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NORMAS FUNDAMENTAIS Estruturam o modelo do processo, servindo de norte para a compreensão e interpretação das demais normas. Estão presentes tanto na CF, quanto no CPC, que a elas dedica todo um capítulo, repetindo alguns dispositivos constitucionais, casos no qual o conteúdo deve ser considerado como constitucional, tendo força constitucional, pois a norma inferior apenas reafirma o que já diz a carta magna, sem inova. Neste contexto a norma constitucional é ventríloqua, falando por intermédio do texto legal. Além disso, as normas fundamentais previstas no CPC não compõem rol exaustivo, sendo possível se encontrar normas fundamentais espalhadas no próprio CPC, como o princípio de respeito ao autorregramento da vontade no processo e o dever de observância dos precedentes judiciais (arts. 926 e 927, CPC). Princípios São normas prima facie, mandamentos de otimização, sem a carga mandamental/obrigatoriedade característica das regras, podendo ser aplicados ou não, através da ponderação e da proporcionalidade diante do caso concreto. Já as regras consideram apenas os critérios hierárquico, cronológico e da especialidade diante de eventuais conflitos. De acordo com art. 126 CPC/73, os princípios eram meios de integração, aplicados apenas diante de omissão da norma. Isto, porém, colidia com o art. 4º LINDB, que os coloca como fonte do direito que sempre deve ser observada, de aplicabilidade imediata, o que foi afirmado pelo NCPC, que em seu art. 489 § 2º e 3º dispõe que “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão” e “a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”. Além disso, o art. 8º dispõe que “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”. Devido processo legal/due processo of law Previsto no art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos e art. 5º LIV CF, que dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Teve sua origem na Carta Magna inglesa do século XIV, pacto entre o Rei João e os barões, onde se comprometia a se submeter a “law of the land”, para limitar a atuação dos monarcas e proteger os cidadãos de sua tirania. A locução “devido processo legal” corresponde à inglesa “due processo f law”, “law” significando direito e não lei (“statue law”). Assim, alguns criticam a expressão devido processo legal por limitá-la às disposições legais, sem abranger, por exemplo, princípios constitucionais, motivo pelo qual alguns apontam a distinção entre devido processo legal (que remete à lei) e processo legal devido (que engloba também outros âmbitos, como o constitucional). É o conjunto de garantias processuais previstas (de modo explícito ou implícito) como requisitos para dar validade ao processo, protegendo o indivíduo, através da limitação do poder imposta pelo Estado de Direito preservando os valores democráticos. Ele tem função de criar os elementos necessários à proteção dos direitos, integrando o sistema jurídico eventualmente lacunoso, ao dele serem extraídas outras normas (princípios e regras). Para isto, é cláusula geral, aberta, que deve se adaptar ao contexto (histórico, cultural) do caso concreto, podendo abarcar outros princípios (corolários), acompanhando a evolução da sociedade. A ideia do juiz natural, por exemplo, é conquista moderna, prevendo a Magna Carta que apenas indica um critério de competência territorial, sem vedar a existência de juízes posteriores ao fato. Entretanto, aplica-se a proibição do retrocesso para que não sejam ignorados corolários incorporados ao DPL há mais tempo. Há a discussão sobre não se restringir ao âmbito administrativo ou jurisdicional, aplicando-se ao privado, onde, em regra, há o auto-regramento, formação e aplicação de normas próprias, sendo exemplos estatutos de condomínios, associações e clubes, e contratos em geral, sendo possível recorrer ao judiciário caso isto não ocorra. É necessário identificar que o devido processo legal é um direito fundamental, de modo que a essa discussão se estenda a discussão sobre sua eficácia horizontal (aplicação entre particulares). São as teorias sobre a eficácia dos direitos fundamentais: · State action: são aplicados apenas quando um dos polos é o poder público ou um privado desenvolvendo atividade pública (como servidor público). · Eficácia indireta e mediata: poderiam ser aplicados entre privados através de cláusulas gerais privadas, a constituição não investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas serve de baliza para o legislador, que deve tomar como parâmetro os valores constitucionais na elaboração das leis de direito privado. · Eficácia direta e imediata: posicionamento do STF, são aplicados a relações entre particulares, independentemente da existência de cláusulas gerais, com base na noção de que não só o Estado, mas todos os sujeitos, podem ser sujeitos passivos destes direitos. Isto se aplica tanto na fase negocial, quanto na fase pré-negocial, visto que a oferta de um negócio é uma postulação e que toda norma que regula o negócio jurídico, quanto aos seus requisitos, é norma de processo negocial, sendo exemplo a necessidade de escritura pública para a transferência de imóvel e a necessidade de a sanção convencional observar o direito defesa do infrator e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, como nos casos de exclusão de associado, conforme art. 57, CC. Por exemplo, em caso envolvendo a Air France, determinou-se igual tratamento para funcionários brasileiros e franceses; para a exclusão de associado também é exigido o devido processo legal, podendo ser