96 encontrar-se
atualmente revogado em razão do Novo Código Civil em vigência desde 18 de março de
2016, na ocasião dos fatos ocorridos a legislação brasileira encontrava-se ainda sob a
constância do antigo código, datado de 1973. No momento do início do procedimento
arbitral, a legislação encontrava-se na vacatio legis em relação ao CC/73, ou seja, estava
dentro do prazo legal que a lei detinha para entrar em vigor. Em suma, assentava-se no
período entre o momento da publicação do novo código e o início de sua vigência. Desta
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forma, à época dos eventos relatados e do início do procedimento arbitral, o referido artigo
apresentava-se em plena genuinidade para produzir efeitos jurídicos.
c) A Constituição Federal e a legitimidade do Poder Público sobre o direito
ambiental - os arts. 225 e 127.
Os dispositivos constitucionais brasileiros estabelecem que o Direito Ambiental é
indisponível,cabendo ao Poder Público a defesa e preservação de sua continuidade saudável,
conforme o art. 225, da Constituição Federal:
Art. 225. “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo para as futuras gerações”.
Igualmente ao artigo acima já mencionado, o art. 127 da Constituição Federal também
faz referência à incumbência dada ao Ministério Público pela manutenção de interesses
individuais indisponíveis, entre outros, conforme lê-se:
Art. 127. “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis”.
Ao parágrafo 1º do art. 225, da Constituição Federal, destaca-se que é de competência
do Poder Público efetivar a seguridade deste direito, elencando em seus incisos, as
prerrogativas necessárias.
Ainda no tocante à Carta Magna, quanto à competência administrativa, o artigo 23,
incisos VI e VII, principalmente, determina ser de competência comum à União, aos Estados
e Municípios a preservação do meio ambiente, o combate à poluição em todas as suas formas
e a preservação da fauna, da flora e das florestas. Em relação à competência legislativa, a
Constituição destaca o artigo 24, incisos VI (legislação sobre florestas, caça, pesca, fauna,
conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção ao meio ambiente e
controle de poluição), VII (legislação sobre proteção do patrimônio turístico e paisagístico) e
VIII (legislação sobre responsabilidade por dano ao meio ambiente).
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Para a efetivação da preservação ambiental, a Constituição Federal, ainda no art. 225,
I, ressalta que cabe ao Poder Público:
Art. 225, I. “Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais
e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas”.
A Lei nº 7.347/85, lei de Ação Civil Pública, foi constituída com o propósito de
tutelar interesses difusos e coletivos, como é o caso do Direito Ambiental, uma vez que
ampliou a competência do Ministério Público para “promover a ação civil pública para
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e outros interesse difusos e
coletivos”.
Entende-se, assim, que, o ato de restaurar é ação corretiva, pela qual imcumbe-se ao
Poder Público o dever de enfrentamento efetivo de atividades ou processos prejudiciais à
integridade do meio ambiente, que o tenham degradado ou que venham degradando. A ação
estatal, além de eliminar tais atividades ou processos, deverá recuperar as características
naturais do ecossistema danificado.
Destarte, deve-se observar claramente os dispositivos normativos, pois são diretrizes
comportamentais a serem adotadas e cumpridas no ordenamento que viabiliza o zelo pelo
Princípio da Segurança Jurídica conforme art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal,
onde lê-se:
Art. 5º, XXXVI.“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Por fim, por constar no rol constitucional, o direito a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado, o referido artigo 225, CF/88, traduz de forma clara a natureza
difusa e indisponível quando trata-se de direito ambiental, cabendo ao Poder Público, na
figura do Judiciário, zelar por sua preservação, manutenção e defesa.
Destarte, seriam passíveis de sentença arbitral apenas causas que tratem de matérias
relacionadas à questões em que o Estado não criou reserva específica por conta dos interesses
fundamentais da coletividade (CARMONA, 2009, pp. 39), o que não é observado no tocante
ao direito ambiental.
d) O pleito à indenização pelos danos morais coletivos não pode ser representada
pela Requerente - interesse difuso e extrapatrimonial
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O Direito Ambiental é qualificado como um direito de 3ª geração, portanto um direito
de interesse difuso, coletivo, de cunho social.
