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O EMPREGADO E O EMPREGADOR Programa de Pós-Graduação EAD UNIASSELVI-PÓS Autoria: Jazam Santos CENTRO UNIVERSITÁRIO LEONARDO DA VINCI Rodovia BR 470, Km 71, no 1.040, Bairro Benedito Cx. P. 191 - 89.130-000 – INDAIAL/SC Fone Fax: (47) 3281-9000/3281-9090 Reitor: Prof. Hermínio Kloch Diretor UNIASSELVI-PÓS: Prof. Carlos Fabiano Fistarol Equipe Multidisciplinar da Pós-Graduação EAD: Prof. Carlos Fabiano Fistarol Prof.ª Ilana Gunilda Gerber Cavichioli Prof.ª Cristiane Lisandra Danna Prof. Norberto Siegel Prof.ª Camila Roczanski Prof.ª Julia dos Santos Prof.ª Ariana Monique Dalri Prof.ª Bárbara Pricila Franz Prof. Marcelo Bucci Revisão de Conteúdo: Lucilaine Ignacio da Silva Revisão Gramatical: Equipe Produção de Materiais Revisão Pedagógica: Bárbara Pricila Franz Diagramação e Capa: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Copyright © UNIASSELVI 2018 Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. SA237o Santos, Jazam O empregado e o empregador. / Jazam Santos – In- daial: UNIASSELVI, 2018. 147 p.; il. ISBN 978-85-53158-26-3 1.Direito do trabalho – Brasil. II Centro Universitário Leonardo Da Vinci. CDD 344 Jazam Santos Professor Universitário e advogado, Doutorando em Direito/UFSC, sob a orientação do Prof. Dr. Carlos Araújo Leonetti; Mestre em Relações Internacionais para o Mercosul - linha de Questões Jurídicas/UNISUL; Especialista em Controle da Gestão Pública Municipal/UFSC; Professor da UFSC; Professor do IFSC-UAB, Orientador de pós-graduação; Elaborador de conteúdo didático. Sumário APRESENTAÇÃO ....................................................................07 CAPÍTULO 1 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados ..........................................11 CAPÍTULO 2 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico ..................................................................47 CAPÍTULO 3 CAPÍTULO 4 Sucessão de Empregadores ................................................83 Empregadores em Destaque ..............................................117 APRESENTAÇÃO Apesar do alto índice de desemprego, o governo precisa agir eficazmente no sentido de implementar políticas que gerem o aumento da empregabilidade, e uma das ações é o incentivo à exportação. O Empregado é considerado a parte mais fraca na relação estabelecida com o empregador, mas o direito do trabalho possui prerrogativas e fundamentos para proteger a figura do trabalhador. Na relação de trabalho existe a figura do trabalhador amplo e aquele que possui o vínculo de emprego, assim, o capítulo 1 deste livro trata dos critérios para a caracterização da relação empregatícia que se firmará através do contrato de trabalho, por meio da identificação dos elementos fático-jurídicos que configuram o empregado. Ainda, neste capítulo vê-se a natureza jurídica da relação de emprego, entendendo as teorias que são estudadas nesta situação: as teorias contratualistas tradicionais, as teorias da relação de trabalho e institucionalistas, a teoria contratualista moderna. Sobre os altos empregados, há o conteúdo sobre a sua identificação em quatro situações diferenciadas e fazendo o correto enquadramento: empregados que ocupam cargos ou funções de gestão ou de confiança; empregados do seguimento bancário; empregados que se enquadram na figura do diretor; e o empregado que tem a posição de sócio da entidade societária. Também neste capítulo 1 estuda-se a figura do empregado doméstico, o empregado rural e o índio como empregado. Por último é estudado o empregado aprendiz, trazendo sua definição, peculiaridades do contrato laboral e seus elementos específicos, bem como as obrigações do tomador de seus serviços e obrigações do aprendiz. No capítulo 2 identifica-se a figura do grupo econômico, que existe quando há uma ligação entre empresas, isto é, quando se encontra a “empresa-mãe e empresas-irmãs”, onde, nesse caso, mesmo que cada empresa possua personalidade jurídica própria, ou seja, que tenha seu próprio CNPJ, possua um quadro de pessoal próprio, exercite atividades econômicas diversas etc. - sobre este assunto, a CLT não exige um documento ou qualquer prova específica para que se configure o grupo econômico, assim, a prova seria constituída de acordo com a análise do caso em concreto, ou utilizando o mesmo imóvel, utilizando o mesmo RH para realizar a contratação dos trabalhadores etc. Identifica-se a definição de empregado e empregador por equiparação, compreendendo o termo empresa utilizado pela CLT, que também se apresenta nas leis do trabalho rural. A caracterização do empregador, também é vista neste capítulo 2, onde, além da presença dos elementos fáticos jurídicos identificadores do empregado, haverá a presença dos elementos fáticos jurídicos específicos para a caracterização do empregador que são: a despersonalização e a assunção dos riscos do empreendimento. Compreende-se a definição de empresa e estabelecimento, como também a definição do grupo econômico para fins justrabalhistas. O conteúdo do capítulo 2 é entendido pela sua caracterização, sua abrangência objetiva, abrangência subjetiva e o nexo relacional interempresas, além da questão da solidariedade resultante do grupo econômico e, ao final, entenderemos os aspectos processuais relacionados ao grupo econômico. O capítulo 3 trata da sucessão de empregadores, ou também chamada de sucessão trabalhista, ou ainda de sucessão de empresas, ocorre quando o empregador é uma pessoa jurídica. Tratar-se-á, então, da definição e da denominação da sucessão de empregadores, entendendo como se caracteriza a sucessão trabalhistas, como também os requisitos da sucessão trabalhista e seus fundamentos. A abrangência, os efeitos e a natureza jurídica da sucessão trabalhista também são vistas neste capítulo. Já o capítulo 4 trata da possibilidade de a administração pública contratar empregados por meio da CLT, contudo, não é para toda a administração pública que isto é permitido, no caso, somente a administração indireta é que é permitido ter empregado nos moldes da CLT. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades formuladas nos mesmos moldes que qualquer entidade privada, que são as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias. Já os cartórios extrajudiciais são de caráter privado, o exercício dos serviços notariais e de registro tem a direção e responsabilidade conferida ao titular da serventia, que a ele é conferida por uma delegação pública pessoal, cabendo- lhe a incumbência de estruturar a organização e gestão dos serviços do cartório, mediante a contratação de trabalhadores, além de outros encargos e poderes que lhes são peculiares. Os Consórcios de Empregadores buscam alcançar a diversidade de interesses empresariais no setor agropecuário, no tocante a força de trabalho, sem comprometimento do patamar civilizatório compatível aos respectivos trabalhadores, dado pelas regras e princípios do direito do trabalho. Nesta sequência que este capítulo apresenta seu conteúdo, enfatizando seu objeto nos empregadores em destaque, onde há o empregador estatal, caracterizado na pessoa jurídica de direito público e na empresa pública e na sociedade de economia mista. Há também o cartório extrajudicial e o consórcio de empregadores que contratam trabalhadores. Bons estudos! CAPÍTULO 1 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: � Compreender a caracterização do empregado. � Entender a natureza jurídica da figura do empregado. � Diferenciar o empregado dos demais tipos de empregados e trabalhadores. 12 O Empregado e o Empregador 13 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1Contextualização Na atual situação em que se encontra a sociedade brasileira, mesmo no meio de uma crise econômica, o cidadão não se deixa abater com o alto índice de desemprego. Todavia, o governo precisa agir eficazmente no sentido de implementar políticas que gerem o aumento da empregabilidade, e uma das ações é o incentivo à exportação. A presença do empregado é a principal característica na relação de emprego, mas, dada a sua posição, é a parte mais fraca na relação estabelecida com o empregador. Neste contexto é que o direito do trabalho foi criado, ou seja, possui prerrogativas e fundamentos para proteger a figura do trabalhador. Sobre este aspecto, faz-se necessário diferenciar a figura do trabalhador amplo e aquele que possui o vínculo de emprego. Para tanto, este capítulo trata dos critérios para a caracterização da relação empregatícia que se firmará através do contrato de trabalho, por meio da identificação dos elementos fático-jurídicos que configuram o empregado, quais sejam: a) a presença da pessoa física que presta serviços a qualquer tomador; b) a pessoalidade do trabalhador; c) o serviço que deve ser prestado de maneira não eventual; d) a subordinação que deve haver do empregado ao tomador de serviços; e) a onerosidade que há na prestação do trabalho; f) o risco da atividade que é alheio ao empregado. No momento seguinte, identifica-se a natureza jurídica da relação de emprego, entendendo as teorias que são estudadas nesta situação, a saber: as teorias contratualistas tradicionais, as teorias da relação de trabalho e institucionalistas, a teoria contratualista moderna. De acordo com o art. 7º, XXXII, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) (BRASIL, 1988), proíbe-se a distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os respectivos profissionais. A partir disso, o assunto relativo a trabalhadores intelectuais perde considerável relevância, porém, o sistema do direito do trabalho prevê um tratamento específico para alguns Mais adiante, você encontra um detalhamento sobre o contrato de trabalho. 14 O Empregado e o Empregador empregados de formação intelectual, nunca esquecendo o empregado que firmar uma relação empregatícia, sendo estudado dessa maneia este tema neste ponto. Sobre os altos empregados, o tema trata das situações especiais e qual é o tratamento justrabalhista para estes trabalhadores? Identificando-os nas quatro situações diferenciadas e fazendo o correto enquadramento, temos: empregados que ocupam cargos ou funções de gestão ou de confiança; empregados do seguimento bancário; empregados que se enquadram na figura do diretor; e o empregado que tem a posição de sócio da entidade societária. Em seguida, é estudada a figura do empregado doméstico, apresentando uma trajetória dos seus fundamentos legais e as garantias atuais previstas na LC nº 150/2015, sempre no intuito de entendê-lo como uma figura especial em comparação ao empregado normal. Nesta mesma linha de diferenciação, estuda-se o empregado rural, trazendo a trajetória da legislação a ele pertinente, suas peculiaridades enquanto trabalhador rural e a questão do seu contrato, com as garantias e obrigações. Em relação ao índio como empregado, apresenta-se a classificação sobre a sua integração à comunidade nacional, os fundamentos legais da proteção de sua pessoa, o órgão responsável pelo índio e como deve ser tratado o contrato de trabalho que tenha a presença do índio como trabalhador. Ao final, é estudado o empregado aprendiz, trazendo sua definição, peculiaridades do contrato laboral e seus elementos específicos, bem como as obrigações do tomador de seus serviços e obrigações do aprendiz. Portanto, o foco principal do nosso estudo está centrado na identificação da figura do empregado enquanto parte da relação de emprego, que se firma com o contrato de trabalho, que será objeto