declarada nula caso contrário. São as dimensões do DPL: · Formal/processual/procedimental: expõe os critérios de validade do processo; · Material/substancial/substantivo: dever de o magistrado tomar decisões devidas, utilizando-se dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, de acordo com o art. 8 CPC. Alguns doutrinadores consideram esta diferenciação desnecessária, por ser possível buscar a proporcionalidade e a razoabilidade em outros princípios, como da igualdade. Didier também menciona que eles devem ser observados em conjunto. Contraditório Presente no art. 5º, LV, CF e art. 8º da Convenção Americana dos Direitos Humanos. Prevê (para legislador e juiz) a necessidade de assegurar às partes (autor, réu e interessados) o direito de se manifestar, em processos judiciais ou administrativos e mesmo no âmbito negocial (visto que é corolário do DPL). Proporciona, assim, a bilateralidade do processo, proibindo a decisão surpresa. Ao prever a participação, consagra reflexo do ideal democrático no processo. Quando violado, gera a nulidade do ato. São suas dimensões, demonstradas pelas garantias que conferem: · Formal/clássica: pautada no binômio reação + ciência, garante que todo despacho judicial, mesmo que sem cunho decisório, deve ser de conhecimento das partes, que devem poder se manifestar sobre ele e ser ouvida; · Substancial/moderna: pautada no trinômio reação + ciência + poder de influencia, garante maior participação das partes pela sua efetiva informação para que possam se manifestar e influenciar a decisão. É a prevalecente na atualidade. Ela também fundamenta o direito a ser acompanhado por um advogado, em razão da necessidade de acompanhamento técnico. É exemplo de sua aplicação a intimação do executado sobre a possibilidade de aplicação de multa em razão de ser o comportamento do executado atentatório à dignidade da justiça, conforme art. 772, II, CPC. Isto se aplica a qualquer punição processual, o potencial punido precisa ter ciência das consequências de sua conduta para que possa demonstrarasrazões para o descumprimento de uma ordem, ou para demonstrar que a cumpriu ou não criou obstáculos ao seu cumprimento. Sua aplicação não impede que o juiz baseie-se em fato que não foi alegado pelas partes, autorizando o art. 493 CPC que o juiz considere fato superveniente à propositura da ação relevante para a decisão, devendo, porém, ouvir as partes antes disso, respeitando a regra do art. 10 CPC, segundo a qual o juiz não pode decidir “com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”, visto que decidir de ofício significa decidir sem provocação das partes, não sem ouvi-las. O art. 9º CPC estabelece que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”, de modo que, se a decisão for favorável à parte, não há necessidade de ela ser ouvida. É por isso que se permitem o indeferimento da inicial (art. 330, CPC) e a improcedência liminar do pedido (art. 332, CPC), que são favoráveis ao réu, sem que ele ao menos tenha sido citado. Em razão disso, também, o relator somente precisa ouvir o recorrido se for dar provimento ao recurso (art. 932, V, CPC), o que não é necessário se for negado o provimento ou não admitido o recurso. Também é por isso que o embargado só será ouvido se o acolhimento dos embargos de declaração implicar modificação da decisão embargada, o que não é necessário se a decisão permanecer inalterada, mesmo com o acolhimento dos embargos (art. 1.023, § 2'. CPC). Pode ser mitigado, o juiz pode decidir sem dar imediata ciência à parte contrária, nas seguintes situações, previstas pelo art. 9º, único CPC, em razão da ponderação entre a efetividade e o contraditório, preservando-se o contraditório para momento posterior. · Tutela provisória de urgência: quando o indeferimento da ação pode causar dano irreparável ao autor, como ações de medicamentos ou de inserção do nome no SPC estando a parte em processo de financiamento habitacional; · Tutela de evidencia: quando há comprovação documental do direito ou abuso de direito, como ação em que o nome da parte foi inserido no SPC tendo ela o comprovante de pagamento do que gerou tal inserção; · Ação monitória: dividas cujo prazo de cobrança por meio de execução já expirou. De acordo com o STF, via de regra, quando for parte a fazenda pública é obrigatória a cientificação, sendo exceção a ação de medicamentos ou outra questão relativa à saúde. No momento da concessão da tutela o magistrado deve observar, ponderar sua não concessão irá ser mais prejudicial que a concessão, o que constitui a irreversibilidade dos efeitos, de modo que não se trata de instituto absoluto – art. 300, § 3º CPC. O contraditório também deve prestigiar o principio da isonomia, presente no art. 139, I, devendo ser exercício pelas partes de modo igual, resultando na paridade de armas e no equilíbrio processual, por meio, por exemplo, da designação de curador especial e da dilação de prazos diante de grande números de documentos a analisar. A interferência do juiz neste sentido, porem, não permite que ele interfira no conteúdo das postulações, desconsidere a revelia decorrente de citação válida, determinando nova citação, ou que controle a vontade das partes manifestada validamente no processo. Por exemplo, o controle sobre os negócios jurídicos processuais previstos no art. 190 CPC poderá ocorrer nos casos de nulidade, inserção abusiva em contrato de adesão ou quando a parte se encontrar em manifesta situação de vulnerabilidade (único). A sentença deve estar dentro dos limites propostos pela parte, o juiz não pode julgar além ou