Direitos de terceira geração compreendem aqueles em que a evolução histórica
demonstrou a necessidade em proteger os mais fracos e as coisas e elementos que, não sendo
de propriedade de ninguém, formam um coletivo desprotegido, visando com isso a
sobrevivência de todos (Moraes 2004, p. 3):
“Podemos conceituá-los como sendo aqueles que, mesmo utilizados
por todos, não lhes pertence, pois nunca os terão por completo, sendo
permitido, no máximo, assumir-lhes a gestão até o limite legal.
Exemplo: um rio passa por várias propriedades, não sendo de
nenhum dos proprietários. Esse pode se beneficiar de suas águas,
mas até o limite que não prejudique os proprietários vizinhos, que
também o utilizam, mas nunca podendo obstar que os outros façam o
mesmo. Nesse caso, alguém tem de regular e administrar essa posse
coletiva. Se os interesses individuais não forem acomodados dentro
do razoável, o rio pode desaparecer, secar, fazendo com que todos
percam.
O meio ambiente é um direito de 3ª geração, estando suas regras
vinculadas à proteção do coletivo desprotegido, do elemento geral
sem posse.”
Em virtude do direito questionado relacionar-se à meio ambiente, matéria de interesse
difuso, porquanto de uso comum e essencial à qualidade de vida de todos (Art. 225, caput,
CF), segundo o art. 81, I do Código de Defesa do Consumidor, tais interesses possuem
natureza transindividual, indivisível e dizem respeito a pessoas indeterminadas. Tais
interesses, por sua indivisibilidade, não comportam atribuição a um segmento específico da
sociedade, sendo o Ministério Público o detentor de ampla legitimidade para representar a
coletividade em sua defesa (STJ, REsp 1.289.609/DF, 2014),
Assim, cabe ao Poder Público a ampla defesa dos objetivos da República e dos
interesses difusos, como é o caso da proteção do meio ambiente (Art. 129, III, CF).
Tratando-se a questão litigada sobre interesse difuso, sendo caracterizado pela
indeterminação de sua titularidade, não pode ser segmentado e posteriormente conferido a
parcelas menores dessa coletividade (STJ, REsp 91.604/SP, 1998) e no presente caso, a
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Requerente não tem legitimidade para buscar a condenação da Requerida à indenização dos
danos morais coletivos decorrentes dos danos ambientais.
Além disso, a Lei de Arbitragem trata, no art. 1º sobre o caráter patrimonial de
questões exequíveis por meio do procedimento arbitral e o art. 852 do Código Civil Brasileiro
retrata:
Art. 852. “É vedado compromisso para solução de questões de
estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham
caráter estritamente patrimonial.
O direito ambiental, por pertencer a toda sociedade, indistintamente, ao contrário do
que ocorria no passado não sendo mais considerado como res nullius (não pertencente a
ninguém) e sim como res omnium (pertencente a todas as pessoas), passa a ser tratado como
bem de uso comum do povo, e desta forma, caracterizado como um bem extrapatrimonial e
os danos decorrentes das infrações e desequilíbrio causados à ele devem ser pleiteados
somente por quem dispõe de competência para tanto, o Poder Público, e desta forma, a
Requerente não possui legitimidade para requerer a condenação da Requerida.
Conclui-se, assim, que a Constituição Federal Brasileira concede ao Poder Público a
tarefa de fiscalizar e penalizar, nas formas da lei, danos ambientais causados ao ecossistema,
sendo não aplicável a um Tribunal Arbitral a demanda pretendida pela requerente.
