Prévia do material em texto
279 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO* Sheyla Nunes Ennes Braga** Patrícia Outeiral de Oliveira*** RESUMO O presente trabalho monográfico tem como objetivo analisar a situação dos animais de estimação em disputas sobre sua guarda por cônjuges tutores em processos de divórcio. Tais disputas não se limitam à proteção dos animais, mas também afetam os direitos de visitação e de pensão alimen- tícia, bem como os direitos e obrigações do tutor sem a guarda. Porém, devido à ausência de uma lei especifica, observou-se que o instituto da guarda aplicado aos animais é o da proteção dos filhos humanos. Resta analisar em que medida isso supre ao contexto, já que, por mais estreitas as relações estabelecidas com os animais, a legislação mencionada trata de pessoas, com necessidades diferentes. Nesse sentido, se analisará como os Tribunais do Rio de Janeiro, São Paulo e do Rio Grande do Sul vem decidindo, no âmbito do Direito de Família, a aplicação analógica da legislação referente à guarda compartilhada de crianças aos conflitos que envolvam os animais de estimação. Palavras-chave: Guarda Compartilhada. Animais de Estimação. Dis- solução do Casamento. JOINT DOMESTIC ANIMALS CUSTODY ABSTRACT This undergraduated work aims to analyze the situation of domestic animals in disputes over their custody by guardian spouses in divorce * Artigo apresentado ao Curso de Bacharelado em Direito do Centro Univer- sitário Metodista – IPA, como requisito parcial para obtenção do Grau de Bacharel em Direito. ** Graduada em Direito pelo Centro Universitário Metodista – IPA. *** Professora do Centro Universitário Metodista – IPA. Advogada. Mestre em Direito. 280 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA proceedings. Such disputes are not limited to the protection of animals, but also affect visitation and alimony rights, as well as the guardian’s rights and obligations without guard. However, due to the absence of a specific law, it was observed that the custody institution applied to animals is that of the protection of human children. It remains to be analyzed to what extent this supplies the context, since, however close the relationships established with animals, the legislation mentioned deals with people with different needs. In this sense, it will be analyzed how the Courts of Rio de Janeiro, São Paulo and Rio Grande do Sul have been deciding, at the scope of Family Law, the analogical application of the legislation regarding the shared custody of children to conflicts involving domestic animals. Key words: Joint Custody. Domestic animals. Dissolution of Marriage. 1. INTRODUÇÃO Desde a pré-história, seres humanos e animais sempre tive- ram uma relação de proximidade, seja com base na dominação ou na domesticação. Nesse sentido, as duas espécies nunca poderiam ter suas histórias contadas separadamente, considerando principalmente as questões de dependência, subsistência e sobrevivência. No entanto, ao longo dos anos, essa relação passou por várias mudanças, percebe-se que, na maioria das famílias, os animais ocuparam um lugar de grande importância sentimental, pois os mesmos são tratados como se fossem filhos e isso tem gerado grande responsabilidade na vida dos tutores do animal. Por fazerem parte da vida familiar dos seres humanos, quan- do ocorre o divórcio, os animais de estimação são envolvidos em disputas judiciais, com os cônjuges pleiteando sua guarda. Portanto, o Judiciário deve se adaptar a essa nova realidade, buscando atender aos interesses dos indivíduos envolvidos, e não podendo deixar de responder às demandas trazidas à sua apreciação. Porém, devido à ausência de uma lei especifica, observou-se que o instituto da guarda aplicado aos animais é o da proteção dos filhos humanos. 281 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO Diante dessa problemática, esta pesquisa tem como objetivo analisar a situação dos animais de estimação em disputas sobre sua guarda por cônjuges tutores em processos de divórcio. Dessa forma, com base na doutrina, legislação e julgados recentes, o artigo analisa em que medida isso supre ao contexto, já que, por mais estreitas as relações estabelecidas com os ani- mais, a legislação mencionada trata de pessoas, com necessidades diferentes. Nesse sentido, se analisará como os Tribunais do Rio de Janeiro, São Paulo e do Rio Grande do Sul vem decidindo, no âmbito do Direito de Família, a aplicação analógica da legislação referente à guarda compartilhada de crianças aos conflitos que envolvam os animais de estimação. O tema é interessante e merece ampla discussão jurídica, tendo em vista que é necessário adotar padrões viáveis para melhor resolver os casos submetidos ao Judiciário. 2. A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA O surgimento da palavra família se deu na Roma Antiga, co- nhecida em latim como “famulus”, que significava “o conjunto de empregados de um senhor”, deve-se ao fato de que a exploração dos escravos já era legalizada, ou seja, o termo família não pertencia apenas ao casal, e consequentemente a seus filhos, mas aos vários escravos que nela trabalhavam para a subsistência de seus paren- tes que se sentiam sob a autoridade sobre eles. (PEREIRA, 2020) Nesse sentido, Pereira (apud, ENGELS, 2006, p.60) afirma que: A expressão “família” nem sempre foi a dos dias atuais, pois em sua origem, entre os romanos, não se aplicava sequer ao casal de cônjuges e aos seus filhos, mas apenas aos escravos. “Famulus” significa escravo doméstico e família era o conjunto de escravos pertencentes ao mesmo homem. 282 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA No Império Romano, a família era patriarcal, ou seja, o pai exercia o direito à morte e à vida do filho e, além do castigo cor- poral, podia vendê-lo como escravo. Na verdade, o pai se autodenominava pater e era o respon- sável por gerir todas as atividades do lar, enquanto que a mulher era apenas uma figura subordinada à autoridade do marido. (AGUIAR, 2020) Quanto às relações familiares romanas, Caio Mário da Silva Pereira (1997, p.31) expõe que: O pater, era ao mesmo tempo, chefe político, sacer- dote e juiz. Comanda, oficiava o culto dos deuses domésticos (penates) e distribuía justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis), podia impor-lhes pena corporal, vendê- -los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada à autoridade marital (in manu maritari), nunca adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filha à de esposa, sem alteração na sua capacidade; não tinha direitos próprios, era atingida por capitis demintuio pérpe- tua que se justificava propter sexus infirmitatem et ingnoratiam rerum forensium. Podia ser repudiada por ato unilateral do marido. No entanto, com o passar do tempo, o direito romano sofreu várias mudanças e, com o Imperador Constantino, instalou-se a concepção cristã da família, o que enfraqueceu o poder do pater sobre os outros membros da família e tornou a mulher e os filhos mais independentes e menos subordinados. (AGUIAR, 2020) Com a implantação desta concepção cristã, os romanos co- meçaram a entender a necessidade de haver afeto não só quando celebravam o casamento, mas também durante toda a sua exis- tência. (AGUIAR, 2020) Durante a Idade Média, a família era regida pelo direito ca- nônico, que regulava a relação dos homens entre si e até mesmo 283 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO o Estado, naquela época as pessoas só conheciam o casamento religioso, porém, a influência das normas romanas era exercida nas relações patrimoniais entre os cônjuges no que se refere ao pátrio poder. (BARRETO, 2010) Por fim, a união matrimonial foi estabelecida como um sacramento da Igreja. Sendo Deus o responsável pela união entre homem e mulher. A ideia do casamento surgiucomo uma instituição sagrada, indissolúvel e destinada à reprodução. Foi neste período que se consolidou o conceito de família tradicio- nal composto por pai, mãe e seus filhos. A família representa a união entre pessoas que se relacionam por consanguinidade, de convivência e baseados no afeto. (BARRETO, 2010) No período posterior a revolução industrial e a consolidação da contemporaneidade, a complexidade das relações e a possibi- lidade de formação de diferentes tipos de famílias aumentaram. Essa mudança levou à evolução do próprio conceito. De acordo com a Constituição brasileira, o conceito de família inclui dife- rentes formas de organização a partir da relação afetiva entre seus membros. No entanto, este não é um conceito rígido ou constante. Ao longo da história, o conceito de família tem muitos significados. (MENEZES, 2020) Atualmente, após polêmicas em todos os setores da socie- dade, o direito brasileiro considera que a constituição familiar é baseada no afeto, e nessa linha de pensamento, Maria Berenice Dias (2007, p.69) afirma que: O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Igualmente tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família, compondo, no dizer de Sérgio Re- sende de Barros, a família humana universal, cujo lar é a aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será, como sempre foi, a família (...). O direito das famílias instalou uma 284 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto. (...) as relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar afeto, perdão, solidariedade, paciência, de- votamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum. A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência de em dar e receber amor. Esse entendimento substituiu o anterior, que baseava a fa- mília no matrimônio e na procriação. Portanto, pode-se concluir que as instituições familiares se desenvolveram e continuam a se desenvolver baseada no relacionamento a partir do afeto. 2.1. TIPOLOGIA FAMILIAR OU COMPOSIÇÕES FAMILIARES A Constituição Federal, em seu artigo 2261, ao tratar da fa- mília, a coloca como instituto que deve ter, por parte do Estado, especial proteção, e relaciona, nos parágrafos do artigo supraci- tado, tipos de entidades familiares em um rol meramente exem- plificativo, afinal, a sociedade é mutável e é natural que novos arranjos familiares surjam. 1 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuito a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. 