fora do que foi pedido pela parte ou deixar de observar um pedido, trata-se de uma correlação entre sentença e pedido da parte, o que constitui a regra da congruência, presente no art. 141 CPC. Caso contrário é possível que seja considerada inválida e anulada, parcial (com relação ao que foi concedido a mais) ou totalmente, tal decisão após a interposição de recurso. A sentença que não segue esta regra pode ser: · Ultra-petita: quando concede além dos pedidos, concedendo dano moral quando apenas o material foi pedido, por exemplo. Anula a concessão “a mais”. · Extra-petita: quando concede algo estranho aos pedidos, fora deles, concedendo, num caso de acidente com veículo de transporte escolar, o valor relativo ao aluguel de outro veículo não tendo isto sido exposto entre os requerimentos, mesmo que seja citado na exposição fática, por exemplo. Anula a concessão “a mais”. · Infra-petita: quando não aprecia um dos pedidos das partes, havendo uma omissão. Após embargos de declaração, há a complementação das concessões. Para isto, porém, as partes não são obrigadas a apontar o dispositivo legal no qual se fundamenta o pedido e, caso apontado, o magistrado não é obrigado a aceitar tal fundamento, não está atrelado a ele, podendo indicar outro sem violar a regra da congruência, pois também deve observar as fundamentações indicadas pela parte contrária. O mandado de citação, as vezes na figura do oficial de justiça, além de cientificar a parte acerca da existência do processo e da audiência de conciliação, para que seja observado o contraditório formal, deverá adverti-la (art. 250, CPC) que caso não apresente contestação presume-se verídicas as alegações da parte contrária, o que constitui a revelia. Para o STJ, isto apenas não se aplica na reconvenção por se tratar de peça de conhecimento técnico, de modo que não haveria o efeito do contraditório. Na execução a citação não ocorre para que o executado se defenda, mas para que cumpra a decisão ou acordo, para os quais o contraditório já foi observado, a parte já teve a oportunidade de se defender, prevalecendo o princípio da satisfatividade sem violação do contraditório. O executado pode apenas discutir o valor do débito, e não sua existência. Há a discussão sobre o uso de prova emprestada, obtida em outra demanda judicial: 1) Considera possível seu uso em processo entre as mesmas partes, mesmo que em diferentes polos (era réu e agora é autor); 2) Considera possível seu uso em processo em que apenas o réu é o mesmo; 3) Considera possível seu uso mesmo que as partes sejam completamente diferentes, é a prevalecente, de acordo com o informativo 543 do STJ em nome da economia processual e desde que oportunizado o contraditório (ciência de que prova é emprestada e oportunidade de manifestação sobre). Recursos repetitivos, com vários processos sobre a discussão entre diferentes teses, aplicando-se a mesma para todos, não o violam quando houver a atuação e intervenção do MP (“animus curiae” – amigos da lei, para fiscalizá-la) e realizada audiência pública. Ampla defesa As vezes apontada junto do contraditório, visto que ela se concretiza através do contraditório e não se concretiza o contraditório sem ampla defesa. Há a discussão sobre esta separação: 1. Diferencia-os pelo critério da obrigatoriedade, considerando ampla defesa obrigatória, tratando da advertência, e contraditório facultativo, tratando apenas da informação. 2. Prevalecente, considerando o destaque da dimensão substancial, não os diferencia pela necessidade da observação material da informação, reação e poder de influencia, nos quais ambos estariam inseridos, considerando a ampla defesa o conjunto de meios adequados para o exercício do contraditório, correspondente ao contraditório substancial. 3. Diferencia a ampla defesa como a possibilidade de as partes usarem todos os elementos lícitos para esclarecer a verdade. Inafastabilidade da jurisdição/acesso à justiça Presente no art. 5º, XXXV, CF e art. 3º CPC. Exige a observação de 3 óticas: · Impossibilidade de limitação da propositura da ação: qualquer pessoa, sofrendo lesão ou ameaça a direito, pode recorrer ao poder judiciário, usado como resposta para a alegação de litigância de má fé apresentada pela parte contrária. · Unidade de jurisdição: salvo disposição em contrário, não se exige o esgotamento da instancia administrativa antes da propositurada ação no judiciário. Exemplo contrário é o habeas data, que busca informações sobre uma parte, que exige a comprovação de negativa de tal informação pelo ente administrativo. · Acesso à ordem justa: trata da efetividade da justiça, envolvendo não só a tutela individual mas aos direitos coletivos e sociais (como a análise de hipossuficiência). Além disso, não pode haver vácuo de competência, sempre deve haver um juiz competente para um caso, de modo residual sendo a justiça estadual competente. A escolha pela arbitragem não viola tal princípio por ser facultativa e aplicada apenas quando de comum acordo entre as partes, tratando apenas de direitos disponíveis. Duplo grau de jurisdição A toda decisão monocrática, de juiz individual é passível de recurso, não o sendo as decisões coletivas. Duração razoável do processo Presente no art. 5º, LXXVII, CF e 4º CPC, dispondo que “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”, reafirmado pelo art. 139, II. Busca a celeridade do processo, sua maturidade, duração adequada a suas particularidades, de modo que não significa exatamente sua rapidez. A Corte Europeia dos Direitos do Homem firmou entendimento estabelecendo os seguintes