Ante o exposto, visto que a matéria trata de direito do meio ambiente sadio e
indisponível e considerando que a Constituição Federal designa taxativamente que a
competência para tratar de direito indisponível é do Poder Público, não cabe ao Tribunal
Arbitral, mesmo evocando o princípio Competence-Competence, proferir sentença sobre a
presente demanda, e assim não pode conhecer dos danos a ele causados ou de suas
consequências sob pena de proferir decisão nula de pleno direito (Art. 32, LARB).
Dessa maneira,em se tratando a controvérsia acerca de direitos difusos e não somente
de discussão acerca dos danos morais sofridos apenas pelos associados, a Requerente não
possui legitimidade para integrar o feito.
2. DA SUSPENSÃO IMEDIATA DO PROCEDIMENTO ARBITRAL ATÉ O
JULGAMENTO FINAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
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O Tribunal Arbitral deve interromper o procedimento arbitral, visto que há uma
ordem judicial no caso. Esse aspecto incide diretamente na suspensão do procedimento de
arbitragem pelo fato de haver uma mudança da legitimidade. Além do que se o
prosseguimento não for interrompido trará a parte requerida danos materiais. O CPC/15
contém, regra que, se devidamente observada, elimina-se a ideia do cabimento de conflito de
competência. Assim, existindo procedimento arbitral já instaurado e em curso, a jurisdição
estatal deve suspender qualquer processo existente, aguardando, então a decisão proferida por
tribunal arbitral competente, e de acordo com a decisão proferida em procedimento arbitral,
cabe ao juiz estatal a extinção do processo judiciário, sem julgamento de mérito, uma vez
acolhida a existência de convenção arbitral, de acordo com o art. 485, inciso VII do
dispositivo acima mencionado.
a) Existência de ação civil pública em andamento no Judiciário
Caso a presente demanda fosse arbitrável, caberia ao judiciário suspender a ação civil
pública, já em andamento, até que fosse proferida decisão final por tribunal arbitral, mas
como o tema refere-se à direito indisponível, extrapatrimonial e de competência estrita do
Estado como já demonstrado anteriormente, segundo a própria Constituição Federal, e assim,
não sujeito à deliberação proferida por meio de tribunal arbitral, requeremos que a ação
civil pública, em andamento na jurisdição comum, mantenha-se em progresso e que o
procedimento arbitral seja suspenso imediatamente.
A interrupção se ratifica quando não é possível existir duas demandas referentes à um
mesmo processo, que no caso trata-se da empresa ZE, e nesse caso a associação não tem
legitimidade, logo o Ministério Público é quem tem competência e legitimidade para
prosseguir com o caso.
b) O procedimento arbitral pode ser suspenso quando houver a impossibilidade
de recorrer ao poder judiciário.
De acordo com o novo projeto do poder Judiciário relacionado é possível por meio de
liminar a suspensão dos efeitos da arbitragem de maneira provisória, e em caso de
procedimento ilegal, o poder judiciário tem competência para interrompê- lo.
Salienta-se que não está em questionamento a competência desse tribunal arbitral tão
pouco sua jurisdição, ou ao que se refere ao princípio kompetenz-kompetenz
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(competência-competência), mas admitindo que o meio ambiente é matéria restrita à
jurisdição estatal devido sua indisponibilidade, interesse coletivo e difuso recair sobre a
mesma, o procedimento arbitral em andamento encontra-se em desconformidade com a
própria Lei de Arbitragem quanto às matérias passíveis de serem tratadas neste método de
resolução de litígios.
De acordo com o Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal onde “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito” destaca-se que existindo uma
ordem judicial a ser cumprida devem os árbitros obedecer, devido a inafastabilidade do Poder
Judiciário que é garantia Constitucional e nem por força de lei pode ser afastado.
Consoante com a Carta Magna, a lei da Ação Civil Pública nº 7.374/85, no art. 12,
possibilita ao juiz “conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão
sujeita a agravo”.