285 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO Como todos sabemos, os novos enlaces familiares pos- suem como base o Direito à felicidade, e o direito à felicidade é mencionado em questões que envolvem o direito de família. Assim, surgem diversas formações familiares em sintonia com a sociedade e suas mutações, cujo vínculos são formados pela afetividade existente nas relações interpessoais, e se pautam pela busca da felicidade e satisfação plena de cada membro da família. (PINHEIRO,2019) Para ilustrar melhor esses diversos tipos de família, segue abaixo algumas espécies de família. Família Homoafetiva: é aquela constituída por pessoas do mesmo sexo, unidas de forma duradoura e contínua por laços afetivos, com o propósito de constituir uma família, protegida e legalmente reconhecida e possuindo os mesmos direitos e obri- gações de uma união estável heteroafetivos. (DIAS, 2016) Família Anaparental: é a família formada por irmãos, primos ou pessoas que se relacionam entres si, sem que haja conjugali- dade entre elas e sem vínculo de ascendência ou descendência. É uma espécie do gênero família parental. (PEREIRA, 2020) Família Pluriparental: é a entidade familiar que surge com o desfazimento de anteriores vínculos familiares e a criação de novos vínculos, é constituída por um casal onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões, e trazem para essa nova união seus respectivos filhos e pode haver filhos também em comum. (FREIRE, 2016) Família Eudemonista: o termo família Eudemonista é uti- lizado para identificar o núcleo familiar que busca a felicidade individual e vive um processo de emancipação de seus membros. (MADALENO, 2020) Família Multiparental: é a família que tem múltiplos pais/ mães, ou seja, mais de um pai e/ou mais de uma mãe. Normal- mente, a multiparentalidade ocorre devido à formação de uma nova união de marido e mulher. Nesta união, o padrasto e a ma- 286 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA drasta assumem e desempenham as funções de pai e mãe, para- lelamente aos pais biológicos e/ou registrais, ou em substituição a eles. (PEREIRA, 2020) Família Paralela: são uniões que ocorrem simultaneamente. A simultaneidade familiar refere-se a uma situação em que alguém se coloca em duas ou mais entidades familiares diferentes ao mesmo tempo. Ou seja, nesse caso, a mesma pessoa possui duas uniões ao mesmo tempo, mas uma teve início antes da outra. (PIANOVSKI, 2005) Família Unipessoal: são aquelas “pessoas que optam por vive- rem sozinhas, o que se denomina na língua inglesa de singles, mas nem por isso significa que não deve receber o reconhecimento e proteção do Estado”. (PEREIRA, 2020, p.1231) Família Multiespécie: É a denominação que se dá ao vínculo afetivo estabelecido entre seres humanos e animais de estimação. Os animais de estimação devem ser considerados mais que “se- moventes” como tratados pela doutrina tradicional. Por isso são chamados de seres sencientes, que são aqueles que têm sensa- ções, ou seja, que são capazes de sentir dor, angústias, sofrimento, solidão, raiva etc. (PEREIRA, 2020) 2.2. A PROTEÇÃO DA FAMÍLIA MULTIESPÉCIE Uma das maiores conquistas do Direito brasileiro, principal- mente após a Constituição de 1988, foi a consagração da força normativa dos princípios constitucionais explícitos e implícitos, superando o efeito simbólico que lhe era dado. O princípio indica suporte fático hipotético necessariamente inde- terminado e aberto. Os princípios são dotados de mesma força normativa, sem qualquer hierarquia entre eles. Os princípios constitucionais podem ser expressos ou implícitos, que podem derivar de uma interpretação do sistema constitucional ou podem surgir interpretações harmonizadoras. (LOBÔ,2011) 287 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO Devido às mudanças que ocorreram e estão ocorrendo no direito de família, surgiram no ordenamento jurídico brasileiro princípios que poderiam desfrutar de uma autonomia por serem titulares de proteção. (LOBÔ,2011) Para fins didáticos, os princípios jurídicos aplicáveis ao direito de família e a todas as entidades familiares podem ser divididos nas seguintes categorias: Os princípios fundamentais são: Dignidade da pessoa humana e solidariedade. Os princípios gerais são: igualdade, liberdade, afetividade, convivência familiar e melhor interesse da criança. (LOBÔ,2011) Neste trabalho, apenas os princípiosrelacionados ao assunto serão destacados, a saber: 2.2.1. Princípio da dignidade da pessoa humana É o princípio maior, o mais universal de todos os princípios. É um macroprincípio, do qual emanam todos os outros princípios: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios éticos. (DIAS, 2016) Ao analisar o princípio da dignidade humana, também é importante esclarecer e citar o entendimento de Regina Bea- triz Tavares da Silva (2011). Segundo os seus ensinamentos a orientação deve ser pautada com fundamento na ordem maior, orientando a compreensão da questão importantíssima da família e da preservação dos seus valores. Não podemos deixar de citar a Ação Direta de Inconstitu- cionalidade nº 4983/2016, Supremo Tribunal Federal, sobre a prática da “vaquejada”. Para a Ministra Rosa Weber, “o atual estágio evolutivo da humanidade impõe reconhecimento de que há dignidade para além da pessoa humana, de modo que se faz presente a tarefa de acolhimento e introjeção da dimensão eco- lógica ao Estado de Direito”. (TAVARES,2020) Ao citar passagem da obra de Arne Naess, que envolve a compreensão do valor intrínseco de todas as formas de vida na 288 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA Terra, independentemente dos propósitos humanos, a Ministra destacou que: “a Constituição, no seu artigo 225, parágrafo 1º, VII, acompanha o nível de esclarecimento alcançado pelo homem no sentido de superação da limitação antro- pocêntrica que coloca o homem no centro de tudo e todo o resto como instrumento a seu serviço, em prol do reconhecimento de que os animais possuem uma dignidade própria que deve ser respeitada. O bem protegido pelo inciso VII do parágrafo 1º do artigo 225 da Constituição, enfatizo, possui ma- triz biocêntrica, dado que a Constituição confere valor intrínseco às formas de vida não humanas e o modo escolhido pela Carta da República para a preservação da fauna e do bem-estar do animal foi a proibição expressa de conduta cruel, atentatória à integridade dos animais.”2 Acrescentamos que a relação entre o animal de estimação e a família que o acolhe é um valor protegido pelo Direito; deve ser assim. O amor e o afeto gerado pela relação entre seus donos e o animal sejam notórios. (ALMEIDA, 2020) Diante desta situação, entendemos o tratamento dado aos animais de estimação, se considerado o afeto recíproco e a ques- tão daqueles serem considerados seres sencientes, a fim de atrair a proteção do Direito de Família, com toda a certeza o princípio da dignidade da pessoa é atendido. (ALMEIDA, 2020) Por último, mas não menos importante, a Constituição prevê: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado De- 2 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Procurador geral questiona normas que autorizam a prática da vaquejada no país. Disponível em: < https://stf. jusbrasil.com.br/noticias/496803892/procurador-geral-questiona-normas-que-au- torizam-a-pratica-da-vaquejada-no-pais> Acesso em: 12 jan. 2021. 289 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO mocrático de Direito e tem como fundamentos: [...]. III- a dignidade da pessoa humana; [...]. Azevedo (2002, p.74 apud ALMEIDA, 2020) ensinando sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, apresenta críticas às interpretações em tese, daquele tão importante princípio. Se para determinado princípio se concretizar uma tarefa de modelação é necessária para se adaptar a uma situação específica, o mesmo ocorre com a dignidade da pessoa humana, então o princípio deve ser compatível com o de uma ou outra pessoa em termos de dignidade para cada uma delas. Sabemos que não dar suporte jurídico, em sede de Direito de Família, à guarda de animais, com certeza violará os direitos de personalidade do interessado que pretende manter o animal no seio da família, por motivos óbvios. Certamente o núcleo familiar restará comprometido. (ALMEIDA,2020) A concretização do princípio da dignidade humana é radical, segundo Azevedo, de sorte que, por lógica, não admite atenuação. “Se afastado, nada sobra do princípio da dignidade”. (2002, p.74 apud ALMEIDA, 2020) Desse modo, o tratamento jurídico aos animais não é só por eles, mas para eles também! E assim vemos a franca evolução constitucional do Direito de Família. (ALMEIDA, 2020,) 2.2.2. Princípio da afetividade O Direito de Família é talvez a esfera jurídica em que po- demos compreender as mudanças sociais mais rapidamente. A mudança mais significativa na sociedade está dentro da família. Estas se baseiam no afeto, na solidariedade recíproca entre seus membros, respeito às liberdades individuais, proteção mútua, 290 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA cooperação, auxílio material e psicológico, com o intuito de ga- rantir a dignidade da pessoa humana. É através da família, como ferramenta, que nos empenhamos para alcançar a realização e o desenvolvimento do indivíduo/ cidadão, possuindo uma função social. Em um sentido amplo, a família é considerada o alicerce da sociedade, reconhecida e protegida pelo Estado, assim: consti- tucionalizada, não matrimonial, igual e plural. Dentre os direitos fundamentais, princípios constitucionais, e de direito de família, o princípio da afetividade é um dos principais norteadores para a prática familiarista. (SOBRAL,2017) Rolf Madaleno (2020, p.3898) afirma que: O afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimen- to e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana. A afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e de paren- tesco, variando tão somente na sua intensidade e nas especificidades do caso concreto. Necessaria- mente os vínculos sanguíneos não se sobrepõem aos liames afetivos, podendo até ser afirmada, em muitos casos, a prevalência desses sobre aqueles. O direito familiar mostra uma compreensão profunda das novas formas de composição familiar. A partir do princípio da afetividade como bem pondera Giselle Câmara Groeninga (GRO- ENINGA, 2008, p. 28) : O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. 