de estudo noutra unidade. Por enquanto, estudaremos a identificação dos elementos que caracterizam o empregado e suas peculiaridades frente a outros tipos de trabalhadores. Critérios de Caracterização da Relação Empregatícia O ordenamento jurídico trabalhista apresenta uma clara distinção entre a relação de trabalho e a relação de emprego. A relação de trabalho seria o gênero, ou seja, trata-se de todas as relações jurídicas que se caracterizam pela 15 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 existência de uma prestação que tem como centro uma obrigação com base no labor do ser humano. É, pois, a contratação do trabalho humano que se admite na atualidade. Como a expressão é gênero, englobaria, portanto, a relação de emprego, bem como a relação do trabalho autônomo, do trabalho eventual, do trabalhador avulso e de outras modalidades, como do estagiário etc. A relação de emprego é uma das modalidades da relação de trabalho, possui características próprias e não se confunde com as demais modalidades que compõem a relação de trabalho hoje em vigor. A relação de emprego é, portanto, uma espécie da relação de trabalho. Sobre a relação de emprego é que se estruturou o direito do trabalho, construído sob a perspectiva jurídica e socioeconômica, que são utilizadas na economia contemporânea. A relação empregatícia é um procedimento essencial para o direito do trabalho, pois irá propiciar o encontro da básica relação jurídica que deu causa ao seu surgimento, bem como o desenvolvimento seguro deste ramo, relacionada às regras, princípios e institutos justrabalhistas. Este procedimento possui reflexos no direito processual do trabalho, contudo, há que se destacar que, de acordo com a evolução do direito do trabalho, somente com o homem livre é possível termos uma contratação aceita do trabalho humano, pois, desta forma, o ser humano deixa de ser “coisa” para se tornar sujeito de direitos, assim, é com o marco temporal da abolição da escravatura que temos a garantia dos direitos referentes a uma relação de trabalho e, consequentemente, a uma relação de emprego. A relação de emprego agrega um conjunto de fatores, que são os elementos fático-jurídicos que, uma vez existentes, configuram a relação empregatícia assegurada juridicamente. Temos pois, a composição da relação de emprego com a presença dos seguintes elementos fático-jurídicos: a) a presença da pessoa física que presta serviços a qualquer tomador; b) a pessoalidade do trabalhador; c) o serviço que deve ser prestado de maneira não eventual; d) a subordinação que deve haver do empregado ao tomador de serviços; e) a onerosidade na prestação do trabalho; f) o risco da atividade que é alheio ao empregado. Conforme Maurício Godinho Delgado (2017, p. 310), “Trabalho é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da humanidade”. 16 O Empregado e o Empregador Encontramos esses elementos no caput do art. 3º, da CLT, assim registrado: Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Do outro lado, temos a figura do empregador, que será estudada na próxima unidade, conforme prescreve o caput do art. 2º, da CLT, “considera- se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Ainda há a consideração do empregador por equiparação. Assim prescreve o § 1º do mesmo art. 2º, da CLT: § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Nos fundamentos do direito do trabalho, para ser considerado empregador, basta ter empregados, ou seja, basta que todos os elementos apareçam ao mesmo tempo na prestação do serviço,para que a pessoa física seja considerada empregada. Os elementos destacados e que configuram o empregado são: o trabalho é prestado com pessoalidade, por pessoa física, sendo um trabalho não eventual, numa situação de subordinação, mediante onerosidade e o risco do empreendimento é alheio ao empregado, ou seja, é do empregador. a) Trabalho realizado por pessoa física: a prestação de serviços tem que ser realizada por pessoa física, também chamada de pessoa natural, uma vez que o objeto de cuidado do direito do trabalho leva em consideração o que é pactuado com o cidadão, sujeito de direitos e obrigações. Desta forma, a figura do trabalhador sempre será uma pessoa natural, este, portanto, é o primeiro elemento que caracteriza o empregado. b) Pessoalidade: este elemento tem relação com o anterior, mas possui uma distinção importante. Deve-se analisar a concreta relação jurídica formulada entre as partes, no caso empregado-empregador. A pactuação da relação jurídica tem que ser intuitu personae, ou seja, são os atributos pessoais do empregado que interessam ao empregador firmar o contrato de outro trabalhador na efetividade dos serviços ajustados. Caso este empregado se faça substituir por outro trabalhador, desconfigurado está este elemento, o da pessoalidade, descaracterizando-se, portanto, a relação de emprego. Destaca-se que esta descaracterização do elemento deve ser configurada pela constante substituição, pois, poderá haver uma substituição do empregado, desde que seja consentida pelo empregador e de forma eventual. 17 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 Há substituições legalmente aceitas, como no caso de férias, licença- gestante, afastamento para cumprimento de mandato sindical, entre outras. Nestas situações, o contrato do trabalhador é suspenso ou interrompido, mas não descaracterizando a pessoalidade que é própria da relação de emprego. Uma outra característica deste elemento é que, por ser personalíssimo, não se transmite aos herdeiros e sucessores, assim, o contrato entre empregado e empregador se dissolve com a morte do prestador de serviços. Caso este empregado que morreu possua direitos trabalhistas não pagos pelo seu empregador, então, os herdeiros e sucessores poderão entrar com ação trabalhista em nome desse empregado morto, mas o contrato de trabalho firmado, este não se transmite. O elemento da pessoalidade não incide na figura do empregador, pois o contrato social ou estatuto de uma empresa pode ter alterações constantes, inclusive com troca de sócios, assim as regras contratuais com relação ao empregado permanecem em vigor, independentemente de quem esteja no polo empresarial. Isto é o que se prevê nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam da sucessão trabalhista. Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. c) Não eventualidade: este elemento está ligado ao princípio da continuidade da relação de emprego, em que se incentiva a permanência indefinida do vínculo empregatício, excetuando as definições temporárias do contrato de trabalho. A característica básica deste elemento é que a prestação do serviço não seja esporádica, ou seja, que haja a prestação do trabalho em caráter permanente, mesmo que por um curto espaço de tempo. Em caso de prestação esporádica, este trabalhador será o eventual, assim, caso falte este elemento, faltará a configuração do empregado. Um exemplo que se tem para termos uma relação de trabalho, mas que não configura um contrato de emprego, é a do autônomo que, como representante comercial, possui uma intermitente e constante substituição consentida pelo empregador, mas como é autônomo e sem pessoalidade, desconfigura a relação de emprego, possuindo, pois, um outro vínculo jurídico, ou seja, um outro tipo de contrato. 18 O Empregado e o Empregador A CLT registra que para se configurar o empregado, este deve prestar “serviços de natureza não eventual”, de acordo com o art. 3º, caput. Existem algumas teorias que informam a noção de eventualidade e não eventualidade, são elas: teoria do evento, teoria da descontinuidade, teoria dos fins do empreendimento e teoria da fixação jurídica. A teoria do evento considera trabalho eventual aquele admitido na empresa em decorrência de um determinado e específico fato, evento ou acontecimento. A teoria da descontinuidade fixa que o eventual será o trabalhador que presta serviços descontínuos e interruptos com relação ao seu tomador – estas rupturas têm que ter espaçamentos temporais significativos. Esta teoria não foi aceita pela CLT e pode-se considerar empregado, por exemplo, um trabalhador que presta serviços por alguns meses seguidos, trabalhando somente nos finais de semana (como no caso de garçons de clube campestres), assim, não se pode configurar como um trabalhador eventual. Já a teoria dos fins do empreendimento, também considerada como fins da empresa, considera como sendo eventual o trabalhador que realiza tarefas não inseridas nos fins normais da empresa, com tarefas esporádicas e de curta duração. Por fim, a teoria da fixação jurídica está ligada ao tomador do serviço, em que o trabalhador não se fixa à fonte de trabalho, enquanto um empregado é aquele que se fixa à fonte de trabalho, há um empregado fixo, claro que esta fixação é jurídica. d) Onerosidade: a relação que se estabelece entre empregado e empregador é, essencialmente, de fundo econômico, em que há o valor econômico da força do trabalhador que é dispensada para o empregador e este, em contrapartida, deve pagar ao obreiro o conjunto salarial, isto é, um complexo de verbas impostas pelo direito do trabalho. O elemento da onerosidade deve ter enfoque sob o ponto de vista do prestador de serviços, pois o trabalhador tem somente a sua força de trabalho a ser disposta ao empregador, assim, o valor econômico que se estabelece dessa força é pago em contrapartida, através do salário. O pagamento do salário deve ser em dinheiro e parte em utilidade, se houver, nos moldes do art. 458, da CLT, além de ser mensurado por dia, semana, quinzena ou mês trabalhado, nos termos do art. 459, CLT, podendo, ainda, ser fixo ou com uma fórmula variável no seu cálculo final, assim previsto no art. 483, “g”, da CLT. 19 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 Haverá a presença do elemento onerosidade se for pactuado no vínculo firmado entre as partes, ou seja, o trabalhador prestará o serviço com a expectativa real de recebimento do salário pago por parte do empregador. Este é o essencial intuito de auferir um ganho econômico por parte do trabalhador. O operador do direito deverá fazer uma cuidadosa análise das situações fronteiriças que se apresentam em relação a este elemento, pois ele pode não se caracterizar ou haver uma proibição no ordenamento jurídico para o estabelecimento do vínculo, no qual há a negação da possibilidade jurídica de se onerar o serviço prestado, mesmo com a intenção onerosa. Como exemplo, podemos citar o que ocorre na situação da(o) esposa(o) ou companheira(o) com relação ao seu parceiro(a) [marido, esposa ou companheiro(a)], em decorrência do trabalho doméstico, pois, neste caso não se acolhe a onerosidade empregatícia doméstica, muito embora haja o entendimento de existir na ordem jurídica a onerosidade própria da comunhão societária, nos termos da Súmula 380, do STF. e) Subordinação: na relação empregatícia, este elemento é o que ganha maior destaque. É a subordinação que diferencia a relação de emprego com o trabalho autônomo. O sentido etimológico do termo (subordinação) traduz-se no estado de dependência ou obediência em uma hierarquia de posição ou de valores. O elementocombina o poder de direção do empregador e de obediência do empregado no contexto da relação de emprego, que, pelo contrato de trabalho, o obreiro se compromete a respeitar o poder diretivo empresarial na maneira como executará a prestação do serviço, limitando-se, portanto, à autonomia de vontade do empregado. Assim, a subordinação é entendida sobre o modo de realização do serviço e não sobre a pessoa do empregado. Modernamente temos o entendimento de que há subordinação mesmo que os profissionais realizem trabalho à distância, com submissão aos meios telemáticos e informatizados de comando, supervisão e controle, pois equiparam- se aos meios pessoais e diretos do trabalho realizado pelo empregado. Não se pode esquecer que temos, dentro do ordenamento jurídico trabalhista, situações em que haverá a prestação de serviços, mas não necessariamente o pagamento do salário, visto que são plenamente permitidas, tais como o trabalho voluntário, filantrópico político ou religioso e comunitário. 