Dessa forma, não se discute a prevalência de jurisdição arbitral sobre o Poder
Judiciário, uma vez que o juiz pode, tratando-se ou não de ilegalidade, interromper o
procedimento arbitral.
c) Onerosidade para as partes
É sabido que qualquer demanda impetrada tanto no poder judiciário quanto via
procedimento arbitral gera ônus para ambas as partes envolvidas.
Em razão da inarbitrabilidade do conflito em questão e os aspectos da nulidade na sua
forma e constituição, o prosseguimento do litígio na esfera arbitral além de equivocado
acarreta dispêndios desnecessários às partes, como publicação das decisões deste
procedimento na imprensa oficial; taxas de administração; honorários dos árbitros e outros
custos da arbitragem.
Torna-se explícito o prejuízo material sofrido pela Requerida em razão do
prosseguimento arbitral, somados além disso às custas da ação civil pública em andamento,
conforme art. 20, CPC/73, onde lê-se:
Art. 20. “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as
despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba
honorária será devida, também, nos casos em que o advogado
funcionar em causa própria.”
16
d) Efeitos da Suspensão do Procedimento Arbitral
A suspensão do procedimento arbitral é válida pois ratifica-se no artigo 25 do CPC,
que se refere a direito indisponível, que é depende da apreciação do mérito. O caso da
empresa ZE ultrapassa os limites de uma solução de Tribunal Arbitral.
Logo, é necessário a instauração de uma ação anulatória da sentença arbitral, e que
haja a improcedência de medida cautelar que tenha o intuito do provimento do recurso
especial (Resp) com efeito suspensivo, resultando assim, na suspensão dos efeitos da
sentença arbitral .Os efeitos da suspensão arbitral se relacionam com a Lei 8.952/94, art. 273
do CPC/73, onde dispõe que:
Art. 273. “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela antecipada no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação.
I- Haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
ou
II- Fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro
e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º Não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo
de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o
disposto nos incisos II e III do art. 588.
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a
qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o
processo até o final.”
3. DO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE AMBIENTAL DA ZE PELOS
DANOS ORIUNDOS DO DESMORONAMENTO DA BARRAGEM DA VELF
A Requerida não deve ser responsabilizada pelos danos ambientais envolvendo o
desmoronamento da barragem da VELF, próxima ao Município de Brás de Ilhas, pois o
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regime de responsabilidade civil aplicável leva em conta excludentes de responsabilidade e as
fortes chuvas que acometeram a região configura força maior.
a) Teoria do Risco Integral e o evento de força maior
A teoria do risco integral, pondo de lado a investigação do elemento pessoal,
intencional ou não, prega o pagamento pelos danos causados, mesmo tratando-se de atos
regulares, praticados por agentes no exercício regular de suas funções. (CRETELLA, 1972, p.
69).
O art. 14, parágrafo 1º da Lei 6938/81, dispõe sobre a responsabilidade objetiva do
causador de dano ambiental, e assim, o poluidor é obrigado a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente, independentemente da existência de culpa.
Nesse entendimento, cabe responsabilidade às hipóteses de danos ocasionados ao
meio ambiente, abstendo-se da discussão acerca da conduta do agente. Uma das
consequências dessa interpretação é a impossibilidade de aplicação de qualquer excludente de
responsabilidade por parte do agente e assim, a responsabilidade de indenizar estaria presente
ainda que casos de força maior.
No litígio em questão, essa teoria não é aplicada em função de ser atécnica (que não
tem técnica ou arte) e não contar com previsão legal e apesar de haver entendimento
jurisprudencial no STJ no sentido de aplicar a teoria do risco integral a casos de lesões a
interesses jurídicos ambientais(STJ, REsp 1.374.284/MG, 2014), tal compreensão
apresenta-se obsoleta em razão de como já mencionado, não ter previsão legal que a
consolide e além, sua concepção não está em conformidade com o Código Civil (que adota a
teoria do risco-criado, onde faz correlação entre o dano sofrido e a atividade do agente
causador), seu entendimento não estabelece nexo causal e sua aplicação lesiona o princípio da
segurança jurídica.