critérios, que devem ser observados em conjunto (sendo elementos tipológicos), para a determinação desta duração razoável: complexidade do assunto, comportamento das partes e seus procuradores na acusação ou defesa e a atuação do órgão jurisdicional. Para Didier, no Brasil, é preciso acrescentar a estrutura do órgão judiciário. Assim, a dilação do prazo que seja necessária ao atendimento das peculiaridades do processo não pode ser considerada indevida. É destinado aos 3 poderes, da seguinte forma: · Legislativo: para que legislem estabelecendo técnicas que contribuam para a celeridade. O processo eletrônico, por exemplo, foi introduzido por legislação. · Executivo: para que adeque o número de servidores em uma comarca ao número de processos que recebe. · Judiciário: para o magistrado observar a ordem cronológica dos processos (salvo algumas exceções) e conduzi-la de maneira célere, por um período razoável, seguindo o calendário processual (período razoável + ordem cronológica), apesar de não haverem prazos para a expedição de sentenças. Por exemplo, a lei 9.504/97 sugere a duração de um ano em processos de perda de mandato. O mesmo vale para os procuradores das partes, sendo vedados recursos de má fé. Sua violação, por meio de não prolação de decisão no prazo razoável, pode acarretar em: · Perda de competência do juízo após representação por excesso de prazo – art. 235 CPC; · Responsabilização civil do Estado que poderá exercer seu direito de regresso em face do magistrado, uma vez havendo dano – 37, § 6º, CF e 143 CPC; · Mandado de segurança contra cujo pedido será a cominação de ordem para que se profira a decisão; · Responsabilização administrativa do magistrado, ao demorar para emitir um despacho ou sentença, consideradas as peculiaridades do caso. O pedido pode ser apresentado à Corregedoria ou o CNJ e, se deferido, poderá ser definido um substituto para apreciar o pedido e se pronunciar – 235 CPC; · Prejuízo na progressão de carreira do magistrado pelo critério do merecimento (ele não será incluso na lista de merecimento por 2 anos) ou da antiguidade (o número de dias de retardo da sentença será descontado de sua lista de antiguidade ) – 7º, VI, Lei da Ação Popular e art. 93, II, CF. Dignidade da pessoa humana Presente no art. 1º, III, CF e 8º CPC, segundo o qual o julgador deve resguardar e promover a dignidade da pessoa humana, o que, para Didier pode ser, aparentemente, desnecessário uma vez que ela seria sobreprincípio constitucional, do qual as outras regras e princípios seriam derivados. Ela pode ser considerada direito fundamental de conteúdo complexo, formado pelo conjunto de todos os demais. Uma vez que a eficácia vertical dos direitos fundamentais regula a relação do indivíduo e o Estado, sendo a jurisdição função estatal, a dignidade da pessoa humana deve ser observado como fundamento de decisões e pedidos, apresentada a devida justificativa para sua aplicação no caso concreto. O fato de o CPC determinar que o juiz promova tal princípio indica a necessidade de comportamento ativo por parte do magistrado, que pode, tomar medidas de ofício para efetivá-la. Assim, por exemplo, seria possível quebra da exigência de respeito à ordem cronológica de conclusão (art. 12) para preservar a dignidade da pessoa humana ao visualizar, por exemplo, pessoa com doença grave, que não esteja no rol do art 1.048, I. Para Didier, porém, uma vez que o CPC prestigia a autonomia da vontade (art. 190), esta promoção tem como limite a liberdade processual das partes que podem, uma vez preenchidos os requisitos para seu autorregramento, não aceitar este comportamento do julgador. Isto ocorre pois uma das dimensões do princípio em tela é exatamente a liberdade, como poder de regular a própria existência. Deste modo, a aplicação deste princípio pressupõe tanto uma ação quanto uma omissão por parte do Estado, correspondendo ao enunciado no CPC: resguardar e promover. Para Didier, no processo, ela é representada pelo devido processo legal, visto que o DPL busca exatamente dar à pessoa um tratamento digno no decorrer do processo, por meio de seus corolários. Entretanto, o DPL e a dignidade da pessoa humana tem origens históricas diferentes e distantes, tornando possível afirmar que a dignidade da pessoa humana é, modernamente, o preenchimento da cláusula aberta que é o DPL. Sua aplicação gera a necessidade de observação de de 3 valores/componentes: · Valor intrínseco: indivíduo como fim em si mesmo, com valor intrínseco, excluídos outros fins; · Autonomia do indivíduo: indivíduo escolhe suas ações, devendo o magistrado observar sua possibilidade; · Valor comunitário: o indivíduo deve ser analisado dentro de um contexto coletivo, prevalecendo o interesse público sobre o individual. Isto se dá ao menos, de 2 maneiras: por meio da construção de normas que visem diretamente à proteção da dignidade da pessoa (como o art. 162, III, que inclui a comunicação por libras e art. 199, CPC, que trata da acessibilidade de maneira geral aos espaços físicos) e por meio da reconstrução de sentido de artigos já existentes no CPC, como às relativas à impenhorabilidade, que podem ser interpretadas de maneira extensiva. Para Didier, uma vez que a norma em tela, presente no art. 8, CPC, é mera reprodução de norma constitucional, não seria cabível recurso especial à violação desta norma. Por último, para Didier, apesar da denominação “dignidade da pessoa humana”, no processo civil, tal princípio se aplica a todo aquele que pode ser parte, como PJ’s, nascituros, condomínios e órgãos públicos, apesar de diferentes