20 O Empregado e o Empregador Tem-se que destacar a parassubordinação – este é um termo que se constata nas relações laborais em que o trabalhador possua uma subordinação tênue, ou seja, mais frágil, mesmo com submissão à coordenação empresarial, executando os trabalhos pessoalmente e mediante recebimento de salário. f) Risco do empreendimento é alheio ao empregado: ou seja, o risco do negócio é do empregador, pois, se o empregado assumir o risco do negócio, empregado ele não será. Tem-se que analisar com muito cuidado as seguintes situações no contrato de trabalho: 1) a possibilidade de o trabalhador assumir os danos que por ventura causar ao tomador; 2) a forma como foi ajustada a contraprestação do serviço, ou seja, o pagamento do salário; e 3) o quanto foi investido no negócio ou serviço. 1) conforme prevê o art. 462, § 1º, da CLT, os danos culposos só podem ser descontados do salário do empregado quando autorizados contratualmente, já os danos dolosos podem ser descontados independentemente de previsão contratual. 2) quando há uma contraprestação fixa por mês, há uma presunção de que este trabalhador seja empregado, contudo, há trabalhadores que recebem por produção ou percentagem, assim, somente através da análise do caso concreto é que será possível verificar como a forma foi ajustada na contraprestação do serviço para considerar se o risco da atividade é exclusivo do empregador. 3) há situações em que o empregado investe em pequenos equipamentos para exercer o seu trabalho, como no caso das manicures, atendentes de lojas que compram suas próprias roupas para ir trabalhar, o médico que compra com recursos próprios seu estetoscópio etc. Mesmo com este pequeno investimento, não se descaracteriza a relação de emprego, pois não chega a se configurar um risco financeiro para o obreiro, contudo, um grande investimento pode caracterizar o trabalhador como sócio ou autônomo (CASSAR, 2017, p. 285-287) Temos a presença da parassubordinação nas seguintes situações: trabalhos artísticos – como dubladores, diretores de fotografia, apresentadores, atores principais, pois possuem certa autonomia, sendo preservada sua individualidade, permanecendo à disposição do tomador de serviços. 21 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 Existem outros elementos que não são essenciais para a caracterização do empregado na relação empregatícia, contudo, convém estudá-los para melhor compreensão desta figura, principalmente, pois mais à frente aprenderemos sobre o contrato de trabalho. g) exclusividade: este não é um requisito/elemento para a caracterização ou descaracterização da relação empregatícia. Nos países em desenvolvimento, como o Brasil ou em países subdesenvolvidos, nem sempre há a possibilidade de manutenção num único emprego, sendo comum o trabalhador cumular vários trabalhos para diferentes tomadores, desde que haja compatibilidade de horários, como os médicos e professores. Assim, não é elemento essencial para caracterizar o empregado, nem tão pouco se exige isto nos contratos de emprego, portanto, o empregado poderá ter vários contratos de trabalho ao mesmo tempo, sendo empregado ou trabalhador para vários tomadores do seu serviço, desde que não haja conflito no horário do trabalho entre eles. As exigências que devem ser cumpridas pelo empregado nesta situação de não exclusividade constam no art. 138, da CLT, em que o empregado não pode concorrer com seu empregador, não passando informações próprias de uma empresa para outra concorrente e comunicar o período de férias a que está obrigado na outra empresa. Atividade de Estudos: 1) Cite os elementos fático-jurídicos que caracterizam o empregado? _____________________________________________________ _____________________________________________________ _____________________________________________________ _____________________________________________________ _____________________________________________________ _____________________________________________________ _____________________________________________________ 22 O Empregado e o Empregador Natureza Jurídica da Relação de Emprego Determinar a natureza jurídica de determinada situação é um exercício intelectual de classificação e separação, classificando-a em comparação a um conjunto próximo de situações parecidas. Para a caracterização da natureza jurídica da relação de emprego, faz- se necessário entender as teorias aplicadas à situação, a saber: teorias contratualistas tradicionais, as teorias da relação de trabalho e institucionalistas, a teoria contratualista moderna. a) Teorias contratualistas tradicionais Estas foram as primeiras a buscarem uma explicação sobre a natureza jurídica da relação empregatícia. Suas primeiras impressões foram sob a ótica civilista, na qual assimilavam a relação de emprego às clássicas figuras dos contratos, que são típicos do Direito Civil. Isto ocorreu desta forma, tendo em vista as transformações de cunho socioeconômico e jurídico ocorridas desde o século XIX e que não tinham alcançado um nível sofisticado de elaboração teórica. • Teoria do arrendamento: esta teoria inclui o contrato de emprego nas espécies de contrato de locação ou de arrendamento. Originou-se no direito romano, que fazia a distinção entre a locatio operarum e a locatio operis, em que o contrato empregatício tinha correspondência ao arrendamento (locação) de serviços, e uma das partes colocava seu trabalho à disposição da outra – que seria a locatio operarum. Havia, também, a situação em que uma das partes se comprometia diante da outra a executar um determinado trabalho ou empreendimento, seria a locação de obra ou empreitada – a locatio operis. Seguindo com sua trajetória, o Código Napoleônico, de 1804, inclui, nas figuras contratuais do arrendamento, o contrato de trabalho (Título VIII, Livro III, arts. 1.708 e 1.710). Sob este mesmo viés, seguiu o Código Civil Brasileiro, de 1916, que se referiu à locação de serviços, nos arts. 1.216 e seguintes, e à empreitada, nos arts. 1.237 e seguintes. Hoje, esta concepção está superada, pois não existe separação entre o trabalhador e o objeto no contrato empregatício, como ocorre na locação, em que há a seção entre o locador e a coisa. Assim, esta teoria não tem como ser aplicada ao contrato de emprego, pois, como exemplo de ilustração, na prestação autônoma de serviços do direito civil, há a vedação de contratos superiores a quatro anos, em contraponto ao contrato da relação empregatícia, que tem como um dos elementos característicos a continuidade, ou seja, a perpetuação da relação de emprego. 23 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 • Teoria da compra e venda: fundamenta-se na situação em que o trabalhador venderia sua força de trabalho ao empregador, tendo um preço como contrapartida, que seriao salário. Esta tese não se sustenta sob o ponto de vista estritamente jurídico, pois a relação empregatícia não rompe com os elementos trabalho e obreiro, como ocorre na separação de compra e venda, e a relação de emprego é contínua, enquanto a de compra e venda é centrada no tempo, além de ser, esta, uma obrigação de dar, já a prestação de trabalho é obrigação de fazer. • Teoria do mandato: aqui se tenta corresponder a relação de trabalho a um contrato de mandato, visto que o empregado atuaria como mandatário do seu empregador. Contudo, esta teoria não se sustenta, haja vista que um empregado simples jamais agiria como se fosse o dono do negócio, claro que há exceções, como no caso dos cargos de confiança e trabalhos altamente qualificados. • Teoria da sociedade: tem como fundamento que a relação de emprego seria uma relação de contrato de sociedade, porém, esta teoria não se sustenta por faltar o affectio societatis e subordinação de uma das partes envolvidas, no caso do emprego. Além disso, há uma distância muito grande entre a comunhão de poderes e de responsabilidade de uma sociedade (relação dos sócios) e do contrato empregatício. b) Teoria contratualista moderna O contrato é o vínculo que se estabelece entre empregado e empregador, assim, tem-se contrato se houver existência de vontade, todavia, existe uma específica diferença que distancia o contrato de emprego daquele conjunto definido como contratos civis. A principal diferença está na presença dos elementos caracterizadores do empregado, que são aplicados no contrato, quais sejam: obrigação de ser prestada por uma pessoa humana com não eventualidade, havendo a existência da onerosidade, de maneira subordinada e com caráter intuitu personae (pessoalidade). A subordinação é o elemento materializador da relação empregatícia, que, nos contratos civis não ocorre, pois ambas as partes estão no mesmo patamar, sendo que não há, neste caso, subordinação entre elas. c) Teorias acontratualistas Estas se desdobram em duas outras teorias: a teoria da relação de trabalho e a teoria institucionalista. 24 O Empregado e o Empregador • Teoria da relação de trabalho: tem por princípio que a vontade, e, no caso, a liberdade, não cumprem um papel relevante e necessário no desenvolvimento e constituição do vínculo subordinado de trabalho. A prática dos atos de emprego e a prestação material dos serviços é que seriam a fonte das relações jurídicas de trabalho, não sendo a vontade das partes, em especial do trabalhador. Assim, esta teoria afasta o ajuste de vontades como cerne explicativo central da relação empregatícia, portanto, a relação de emprego seria uma situação jurídica objetiva, para a prestação de serviços subordinados. A prestação de serviços é que seria o elemento essencial e que geraria os direitos e as obrigações legais. Esta teoria não se harmoniza com a legislação do Brasil, pois a CLT, no seu art. 4º, preconiza como “de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador aguardando ordens [...]”. • Teoria institucionalista: esta teoria tem associação doutrinária com a anterior, utilizando-se, contudo, premissas e categorias de teorias distintas, em que os institucionalistas consideram a relação de emprego como um tipo de vínculo jurídico em que as ideias de liberdade e de vontade não teriam um papel relevante. Estes institucionalistas compreendem a empresa como uma instituição, ou seja, um corpo social que coloca de forma impositiva e objetiva a um certo número de pessoas, que o desenvolvimento e a permanência não são submetidos à vontade particular dos membros que a compõem. Empregados de Formação Intelectual: Tratamento Justrabalhista De acordo com o art. 7º, XXXII, da CRFB, proíbe-se a distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os respectivos profissionais, a partir disto, o assunto relativo aos trabalhadores intelectuais perde considerável relevância. Existem profissões de cunho intelectual no sistema jurídico que são aceitas e não contrariam o princípio isonômico estampado na Constituição, como: músicos (Lei nº 3.857/60), médicos e cirurgiões-dentistas (Leis nº 3.999/61, 6.932/81 e 7.217/84), professores (CLT, arts. 317 a 324); jornalistas (CLT, art. 302; Dec.