Acrescenta-se que, além de a matéria ambiental não submeter-se à teoria do risco
integral e não estar positivada em nosso ordenamento jurídico, há no Código Civil as
excludentes de responsabilidade que devem ser observadas, como o nexo causal (Art. 393,
CC).
O nexo de causalidade consiste na relação de causa e efeito entre a conduta do agente
e o dano causado, de modo que a conduta seja a causa e o dano o efeito (Cavalieri Filho,
2014, pp. 61-62).
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Assim, não há responsabilidade quando o nexo causal entre o dano e sua autoria é
rompido, o que ocorre diante da incidência de força maior (Pereira, 2001, p. 29).
A Requerida não deve ser responsabilizada em razão de não haver o nexo causal,
fundamentando-se no fato de que o dano ambiental ocorrido em Brás de Ilhas teria
acontecido independente da construção, ou não, da barragem.
Desta forma, como o nexo causal é requisito indispensável para a certificação da
responsabilidade objetiva do agente em um dano ambiental (Súmula 18, CSMP/SP), sua
ausência exclui toda e qualquer responsabilidade da Requerida no caso em questão.
b) Caso de Força Maior - as fortes chuvas ocorridas na região constituem fato
necessário e inevitável.
A responsabilidade da Requerida deve ser totalmente afastada pela justificativa de
evento de força maior, uma vez que as chuvas foram a causa direta para o desmoronamento
da barragem e constituem fato necessário e inevitável, eximindo a responsabilidade da
Requerida.
As fortes chuvas ocorridas no início do ano de 2012, motivo pelo desmoronamento da
barragem foram extraordinárias e de volume muito além do normal das chuvas previstas para
a época.
A força maior, evento inevitável e/ou irresistível, afasta o nexo causal por constituir
causa diversa à conduta do agente, autora direta do evento (Art. 393, CC; Cavalieri, 2014, pp.
88-90). Segundo o Art. 393 do Código Civil:
Art. 393. “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de
caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles
responsabilizado.”
“Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no
fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.
Desse modo, para excluir a indenização por caso fortuito ou causa maior, o fato deve
concomitantemente ser externo a atividade da empresa e inevitável (Martins-Costa, 2003,
p.197-202; Pontes de Miranda, 1958, p 79). Deve, assim, observar dois pontos relevantes:
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i) o fato necessário;
ii) a inevitabilidade de seus efeitos.
O fato necessário é o fato que não foi causado ou que não se derivou de uma ação do
devedor, e então foge dos limites de seu controle. O fato inevitável se concretiza por mesmo
existindo a possibilidade de resistência por parte do agente, ainda assim é impossível evitar
suas consequências .
Sendo assim os prejuízos causados pelo inundação e destruição de parte da reserva
municipal Lobo Guará e do Lago Paranoá, foi por causa do grande volume de chuvas,
atípicas e não podendo ser consideradas simples chuvas de verão. Apesar de a Requerida ter
se atentado às precauções e estar preparada para as chuva, a sua intensidade fugiu do possível
controle de seus efeitos.
Rompido o nexo de causalidade entre a conduta e o dano não há como discutir o dever
indenizatório por parte da Requerida, caracterizando caso fortuito ou força maior.
Deve ser isenta de responsabilidade a Requerida assim como permitido pela
responsabilização objetiva e ademais reconhecido pelo Tribunal Arbitral o caso fortuito e
força maior.
c) A construção da barragem atendeu todos os requisitos técnicos para sua
construção.
De acordo com as normas da ABNT(Associação Brasileira de Normas Técnicas)
referentes à Construção Civil, toda obra deve ter materiais de boa qualidade e ter condições
de suportar o dobro do peso previsto de sua estrutura
A situação da barragem próximo ao município de Brás de lhas, no estado de Fedrito
Disteral foi atípica. Isso ratifica que a empresa ZE não pode ser responsável pelo ocorrido,
visto que não é possível prever a intensidade das chuvas que podem resultar em desastres
naturais de força maior, uma vez que chuvas variam de acordo com possíveis mudanças
climáticas como aquecimento global. Justifica-se tal argumento pela observância de algumas
localidades terem mais ou menos períodos de chuvas variáveis ano a ano.