291 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO Cada vez mais se dá importância ao afeto nas con- siderações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade. Nesse sentido, a afetividade não está vinculada a fatores biológicos, mas sim laços de amor. O professor Flávio Tartuce (2012) afirma que: Dessa forma, embora não haja disposição clara na legislação, a sensibilidade dos juristas pode comprovar clara- mente que a afetividade é um princípio do nosso sistema. Como é cediço, os princípios jurídicos são entendidos como abstrações feitas por intérpretes com base em normas, costumes, doutrina, jurisprudência e aspectos políticos, econômicos e sociais. Estes princípios são como grandes diretrizes, não só do com- plexo legal, mas de todo o ordenamento jurídico. Eles estruturam o ordenamento, gerando consequências concretas, por sua mar- cante função para a sociedade. Não há dúvida de que a afetividade constitui um código forte no Direito Contemporâneo, mudando profundamente a forma de se pensar a família brasileira. (ASCENSÃO, 2005) As lições acima envolvem o afeto em um primeiro momento entre os seres humanos. No entanto, eles se aplicam à relação entre família e os seus animais de estimação. (ALMEIDA, 2020) 2.2.3 Princípio da pluralidade de formas de família A Constituição Federal de 1988 adotou a possibilidade dopluralismo familiar, ou seja, reconheceu diversos arranjos fami- liares, mudando o entendimento anterior, no qual família era apenas aquela constituída através do matrimônio. Trata-se de previsão legal que, embora presente implicita- mente nas normativas jurídicas, não são de fato aplicadas em casos de lares que sejam diferentes do padrão patriarcal. Neste sentido LÔBO (2011, p. 59): 292 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA Em virtude das transformações ocorridas e que estão a ocorrer no direito de família, alguns princí- pios emergem do sistema jurídico brasileiro e que poderiam desfrutar de autonomia, como o princí- pio do pluralismo de entidades familiares, adotado pela Constituição de 1988, pois elas são titulares de mesma proteção. Tal princípio, por sua especi- ficidade, encontra fundamento em dois princípios mais gerais, aplicáveis ao direito de família, a saber, o da igualdade e o da liberdade, pois as entidades são juridicamente iguais, ainda que diferentes, e as pessoas são livres para constituí-las. Nesse sentido, as mudanças nos lares brasileiros são evi- dentes, principalmente considerando a autonomia inerente aos indivíduos. Com isso, é comum a presença dos animais em casas, apartamentos, condomínios no âmbito urbano e também rural. (SCHADONG, 2020) Para muitas pessoas, a chegada de um animal ao ambiente familiar, seja qual for a espécie, é motivo de grande alegria, além de ser evidente que o homem faz parte de uma sociedade política e familiar que o impede de nascer e viver de forma isolada. Diante desta afirmação, cabe destacar que o convívio huma- no não se limita à interação social entre indivíduos da mesma espécie, mas inclui também a relação entre humanos e animais. (SCHADONG, 2020) 2.2.4. Princípio do melhor interesse do menor Um dos princípios orientadores do direito de família é o do melhor interesse do menor. Este princípio está previsto no artigo 227 da Constituição Federal: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à 293 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO personalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitá- ria, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. No entanto, este critério é particularmente útil porque está relacionada ao direito de visita e o direito à guarda das crianças em processo de divórcio ou separação. (AKERS E EITHNE, 2011) Pereira (2020) expõe que esse princípio é relativo e sub- jetivo, pois admite variações culturais, sociais etc. e, por isso, é definido em cada caso concreto. Além disso: A Jurisprudência tem utilizado o melhor interesse como princípio norteador, sobretudo em questões que envolvem: [...] guarda e direito de visitação, a partir da premissa de que não se discute o direito da mãe ou do pai, ou de outro familiar, mas sobre- tudo o direito da criança a uma estrutura familiar que lhe dê segurança e todos os elementos neces- sários a um crescimento equilibrado. Por se tratar de um direito equiparado, o melhor interesse do menor será substituído pelo melhor interesse do animal. Assim sendo, considerando o melhor interesse do animal, o magistrado deverá se pautar no bem-estar animal, na relação de afeto entre este e seus donos, devendo primar na determinação da guarda deste, pelo que irá atender melhor às necessidades do animal. (COSTA; FRANÇA, 2019) Desta forma, pode-se concluir que na análise de processos, quando se tratar de animais, os princípios gerais devem ser ob- servados. Além destes princípios, as emoções dos animais também devem ser consideradas e o bem-estar destes, derivadas de sua senciência. (COSTA; FRANÇA, 2019) 294 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA 3. FAMÍLIA MULTIESPÉCIE A partir dos novos enlaces familiares que surgiram, o direito precisou ater-se a um novo modelo familiar, é a família multies- pécie formada pelo vínculo afetivo constituído entre seres huma- nos e animais de estimação. A família é muito mais da ordem da cultura do que da natureza. (PINHEIRO, 2019) Por isso ela transcende sua própria historicidade e está sempre se reinventando e o Direito deve proteger e incluir todas elas. Vale ressaltar que, na maioria das famílias, os ani- mais ocupam uma posição extremamente importante, pois os mesmos são tratados como se filhos fossem e isso vem gerando grande responsabilidade na vida dos tutores do animal, dada a vulnerabilidade deste. Essa preocupação dos tutores em incluir o animal de esti- mação no maior número possível de atividades da família são refletidas nos registros fotográficos, nos presentes comprados e, até mesmo, na assunção de hábitos antes exclusivos de humanos, como as festas pets para comemorar-se aniversário do animal ou mesmo para confraternizar/socializar com outros animais. (PINHEIRO, 2019) No entanto, devo advertir que a simples existência de ani- mais na família não constitui a existência de uma família mul- tiespécie, pois não basta classificar os animais como membros da família, sendo necessário a construção de elementos objetivos e subjetivos para que possamos definir se estamos, ou não, diante de uma família multiespécie. (PINHEIRO, 2019) O afeto existente entre tutores e animais é a primeira e mais importante característica de uma família Multiespécie, posto que é pela afetividade que pode-se aferir a importância que o animal tem para a família na qual está inserido. (PINHEIRO,2019) Essa afetividade pode ser comprovada por vários fatos como, por exemplo demonstrações públicas de amor por meio 295 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO de mídias sociais, desejo de inserir o pet no cotidiano da família, inclusive frequentando locais que os aceitam ou, até mesmo, nos cuidados despendidos para mantença e/ou recuperação da saúde dos mesmos. (PINHEIRO, 2019) O afeto é a capacidade de formarmos laços sentimentais com indivíduos e outros seres, até mesmo pelo fato de os animais serem capazes de expressar seus próprios sentimentos, como mencionado em linhas anteriores, provando que o vínculo de afetividade é recíproco. (PINHEIRO,2019) No entanto, a afetividade não é o único elemento que deve- mos observar para atribuirmos a uma família a formação Mul- tiespécie. Os animais devem manter uma convivência constante com os humanos (tutores), os animais devem participar direta- mente das atividades cotidianas da casa, sendo este um elemento indispensável para verificar-se a existência do vínculo familiar defendido, gerando intimidade. (PINHEIRO, 2019) Os novos contornos familiares são conceituados como uma forma de ligação afetiva entre os sujeitos, não necessariamente por laços sanguíneo, mas sim por laços emocionais. O modelo atual de afetividade ocorre quando os membros dessas novas famílias passaram a se relacionar a partir dos laços de intimidade. (PINHEIRO, 2019) Por fim, mas não menos importante, a família múltiespécie, somado a afetividade e a convivência, deve atender ao critério da consideração moral, fechando assim a tríade que a caracteriza. O último elemento se reflete na preocupação do tutor para com eventuais consequências /problemas/danos para o animal de estimação, refletindo diretamente na mudança comportamental daquele. (PINHEIRO, 2019) 3.1 OS ANIMAIS DIANTE DO DIREITO Mesmo que haja evidências de que os animais, assim como os humanos têm sentimentos, o Código Civil Brasileiro trata os 296 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA animais como coisas e, neste caso, não possuem direito algum, apenas recebendo tutela de alguém. (JÚNIOR,2018) Júnior(2018, p.21) explica que “’Coisa’ é tudo aquilo que tem existência corpórea e pode ser captada pelos sentidos. Os animais integram a categoria das ‘coisas móveis semoventes’, ou seja, os animais são ‘coisas’ que se movem por si mesmas em virtude de uma força anímica própria”. Por serem tratados como coisa, no momento da separação, o judiciário tem enfrentado dificuldades para tratar do assunto. (JÚNIOR,2018) O animal de estimação mistura-se ao patrimônio do casal equivalente a uma casa ou a um carro, mas em muitos casos o vínculo afetivo entre os animais e seus donos vai muito além disso, pois são considerados membros da família, um bem que não pode ser compartilhado por seus donos. (JÚNIOR,2018) Por conta disso, o casal separado enfrenta grandes dificulda- des para saber quem ficará com o animal e quando não chega a um acordo é necessário recorrer ao Poder Judiciário para resolver esse conflito. (JÚNIOR,2018) Nossa Constituição não determinou que os animais tenham direitos básicos, mas enfatiza que eles devem ser protegidos, dando proteção tanto aos animais quanto ao ecossistema, con- fiando o poder ao estado e à comunidade para proteger nosso meio ambiente. (JÚNIOR,2018) Ipsis literis, eis o que afirma a Constituição Federal: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 297 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I -preservar e restau- rar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II -preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III -definir, em todas as uni- dades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utiliza- ção que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV -exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa de- gradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V -controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente VI -promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII -proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. § 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e ad- ministrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. § 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato- Grossense e a Zona Costeira são patrimônio 298 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. § 5º São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discrimi- natórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. § 