- lei nº 972/69; Leis nº 5.969/71, 6.612/78 e 6.727/79); engenheiros, arquitetos, agrônomos e veterinários (Lei nº 4,950-A/66); químicos (CLT, art. 325 e Lei nº 5.5530/68); economistas (Leis nº 1.411/57, 6.021/74 e 6.537/78); psicólogo (Lei nº 4.119/62 e Decreto nº 53.464/64), advogado (Lei nº 8.906/94) etc. 25 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 A CRFB assegura ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, conforme prevê o art. 5º, XIII. Esta regra constitucional abarca três situações diferentes, fática e juridicamente, a saber: 1 – aqueles que não são regulados por regras jurídicas: são os labores mais simples, em geral, ou ofícios artesanais ou pessoais, ou que ainda são novos, significativamente); 2 – aqueles tipos regulados por regras legais, por uma necessidade profissional ou social, ou por conveniência de natureza idêntica; 3 – aqueles tipos regulados por regras legais mais intensas, isto por causa de ser um tipo jurídico trabalhista específico, inerente à relação empregatícia. Estas situações asseguram um elevado nível de garantias ao ser humano e que são protegidas pelo direito do trabalho que harmoniza seus preceitos com a previsão constitucional. Além disso, o direito do trabalho concretiza diversos princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana, a centralidade do ser humano na ordem jurídica, a valorização do trabalho e emprego, a justiça social, a segurança e o bem-estar social, e a subordinação da propriedade à sua função socioambiental. Assim, deve-se interpretar harmonicamente o sistema jurídico, com ênfase no direito do trabalho, que, como ramo de ciência autônoma, tem relevante importância na garantia dos direitos do trabalhador, visto que mesmo sendo considerados empregados de formação intelectual, possuem garantias legais específicas, em decorrência do empregado normal caracterizado pelos elementos estudados anteriormente. Altos Empregados: Situações Especiais e Tratamento Justrabalhista Uma empresa possui uma abrangente e minuciosa hierarquia entre os setores, principalmente em relação aos cargos e funções. Assim, alguns empregados assumem prerrogativas de direção e gestão, que são próprias ao empregador. Estes empregados possuem um relativo tratamento diferenciado da legislação trabalhista, em relação ao padrão genérico aplicado aos demais trabalhadores dentro da empresa. Tem-se para estes chamados altos empregados quatro situações diferenciadas: empregados que ocupam cargos ou funções de gestão ou de confiança; empregados do seguimento bancário; empregados que se enquadram 26 O Empregado e o Empregador na figura do diretor; e, o empregado que tem a posição de sócio da entidade societária. 1 – Aqueles empregados que ocupam cargos ou funções de gestão ou de confiança, nos termos do art. 62, da CLT, abrangem todo o seguimento trabalhista, com exceção do serviço bancário, que possui um regulamento próprio. O empregado que conquista esta situação possui uma certa restrição a alguns direitos e garantias trabalhistas, desde que receba uma remuneração compensatória para o exercício desta função. A Lei nº 8.966/94 alterou o art. 62, da CLT, dispondo, agora o que segue: Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: [...] II — os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionadosno inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo, acrescido de 40% (quarenta por cento). Esta nova redação veio registrar clara e objetivamente quais são os requisitos para se ter um padrão salarial mais elevado daquele empregado que ocupa cargos ou funções de gestão ou de confiança. Assim, a partir de dezembro/1994, será de 40%, no mínimo, a diferença salarial, em favor aquele que exerce cargo de confiança, do salário cabível ao cargo efetivo respectivo. Em relação ao exercício de elevadas funções e atribuições de gestão, que são aquelas que exercem cargos de gestão, tem-se os cargos de diretores, por exemplo, além de chefes de departamento ou filial. Se você quiser conhecer mais sobre os empregados que ocupam cargo de confiança, existem bons livros sobre este assunto, tais como o indicado a seguir. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2017. 27 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 Sobre os chefes de departamento, estes não podem ser submetidos a um controle empresarial e a uma fiscalização tão intensos, pois desta forma, não se poderia diferenciar dos demais empregados da empresa a eles submetidos. Em relação à função de representação, houve um silêncio da legislação, contudo, ampliou a nova redação para a função de confiança. Não mais há concessão de poderes de representação, mas a sua presença, em si, servirá de indícios dos poderes que este empregado detém. O cargo de confiança gera alguns efeitos; dentre eles, não é considerado rebaixamento ou cumprimento irregular da lei o retorno do empregado ao posto que ocupava anteriormente, quando é destituído do cargo de confiança, sendo autorizada, portanto, a sua reversão, conforme preveem os parágrafos do art. 468, da CLT. Outro efeito relativo ao cargo de confiança está ligado a não incidência do pagamento das horas extras em favor do empregado, isto porque a lei considera que as prerrogativas e a natureza do cargo de confiança tornam inviável o controle da jornada de trabalho, contudo, caso haja um rigoroso controle de horário deste obreiro, mesmo que exercendo o cargo ou a função de confiança ou de gestão, haverá a possibilidade de se auferir a sobrejornada. Há, ainda, a possibilidade de se transferir de localidade este empregado, independentemente de sua anuência, nos termos do art. 469, § 1º, da CLT, contudo, a Súmula 43, do TST exige que a transferência tem que se fundar em real necessidade de serviço, para ser válida. Quanto ao adicional de transferência previsto no art. 469, § 3º, da CLT, atualmente os tribunais possuem o posicionamento de que o referido adicional é devido (OJ 113, SDI-1/TST) essencialmente ao fato de ser provisória a transferência, mesmo que ocupe o cargo elevado do art. 62, da CLT. 2 – Aqueles empregados do seguimento bancário, conforme previsto no art. 224, da CLT. Os funcionários da categoria bancária possuem norma especial no tocante ao cargo de confiança, nos termos no art. 224, § 2º, da CLT, em que devem receber, a este título, o acréscimo de, no mínimo, 1/3 do salário do cargo efetivo. Estes empregados que ocupam o cargo elevado não cumprem a jornada de seis horas, inerente aos bancários de forma comum, prevalecendo-se, pois, o cumprimento de oito horas diárias, nos termos da Súmula 102, IV, do TST. Quanto à transferência e à reversibilidade ao cargo de origem, sujeitam-se às mesmas regras dos demais empregados que exercem este tipo de cargo, estudado anteriormente. 28 O Empregado e o Empregador 3 – Aqueles que se enquadram na figura no diretor, que é a função mais elevada dentro da estrutura de uma empresa. Abrange tanto o diretor que foi recrutado externamente como o empregado que evoluiu dentro da empresa alcançando este elevado posto. Considera-se como sendo o efetivo diretor aquele que detém a soma inquestionável de poderes de gestão, mando, representação, em que se concentra na mesma pessoa o núcleo central e básico do processo decisório do cotidiano da empresa. Assim, títulos honoríficos que se agregam ao empregado, sem os poderes anteriormente mencionados, não configuram a situação ora examinada, como no caso de diretor setorial, diretor-adjunto, diretor regional etc. Em relação ao diretor recrutado externamente, o direito do trabalho possui duas teorias, a clássica e a moderna sobre o enquadramento nas normas laborais. A teoria clássica vê uma incompatibilidade na posição do diretor de uma empresa, sendo este, ao mesmo tempo, empregado, em que as situações de natureza diretiva e subordinada seriam excludentes reciprocamente, tendo-se, pois, a inviabilidade de considerar a relação de emprego. Contudo, tem-se a Súmula 269, do TST que vai ao encontro dos fundamentos dessa teoria, ou seja, que é incompatível tal situação, exceto se ocorrer comprovadamente a efetiva subordinação na relação de trabalho que foi pactuada. A teoria moderna busca verificar a especificidade da relação jurídica que se estabelece em relação a este diretor, mas considera que há contrato de emprego em certas situações, como no caso previsto no art. 157, § 1º, da Lei nº 6.404/76 e no caso da Lei nº 8.966/1994, que alterou a redação do art. 62, da CLT. Porém, ainda que sejam considerados empregados, estes diretores teriam uma norma especial de regência. Destaca-se, pois, que seus contratos seriam pactuados a prazo, como no caso da legislação societária que prevê um mandato de até três anos para os diretores; estes diretores são sempre demitidos “ad nutum”, isto em decorrência da peculiaridade dos contratos com eles firmados e de previsão expressa (art. 143, caput, da Lei nº 6.404/76); também preveem a existência de cláusula assecuratória do recíproco direito de rescisão antecipada, nos moldes do art. 481, da CLT, em que não caberia as indenizações dos arts. 479 e 480, da CLT às partes envolvidas que colocassem em prática a referida cláusula. 29 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 Sobre o empregado eleito diretor, a doutrina se desdobra em quatro posições, sendo que a primeira entende que há extinção do antigo contrato do empregado quando alcança o patamar de efetivo diretor, isto em virtude da incompatibilidade das funções e dos cargos; a segunda entende que não há extinção do contrato de trabalho quando o empregado passa para o cargo de diretor, porém, haveria suspensão do contrato empregatício em virtude da incompatibilidade das situações jurídicas estabelecidas, tem-se a já mencionada Súmula 269, do TST, que prevê “empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”; a terceira tem por base a interpretação da prestação de serviços, na qual o tempo que se dispende na diretoria é computado no tempo de serviço do empregado, conforme prevê o art. 499, da CLT; a quarta tem sua base sustentada na não alteração da situação jurídica do empregado eleito diretor, desfrutando dos direitos relativos à condição de empregado. A melhor interpretação é aquela que mantém os direitos do vínculo empregatício, mesmo ocupando o cargo de diretor, cabendo enquadrá-lo e aplicando as consequências jurídicas que venham da ocupação do cargo elevado, nos moldes do art. 62, da CLT. 4 – Aquele que tem a posição do sócio da entidade societária, analisado, assim, sob a ótica se sua posição é compatível ou não com a figura do empregado da mesma entidade societária. Num primeiro momento não há incompatibilidade de se ter na mesma pessoa as figuras de sócio e de empregado, todavia, em certas situações, deve-se aferir a intensidade de participação de uma figura se afirmandosobre a outra, como no caso de participação acionária majoritária, ou na figura de Há que se enfatizar que somente a partir da análise do caso concreto é que seria possível aplicar determinada teoria e garantir ou não o vínculo empregatício aos diretores, mas, para que haja a efetiva relação de emprego, convém aplicar a Súmula 269, do TST, no tocante à verificação da existência de subordinação no caso concreto, em que será possível se comprovar uma intensidade especial de ordens sobre o diretor, no qual teríamos a figura do trabalhador subordinado, garantindo-se os direitos do texto consolidado. 