Importante destacar que desastres ou sinistros normalmente são indenizados pelas
seguradoras contratadas previamente pelas empresas e é notório o complexo e moroso
processo de ressarcimento junto às seguradoras ao sofrer um sinistro, dado que tais
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companhias estabelecem diversos procedimentos burocráticos a serem observados e
executados que envolvem, entre tanto, perícias técnicas, emissão de laudos, comprovação
documental, para comprovação do direito à benesse. Ao fim, o valor do “prêmio” só é
efetivamente pago à empresa contratante se for constatada a ausência de culpa e
responsabilidade da mesma no fato do qual se originou o sinistro.
Dado o exposto e sabido que a Empresa ZE foi devidamente ressarcida por sua
seguradora em razão do ocorrido, entende-se que ZE, após intenso e complexo processo de
investigação e análise dos fatos, foi isenta de qualquer tipo de responsabilidade no ocorrido
por parte de sua seguradora, corroborando, assim, com a argumentação de que não há de se
imputar qualquer tipo de responsabilidade à ela.
Como já relatado no histórico dos fatos, o projeto foi aprovado nos devidos moldes
legais (alvará, aprovação da administração pública e prefeitura, suporte do dobro do preço,
sem erro do engenheiro e materiais de qualidade).
d) O projeto foi aprovado e estava dentro das normas legais - a engenharia
jurídica.
Sob as normas da ABNT NBR 6118, as estruturas feitas com base em concreto devem
ser projetadas e construídas levando em conta as condições ambientais do local previstas
durante os períodos de projeto e de construção.
Os critérios de segurança, sendo eles de vital importância, devem ser rigorosamente e
obrigatoriamente seguidos, independente da agressividade do ambiente. Tais requisitos,
baseados na ABNT NBR 8681, já são previamente expostos no projeto da construção e são
analisados antes do início da construção. Uma vez incontestável a presença de todos os
requisitos deve ser emitido o termo de aceitação definitiva do projeto, e este, levado à
Administração Pública.
Qualquer obra que deseja ser iniciada deve obter, primeiramente, o Alvará de
Construção, que é requerido à Administração que possui esfera jurídica sob o local onde será
realizada a construção. Ademais o Poder Executivo tem o dever de fiscalizar a obra,
verificando sua adequação ao projeto aprovado, como previsto na lei nº 1.172, de julho de
1996, que institui procedimentos para obtenção de alvará e da Carta de Habite-se de
edificações no Fedrito Disteral, conforme segue-se:
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“Art. 2º - As obras no Distrito Federal só poderão ser iniciadas após
a obtenção do Alvará de Construção.
Art. 4º - O Alvará de Construção será requerido à Administração
Regional da circunscrição na qual a obra será realizada.
Art. 6º - O pedido para a obtenção do Alvará de Construção dar-se-á
mediante preenchimento de requerimento em modelo próprio,
fornecido pela Administração Regional, assinado pelo proprietário
do imóvel ou seu preposto
Art. 12 - Serão dispensadas da apresentação do projeto de
arquitetura e do Alvará de Construção as seguintes obras:
§ 2º - A dispensa da apresentação do projeto de arquitetura e do
Alvará de Construção não desobriga o responsável do cumprimentodas normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT e
da legislação aplicável.
Art. 13 - O Poder Executivo fiscalizará a execução da obra,
verificando sua adequação ao projeto aprovado ou visado”.
Diante o exposto,verifica-se que em hipótese alguma, as normas da Associação
Brasileira de Normas Técnicas - ABNT e da legislação aplicável poderão ser descumpridas.