intensidades. Isonomia Presente no art. 5º, caput, CF e 7º 139, I, CPC. Trata-se da igual oportunização de manifestação para as partes (princípio da paridade de armas). · Formal: perante a lei, disposição igual para as partes do que está na lei; · Material: desigualdade para os desiguais · Reconhecimento Ela engloba a imparcialidade do juiz, acesso às informações necessárias ao exercício do contraditório e o acesso à justiça. Isto pode englobar a discriminação positiva, possibilitando tratar desigualmente as partes para atingir sua igualdade material, sem violar tal princípio. São exemplos a inversão do ônus da prova em questões de consumo e trabalhistas (373 CPC), prerrogativa da fazendo pública, MP e defensoria pública (prazos em dobro), tramitação prioritária para idosos, crianças e pessoas com doenças graves e desrespeito admitido da ordem cronológica quando a sentença foi proferida ou o acordo foi homologado na audiência e quando trata-se de uma decisão em bloco. Também significa o dever de o órgão julgador confrontar o caso concreto com o caso paradigma, verificando se é ou não caso de aplicação do precedente ou jurisprudência (art. 489, § 1º·V e VI, CPC). Cooperação São dois os modelosprocessuais tradicionais existentes na civilização ocidental, influenciados pelo iluminismo, diferenciados pela distribuição das funções de cada sujeito do processo: · Inquisitivo/não adversarial: baseado no princípio inquisitivo, o processo (que se organiza como uma pesquisa oficial) é conduzido pelo juiz, que não tem apenas o poder de julgar; · Dispositivo/adversarial: baseado no princípio dispositivo, o processo é conduzido pelas partes, o juiz é mero expectador, assumindo então a forma disputa entre as partes; Nestes sistemas prepondera, respectivamente: · Garantismo processual: o juiz, com ou sem autorização legislativa, deve fazer o possível para sanar todos os problemas do processo, a partir do ingresso da demanda pelas partes; · Ativismo judicial: cabe às partes solucionar o processo, por meio de debate entre elas; Entretanto, atualmente, é difícil identificar que um sistema seja puramente dispositivo ou inquisitivo, podendo um ou outro prevalecer a depender do ponto específico do processo sobre o qual se trata, visto que é necessário diferenciar os aspectos relacionados à delimitação do objeto litigioso do processo (propositura da demanda) e a estrutura interna do processo (como impulso e produção de provas). A exemplo, Barbosa Moreira e Bedaque defendem que é preferível reservar a esta diferenciação aos reflexos da relação de direito material disponível no processo, que aplicam-se apenas à própria relação jurídico-substancial, tratando-se de princípio relativo ao direito material, não processual. Sendo direito disponível, as partes têm ampla liberdade para dele dispor, através de atos processuais como renúncia, desistência e reconhecimento do pedido. Da mesma forma, se indisponível o direito, a situação jurídica discutida, será inquisitivo o processo. Desta forma, com base nos princípios do DPL, boa-fé processual e contraditório, surge além deles, o modelo cooperativo (também chamado de comparticipativo), onde tanto juiz quanto partes conduzem o processo, presente no art. 6º CPC. Neste contexto, o órgão jurisdicional assume dupla posição mostrando-se paritário na condução do processo, no diálogo processual, e assimétrico no momento da decisão; não conduz o processo ignorando ou minimizando o papel das partes na divisão do trabalho, mas, sim, em uma posição paritária, sem a participação das partes na decisão, porém sendo esta fruto de atividade cooperativa. Disso decorrem vários deveres, regras de cooperação, como de esclarecimento, por meio do qual o juiz deve solicitar às partes que esclareçam seus pedidos antes de indeferi-los ou extinguir o processo de pronto (em caso de inicial incorreta), o que também expressa um dever de prevenção, e por meio do qual as partes podem solicitar ao juiz que esclareça suas decisões, o que também expressa o dever de informação. Ele também resulta no processo como uma comunidade de trabalho e na responsabilização das partes e do tribunal pelos seus resultados. Por fim, diferente do que ocorre no CPC português, defende Didier não haver no processo brasileiro um dever pertencente ao órgão jurisdicional de auxiliar as partes, o que deve ser feito por seus advogados, devendo o juiz apenas zelar pelo DPL. Publicidade Presente no art. 5º, LX e 93, IX, CF, bem como 8º e 11 CPC. Prevê que todos os atos processuais e decisões devem ser públicos, sob pena de nulidade, garantindo transparência, conhecimento e possibilidade de defesa, protegendo as partes de juízos arbitrários (e imparciais) ao permitir o controle da opinião pública sobre o exercício da atividade jurisdicional. Também é fundamental no contexto de nosso sistema de precedentes obrigatórios, uma vez que decisões anteriores acabam por afetar as futuras, motivo pelo qual esta regra é reafirmada com relação aos tribunais pelos arts. 297, § 5º e 979, §§ 1º, 2º, e 3º. Assim, a publicidade pode ser interna (para as partes, mais ampla) ou externa (para terceiros). Esta ultima pode ser restringida, estendida apenas as partes e seus procuradores – sendo segredo de justiça - por solicitação da parte ou nos seguintes casos – art. 189 CPC. · Interesse social (que pode trazer impacto na sociedade) ou publico (envolvendo grande repercussão que pode prejudicar seu andamento) · Que envolvam família, como casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes; · Que envolvam a intimidade da pessoa, que se público