30 O Empregado e o Empregador acionista controlador, em que fica excluída a sua condição de empregado automaticamente, nas sociedades por ações. O que se deve analisar é a real presença da affectio societatis, em que, uma vez presente e prevalente, incompatível, portanto, a figura do sócio com a figura do empregado. Empregado Doméstico O empregado doméstico é uma figura especial de empregado, visto que possui os mesmos elementos mencionados no início deste capítulo e que define qualquer empregado, contudo, existe um elemento específico que o caracteriza como doméstico e que se encontra na definição contida no art. 1º, da LC 150/2015, que é a “prestação de serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. Existem algumas vedações legais para o trabalho doméstico. Dentre elas temos o limite de idade para que a relação empregatícia doméstica seja legal, assim, é vedada a realização de qualquer trabalho, no âmbito doméstico abaixo de 18 anos, conforme determina o § único, do art. 1º, da LC 150/15. É de se destacar que o trabalho do doméstico possui uma relação de confiança mais acentuada do que o padrão comum de uma relação de emprego normal, isto devido à natureza dos serviços prestados, que são estritamente pessoais, dado o local, que é o âmbito familiar doméstico. Agora, tem-se um critério objetivo para se configurar a relação empregatícia doméstica quanto à continuidade, nos termos do art. 1º, “caput”, in fine, da LC 150/15, que estabelece a prestação de serviços “por mais de 2 (dois) dias por semana”. Sobre o empregado doméstico, o governo federal disponibiliza o site indicado a seguir que contém, além dos direitos deste trabalhador, uma cartilha com seus direitos e deveres. Disponível em: <http://portal.esocial.gov.br/empregador-domestico/direitos-do- trabalhador-domestico>. Acesso em: 31 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 Sobre o elemento específico caracterizador do empregado doméstico, este se divide em três partes, a saber: 1) Finalidade não lucrativa dos serviços: isto quer dizer que o tomador de serviços não pode visar objetivos e resultados comerciais ou industriais quando dá prestação de serviços domésticos pelo empregado, restringindo-se, portanto, ao exclusivo interesse pessoal da pessoa ou da família que está contratando o doméstico. Os serviços prestados não têm potencial de direta repercussão fora do âmbito familiar e pessoal, ou seja, não produz benefícios a terceiros. A noção de efeito ou finalidade econômica do trabalho que está sendo prestado é construída sob a visão do tomador dos serviços e não do prestador, ou seja, os serviços prestados não podem se constituir um fator de produção para quem contrata. Não há distinção ou restrição do tipo de serviço prestado pelo doméstico (seja intelectual ou manual), sendo que a única limitação é o exclusivo caráter cultural, assim, em qualquer tipo de trabalho feito por um ser humano em favor de uma pessoa física ou família, contendo os elementos gerais e o específico, tem- se a relação empregatícia doméstica. Como exemplo de trabalhador doméstico, podemos citar: professores particulares, motoristas particulares, enfermeiras particulares, secretárias particulares, faxineiras particulares, babás particulares, mordomos particulares, governantas particulares etc. 2) Prestação laboral à pessoa ou família: esta parte refere-se ao contratador dos serviços domésticos que não pode ser pessoa jurídica, apenas pessoa física, família ou um grupo unitário que pode firmar uma relação jurídica com o empregado doméstico, por exemplo um grupo unitário, uma república de estudantes. Também não podem contratar empregados domésticos os entes jurídicos especiais, como a massa falida e condomínios, porém, o espólio do empregador doméstico falecido é considerado responsável pela antiga relação jurídica estabelecida, que teve fim com a morte do contratador, caso o contrato não se mantenha em vigor no mesmo núcleo familiar. Uma observação importante acerca do empregado doméstico é que se aplicam as normas específicas para este tipo de trabalhador e não a CLT diretamente, mas apenas de modo supletivo, conforme prevê proibição expressa no art. 7º, “a” e aplicação subsidiária no art. 19, caput, in fine, da LC 150/15. 32 O Empregado e o Empregador 3) Âmbito residencial de prestação dos serviços: a expressão refere-se a todo o ambiente que está vinculado à vida pessoal do tomador dos serviços (pessoa física, família ou grupo unitário), isto quer dizer que não se restringe somente à moradia do empregador, mas também às unidades familiares estritas que podem estar perto ou distantes da residência principal do tomador, tem-se, por exemplo, a casa de praia, a casa de campo, o barracão para uso próprio etc. A relação estabelecida com o motorista não o descaracteriza como doméstico, se preenchidos os requisitos para tal, caso ele tenha que fazer deslocamentos para fora da residência, como viagens, por exemplo. Direitos trabalhistas do empregado doméstico: os domésticos não tiveram proteção legal por um enorme espaço de tempo, mesmo no período clássico de institucionalização, que foi a partir da década de 1930, não houve garantias legais destes trabalhadores; o Decreto-Lei de nº 3.078/1941 surgiu para estabelecer alguns direitos, mas dependia de regulamentação, que nunca ocorreu. A garantia mais eficaz dos direitos dos trabalhadores domésticos ocorreu na década de 1970, com a Lei nº 5.859/1972, mas com apenas três direitos; depois houve a concessão dos vale-transporte na metade dos anos 1980. Em seguida, houve uma grande relevância com o advento da Constituição de 1988, estabelecendo oito novos direitos previstos no parágrafo único do art. 7º e retomou o seu ritmo de avanço em 2006, por meio da Lei nº 11.324, acrescendo-se mais quatro direitos. A consagração se deu com a EC 72/2013, que estendeu 16 novos direitos aos empregados domésticos e atingindo seu ápice com a LC 150/2015, que praticamente equiparou o empregado doméstico ao urbano e rural, mas o enquadrou numa situação com garantias legais específicas. A Emenda Constitucional nº 72, publicada em 3 de março de 2013, levou à inclusão jurídica dos empregados domésticos, estabelecendo 16 novos direitos, dentre eles, alguns com caráter multidimensional, como: tutela à saúde e segurança do trabalhador; duração do trabalho; negociação coletiva; seguro de acidentes de trabalho, que fica a cargo do empregador, sem excluir qualquer indenização. Alguns direitos tiveram efeitos imediatos, outros dependem de regulamentação por parte do governo. Algumas parcelas inovadoras foram garantidas à categoria do doméstico, temos o seguinte, com efeito imperativo e imediato: proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; garantia do salário, nunca inferior ao mínimo, para aqueles que percebem remuneração variável; duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho; redução dos riscos inerentes ao trabalho, por intermédio de normas de saúde, higiene e segurança; remuneração 33 O Empregado– Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 do serviço extraordinário superior em 50% a hora normal, no mínimo; proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador que seja portador de deficiência; proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. No rol das parcelas que dependem de regulamentação, temos: seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário; relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, entre outros direitos (o dispositivo remete-se ao art. 10, I, do ADCT: 40% sobre FGTS, em caso de dispensa arbitrária, salvo regulação legal distinta); remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; fundo de garantia do tempo de serviço; assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas; salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei. A LC nº 150, publicada em 2 de junho de 2015, possui 47 artigos. Esta lei regulou de forma ampla o contrato de trabalho do doméstico, e, conforme registrou Delgado (2017, p. 424-425), ficou estruturada em torno de cinco grandes capítulos: I — “Do Contrato de Trabalho Doméstico”; II — “Do Simples Doméstico”; III — “Da Legislação Previdenciária e Tributária”; IV — “Do Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregadores Domésticos (REDOM)”; V — “Das Disposições Gerais”. Na regulação do contrato de trabalho doméstico (Capítulo I), a nova lei definiu os elementos fático-jurídicos integrantes da relação de emprego doméstico (art. 1º), pacificando antiga controvérsia sobre o elemento especial da continuidade (trabalho por mais de dois dias na semana); ratificou a proibição de trabalho doméstico por pessoa humana abaixo de 18 anos (parágrafo único do art. 1º); explicitou a possibilidade de celebração de contrato de experiência e de contrato a termo nessa relação jurídica especial (arts. 4º até 9º). Regulou de maneira minuciosa e específica a duração do trabalho nos contratos domésticos, tratando da jornada (art. 2º, caput e §§ 1º até 8º; art. 3º, §§ e incisos; arts. 10, 11 e 12), dos intervalos intrajornadas (art. 13) e interjornadas (art. 15) e também do trabalho noturno (art. 14). Regulou o dia de descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, e o descanso em feriados (art. 16). Regulou ainda o instituto das férias anuais remuneradas (art. 17). Tratou a LC n. 150/2015 do critério relativo aos descontos nos salários do empregado, com as vedações e permissões cabíveis (art. 18, caput e §§ 1º até 4º, e art. 19, parágrafo único). 34 O Empregado e o Empregador Explicitou regras sobre a terminação do contrato de trabalho, com o instituto do aviso-prévio de 30 dias e o aviso proporcional (art. 23, caput e §§ 1º até o 5º, e art. 24), especificando também as hipóteses de dispensa por justa causa (art. 27, caput e incisos I até XII) e as hipóteses de rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 27, parágrafo único, incisos I até VII). Regulou a inserção obrigatória do empregado doméstico no FGTS (arts. 21 e 22) — direito que passou a vigorar, plenamente, a partir de 1º de outubro de 2015. Neste tema, a LC n. 150 criou depósito especial compensatório dos 40% rescisórios do FGTS, à base de recolhimento de 3,2% ao mês (art. 22, caput), que se somam aos 8% aplicáveis aos demais empregados. Regulou também a concessão do seguro desemprego para o empregado doméstico, com duração e valor específicos (art. 26, caput, § 1º e § 2º, incisos I até IV; arts. 28, caput e incisos I até IV, 29 e 30). Reafirmou a licença-maternidade de 120 dias à empregada doméstica e a estabilidade provisória de até cinco meses após o parto (art. 25, caput e parágrafo único). Além disso, trouxe, também, a regulamentação do Simples Doméstico, que é um programa oficial computadorizado e de informática para receber os dados dos contratos iniciais e os períodos relativos ao empregador, ao empregado doméstico e ao contrato firmado entre eles, isto para fins trabalhistas, previdenciários, fiscais e administrativos. Sobre as questões previdenciárias e tributárias, a LC 150/15 adequou as Leis nº 8.212 e 8213, ambas de 1991, conferindo uma inserção mais ampliada e uniforme ao empregado doméstico no tocante à seguridade social. Trazendo algumas especificidades previstas na LC nº 150/2015, Delgado (2017, p. 438) registrou também: Permite a nova lei que, mediante acordo escrito entre as partes, possa o empregador efetuar descontos