A construção da barragem para um Viaduto Elevado de Faixas Largas iniciou-se em
2009. Dessa forma, este, já possuía Alvará de Construção, em virtude de ser um requisito, já
anteriormente relatado, indispensável para o começo da construção.
Logo, anteriormente ao começo das obras, o projeto da barragem foi analisado e
estava de acordo com os requisitos de segurança e durabilidade da ABNT, uma vez que sua
construção foi aprovada legalmente.
Além disso, a fiscalização, sendo uma ação planejada, coordenada e avaliada de
forma contínua, realizada pelo Poder Executivo, apontaria qualquer contrariedade entre o
projeto aprovado e a realidade existente na época, o que não ocorreu. Portanto, a obra da
barragem estava dentro de todas as exigências legais.
Por fim, requeremos que seja aplicada a regra da responsabilização objetiva pelo dano
causado, que aprecia a incidência de excludentes de responsabilidade, apartando, assim, a
teoria do risco integral. Ainda, requeremos que seja reconhecida como fato atípico e de força
maior as fortes chuvas ocorridas no período dos acontecimentos aqui relatados, eximindo a
Requerida de qualquer responsabilidade pelo acontecido.
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e) A não aplicabilidade do caráter punitivo em responsabilidade objetiva por
dano ambiental
Caso a Requerida seja responsabilizada a custear indenização por danos morais, o
valor, em hipótese alguma deve ultrapassar os limites da razoabilidade e não deve ser de
caráter punitivo.
Em razão de não haver previsão legal que permita o aspecto punitivo aplicado aos
danos morais, assim a indenização deve servir para reparação dos danos e não como punição
ao agente, no caso a Requerida (Resp 1354.536/SE, 2012).
Conforme dispõe o Código Civil, no art. 944:
Art. 944. “A indenização mede-se pela extensão do dano”
Dessa forma, deve se observar a característica reparatória e compensatória, com
objetivo de restituir os danos de forma que volte a sua forma anterior ,extinguindo o dano.
Ademais o art. 225, § 3º,da Constituição federal faz distinção às ideias de reparação e
punição:
“As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
Dessa forma, sendo presente a reparação de danos morais ou não, ainda assim o
agente responderá na esfera penal e administrativa. Entende se então que o caráter punitivo já
é abordado, suprido na esfera penal e administrativa, caracterizando bis in idem a dupla
punição na esfera civil (Resp 1.357.614/SE,2012).
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PEDIDOS
Diante do exposto, considerando ilegítimo o julgamento do Tribunal Arbitral para a presente
situação, a parte Requerida (empresa ZE) pleiteia o reconhecimento dos seguintes pedidos:
1. A extinção do procedimento arbitral pelos fundamentos expostos, quais sejam, (i) a
indisponibilidade e a extrapatrimonialidade do interesse jurídico, (ii) a ilegitimidade da parte
Requerente (Associação dos Amigos de Brás de Ilhas) e (iii) a nulidade do compromisso
arbitral;
2. Com a interrupção do procedimento arbitral diante da ordem judicial exaurida em
sede de ação civil pública. Se não for pelo devido provimento do Poder Judiciário, que seja
suspensa a arbitragem pelo fato de acarretar prejuízos à Requerida.
3. O reconhecimento da ausência de responsabilidade da Requerida pelos danos morais
coletivos causados aos residentes do município de Brás de Ilhas, em virtude da circunstância
de força maior e inevitável;
4. Subsidiariamente, a fixação do montante de indenização em patamares inferiores ao
defendido pela Requerida, pois não se aplica danos morais com caráter punitivo ao caso;
5. Por fim, requisitar que a Requerente seja condenada ao pagamento de todos os custos
do presente procedimento arbitral, incluindo-se as despesas administrativas da CAMARB e
os honorários dos árbitros e dos advogados ao final signatários.
Nesses termos,
Pede deferimento.
Brás de Ilhas, 01 de junho de 2023.
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