poderiam expô-la; · Que envolvam arbitragem desde que assim estabelecido na cláusula que a elegeu como meio de solução de litígio (cláusula de confidencialidade), visto que ela envolve situações jurídicas disponíveis e pessoas capazes, de modo que não seja possível o sigilo de processo arbitral que envolva entes públicos. Nestes casos, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do MP, nas audiências ou sessões de julgamento (art. 11, único, CPC). Não é possível que as partes, por meio de negocio jurídico processual, pactuem que o processo seja sigiloso, devendo recorrer à arbitragem se assim o desejarem. Não há violação em caso de consulta pública a processos que não tramitem em segredo de justiça, que pode ser solicitada quando houver interesse jurídico de terceiro (quando as informações daquele processo podem influenciar em processo no qual ele é parte ou algo semelhante) no caso, por meio, por exemplo, de certidão explicativa, que será anotada no processo consultado. A forma de acesso aos processos eletrônicos pela internet foi regulada pela resolução 121/2010 CNJ, dando efetividade ao art. 11, § 6º da lei 11.419/06. Motivação das decisões Presente no art. 83, IX, CF e 489 CPC. Prevê a fundamentação e motivação das decisões (terminativas – que determinam o processo – ou não terminativas/interlocutórias) pelo magistrado, bem como decisões administrativas em sessões públicas, sob pena de nulidade. Consideram-se decisões sem fundamentação: · Atos normativos/enunciado: simples citação ou paráfrase de algum dispositivo (fundamentação legal), sendo também necessário explicar o motivo de se aplicar aquele dispositivo (fundamentação jurídica); · Conceitos jurídicos: simples citação de algum conceito, como alegar a ausência dos requisitos para certa concessão, sem explaná-los, dizer qual requisito não foi preenchido; · Abordagem superficial: não contemplação da totalidade dos pedidos. Apesar disso o magistrado possui liberdade de decidir e apreciar ou não certas provas, contanto que seja motivado – art. 371, CPC. De acordo com o art. 489, o magistrado deve enfrentar todos os argumentos apresentados e fundamentar nos casos de ponderação entre princípios, que não pode ser genérica, por meio de uso de princípio genérico. Juiz natural Resultado da combinação de dois dispositivo constitucionais: o que proíbe juízo ou tribunal de exceção e o que determina que ninguém será processado senão pela autoridade competente (art. 5º, XXXVII e LIII, CF). Dispõe que um fato só pode ser julgado por órgão jurisdicional, com toda sua estrutura (incluindo os magistrados) anterior a ele, para garantir a independência, transparência e imparcialidade do julgamento. Assim desdobra-se em dois aspectos: · Objetivo: vedação ao poder de comissão (de criação de juízos extraordinários) e ao poder de avocação (de alteração das regras predeterminadas de competência), não sendo possível a delegação de competência; · Subjetivo: imparcialidade (ausência de interesse na vitória de uma ou outra parte), decorrente da proibição de juízos posteriores ao fato, que tenderiam a ser parciais. Varas especializadas, como da família, não violam este principio sendo que vara da família continua sendo cível, podendo inclusive o processo que tramita na vara cível ser direcionada à da família. O mesmo se aplica às regras de competência determinada por prerrogativa de função, a instituição de Câmaras de Recesso em tribunais, porque em todas essas situações as regras são gerais, abstratas e impessoais. O juiz pode julgar casos anteriores à suainvestidura, mas não pode ser investido especificamente para um caso. Inércia/dispositivo Presente no art. 2º e 262 CPC. Prevê que o processo inicia por impulso das partes, de modo que é necessária a provocação do judiciário. Uma vez iniciado o processo, porém, o juiz deve colaborar com as partes e o processo, participando dele, adotando o garantismo processual, apesar de mantida sua imparcialidade, de acordo com o art. 130, CPC. Legalidade Pode funcionar como norma processual, situação na qual observá-lo nada mais é que aplicar o DPL em sua dimensão formal, ou norma material/de decisão. Esta ultima impõe que o juiz decida de acordo com o direito, o ordenamento jurídico como um todo, qualquer seja sua fonte, o que engloba também jurisprudência (o que é reafirmado pelos arts. 926 e 927 CPC) normas implícitas e o costume, bem como as decorrentes de negócios jurídicos, não apenas a lei, como constava do CPC/73. Para Didier isto não significa que a interpretação dos textos deve ser literal, devendo ser observados também os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como as demais fontes do direito supracitadas. O que se busca, na verdade, é proibir a decisão baseada apenas em direito natural ou criado pelo juiz. Também é compatível com o controle de constitucionalidade que deve ser feito pelo julgador, que não deve aplicar lei inconstitucional pois, caso contrário, estaria decidindo de maneira contraria ao ordenamento vigente (do qual a constituição é norte) e violando o principio da legalidade. Eficiência Corolário do DPL, presente no art. 8 CPC. Repercute na atuação do judiciário em 2 dimensões: · Administração judiciaria: vendo o poder judiciário como ente da administração, possibilitando a aplicação a ele do art. 37, CF, que também prevê o principio em tela, porém, como norma de direito de administrativo. Neste sentido a organização do judiciário, por meio de seus diversos órgãos, deve ser eficaz, o que resulta, por exemplo, na atuação do CNJ; · Gestão de um determinado processo: direcionado ao judiciário como ente que exerce a jurisdição e, logo, que exerce a gestão do processo, devendo estes poderes de gestão ser exercidos de modo dar máxima eficiência ao processo. Esta é a dimensão que nos interessa. Trata-se de versão contemporânea do principio da economia processual, observando os deveres de obter o máximo de um fim com o mínimo de recursos (efficiency) e de, com certos recursos, atingir um fim ao máximo (effectiveness). Assim, eficiente é a atuação que atinge um resultado satisfatório em termos quantitativos (que não seja insignificante), qualitativos (não podendo ser o pior meio o escolhido, que traga mais efeitos negativos que o resultado positivo buscado) e probalísticos (que seja certo, não duvidoso). O processo que realiza o direito afirmado e reconhecido judicialmente, atinge um resultado, porém de modo insatisfatório (com muitos resultados negativos ou excessiva demora, por exemplo), é efetivo, porém não eficiente. O processo pode ser efetivo sem ser eficiente, mas não pode ser eficiente sem ser efetivo. A eficiência difere da adequação, que é atributo das regras e do procedimento, enquanto a eficiência é atributo apenas do procedimento, visto como um ato. Isto pois a adequação do processo, a observação sobre ele ter seguidos os ritos previstos, pode ser observada a priori, enquanto sua eficiência só pode ser observada depois de seu fim, a posteriori. Boa-fé processual Previsto no art. 5º, CPC, que prevê o comportamento, tanto das partes como do órgão jurisdicional (“todos os envolvidos no processo”) de acordo com ela. Não se confunde com a exigência de boa-fé, visto que esta é de caráter subjetivo, sendo elemento do suporte fático de alguns atos jurídicos, como o manifesto propósito protelatório, apto a permitir a tutela provisória prevista no art. 311, I, CPC. A boa-fé objetiva, por sua vez, impõe ou proíbe condutas, criando situações jurídicas ativas ou passivas, com base na boa-fé juridicamente considerada, proibindo as hipóteses de conduta desleal. A boa-fé processual é protegida, por exemplo, pelas normas que tratam da litigância de má-fé. Sua consagração resulta da expansão da exigência da boa-fé do direito privado ao público. Isto, pois, sempre que exista um vínculo jurídico, as pessoas envolvidas estão obrigadas a não frustrar a confiança razoável do outro, devendo comportar-se como se pode esperar de uma pessoa de boa-fé. Há quem veja no art. 3°, I, CF o fundamento constitucional da proteção da boa-fé objetiva, pois já que é objetivo da República Federativa Brasileira a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, haveria um dever fundamental de solidariedade, do qual decorreria o dever de não quebrar a confiança e de não agir com deslealdade. Também há quem a veja como concretização da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, CF). Antônio Passo Cabral a vê no contraditório, teria uma finalidade de colaboração com o exercício da jurisdição, não podendo ser exercido ilimitadamente, tendo como limite o respeito à boa-fé objetiva. Joan Pico i Junoy ela limita o exercício do direito de defesa, como forma de proteção do direito à tutela efetiva, do próprio direito de defesa da parte contrária e do direito a um processo com todas as garantias, criando a expressão “devido processo leal”. Este último é o posicionamento do STF, que entende que o DPL exige um processo leal e pautado na boa-fé. É com base nesta garantia que, no direito estadunidense, se construiu o dever de boa-fé processual como conteúdo da garantia do fair trial, visto que ao DPL é comumente usada para reprimir comportamentos inadequados nos países de commom law. Conforme a doutrina alemã, sua aplicação pode se dar em quatro casos: · Proibição de criar, dolosamente, posições processuais, o que configura conduta ilícita. São exemplos o requerimento doloso da citação por edital (art. 258), a litigância de má-fé (art. 80) e a atuação dolosa do órgão jurisdicional (art. 143, I); · Proibição da venire contra factum proprium, ou seja, de agir em desconformidade com comportamento anterior que gerou no outro uma expectativa legítima de manutenção da coerência. Para sua identificação são necessários os critérios: duas condutas contrárias de uma mesma pessoa, identidade de partes ainda que por vínculo de sucessão ou representação, a situação contraditória se produza na mesma situação jurídica ou entre duas situações estreitamente coligadas, a primeira conduta (factum proprium) tenha significado minimamente inequívoco a ser verificado conforme as circunstâncias do caso e que esta conduta seja suscestível de criar fundada confiança na parte que alega o prejuízo, confiança esta que será averiguada conforme as circunstâncias, os usos e o fim econômico-social do negócio. São exemplos típicos recorrer contra uma decisão que se aceitara (art. 1.000 CPC) ou pedir a invalidação de ato a cujo defeito deu causa (art. 276 CPC), ou impugnar a legitimidade já aceita em processo anterior, além de serem aceitos outros atípicos; · Proibição de abuso de direitos processuais: conduta ilícita, sendo exemplos típicos abuso do direito de defesa, que pode autorizar a tutela provisória de evidência (art. 311, I, CPC), na escolha do meio executivo (art. 805, CPC), ou do direito de recorrer, que é hipótese expressa de litigância de má-fé (art. 80, VII, CPC), além de outros exemplos atípicos; · Verwirkung/supressio: perda de poderes processuais em razão do seu não exercício por tempo suficiente para incutir no outro sujeito a confiança legítima de que não mais seria exercido. Este