no salário do empregado para a sua inclusão “em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada”, não podendo essa dedução ultrapassar 20% do salário (art. 18, § 1º). Naturalmente que não é vedada, nem supõe prévio acordo, a dedução de efetivo adiantamento de salário no correspondente recibo salarial mensal do trabalhador (§ 2º, ab initio, do art. 18). Esclarece a lei que o “fornecimento de moradia ao empregado doméstico na própria residência ou em morada anexa, de qualquer natureza, não gera ao empregado qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referida morada” (§ 4º do art. 18). Extinto o contrato de trabalho, deverá, evidentemente, o trabalhador desocupar o referido imóvel, uma vez que desaparece o título jurídico autorizador da ocupação. Mais adiante, o mesmo doutrinador destacou as situações específicas quanto à rescisão do contrato do doméstico: 35 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 A Lei Complementar nº 150 decidiu ainda especificar os fatores de justa causa para a dispensa motivada do empregado doméstico (art. 27, incisos I a XII): I — submissão a maus tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado; II — prática de ato de improbidade; III — incontinência de conduta ou mau procedimento; IV — condenação criminal do empregado transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; V — desídia no desempenho das respectivas funções; VI — embriaguez habitual ou em serviço; VIII — ato de indisciplina ou de insubordinação; IX — abandono de emprego, assim considerada a ausência injustificada ao serviço por, pelo menos, 30 dias corridos; X — ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas em serviço contra qualquer pessoa, salvo em legítima defesa, própria ou de outrem; XI — ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador doméstico ou sua família, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; XII — prática constante de jogos de azar. [...] A Lei Complementar nº 150 decidiu também especificar os fatores de rescisão indireta do contrato de trabalho — ou seja, ruptura em face de infração grave do empregador. Tais fatores estão indicados em sete incisos componentes do parágrafo único do art. 27 do diploma legal. São eles: I — o empregador exigir serviços superiores às forças do empregado doméstico, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; II — o empregado doméstico for tratado pelo empregador ou por sua família com rigor excessivo ou de forma degradante; III — o empregado doméstico correr perigo manifesto de mal considerável; IV — o empregador não cumprir as obrigações do contrato; V — o empregador ou sua família praticar, contra o empregado doméstico ou pessoas de sua família, ato lesivo à honra ou à boa fama; VI — o empregador ou sua família ofender o empregado doméstico ou sua família fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; VII — o empregador praticar qualquer das formasde violência doméstica ou familiar contra mulheres de que trata o art. 5º da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha) (DELGADO, 2017, p. 439-440). A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece certo rito formal para o pagamento das rescisões contratuais relativamente a pactos com duração de mais de um ano de serviço: o pedido de demissão ou o recibo de quitação rescisória somente será válido “quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho” (art. 477, § 1º, CLT). Não havendo na localidade tais órgãos homologadores, “a assistência será prestada pelo Representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo 36 O Empregado e o Empregador Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz” (art. 477, § 3º, CLT). O art. 500 da Consolidação, por sua vez, estende similar rito homologatório aos empregados estáveis. Esse rito formal fixado pela CLT não se aplica aos empregados domésticos, independentemente da duração de seus contratos (três meses, dois anos, cinco anos, 20 ou mais anos de duração). É que, de maneira geral, antes da Lei Complementar nº 150/2015, as regras da Consolidação das Leis do Trabalho não incidiam sobre a relação de emprego doméstica, conforme dispõe o art. 7º, “a”, da mesma CLT — preceito que não foi revogado pela Constituição da República, tendo sido por ela recepcionado (art. 7º, caput e parágrafo único, CF/88, inclusive após a EC nº 72/2013). Desse modo, regendo-se por lei especialíssima que não previa semelhante formalidade (vide silêncio relevante da Lei nº 5.859, de 1972, mesmo depois das mudanças inseridas pelas Leis nº 10.208/2001 e nº 11.324/2006) e estando expressamente excluído das regras procedimentais e formais mais rigorosas da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 7º, “a”, CLT), o empregado doméstico não passava, em sua rescisão, pelo rito administrativo, sindical e congênere previsto para os demais empregados. Esse quadro não se alterou com a Lei Complementar nº 150, publicada em 2 de junho de 2015, que determinou a aplicação subsidiária da CLT às relações empregatícias domésticas, respeitada, naturalmente, a compatibilidade de institutos, regras e procedimentos (art. 19, LC nº 150). E o procedimento rescisório da CLT mostra-se extremamente burocrático e de difícil acesso para um mero empregador doméstico, preservando sua incompatibilidade com respeito a essa relação sociojurídica especial. Desse modo, ainda que se trate de casos em que o empregador, por ato voluntário seu, tenha estendido a vantagem do FGTS a seu empregado doméstico (possibilidade aberta pela Medida Provisória nº 1.986, de 13 de dezembro de 1999, com subsequentes reedições, até conversão na Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001; regra que se tornou imperativa, desde 1 de outubro de 2015, em face da LC nº 150/15), ou de casos já regidos pela nova Lei Complementar de 2015, não há incidência do art. 477, §§ 1º e 3º, ou do art. 500 da CLT, preservando-se, sempre, quanto ao doméstico, a não aplicação da homologação administrativa formal. Entretanto, a Lei Complementar nº 150 produziu mudança importante quanto à multa rescisória, uma vez que suas regras se mostram manifestamente compatíveis com o contrato de trabalho 37 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 Na questão da fiscalização do trabalho, tem-se a previsão do art. 11-A, da Lei nº 10.593/2002, que estabelece o agendamento e entendimentos prévios entre o fiscal e o empregador doméstico para que ocorra a fiscalização, sendo que esta fiscalização terá prioridade orientadora, com o critério de dupla visita para que se possa lavrar o auto de infração, salvo se for constatada infração grave por falta de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS –, reincidência, resistência ou embaraços à fiscalização. No tocante ao processo do trabalho, a LC nº 150/2015 induziu efeitos quanto ao bem de família (Lei nº 8009/1990), pois a impenhorabilidade do bem de família não se aplicava em razão de créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias advindas do contrato de trabalho do empregado doméstico, contudo, com o advento da LC 150/15, revogou-se o inciso I, do art. 3º, da Lei nº 8.009/90 (art. 46, da LC 150/15), não permitindo mais que haja a penhora do bem de família para os créditos dos trabalhadores da própria residência, assim, o bem de família passou a ser impenhorável para a execução dos créditos resultantes do contrato de trabalho do doméstico. doméstico (art. 19, caput, LC nº 150). A aplicação dos prazos de acerto rescisório fixados pelo art. 477, § 6º, da CLT e a incidência da multa rescisória no importe de um salário contratual obreiro se houver atraso no acerto de rescisão (§ 8º do art. 477 da CLT) — que eram considerados preceitos não aplicáveis às rescisões de contratos domésticos pela jurisprudência firmemente dominante, em vista da vedação expressa do art. 7º, “a”, da CLT — agora se tornam efetivamente obrigatórios, desde 2 de junho de 2015 (data de vigência da LC nº 150/2015), em vista de sua singeleza e objetividade, quer quanto a sua compreensão, quer quanto ao seu cumprimento. Fonte: DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. ver. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. 38 O Empregado e o Empregador Empregado Rural O marco jurídico importante para o empregado rural foi o Estatuto do Trabalhador Rural, através da Lei nº 4.214, de 02 de junho de 1963, em que se tem uma situação anterior e outra posterior a esta legislação, pois a CLT (que é de 1943) veda expressamente sua aplicação ao rural, conforme prevê o art. 7º, “b”, estendendo apenas poucos direitos como o salário-mínimo, férias, remuneração e aviso-prévio. Num momento posterior, a Lei nº 5.889/73 passaria e cuidar das relações dos empregados rurais; por fim, a CRFB de 1988 fixou no caput do seu art. 7º, uma quase total paridade entre os trabalhadores urbanos e rurais, resguardadas algumas especificidades em torno desta categoria especial de trabalhadores. Algumas distinções entre o rural e o urbano podem ser constatadas na questão do trabalho noturno, intervalo intrajornada, que observa os usos e costumes da região. Sobre o trabalho noturno para a pecuária, é fixado entre às 20:00 horas de um dia até às 04:00 horas do dia seguinte, considerando a duração da hora noturna em 60 minutos, em que deve haver o pagamento do percentual relativo a 25% de adicional, que é quase a mesma coisa para a agricultura, diferenciando- se apenas quanto ao início e final do horário noturno, que é a partir das 21:00 horas de um dia até às 05:00 horas do dia seguinte, permanecendo o mesmo entendimento quanto à duração da hora noturna e do adicional a ser pago. Atividade de Estudos: 1) Cite e explique as partes do elemento específico caracterizador do empregado doméstico? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 39 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 A diferença com mais propriedade se refere à prescrição, pois há imprescritibilidade das parcelas durante todo o período contratual do empregado rural, tratando-se de beneficio ao rural e não um tratamento discriminatório, mas essa diferenciação desapareceu em 2000, com o advento da EC nº 28, que fez a unificação dos prazos urbanos e rurais de prescrição. A configuração do empregado rural também leva em conta os mesmos elementos ensinados no início deste capítulo, que integram a relaçãode emprego, porém, há um elemento específico que se soma aos já comentados para caracterizar o empregado rural. O elemento específico que faz o enquadramento do rural é o seguimento de atividade do empregador e em imóvel rural ou prédio rústico. Desta forma, o empregado rural será aquele que possui vínculo a um empregador rural, independentemente dos métodos de trabalho e dos fins da atividade desempenhada pelo empregador rural, mesmo para empresas de florestamento e reflorestamento, que, pela jurisprudência, possuem enquadramento como rurícolas e não como indústria, já definida na OJ 38 – SDI-I/ TST. Há um outro critério que seria o do local da prestação do serviço rural, que, conforme determina o art. 2º, caput, da Lei nº 5.889/73, refere-se ao imóvel rural ou prédio rústico. O empregado rural pode ter como exemplo o datilógrafo ou o almoxarife, o administrador da fazenda, pois tem um vínculo com empregador rural, muito embora o método de trabalho não seja agropastoril, exatamente. Com exceção das categorias diferenciadas, o enquadramento dos demais trabalhadores se dará de acordo com o empregador rural. Sobre a questão do imóvel rural ou prédio rústico, o imóvel rural é a zona geográfica que se situa no campo, ou seja, exterior às áreas urbanas; já o prédio rústico é onde exercem as atividades agropastoris e são situados em localidades que se encontram no espaço urbano. Desta forma, independentemente do local, o importante a ser analisado quanto ao enquadramento do empregado rural é a natureza da atividade empresarial, em que, por exemplo, será considerado rurícola o lavrador que cultiva uma horta no centro de uma grande cidade. A caracterização do empregador rural, nos moldes do art. 3º, caput, da Lei nº 5.889/73, é “a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”. Além disso, há, ainda, a equiparação ao empregador rural “a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem” (conforme “caput”, do art. 4º, da Lei nº 5.899/73). 