6º As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas. § 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, regis- tradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos. Da mesma forma, na década de 70, ativistas que lutavam pela defesa dos animais apresentaram à UNESCO uma proposta de documento jurídico internacional com o objetivo de definir a proteção dos animais não humanos, declarando o seguinte: ARTIGO 1: Todos os animais nascem iguais diante da vida e têm o mesmo direito à existência. ARTIGO 2: a) Cada animal tem direito ao respeito. b) ho- mem, enquanto espécie animal, não pode atribuir- -se o direito de exterminar os outros animais, ou explorá-los, violando esse direito. Ele tem o dever de colocar a sua consciência a serviço dos outros animais. c)Cada animal tem direito à considera- ção, à cura e à proteção do homem. ARTIGO 3: a) Nenhum animal será submetido a maus tratos e a atos cruéis. b) Se a morte de um animal é neces- sária, deve ser instantânea, sem dor ou angústia. ARTIGO 4: a) Cada animal que pertence a uma espécie selvagem tem o direito de viver livre no 299 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO seu ambiente natural terrestre, aéreo e aquático, e tem o direito de reproduzir-se. b) A privação da liberdade, ainda que para fins educativos, é contrária a este direito. ARTIGO 5: a) Cada animal pertencente a uma espécie, que vive habitualmente no ambiente do homem, tem o direito de viver e crescer segundo o ritmo e as condições de vida e de liberdade que são próprias de sua espécie. b) Toda a modificação imposta pelo homem para fins mercantis é contrária a esse direito. ARTIGO 6: a) Cada animal que o homem escolher para companheiro tem o direito a uma duração de vida conforme sua longevidade natu- ral b) O abandono de um animal é um ato cruel e degradante. ARTIGO 7: Cada animal que trabalha tem o direito a uma razoável limitação do tempo e intensidade do trabalho, e a uma alimentação adequada e ao repouso. ARTIGO 8: a) A experi- mentação animal, que implica em sofrimento físico, é incompatível com os direitos do animal, quer seja uma experiência médica, científica, comercial ou qualquer outra. b) As técnicas substitutivas devem ser utilizadas e desenvolvidas ARTIGO 9: Nenhum animal deve ser criado para servir de alimentação, deve ser nutrido, alojado, transportado e abatido, sem que para ele tenha ansiedade ou dor. ARTI- GO 10: Nenhum animal deve ser usado para divertimento do homem. A exibição dos animais e os espetáculos que utilizem animais são incompatíveis com a dignidade do animal. ARTIGO 11: O ato que leva à morte de um animal sem necessidade é um biocídio, ou seja, um crime contra a vida. ARTIGO 12: a) Cada ato que leve à morte um grande número deanimais selvagens é um genocídio, ou seja, um delito contra a espécie. b) O aniquilamento e a destruição do meio ambien- te natural levam ao genocídio. ARTIGO 13: a) O animal morto deve ser tratado com respeito. b) As cenas de violência de que os animais são vítimas, devem ser proibidas no cinema e na televisão, a 300 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA menos que tenham como fim mostrar um atentado aos direitos dos animais. ARTIGO 14: a) As asso- ciações de proteção e de salvaguarda dos animais devem ser representadas a nível de governo. b) Os direitos dos animais devem ser defendidos por leis, como os direitos dos homens. (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOS ANIMAIS –Unesco–ONU Bruxelas,1978). Em 27 de janeiro de 1978, na Bélgica, foi proclamada pela UNESCO a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, uma forma de assimilar a condição de existência dos animais não humanos e dos seres humanos3. Embora declarações não tenham efeito jurídico, estas são importantes instrumentos jurídicos que afetam a revisão das normas em todo o mundo, a exemplo das leis em vigor em alguns países europeus que classificam animais como seres viventes, dotados de senciência. (SANTOS, 2019) Partindo da ideia de que todos os animais têm direitos, a Declaração Universal dos Direitos dos Animais visa proteger e resguardar os animais e a vida selvagem e, assim, proteger as espécies animais do presente para as futuras gerações. Em nosso país, é preciso ressaltar que não temos uma lei para tratar do assunto, mas já existem projetos de lei em trami- tação. (JÚNIOR, 2018) 3.2 RELAÇÃO ENTRE HUMANOS E ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO Revisamos os aspectos históricos dos animais e sua inser- ção na vida cotidiana dos seres humanos e lembramos que em tempos distantes, os animais domésticos eram vistos apenas como instrumentos que poderiam fornecer aos humanos algum tipo de recompensas aos humanos por meio de seu trabalho, ou 3 FIO CRUZ. Declaração Universal dos Direitos dos Animais. Disponível em: < http://www.fiocruz.br/biosseguranca/Bis/infantil/direitoanimais. htm>. Acesso em: 12 jan. 2021 301 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO como guarda de bens, pastoreio e outras funções determinadas de acordo com o instituto e natureza evidenciada. (SILVA, 2019) Naquela época, não se imaginava que os animais acabariam por ocupar um lugar importante na estrutura familiar e no tecido social, de modo que os textos legais e projetos de leis sofressem modificações consideráveis que apontam que o conceito pátrio de animal caminha para o reconhecimento final daquilo que o sentimento já aponta há muito. (SILVA, 2019) Na era familiar moderna, os animais começaram a ser vistos como membros da família, percebendo-se que existem famílias que tratam filhos humanos e/ou animais de estimação de ma- neira semelhante. No contexto relatado, as famílias sentem o exercício da parentalidade em relação aos animais de estimação, participando ativamente de suas vidas e desempenhando suas responsabilidades, que vão desde despesas com alimentação, despesas médicas, artigos pets e até atividades de lazer dos animais. (SILVA, 2019) As mudanças demonstradas pelo tratamento dos animais são refletidas até mesmo no espaço de circulação dos animais den- tro das residências. Antigamente os animais eram normalmente mantidos no quintal, eram proibidos de entrar na propriedade, mantidos presos e liberados à noite, tendo como função óbvia proteger o imóvel e pertences dos seus ‘donos’. Hoje em dia, as pessoas tratam os pets como membros legítimos da família: são vistos fazendo uso do sofá, dormindo juntos com seus tutores, andando em veículos automotivos, realizando viagens aéreas, passeando em todos os cômodos da casa. (SILVA, 2019) Portanto, nesse novo conceito de família, é inapropriado e retrógado tratar os animais apenas como bem jurídico com valor econômico, ignorando o aspecto afetivo verificado na relação entre humanos e animais. (SILVA, 2019) Nesse sentido, em uma sociedade em que os animais são chamados de filhos, o Poder Judiciário vem utilizando o sistema 302 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA de aplicação das normas por analogia para resolver casos que envolvem a concessão da guarda compartilhada e pensão ali- mentícia para animais de estimação. São as leis que melhor se aplicam ao caso concreto. 3.3 A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE GUARDA COMPAR- TILHADA E PENSÃO ALIMENTÍCIA PARA OS ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO NO BRASIL: O USO DA ANALOGIA NO DIREITO Dada a inexistência de uma lei que regule a guarda dos animais de estimação em caso de divórcio, esta não é uma tarefa fácil, principalmente quando não há consenso entre as partes. Por não haver legislação específica sobre o tema, a fim de re- solver a lacuna legislativa, os magistrados tem sido compelidos a utilizarem a analogia para resolver as questões envolvendo a guarda dos animais quando se rompe a relação familiar mantida entre humanos. Desse modo, em relação aos casos concretos envolvendo a concessão da guarda compartilhada e pensão alimentícia para animais não humanos, foi a invocação do que dispõe o art. 4º da Lei de Introdução do Direito Brasileiro (LIN- DB) que definiu que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (SANTOS, 2019) Nesse sentido, há de se saber que no Direito brasileiro existem as chamadas fontes do Direito que devem ser invoca- das quando da omissão do legislador, que é o que ocorre diante da extensão da concessão de guarda compartilhada e pensão alimentícia para animais não humanos membros das famílias Multiespécie. Ferreira (2011) aponta que uma vez constatada a existência da lacuna pela falta de uma lei adequada ao caso, o juiz irá pro- duzir uma norma sentencial a partir de outras fontes e resolverá o conflito, integrando o direito. Ao apontar a existência de lacu- nas legislativas e as fontes utilizadas nas decisões, enfatiza-se a 303 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO questão da analogia, que é a que tem sido predominantemente utilizada nos casos envolvendo o assunto em estudo. Desse modo, pode-se considerar que haverá analogia no direito quando comparamos um caso não previsto na legislação com outro previsto (ou outros). O critério do caso previsto será aplicado para a resolução do caso não previsto, desde que sejam semelhantes. (FERREIRA, 2011) Para o caso da guarda dos animais de estimação no divórcio, essa utilização fornece uma solução temporária para o caso por- que, como visto anteriormente, o magistrado não pode perma- necer em silêncio diante de novos fatos que não possui previsão legal. A possibilidade de utilização da analogia como uma das técnicas de integração de normas visa diminuir significativamente situações que poderiam não ter respaldo judicial, é necessário um profundo estudo por parte do magistrado do caso concreto, para que a aplicação da analogia ocorra de forma correta, pois serão levadas em conta as necessidades psíquicas dos envolvidos e as necessidades básicas condizentes à manutenção da vida do animal. (Borges 2018) Para resolver esses conflitos causados pelos ex cônjuges e encontrar uma maneira pacífica de dividir a guarda de animais de estimação, já existe um projeto de lei (PL 62/2019), proposto pelo deputado Fred Costa (Patriota-MG), que visa regulamentar o entendimento entre os cônjuges e permite que eles continuem desfrutando da companhia do animal. “As regras propostas, além de lhe assegurar um melhor tratamento aos animais, também oferecem a oportunidade de continuar convivendo com ambos os cônjuges, o que é benéfico para o seu bem estar”. O projeto define ainda posse responsável de animais, entendida como o “cumprimento dos deveres e obrigações inerentes ao direito de possuir um animal de estimação, observando a legislação vigente relativa à manutenção de animais silvestres nativos ou exóticos, domésticos e domesticados”. 