princípio também impõe um dever de cooperação entre as partes, a possibilidade de negociação processual (quanto ao Efetividade Presente no art. 4º, CPC, garante o direito à tutela executiva (atividade satisfativa), um sistema completo de tutela executiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva, já que os direitos, além de reconhecidos,devem ser efetivados. Adequação/adaptabilidade/flexibilidade/elasticidade Retirado do princípio da inafastabilidade da jurisdição, trata-se de adaptar o processo a suas peculiaridades, visto que um processo inadequado pode resultar em negação da tutela jurisdicional. Para alguns, ele também decorre do principio da efetividade já que a efetividade requer a adequação e a adequação deve trazer efetividade. A adequação pode ocorrer em 3 dimensões: · Legislativa: motivando a produção de leis processuais que busquem a adequação; · Jurisdicional: permitindo ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento às peculiaridades da causa. Deve se precedida de uma intimação às partes, para preservar o contraditório; · Negocial: adequação feita pelas próprias partes. Para Galeno Lacerda ela se apresenta em 3 aspectos: 1. Subjetivo: adequação aos sujeitos do processo, como a diferenciação de regras de competência, a exemplo do domicílio do alimentando (art. 53, 11, CPC); 2. Objetivo: são 3 os critérios: 2.1 Natureza do direito litigioso: que impõe uma modalidade diferente de tutela, principalmente considerando-se sua (in)disponibilidade, sendo exemplos procedimentos especiais como ações possessórias e de alimentos; 2.2 Evidência como se apresenta o direito material no processo: com base na alta probabilidade de o direito afirmado existir, sendo exemplos o mandado de segurança e as situações de tutela de evidencia; 2.3 Situação processual de urgência: situações de perigo que autorizam a tutela de urgência (art. 300-310 CPC). 3. Teleológico: adequação aos objetivos que se busca alcançar, por exemplo, o procedimento dos Juizados Especiais é adequado aos propósitos da duração razoável do processo e da efetividade, que presidiram a sua criação. Respeito ao autorregramento da vontade Por envolver o exercício de uma função pública (a jurisdição), a negociação processual é mais regulada e o seu objeto, mais restrito que, por exemplo, no direito civil. Assim, este princípio visa à obtenção de um ambiente processual em que o direito fundamental de autorregular-se possa ser exercido pelas partes sem restrições irrazoáveis ou injustificadas. Ele é observado no fato de que o CPC estimula a resolução do conflito por meio da autocomposição e permite, em seu art. 190, acordos processuais atípicos (versando sobre matéria processual, não sobre o objeto do litígio). Primazia da decisão de mérito Prevê que deve o órgão julgador priorizar a decisão de mérito, tê-la como objetivo e fazer o possível para que ocorra. A demanda deve ser julgada- seja ela a demanda principal (veiculada pela petição inicial), seja um recurso, seja uma demanda incidental. Presente nos arts. 4º e 6º (neste último, sendo desdobramento do principio da cooperação), bem como nas regras que compõem o sistema da trans/atio iudicii - preservação dos efeitos da litispendência e das decisões, a despeito da incompetência (arts. 64, 240 e 968, §§ 52 e 6º), entre outros. Confiança Decorrente do art. 5º, § 2º, CF. Impõe que se tutele a confiança de um determinado sujeito na validade de um ato normativo frente eventual invalidade (pelo fim de sua vigência em razão da superveniência de norma que a revogue ou qualquer forma de invalidação), concretizando, o princípio da segurança jurídica, sendo sua dimensão subjetiva. A segurança é a faceta geral da confiança, enquanto a confiança é face particular da segurança. É um instrumento de proteção de direitos individuais em face do Estado. Assim, ele se irradia de fato jurídico formado pelos seguintes elementos, conforme Humberto Àvila e Antonio Menezes Cordeiro, respectivamente: 1. Base da confiança/Justificação da confiança: elementos objetivos, atos normativos que provoquem a crença plausível, aptidão para servir de fundamento para o exercício de direitos, independente de sua validade, visto que os defeituosos também podem servir de base para certos atos. Conforme estiverem presentes, em maior ou menor grau, os seguintes critérios, avaliar-se-á a medida em que a confiança deve ser protegida: grau de vinculatividade, de aparência de legitimidade, de modificabilidade da base (pretensão de permanência), de eficácia no tempo, de realização das finalidades, de indução/incentivo, de individualidade (proximidade entre o sujeito e o ato) e de onerosidade. Estes critérios não são necessários nem suficientes para definir a existência ou não deste elemento, servindo apenas para sua graduação; 2. Confiança nessa base/Situação de confiança conforme o sistema: legítimas expectativas no seu cumprimento, o que exige conhecimento da base, do direito; 3. Exercício da confiança/Investimento da confiança: exercício de atividades jurídicas sob a crença da confiança, por meio dos quais o sujeito demonstra que exerceu sua liberdade no sentido da lei, o que também pode ocorrer por omissão (como o não pagamento de tributos por conta de uma lei que determinou a isenção); 4. Frustração por ato posterior do Poder Público: definido este ato como ato ilícito. A confiança deve ser protegida não só frente aos atos normativos reguladores do processo, mas também à decisão judicial, que deverá revestir-se de coisa julgada, tendo o processo respeitado os direitos e garantias fundamentais.