304 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA A proposta ainda não foi analisada pela CCJ (Constituição e Justiça e de Cidadania), no entanto, se aprovada, os casais que compraram ou adotaram animais de estimação durante o casa- mento podem precisar compartilhar as despesas associadas a eles. É uma maneira de impedir que apenas um dos cônjuges arque sozinho com os cuidados, que não são poucos. 4. GUARDA PARA PETS: DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS APLICADAS AOS ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO POR EQUIPARAÇÃO E ANALOGIA O Código Civil de 2002 (Lei10.406/02) regula em seu capítulo XI a proteção aos filhos no que diz respeito aos tipos de guarda a serem exercidas pelos pais quando da ruptura do vínculo conjugal. Portanto, é neste capítulo que o magistrado encontrará os princípios norteadores para deliberar nas ações de disputa do menor. A guarda se baseia na intenção de que os pais, ou apenas um deles, tenham a guarda dos filhos. É dever dos pais ter os filhos sob sua custódia e responsabilidade com uma relação onde haja troca e afeto, contribuindo para a boa formação do indivíduo. O Instituto ainda é considerado um conjunto de deveres e respon- sabilidades, pois inclui a vigilância, amparo, cuidado, assistência material e moral e resguardo dos filhos. (criança ou adolescente) (FONSECA, 2015) Nesse sentido, é importante mencionar que a guarda, seja ela de pessoa ou de animais, implica, necessariamente, na obri- gação de dar apoio ao tutelado. Além disso, não é apenas suporte material, mas também emocional, o que se reflete no sentimento de segurança sentido pelo assistido. (SILVA, 2019) Em qualquer relação que implique a guarda de menores, a lei protegerá seus interesses. Em outras palavras, os interesses 305 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO dos menores são colocados em grau de importância superior à vontade dos pais, esta é a forma que a lei encontra para manter e efetivar a proteção dos direitos do tutelado. (SILVA,2019) Quando se trata de demandas que envolvem animais de estimação, o posicionamento de utilizar a mesma premissa deve ser fortalecido para resguardar o interesse do pet, ou seja, a pro- teção e o bem-estar dos animais de estimação tanto física quanto psicológica. (SILVA,2019) Ao lidar com as nuances relacionadas ao bem-estar do pet, pode-se inferir que o bem-estar físico está baseado nas neces- sidades básicas de alimentação, água, limpeza regular, passeios, estabelecimento de rotinas, saúde, ambiente adequado e higieni- zado. A maior complexidade surge na busca de parâmetros que satisfaçam a saúde psicológica do animal. Uma vez que o aspecto geral deve ser analisado, este não é um problema fácil de resolver e/ou inferir. (SILVA,2019) Como todos sabemos o animal, assim como o ser humano, possui sensibilidade e habilidades cognitivas, demonstrando afeto, tristeza e até depressão em alguns casos. Por muito tempo, a senciência dos animais foi rejeitada para aliviar a culpa nas atividades de exploração animal: Segundo Vizachri (2019), A diferença mais natural e mais profunda é que a vantagem entre humanos e animais é o último obstáculo a ser vencido. A diferença entre o homem e o animal sempre manteve o homem na liderança. Assim, a chama- da falta de emoções em animais é uma desculpa recorrente para justificar sua exploração. Quando dessensibilizamos o outro, nos dessensibilizamos perante o outro. No entanto, apesar de a situação ser bem oposta, a noção de que os animais merecem a proteção dirigida às crianças, quando 306 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA se discute a guarda de animais em juízo, é posição na contramão dos fatos. Sabemos que apenas mudanças legislativas afastarão a finalidade particular que entes despersonificados possuem para dar aos animais a necessária personalidade perante o sistema jurídico. Essa personalidade vem acompanhada de capacidade jurídica, que garantirá o verdadeiro valor intrínseco dos animais na avaliação de seus interesses em juízo. (SAMPAIO, 2019) Caso o julgador venha a desconsiderar que os animais de- vem ter um tratamento em juízo equiparado a um filho humano, especialmente pelos laços afetivos que os une aos seus humanos, é ver vencer a insensibilidade de quem tem que tomar decisões com base em princípios do direito quando da inexistência de lei especifica sobre o assunto. Deve ser entendido como uma comparação fática da condição do filho para com a condição do animal de estimação. (SILVA,2019) A guarda compartilhada de animais deve ser vista como um meio de proporcionar responsabilidades iguais para os tutores no exercício do poder familiar, assim como a guarda compartilhada envolvendo crianças. Até porque não podemos esquecer que os animais nunca chegarão ao nível da autonomia humana, por esse motivo, seus interesses devem ser preservados ao discutir quem deve ter a sua guarda, em posição semelhante ao aplicado quando a disputa envolve a pessoa da criança humana: Segundo Gonçalves (2012), Os interesses dos menores devem ser sempre colo- cados em primeiro lugar. Em questões de família, o judiciário tem os poderes mais amplos. Por isso, o art. 1.586 do Código Civil permite que, a bem deles, o juiz tome decisão divergente dos critérios esta- belecidos nos artigos anteriores, mas somente se as provas por motivos graves forem comprovadas. 307 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO Para Silva, (2019), do ponto de vista macro, de um modo geral, a vulnerabilidade dos animais é ainda maior do que a das crianças, que irá se tornar adulta e, se não houver nenhuma causa impeditiva, alcançará sua própria autonomia. Caso contrário, o animal sempre contará com seus tutores durante sua existência. Logo, a relação entre o tutor e animal deve girar em torno de afeto, para que o animal tenha uma vida digna, com proteção e bem-estar até o fim da vida. O Juízo, ao analisar o caso e aplicar o direito, deve ter a sensibilidade necessária para encontrar a melhor escolha para o animal de estimação e para os tutores, concedendo, através de sua sentença, o alcance do interesse do animal na medida de suas necessidades. (SILVA,2019) Não existe lei sobre o assunto, o que significa que a legis- lação aplicável deve ser a da guarda de crianças e adolescentes, uma vez que não podemos mais imaginar a visão ultrapassada e incabível de que os animais são apenas objetos que tendem a ser divisão patrimonial. (SILVA,2019) Colacionamos à pesquisa alguns casos judiciais envolvendo a ação de guarda compartilhada dos animais que, além de ser consi- derada no ordenamento jurídico brasileiro, é a que se acredita ser a mais benéfica a todos os membros das famílias multiespécies. Santos (2019) comenta sobre o juiz Fernando Henrique Pinto, titular da 2ª Vara da Família e Sucessões de Jacareí-SP que concedeu, no ano de 2016, por meio de uma liminar, a guarda partilhada de um cão entre seus tutores. O magistrado, ao tomar a decisão, de forma interessante equiparou a questão da guarda compartilhada do animal com a guarda de um humano incapaz, mencionando os estudos científicos sobre a senciência, fator esse que fora decisivo na sua alegação de que o cão não poderia ser vendido como bem patrimonial. Assim ele afirmara que: 308 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA Diante da realidade científica, normativa e juris- prudencial, não se poderá resolver a ‘partilha’ de um animal doméstico, por exemplo, por alienação judicial e posterior divisão do produto da venda, porque ele não é mera ‘coisa’. Como demonstrado, para dirimir lides relacionadas à ‘posse’ ou ‘tutela’ de tais seres terrenos, é possível e necessário juri- dicamente, além de ético, se utilizar, por analogia, as disposições referentes à guarda de humano incapaz4. Segundo Oliveira (2018, p.198 apud SANTOS, 2020), em matéria de sua autoria publicada no site O Globo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no ano de 2018, reconheceu que animais podem ser considerados membros da família. Isso porque o Dr. André Tredinnick, juiz titular da 1ª Vara de Família do Fórum Regional da Leopoldina, determinou a guarda compartilhada de dois cães a seus tutores divorciados, decidindo, de forma peculiar, que as partes envolvidas no processo de guarda dividiriam os custos com os remédios, transporte e alimentação dos animais. Nesse sentido, o juiz afirmou no texto de sua sentença que: O AcordoTotal assinado pelas partes em sessão especial deve ser visto com bons olhos, pois veio tutelar uma realidade de muitos casais separados, consagrando que foi utilizada por analogia o insti- tuto da guarda aplicável aos filhos menores como decorrência do poder familiar, diante do silêncio do legislador sobre os animais domésticos, por serem seres vivos também titulares de direitos. Visto que existem casais que consideram os seus cães e gatos como verdadeiros filhos, nada impede que essas normas sejam aplicadas por analogia a esses casos concretos, como foi no presente caso5. 4 MIGALHAS. Justiça de SP determina guarda alternada de animal de es- timação. Disponível em:< https://migalhas.uol.com.br/quentes/233779/ justica-de-sp-determina-guarda-alternada-de-animal-de-estimacao> Acesso em: 13 de jan. 2021 5 OGLOBO. Justiça do Rio concede guarda compartilhada de cachorros a casal separado. Disponível em: < https://oglobo.globo.com/rio/bairros/ justica-do-rio-concede-guarda-compartilhada-de-cachorros-casal-separa- do-22354956> Acesso em: 13 de jan.2021 309 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO De acordo com tais decisões, Santos (2019) afirma que os animais não podem mais ser considerados como objetos em caso de término do casamento, e que critérios objetivos devem fun- damentar o juiz na tomada de decisões, Por exemplo, o cônjuge que normalmente o leva ao veterinário ou para passear, enfim, aquele que efetivamente acompanhe o pet em todas as suas ne- cessidades básicas. Outra decisão proferida, e que chamou a atenção, foi do Tri- bunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que se manifestou pela inclusão dos animais dentro da Vara da Família para regu- lamentar a visitação e o sustento. Em 2016, a operadora de caixa Guaciara Avila, 38 anos, e o engenheiro mecânico Thierri Moraes, 30 anos, terminaram uma união que durava oito anos. Durante o relacionamento, eles adotaram dois cães: a Julie, uma Beagle e o Kowalsky, um sem raça. Quando terminaram a relação, eles chegaram a um consenso de que terminava o vínculo deles, não com os pets. Decidiram procurar uma advogada para formalizar a situação na Justiça e, desde então, dois anos se passaram e o compromisso de dividir a guarda e respeitar os prazos de cada um é mantido ininterruptamente. A única mudança é que antes as trocas eram semanais e agora estão de 15 em 15 dias. O acordado em juízo era que cada um ficaria uma semana com os pets e as trocas seriam sempre aos domingos. Quem es- tivesse com os animais era o responsável por leva-los de volta. Ficou estabelecido dar a mesma ração e que cada um compraria a comida que teria em casa. Já atendimento médico, vacinas e antipulgas têm o valor dividido entre os dois6. (GRAIZ,2019) 6 GZH. Conheça os primeiros tutores gaúchos a formalizar na Justiça a “guarda compartilhada” de pets. Disponível em: <https://gauchazh.clicrbs.com.br/comportamento/noti- cia/2019/08/conheca-os-primeiros-tutores-gauchos-a-formalizar-na-justica- -a-guarda-compartilhada-de-pets-cjza8y1al024k01pawthmff5i.html> Acesso em: 13 jan.2021 310 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA De acordo com matéria publicada na Revista Gazeta do Povo (2017), o desembargador José Rubens Queiroz Gomes, ao exami- nar o caso no Tribunal de Justiça de São Paulo, decidiu a favor do autor da ação, citando jurisprudência da corte, afirmando que “há uma lacuna na legislação referente ao tratamento de animais no Código Civil, o que o torna objeto de valor material. Quando isso ocorre, é preciso lançar mão da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito”, a fim de que seja solucionada a matéria7. (GAZETA DO POVO, 2017) Santos (2019) comenta sobre a recente decisão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que em julgamento do REsp nº 1.713.167 de processo iniciado em 23 de maio de 2018, reco- nheceu que, apesar dos animais não humanos serem classificados como coisas ou bens pelo C.C de 2002, é possível que a visita seja estabelecida, a partir da dissolução do casamento quando o caso é concreto, demonstrando elementos como a proteção do ser humano e o vínculo afetivo estabelecido: A turma considerou que os animais, tipificados como coisa pelo Código Civil, agora merecem um tratamento diferente devido ao atual conceito amplo de família e a função social que ela exer- ce. Esse papel deve ser exercido pelo Judiciário, afirmou. Também foi levado em consideração o crescente número de animais de estimação em todo o mundo e o tratamento dado aos “membros da família”. O ministro apontou que, segundo o 7 GAZETADOPOVO. Vara de Família pode decidir sobre guarda compartilhada de cachorro: Para Justiça, é preciso decidir a questão como se faz com a guarda dos filhos, já que os animais são adquiridos para gerar afeto, e não riqueza material. Disponível em: <https://www.gazetadopovo.com.br/ justica/vara-de-familia-pode-decidir-sobre-guarda-compartilhada-de-cachor- ro-cupu6e1iw9yepbsfn87h1eace/#:~:text=Para%20Justi%C3%A7a%2C%20 %C3%A9%20preciso%20decidir,afeto%2C%20e%20n%C3%A3o%20rique- za%20material&text=Varas%20de%20Fam%C3%ADlia%20t%C3%AAm%20 comcom%C3%AAncia%20para%20decidir%20sobre%20guarda%20compar- tilhada%20de%20animais.> Acesso em: 13 jan.2021 311 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO IBGE, existem mais famílias com gatos e cachorros (44%) do que com crianças (36%). Além disso, os divórcios em relações afetivas de casais envolvem na esfera jurídica cada vez mais casos como estes em que a única divergência é justamente a guarda do animal8. Pode-se observar que em todos os casos concretos envol- vendo a família Multiespécie, tanto doutrinadores civilistas contemporâneos como os magistrados, ao fundamentarem suas decisões, fizeram uma analogia dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar, reconhecendo os animais não humanos, ante a senciência e consciência que possuem, como sujeitos e não coisas ou bens, como assim são considerados no ordenamento civilista brasileiro. (SANTOS,2019) 4.1. DIREITO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA PARA OS ANIMAIS Sobre a concessão da pensão alimentícia para os animais de estimação, Dias (2013) afirma que, embora não exista uma legislação especifica no Brasil para ampará-los em certo sentido, a necessidade de sobrevivência não se limita as pessoas. Nesta lógica, cabe introduzir o direito de alimentos para os animais daquele seio familiar dissolvido. A pensão alimentícia é baseada no princípio da solidarieda- de familiar, que é resultado da solidariedade social nos esforços para erradicar a pobreza. Logo, no direito de família, a obrigação de prover alimentos decorre da responsabilidade de atender às necessidades dos membros do clã familiar. Os alimentos tratam-se de prestações, não necessariamen- te em dinheiro, que visam garantir uma vida digna a quem não prover com o seu próprio sustento. (SILVA, 2019) 8 CONJUR. STJ garante direito de visita a animal de estimação após sepa- ração. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-jun-19/stj-garan- te-direito-visita-animal-estimacao-separacao> Acesso em: 14 jan.2021 312 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA Neste sentido Gomes (2002) Alimentos são prestações para satisfazer as ne- cessidades essenciais de quem não consegue se sustentar. Têm por objetivo fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o necessário à sua subsis- tência. A palavra “Alimentos” tem um significado muito mais amplo do que na linguagem comum e não se limita ao que é necessário para o sustento de uma pessoa. Inclui não apenas a obrigação de prestá-los, mas também o conteúdo da obrigação a ser fornecida. O termo tem um amplo significado técnico no campo do direito e consiste não apenas no que é necessário para a subsistência, mas também no que é necessário para manter a manutenção da condição social e moral do alimentando. Portanto,em termos de conteúdo os alimentos incluem o necessário para o sustento, vestuário, habitação, assistência médica, instrução e educação (CC, arts. 1.694 e 1.920). Dispõe o art. 1.694 do Código Civil, com efeito, que “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”. (GONÇALVES, 2012) Logo, podemos dizer que o instituto dos alimentos se sus- tenta em duas condições básicas, a saber, necessidade e possibi- lidade. Por necessidade entenda-se a carência material de quem requer. Por possibilidade, a capacidade material daquele que obrigar-se-á com a prestação. (SILVA, 2019) De acordo com a legislação vigente, pode exigir pensão alimento com a intenção de viver de modo compatível com sua condição social, os parentes, cônjuges, companheiros. Para os filhos menores de idade, presume-se que precisam de alimentos porque são considerados incapazes. E por tudo isso, não pode- 313 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO mos ignorar a equiparação desta incapacidade com os animais. (SILVA, 2019) Em caso de divórcio, o animal de estimação tem direito a receber pensão alimentícia do tutor que não tem direito de guar- da, visto que é um dever primordial, um direito fundamental e essencial para manter a sua vida com dignidade. Caso os tutores não acordam, é possível propor ação especifica para resolver o impasse. Caberá ao Judiciário impor a obrigação de alimentar ao tutor não guardião, condicionando o valor da pensão alimentícia de acordo com as necessidades do animal e a possibilidade de pagamento do tutor alimentante. (SILVA, 2015) Os pedidos de pensão alimentícia para animais na Justiça não são muito comuns, mas existem. O entendimento dos juízes é que os animais não tem direito a pensão alimentícia porque está só é devida a seres humanos. No entanto, um ex marido, ao assinar um contrato que definia que dois cachorros ficariam com a mulher caso se separassem em vez de encontrar facilidades, na hora do divórcio, acabou arranjando mais dor de cabeça. Isso porque sua esposa entrou com pedido na Justiça pedindo que ele pagasse R$ 250,00 por mês para cada cão. (ANDA, 2018) A 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que o ex-marido deveria pagar à ex-mulher R$ 500 a título de ajuda de custo até a morte dos animais. Salientou a deci- são de que a pena foi imposta nos termos do contrato firmado en- tre o casal, já que o animal não tinha direito a pensão alimentícia9. A obrigação e a responsabilidade dos pais de prover ali- mentos aos filhos decorrem da guarda, que envolve cuidado e proteção, que vem do poder familiar, este é um dever a priori que acaba com a maioridade dos filhos, quando poderão satisfazer 9 UOL. Separação faz casais irem à Justiça por guarda e pensão de ani- mais de estimação. Disponível em: < https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ ultimas-noticias/2013/07/05/separacao-faz-casais-irem-a-justica-por-guar- da-e-pensao-de-animais-de-estimacao.htm> Acesso em: 14 jan. 2021 314 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA suas próprias necessidades. No que diz respeito aos animais, devido à dependência continuada, a obrigação só termina com o óbito do animal. (SILVA, 2019) Por sua vez, ao adotar um animal, o tutor deve estar ciente de que este animal dependerá dele ao longo de sua existência, com suas necessidades constantes e continuadas, e, ao contrário de um menor de idade, não haverá momentos em que o animal poderá prover as necessidades por si. (SILVA, 2019) 4.2. OS ANIMAIS E O DIREITO DE VISITA No ordenamento jurídico brasileiro, o artigo 1.589 do Códi- go Civil estabelece e garante o direito de visita, estipulando que o “pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz”. (BRASIL,2014) Uma vez que não existem normas especificas para os ani- mais de estimação, o disposto no artigo 1.589 do Código Civil pode ser utilizado analogicamente para resolver os conflitos relacionados à guarda. Alves (2014) expõe sobre o direito que o pai tem de conviver com o filho e o direito de interferir com eficiência na sua forma- ção, o que resulta, assim, em não afastar a responsabilidade dos pais em relação à prole, mesmo que separados, em exercer suas obrigações parentais. Desse modo, analisando nosso ordenamento jurídico e uti- lizando-se o Código Civil para solucionar os conflitos da guarda do pet, um casal no momento de decidir-se pela guarda deve ter bom senso e colocar o bem-estar do animal em primeiro lugar e, assim, analisar quem tem melhores condições de espaço e conforto para esse animal morar, observar quem tem condições financeiras de sustentá-lo, disponibilidade de tempo e grau de afetividade com o bicho. Dessa forma, pode-se dizer que para efeitos de guarda e visita, o animal de estimação acaba saindo do status jurídico de bem para se tornar um membro da família (JÚNIOR,2018) 315 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO Segundo explana Silva (2015), após a dissolução do casamen- to, os cônjuges podem estabelecer os dias de visita em forma de consenso, por meio de acordo, se não houver acordo de visitação entre os tutores do animal, o magistrado deverá utilizar as regras de direito de visita estipuladas no Código Civil por analogia. A convivência com os tutores é direito do animal. “Portanto, em uma disputa judicial, ao cônjuge sem a guarda, diante da convivência e sentimento nutrido, e para o próprio bem do animal, resta solicitar ao juiz a concessão do direito de visita, e até mesmo à participação na escolha da árvore genealógica do animal com pedigree”. (SILVA,2015, p.9) Relacionamos à pesquisa o caso onde foi dado ao dono de um cão da raça pug o direito de visitar o cachorro. O animal ficou com a ex esposa após a separação em outubro de 2017. Durante o período de separação, ambas as partes concordaram que a ex esposa ficaria com o pug de 13 anos, mas Ferreira poderia ficar com o animal nos finais de semana. As visitas ocorreram nor- malmente até 20 de outubro de 2018. Desde então Ferreira não conseguiu mais ver o animal. O caso foi encaminhado à 5ª Vara de Família e Sucessões do Foro Central de São Paulo. Em decisão liminar, a juíza Christina Agostini Spadon aceitou os argumentos de Ferreira e estipulou o direito à visita10. (LUCHIN, 2019) 5. PROJETO DE LEI BASEADO EM ENUNCIADO 11 DO IBDFAM REGULA GUARDA COMPARTILHADA DE ANI- MAIS APÓS SEPARAÇÃO Conforme analisado até aqui, vivenciamos o surgimento de um novo ambiente familiar, no qual os animais de estimação, po- dem ser considerados um membro da família a partir do vínculo afetivo mantido com seus tutores. 10 LUCHIN. Mecânico consegue na Justiça direito de visitar pet depois de se separar. Disponível em: < https://abladvogados.com/mecanico-consegue-na- -justica-direito-de-visitar-pet-depois-de-se-separar/> Acesso em: 14 jan. 2021 316 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA “Seguindo tendência dos contornos social, tramita na Co- missão de Constituição e Justiça do Senado o Projeto de Lei nº 542/18” de autoria da senadora Rose Freitas (Pode-ES), base- ado em enunciado do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), que visa regulamentar a guarda compartilhada de animais de estimação em caso de término do vínculo conjugal ou dissolução da união estável. (SILVA, 2019, p.01) A proposta tem como base o enunciado 11 do IBDFAM, que defende que “na ação destinada a dissolver o casamento ou a união estável, pode o juiz disciplinar a guarda compartilhada do animal de estimação do casal11. (IBDFAM, 2019) O projeto visa estabelecer o entendimento de que cabe às varas de famíliasdecidir sobre a guarda do animal de estimação, o que encerrará as discussões sobre o assunto e trará maior se- gurança nos julgamentos que envolvem a temática, finalizando eventuais dúvidas sobre a legitimidade da família multiespécies. (SILVA,2019) Na justificativa do Projeto de Lei, destaca-se a referência ao espaço afetivo ocupado pelos pets nas famílias brasileiras, o que destaca o fato de que, embora existam muitos lares que tratam os animais como membros da família, a legislação pátria ainda não havia cuidado de regular o direito à convivência dos animais com seus tutores após o término do relacionamento. (SILVA,2019) De acordo com a proposta de Lei, as despesas com alimen- tação e higiene devem ser custeadas por aquele que estiver a exercer a custódia do animal e as despesas extraordinárias por ambas as partes. As despesas extraordinárias incluem visitas ao veterinário, medicamentos e internações. (SILVA,2019) 11 IBDFAM. Enunciado do IBDFAM embasa projeto que visa à regulamenta- ção de guarda compartilhada de animais. Disponível em: <https://www. ibdfam.org.br/noticias/6859/Enunciado+do+IBDFAM+embasa+projeto+- que+visa+%C3%A0+regulamenta%C3%A7%C3%A3o+de+guarda+compar- tilhada+de+animais> Acesso em: 14 jan. 2021 317 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO Assim como no caso de guarda compartilhada de crianças e adolescentes, o fim de um relacionamento costuma ser do- loroso, dificultando a convivência harmoniosa dos envolvidos. (SILVA,2019) Por isso, o texto legal prevê, ainda, situações em que haverá a perda da posse do pet para uma das partes, sendo elas: a) o descumprimento imotivado e reiterado dos termos da custódia compartilhada; b) indeferimento do compartilhamento da cus- tódia em casos de risco ou histórico de violência doméstica ou família; c) renúncia ao compartilhamento da custódia por uma das partes e; d) comprovada ocorrência de maus tratos contra o animal. (SILVA,2019) Embora muitos procedimentos sejam necessários para que vejamos a tão esperada legislação sobre o assunto, utilizando os mecanismos disponíveis, sobretudo analogia, algumas decisões já estão em consonância com o esperado. (SILVA,2019) O projeto também se apoia em julgamento recente do Supe- rior Tribunal de Justiça, que assegurou visitas a animal de esti- mação após fim de união estável. Na decisão, a 4ª turma destacou que a ordem jurídica não pode, simplesmente, desprezar o relevo da relação do homem com seu animal de estimação, sobretudo nos tempos atuais. Deve-se ter como norte o fato, cultural e da pós-modernidade, de que há uma disputa dentro da entidade familiar em que prepondera o afeto de ambos os cônjuges pelo animal. Portanto, a solução deve perpassar pela preservação e garantia dos direitos à pessoa humana, mais precisamente, o âmago de sua dignidade. Também foi citado um acórdão recente do TJ/SP, que ao julgar uma ação referente à posse de um animal após a separação, pontuou que ainda paira sobre o tema uma verdadeira lacuna legislativa, pois a lei não prevê como resolver conflitos entre pessoas em relação a um animal adquirido com a função de proporcionar afeto, e não riqueza patrimonial. (MI- GALHAS,2019) 318 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA 5.1 ANIMAL DE ESTIMAÇÃO: NÃO É “COISA” No ano de 2019 foi aprovado no Senado o Projeto de Lei nº. 27/2018 que acrescentou nova regulamentação à Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (Lei de Crimes Ambientais), que dispõe sobre a natureza jurídica dos animais não humanos. A lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, trata das sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providencias. (SOUSA, 2020) O objetivo fundamental do projeto é construir uma socie- dade mais consciente e solidária, reconhecendo que os animais não humanos têm natureza biológica e emocional, sendo seres sencientes, passiveis de sofrimento conforme o artigo 2º inciso III. (SANTOS, 2020) No entanto, o acréscimo da nova forma jurídica dada aos animais não humanos retornou a Câmara dos Deputados para novos tramites jurídicos. Atualmente, esse dispositivo acres- centou a lei de crimes ambientais que os animais não humanos possuem natureza jurídica sui generis e são sujeitos de direitos despersonificados, dos quais devem gozar e obter tutela juris- dicional em caso de violação, vedado o seu tratamento como coisa. (SOUSA, 2020) Os argumentos para regular o novo dispositivo é o seguinte: [..] esta Lei estabelece regime jurídico especial para os animais não humanos. Constituem obje- tivos fundamentais desta Lei: I - afirmação dos direitos dos animais não humanos e sua proteção; II - construção de uma sociedade mais consciente e solidária; III - reconhecimento de que os ani- mais não humanos possuem natureza biológica e emocional e são seres sencientes, passíveis de sofrimento. Os animais não humanos possuem na- tureza jurídica sui generis e são sujeitos de direitos despersonificados, dos quais devem gozar e obter 319 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO tutela jurisdicional em caso de violação, vedado o seu tratamento como coisa (BRASIL, 2019, p. 4)12. Depois de aprovada a lei, pode-se considerar que a proteção e a tutela dos animais se darão de forma mais rígidas, e consi- derando o teor da redação da nova lei, pode-se considerar que o ordenamento jurídico passou por grandes mudanças. O projeto estabelece que os animais passam a ter natureza jurídica sui generis, como sujeitos de direitos despersonificados. Eles serão reconhecidos como seres sencientes, ou seja, dotados de natureza biológica e emocional e passíveis de sofrimento. (SOUSA, 2020) Justificando a matéria, o deputado Ricardo Izar, autor do Projeto, específica seus objetivos: [..] afastar a ideia utilitarista dos animais, reco- nhecendo que os animais são seres sencientes, que sentem dor, emoção, e que se diferem do ser humano apenas nos critérios de racionalidade e comunicação verbal. Ainda conforme a justificação: o Projeto em tela outorga classificação jurídica específica aos animais, que passam a ser sujeitos de direitos despersonificados. Assim, embora não tenha personalidade jurídica, o animal passa a ter personalidade própria, de acordo com sua espécie, natureza biológica e sensibilidade. A natureza suis generis possibilita a tutela e o reconhecimento dos direitos dos animais, que poderão ser postulados por agentes específicos que agem em legitimidade substitutiva (PARECER DO DEPUTADO RICARDO IZAR. COMISSÃO DE MEIO AMBIENTE. PROJETO DE LEI DA CÂMARA Nº 27, DE 2018). 12 BRASIL. Projeto de Lei n. 27/2018. Acrescenta dispositivo à Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, para dispor sobre a natureza ju- rídica dos animais não humanos. Disponível em: <https://legis.senado. leg.br/sdleggetter/documento?dm=7729363&ts=1574367802793&dispo- sition=inline> Acesso em: 14 jan. 2021 320 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA De acordo com Gordilho (2017), entre outros fatores, as mu- danças sociais e econômicas no mundo contemporâneo também podem ser utilizadas para indicar o fortalecimento da relação entre animais e seres humanos, como o fortalecimento da in- dústria de pet shop e redução da taxa de fecundidade no Brasil. No entanto, quanto à aplicabilidade deste novo dispositivo à legislação de crimes ambientais, Gonçalves (2019, p.02) con- sidera o seguinte: [...] tem-se a sensação de uma legislação simbó- lica. Em suma, não sei se o teor do Projeto vai realmente fazer a diferença necessária, mas é um ponto de partida importantíssimo para o futuro, haverá um esforço hermenêutico pelos operadores do direito para concretização desses direitos. Vale destacar que a complexidade da questão se deve ao fato de que, embora tenha sido aprovada uma lei que não trata o animal mais como coisa dando-lhe a designaçãojurídica de “sujeitos de direitos despersonificados”, também é considerada no ordenamento jurídico por meio de legislação especifica outros tratamentos dados aos animais, como por exemplo, os animais usados em pesquisas e para abate. Nesse entrave, eles deveriam receber tratamento igualitário na seara jurídica do país, princi- palmente levando-se em conta seu aspecto senciente. CONCLUSÃO Desde a pré-história, seres humanos e animais sempre tive- ram uma relação de proximidade, seja com base na dominação ou na domesticação. No entanto, ao longo dos anos, essa relação passou por várias mudanças, percebe-se que, na maioria das famílias, os animais ocuparam um lugar de grande importância sentimental, pois os mesmos são tratados como se fossem filhos. 321 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO Porém, em decorrência desse fator, em caso de separação do vínculo conjugal, têm chegado à porta do Poder Judiciário, pedidos para resolução desses conflitos envolvendo, a concessão de guarda e pensão alimentícia para os membros não humanos daquele seio familiar dissolvido. Verificou-se que os magistrados perante as normas que de- finem os animais como coisas ou bens no ordenamento jurídico, se veem, diante de lacunas legislativas, pois apenas os sujeitos de direito podem figurar no polo passivo dos processos envolvendo a concessão de guarda e pensão alimentícia, e é por isso que as vezes acabam julgando de forma arbitrária. Diante do impasse sobre a possibilidade de concessão da guarda compartilhada e pensão alimentícia para os animais não humanos pertencentes às famílias multiespécies, constatou-que, quando a relação matrimonial se desfaz, em caso da omissão do legislador, o julgador poderá resolver a lide envolvendo os ani- mais não humanos, utilizando outras fontes de direito, como é o caso da analogia prevista no art.4º da LINDB, que é o que, vem ocorrendo nos casos expostos. Também foi registrado ao analisar os princípios que nor- teiam e aqueles a serem usados para embasar as decisões que envolvam animais nos casos em que o vínculo matrimonial é dissolvido, ficou claro que para o correto entendimento e aplica- ção da lei nesses casos, levando em consideração a inexistência de lei, esclarece-se que os fundamentos das decisões devem estar amparados nos princípios do direito de família previstos na Constituição Federal. Concluiu-se que, por se tratar de um direito equiparado, o melhor interesse do menor será substituído pelo melhor in- teresse do animal. Portanto, considerando o melhor interesse do animal, o magistrado deverá se pautar no bem-estar animal, na relação de afeto entre este e seus donos, devendo primar na determinação da guarda deste, pelo que irá atender melhor às necessidades do animal. 322 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA Enquanto não tivermos lei específica sobre o assunto, es- taremos sujeitos à sensibilidade do magistrado que apreciará o caso, torcendo que haja consenso no sentido de que os animais hoje compõem o núcleo familiar, fugindo da antiga visão de que eram meros objetos. REFERÊNCIAS AGÊNCIA DE NOTÍCIAS DE DIREITOS ANIMAIS – ANDA. Por que de- fender os animais e considerá-los como sujeito de direito. 2013. Disponível em: https://anda.jusbrasil.com.br/noticias/100478692/ por-que-defender-os-animais-e-considera-los-como-sujeito-de-direito. Acesso em: 11 nov.2020 AGUIAR, Lilian Maria Martins de. Casamento e formação familiar na Roma Antiga Brasil Escola. 2020. Disponível em: https://brasilescola. uol.com.br/historiag/casamento-formacao-familiar-na-roma-antiga.htm. Acesso em: 11 nov.2020 AKERS, Kreith; EITHNE, Mills. Quem fica com os gatos... Você ou eu? Análise sobre a guarda e o direito de visita. Questões relativas aos animais de estimação após o divórcio ou a separação. Revista Brasileira de Direito Animal. ALMEIDA, Felipe. Cunha de. Animais de estimação e a proteção do direito de família. Londrina: Thoth.2020 ALVES, Jones Figueirêdo. Direito de convivência com filho não se limita a mera visita. 2014. Disponível em: https://www.conjur.com. br/2014-fev-26/jones-figueiredo-direito-convivencia-filho-nao-limita- -mera-visita. Acesso em: 21 novembro 2020 ASCENSÃO, José de Oliveira. Introdução à ciência do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 3ª Edição, 2005. BARRETO, Luiza Zelesco. A Família na Idade Média. 2010. Disponível em: https://www.negociosdefamilia.com.br/2010/02/familia-na-idade- -media.html?m=1. Acesso em 12.out.2020 BRASIL. Senado Federal. Senado aprova projeto que cria natureza jurídica para os animais. Projeto de Lei nº. PL 27/2018. Disponível em: Acesso em: 31 maio. 2020 323 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 11 nov.2020 COSTA, Yvanna; FRANÇA, Karolinne. Guarda e regulamentação de vi- sitas dos animais domésticos. Disponível em: Acesso em: 11 nov.2020 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias livro eletrônico. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 FERREIRA, Adriano. Introdução ao Direito: Integração do Direito. 2011, s.p. Disponível em: http://introducaoaodireito.info/wp/?p=620 Acesso em: 28 maio. 2020. FONSECA, Antônio. Cezar Lima da. Direitos da criança e adolescente. 3º edição, Atlas, 2015. FREIRE, K. Atuais Modelos de Entidades Familiares,2016. Artigo- -científico. GAZETADOPOVO. Vara de família pode decidir sobre guarda compar- tilhada de cachorros: Para justiça, é preciso decidir a questão como se faz com a guarda dos filhos, já que os animais são adquiridos para gerar afeto, e não riqueza material, 2017.Disponível em: https:// www.gazetadopovo.com.br/justica/vara-de-familia-pode-decidir-sobre- -guarda-compartilhada-de-cachorro-cupu6e1iw9yepbsfn87h1eace/. GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro, Forense,2002. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. Sinopses Jurídicas. 16ª ed. São Paulo: editora saraiva, 2012. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. volume 1: parte geral / Carlos Roberto Gonçalves. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. GORDILHO, Heron José de Santana; COUTINHO, Amanda Malta. Direito animal e o fim da sociedade conjugal. Revista de Direito Econômico e Socioambiental, Curitiba, v. 8, n. 2, p. 257-281, maio/ago. 2017. GRAIZ, Andréa. Conheça os primeiros tutores gaúchos a formalizar na justiça a guarda compartilhada de pets, 2019. Disponível em: https://gauchazh.clicrbs.com.br/comportamento/noticia/2019/08/ conheca-os-primeiros-tutores-gauchos-a-formalizar-na-justica-a-guarda- -compartilhada-de-pets-cjza8y1al024k01pawthmff5i.html 324 JUSTIÇA & SOCIEDADE, V. 6, N. 1, 2021 Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA GROENINGA, Giselle. Câmara. Direito Civil. Volume 7. Direito de Família. São Paulo: RT, 2008. JÚNIOR, Benno Buhler. Guarda compartilhada de pets. 2018. Artigo científico Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 11 nov.2020 LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva 2011. LUCHIN, Aith Badari. Mecânico consegue na justiça direito de visitar pet depois de se separar. 2019. Disponível em: https://abladvogados. com/mecanico-consegue-na-justica-direito-de-visitar-pet-depois-de-se- -separar/. Acesso em: 11 nov.2020 MADALENO, Rolf. Manual de Direito de Família. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense 2020. MENEZES, Pedro. Família: conceito, evolução e tipos. Rio de Janeiro: Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2020. Disponível em: https:// www.todamateria.com.br/familia-conceito-tipos/ MIGALHAS. Projeto regula guarda compartilhada de animais após separação,2019. Disponívelem: https://migalhas.uol.com.br/quen- tes/294082/projeto-regula-guarda-compartilhada-de-animais-apos- -separacao. Acesso em: 11 nov.2020 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. V. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. PEREIRA, Luan Godinho. Multiparentalidade: A nova família do século XXI. Manaus: Centro Universitário Luterano de Manaus, 2020. Disponível em: <https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/55626/ multiparentalidade-a-nova-famlia-do-sculo-xxi>. Acesso em: 12.out.2020. Pereira, Rodrigo da Cunha. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Fo- rense. 2020. PIANOVSKI, Carlos Eduardo. Famílias simultâneas e monogamia. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/_img/congressos/anais/9. pdf>. Acesso em: 31 de outubro 2020 PINHEIRO, Juliana Rocha. Família Multiespécie: Reflexos do Direito do Animal no Direito de Família e de Sucessões. 1ª ed. Porto Alegre: Simplíssimo, 2019. 325 GUARDA COMPARTILHADA DE ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO SAMPAIO, Bruna Gasparini. Um novo direito: a inclusão dos animais como seres sencientes na legislação brasileira, 2016. Disponível em: <https://periodicos.ufes.br/index.php/ppgdir-semanajuridica/article/ view/12725> SANTOS, Junieber Ramos. A proteção aos animais no Brasil: objetos ou sujeitos de direitos? Disponível em:<https://www.direitonet.com. br/artigos/exibir/11446/A-protecao-aos-animais-no-Brasil-objetos-ou- -sujeitos-de-direitos> Acesso em: 15 jan. 2021 SCHADONG, Flávia Malachias Santos. Família Multiespécie: um enfo- que nos conflitos por guarda dos animais de estimação em razão da dissolução da conjugalidade, 2020. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/54628/famlia- -multiespcie-um-enfoque-nos-conflitos-por-guarda-dos-animais-de- -estimao-em-razo-da-dissoluo-da-conjugalidade> SILVA, Camilo Henrique. Animais, Divórcio E Consequências Jurídi- cas,2015. Artigo-científico. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. A emenda constitucional do divórcio. São Paulo: Saraiva. 2011. SOUSA, Valeria Bonfim. A personalização jurídica dos pets e o pro- jeto de Lei 27/2018. Disponível em: <https://www.conteudojuridico. com.br/consulta/artigos/54629/a-personalizao-jurdica-dos-pets-e-o- -projeto-de-lei-27-2018> Acesso em: 14 jan. 2021 TARTUCE, Flávio. O princípio da afetividade no direito de família. <https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/121822540/o-principio- -da-afetividade-no-direito-de-familia>. Acesso em: 12.out.2020. TAVARES, Vanessa Damacena Moura. Animais não humanos e digni- dade: uma análise do ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/artigo/54965/ animais-no-humanos-e-dignidade-uma-anlise-do-ordenamento-jurdico- -brasileiro> Acesso em: 14.jan.2021 VALLE, Ana Carolina Neves Amaral do, BORGES, Izabela Ferreira. A guarda dos animais de estimação no divórcio – Academia Brasileira de Direito Civil. Disponível em: https://abdc.emnuvens.com.br/abdc/ article/view/22 Acesso em: 28 maio. 2020 VIZACHRI, Vânia Regina. Emoções nos animais uma ponte para a ética. 2001. Disponível em: <https://www.ime.usp.br/~chico/tania_ quandooselefantes.pdf>. Acesso em: 11 nov.2020