40 O Empregado e o Empregador Convém destacar que a atividade agroeconômica engloba as dimensões agrícolas, pecuárias e agroindustriais, que tenham destinação ao mercado. O Decreto nº 73.626/74, § 4º, art. 2º, que regulamenta a lei do rural, determinou que a noção de indústria rural deve se restringir “às atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza”. Este decreto traz como exemplo de tipos de indústria rural, segundo sua ótica restritiva, de um lado, “o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização”; de outro lado, traz o destaque sobre “o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura, referidas no item anterior” (Decreto nº 73.626/74, art. 2º, § 4º, incisos I e II). Com essas considerações, é possível fazer um fracionamento do empregador agroeconômico, no qual é possível conviver dois seguimentos jurídicos no mesmo estabelecimento, quais sejam: o rurícola e o industrial. A Lei nº 11.718/2008 incluiu o art. 14-A à Lei nº 5.899/73, prevendo a hipótese de contratação por prazo determinado do trabalhador rural, isto veio para formalizar a situação dos contratos dos “diaristas do campo”, contudo, pela previsão legal, somente o empregador que for pessoa física poderá contratar sob essa modalidade. O contrato por prazo determinado terá duração máxima de dois meses dentro do período de um ano, podendo haver vários períodos descontínuos, mas reservado ao limite máximo legal. Nesta situação, está obrigado o empregador rural a recolher as contribuições previdenciárias e os depósitos de FGTS, devendo, também, anotar a CTPS do trabalhador. A remuneração do trabalhador neste tipo de contratação será a mesma do empregado permanente, além de ter garantidos todos os demais direitos de natureza trabalhista que são aplicados aos contratos por prazo indeterminado. A nova redação do art. 4º, da Lei nº 6.019/74, dada pela Lei nº 13.429/2017, permite que se possa contratar o trabalho temporário no serviço rural, com possibilidade de ser executada tanto na atividade meio como na atividade fim do tomador de serviços rurais, conforme reforma trabalhista, assim prescrevendo o referido art. 4º “empresa de trabalho temporário é a pessoa jurídica, devidamente registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente”. Por fim, na questão do salário utilidade, poderá haver desconto do salário acordado com o empregado rural, sendo no máximo 20% para moradia e/ou no máximo de 25% para alimentação, desde que tenha autorização prévia do empregado. 41 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 O Índio Como Empregado O índio possui um tratamento diferenciado, inclusive nas relações de trabalho. O Estatuto do índio, Lei nº 6001/73, que prevê este enquadramento, com ênfase na CRFB, dada a previsão do Capítulo VIII do Título VIII, nos arts. 231 e 232, assegura uma relevante proteção favorável às comunidades indígenas. A proteção é integral e feita de maneira severa no intuito de preservar o habitat e o isolamento dos integrantes de suas comunidades, também, aplicada aos índios em vias de integração, até atingir os grupos considerados plenamente aculturados aos hábitos, costumes e estruturação da comunidade nacional, os chamados índios integrados, que se submetem à legislação nacional como padrão aplicado a todos os indivíduos. Quanto aos índios “não integrados à comunhão nacional”, estes se sujeitam ao “regime tutelar” previsto no seu Estatuto – “caput”, do art. 7º, sob o exercício da União – art. 7º, § 2º. Em relação às relações laborais, a Lei nº 6.001/73 considera nulo o contrato de trabalho que for realizado com os índios isolados, nos moldes previstos no art. 15 c/c art. 4º, I, do Estatuto do índio. Já em relação aos contratos de trabalho firmados com os índios em processo de integração, nos moldes do art. 16, “caput”, da Lei nº 6.001/73, “dependerão de prévia aprovação do órgão de proteção ao índio, obedecendo, quando necessário, a normas próprias”. O órgão tutelar oficial deverá exercer “permanente fiscalização das condições de trabalho”, mesmo que conceda a aprovação da relação empregatícia, é o que prevê o § 2º, do art. 16, do Estatuto indígena. É importante destacar que mesmo que a contratação seja nula, mas havendo a presença dos elementos caracterizadores do empregado e ocorrendo a prestação laborativa, deverá ser reconhecido vínculo, com a incidência de todos os efeitos trabalhistas e previdenciários relativos a esta situação contratual. É a interpretação que se faz com a conjugação do art. 14, do Estatuto do índio, o princípio da primazia da realidade e da irretroatividade das nulidades contratuais trabalhistas. Não se pode esquecer que poderá, ainda, haver indenização por danos morais, tanto de dimensão individual quanto coletiva por afrontar a sua “organização social, costumes, línguas, crenças e tradições” – de acordo com o “caput” do art. 231 da CRFB, tanto para os índios isolados como para os em vias de integração, isto em descumprimento de vários princípios constitucionais relativos à valorização e respeito à pessoa humana. 42 O Empregado e o Empregador Empregado Aprendiz O empregado aprendiz tem como fundamento a inserção do jovem na qualificação profissional e no mercado de trabalho. Pela redação do art. 428, da CLT, é considerado aprendiz o trabalhador que possui idade entre 14 e 24 anos,salvo se for portador de necessidades especiais, que firme um contrato especial de aprendizagem por escrito, com prazo determinado (não superior a dois anos, salvo para aquele portador de necessidades especiais), que esteja “inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, em que o aprendiz deverá executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação”. Ressalta-se que a reforma trabalhista não afetou qualquer disposição acerca do contrato do empregado aprendiz. Além disso, sendo empregado, deve-se verificar a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego. O menor com 14 anos pode ser considerado empregado, portanto, mas na condição de aprendiz, conforme determina o art. 7º, XXXIII, da CRFB. Além disso, tem o direito de receber o salário-mínimo-hora, se não tiver uma condição mais favorável e o recebimento do vale-transporte. O contrato do aprendiz tem, também, o requisito indispensável da matrícula e da frequência do empregado aprendiz na escola, além da inscrição em programa de aprendizagem, com formação técnico-profissional, como os cursos oferecidos pelo Senai, Senac, entidades sem fins lucrativos, entre outras. Caso não se cumpram quaisquer desses requisitos, o contrato de trabalho será considerado nulo, conforme prevê o art. 9º, da CLT, em que será estabelecido o vínculo considerando estre trabalhador como empregado normal. O prazo para contratação é de até dois anos e, se extrapolar esse período, será considerado um contrato por prazo indeterminado, salvo para o aprendiz portador de necessidades especiais. Para o recolhimento do FGTS, o contrato do aprendiz exige o recolhimento com a alíquota de 2%, que deve ser suportado pelo empregador, exclusivamente. Outra obrigatoriedade do empregador é a contratação de percentual mínimo de aprendizes, que deve ser de 5% e no máximo de 15% do quadro de trabalhadores, porém não se exige esta obrigatoriedade para as empresas sem fins lucrativos e para as micro e pequenas empresas. 43 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 O aprendiz tem que cumprir uma jornada diária de seis horas, podendo ser ampliada para oito horas se ele já completou o ensino fundamental, devendo ser computadas nessa hora, as horas destinadas à aprendizagem teórica. De qualquer forma, proíbe-se o cumprimento de horas extras e a compensação de horas. Caso o aprendiz seja menor de 18 anos e empregado em mais de uma empresa, as horas de trabalho de cada um deles serão totalizadas ao limite previsto. Caso haja término antecipado do contrato de aprendizagem, ambas as partes estão isentas do pagamento da indenização em razão desta antecipação, ou seja, não precisarão pagar as indenizações previstas nos arts. 479 e 480, da CLT (CORREIA, 2018). Procure verificar nas empresas que você conhece se tem algum empregado aprendiz. Caso possua, verifique se ela cumpre com o percentual mínimo de contratação de menores aprendizes, qual o ramo de atividade da empresa e relacione com o programa de aprendizagem de formação técnico-profissional metódica que o aprendiz está matriculado. Isto para verificar a correspondência exigida pela lei quanto ao contrato de aprendizagem. Atividade de Estudos: 1) Leia e analise atentamente cada uma das afirmações e depois classifique-as como verdadeiras (V) ou falsas (F): a) ( ) O salário-família é um direito assegurado na CF aos trabalhadores, inclusive à categoria dos empregados domésticos. b) ( ) O adicional noturno será devido quando o empregado urbano prestar serviço das 22 h às 5 h, tendo direito ao pagamento de, pelo menos, 20% a mais sobre a hora diurna. Em se tratando de empregado rural que presta serviço na lavoura, sua hora noturna começa a contar a partir das 20 h de um dia até às 4 h do dia subsequente, quando fará jus ao percentual de, pelo menos, 25% sobre a hora diurna. 44 O Empregado e o Empregador Algumas Considerações Neste capítulo, procuramos caracterizar o empregado, identificando seus elementos e fazendo com que o entenda frente a outros tipos de trabalhadores. Além disso, apresentamos algumas orientações de estudos na modalidade a distância. Como é primordial entender o empregado como parte da relação empregatícia, fez-se necessária a compreensão da natureza jurídica desta parte, como é o tratamento justrabalhista para os empregados com formação intelectual, além das situações especiais para os altos empregados. Evidenciou-se as peculiaridades do empregado doméstico, do empregado rural e do empregado aprendiz, como também, o tratamento dado aos indigenistas numa relação empregatícia, tudo com o intuito de que se consiga diferenciar o empregado normal destas situações especiais e peculiares dos demais trabalhadores. No próximo capítulo, abordarmos a figura do empregador, como pertencente à relação empregatícia, mas sendo a outra parte deste liame. É fundamental, a partir de agora, você reconhecer a importância que a leitura e a forma como a realizamos ajuda no autoaprendizado. Vale dizer que se você não organizar seu tempo ou escolher um local adequado para realizá-la, certamente muitas oportunidades para interagir com o texto serão minimizadas ou excluídas. c) ( ) O prazo de prescrição para o empregador ingressar em juízo para cobrar valor devido pelo empregado é de cinco anos, reduzindo-se a dois após a extinção do contrato de trabalho. d) ( ) O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego. 45 O Empregado – Caracterização, Natureza Jurídica e Tipos de Empregados Capítulo 1 Referências BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 mar. 2018. BRASIL. Constituição da República do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 25 jan. 2018. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 13. ed. São Paulo: Gen Método, 2017. CORREIA, Henrique. Direito do trabalho. 3. ed. atual. e ampl. Bahia: Juspodium, 2018. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. ver. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. 46 O Empregado e o Empregador CAPÍTULO 2 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: � Compreender a caracterização do empregador. � Entender o que é uma empresa que emprega e os riscos da atividade. � Identificar um grupo econômico para fins justrabalhistas. 48 O Empregado e o Empregador 49 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 Contextualização O grupo econômico existe quando há uma ligação entre si das empresas, isto é, quando se encontra a “empresa-mãe e empresas-irmãs”, em que, nesse caso, mesmo que cada empresa possua personalidade jurídica própria, ou seja, que tenha seu próprio CNPJ, possua um quadro de pessoal próprio, exercite atividades econômicas diversas etc. - sobre este assunto, a CLT não exige um documento ou qualquer prova específica para que se configure o grupo econômico, assim a prova seria constituída de acordo com a análise do caso em concreto, ou utilizando o mesmo imóvel, utilizando o mesmo RH para realizar a contratação dos trabalhadores etc. As regras liberais estão ligadas à ideia de atividade econômica, assim predominou-se no sentido de considerar a empresa que exerce essa atividade econômica livremente, porém não são somente as empresas que exercem essaatividade, podendo ser exercida, também, a atividade econômica pelo Estado. A empresa, exercendo atividade econômica, recebe um tratamento diverso de outras pessoas jurídicas que não são empresas ou até mesmo a pessoa física, indo desde o empreendimento até a pessoa que pratica atividade, muitos interpretam como sendo direito da empresa. As normas de direito privado, no qual se encontra o direito empresarial, busca seus fundamentos na garantia da prática livre da concorrência, do direito da propriedade privada, autonomia da vontade concretizada nos instrumentos contratuais, entre outros. Em relação ao trabalho, a ideologia da autonomia da vontade e da liberdade de decisão individual compromete a existência do contrato de trabalho, facilitando o surgimento do direito trabalhista protetor, em que os contratos de trabalho possuem um tratamento especial. Visar o lucro, geralmente, é o objetivo que pretende alcançar o empregador urbano que explora atividade industrial, comercial, entre outras e de maneira lucrativa, uma vez que o conceito previsto na CLT é que o empregador seja a empresa. Contudo, o entendimento do texto consolidado não é absoluto, pois não é o alcance da atividade lucrativa, necessariamente, que define o empregador. Temos como exemplos as associações recreativas, as instituições de beneficência ou outras instituições sem finalidade lucrativa e que são consideradas empregadoras, desde que contratem trabalhadores. Não se pode deixar de evidenciar a análise econômica do direito, na qual se enquadra a empresa, nas relações trabalhistas. A empresa, exercendo atividade econômica, recebe um tratamento diverso de outras pessoas jurídicas que não são empresas ou até mesmo a pessoa física, indo desde o empreendimento até a pessoa que pratica atividade, muitos interpretam como sendo direito da empresa. 50 O Empregado e o Empregador Assim, se de um lado existe o empregado é porque existe, do outro lado, o empregador. Nesse sentido é que o presente capítulo será apresentado, no qual, em um primeiro momento, identificaremos a definição de empregador e empregador por equiparação, compreendendo o termo empresa utilizado pela CLT, que também se apresenta nas leis do rural. Em seguida, trataremos da caracterização do empregador, em que, além da presença dos elementos fáticos jurídicos identificadores do empregado, haverá a presença dos elementos fáticos jurídicos específicos para a caracterização do empregador, que são: a despersonalização e a assunção dos riscos do empreendimento. No momento seguinte, compreenderemos a definição de empresa e estabelecimento, como também a definição do grupo econômico para fins justrabalhistas. Analisaremos, ainda, a figura do grupo econômico, entendendo a sua caracterização pela abrangência objetiva, abrangência subjetiva e o nexo relacional interempresas. Compreenderemos a questão da solidariedade resultante do grupo econômico, e ao final, entenderemos os aspectos processuais relacionados ao grupo econômico. Este capítulo também irá trazer um estudo complementar relativo às microempresas e empresas de pequeno porte. Você encontrará nas próximas unidades um conteúdo com mais especificidades sobre a sucessão dos empregadores. Desta forma, o estudo principal deste capítulo é voltado à identificação do EMPREGADOR, considerado Empresa e que faz parte da relação de emprego, que se firma com o contrato de trabalho. Por enquanto, o estudo dos elementos específicos e as diversas formas que o EMPREGADOR se apresenta no Direito do Trabalho é que será abordado na modalidade EAD. 51 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 Definição da CLT A definição de empregador está prevista no art. 2º, da CLT, o qual registra: “Art. 2º. Empregador é a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (BRASIL, 1943, p. 1). Há uma complementação desta definição no § 1º deste mesmo artigo, que traz as situações que se considera empregador por equiparação, assim registrado: “§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados” (BRASIL, 1943, p. 1). Há uma crítica sobre a definição de empregador contida na CLT. Dentre os doutrinadores que registram esta crítica está Maurício Godinho Delgado (2017), que considera haver uma atecnia tanto no caput como no § 1º do art. 2º, da CLT, pois o empregador não seria EMPRESA, uma vez que se trata de um ente como um sujeito, porém, sem deter todos os direitos da ordem jurídica do Brasil. Maurício Godinho Delgado considera que o empregador tem que ser pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado que seja titular da empresa ou do estabelecimento, ou seja, não é a empresa que é empregador, mas a pessoa, tanto física quanto jurídica, que pode controlar uma empresa, ainda mais que poderemos ter a figura do empregador somente na pessoa física e que não se constituirá numa empresa, como no caso do empregador doméstico, por exemplo. No caso do Estatuto do Trabalhador Rural e da Lei do Trabalho Rural, respectivamente as leis 4.214/1963 e 5.889/1973, não possuem a definição do empregador como empresa, mas sim como sendo pessoa física ou jurídica. Eleger o termo EMPRESA para caracterizar o empregador, previsto na CLT, deve-se à influência institucionalista, bem como a influência da teoria da relação de trabalho que se apresentavam na época histórica da confecção do texto consolidado. Destaca-se que, mesmo em tempo posterior, como no caso do Estatuto do Trabalhador Rural e da Lei do Trabalho Rural, respectivamente as leis 4.214/1963 e 5.889/1973, não possuem a definição do empregador como empresa, mas sim como sendo pessoa física ou jurídica, mesmo com a influência das correntes anteriormente levantadas, como se pode observar no caput do art. 3º, 52 O Empregado e o Empregador da Lei n. 4.214/63 (BRASIL, 1963, p. 1) e caput do art. 3º, da Lei n. 5.889/73 (BRASIL, 1973, p. 1). Cabe uma observação no sentido de que a Lei n. 4.214/63 foi revogada pela Lei n. 5.889/73, que permanece em vigor. De outro lado, mas ainda seguindo esta ideia crítica quanto ao termo EMPRESA utilizado pela CLT, há um aspecto positivo, ligado à funcionalidade, pois o referido termo acentua uma importante aplicação prática, que é a despersonalização da figura do empregador, que, uma vez decretada, a responsabilidade irá recair sobre os seus bens pessoais. Quando a CLT elege o termo empresa para o empregador, indica que a troca do titular da empresa não terá relevância na continuidade dos contratos firmados com os trabalhadores, pois dá-se mais importância à continuidade da relação empregatícia, ou seja, da prestação do trabalho do que qualquer enfoque no empreendimento em si, portanto, uma situação completamente independente do titular da empresa. Isto será melhor compreendido quando tratarmos da sucessão de empregadores, nos termos do art. 10 e do art. 448, da Consolidação das Leis do Trabalho. Analisando com o rigor técnico, não existe empregador por equiparação, como pretende demonstrar o § 1º, do art. 2º, da CLT, pois, são considerados empregadores típicos as entidades relacionadas na redação do § 1º, e não empregadores por equiparação ou uma interpretação extensiva da lei. Este parágrafo refere-se às entidades sem fins lucrativos, mas, para ser considerado empregador, é irrelevante o seu aspecto lucrativo, por não constituir no seu específico elemento fático-jurídico. Despersonalização da figura do empregador: é um efeito jurídico que está ligado à relação de emprego, em que se caracteriza pela possibilidade de alteração da figura do empregador, que é o sujeito passivona relação de emprego, sem que se altere o contrato de emprego, no qual irá predominar a impessoalidade na relação trabalhista. Quando a CLT elege o termo empresa para o empregador, indica que a troca do titular da empresa não terá relevância na continuidade dos contratos firmados com os trabalhadores, pois dá-se mais importância à continuidade da relação empregatícia. 53 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 Assim, não há uma especial qualidade que se defere por lei às pessoas físicas ou jurídicas para serem caracterizadas como empregadores, bastando que haja a utilização da força de trabalho dos empregados, o que, por si, já se caracterizariam como empregadores. Desta forma, a simples existência do empregado prestando serviço a alguém identifica a presença do empregador, independente da qualidade de quem esteja contratando os serviços, até mesmo nas relações dos entes despersonalizados juridicamente, desde que se beneficiem do trabalho de empregador, como no caso, por exemplo, do espólio, dos condomínios e da massa falida. Claro que se verá algumas situações em que o tomador do serviço não se responsabilizará diretamente pelo pagamento das verbas trabalhistas, como no caso de terceirizados, empreiteiros, empregados eventuais etc., mas estas situações serão analisadas posteriormente em outros capítulos. Destaca Luciano Martinez (2010, p. 175) o seguinte: Anote-se que empresário individual é um negociante que, por não ter parceiro comercial ou por não desejar tê-lo, realiza singularmente os atos de comércio. Ele responde com seus bens pessoais pelas dívidas de seu empreendimento, assumindo responsabilidade ilimitada quanto a elas. Nunca se deve esquecer que o empresário individual (ou firma individual, como já se intitulou no passado o empreendimento desenvolvido por um único mercador), apesar de possuir inscrição no CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica) da Secretaria da Receita Federal, não se enquadra em qualquer das formas de constituição de pessoa jurídica de direito privado descritas no Código Civil. Afirma-se isso porque não raro se veem na jurisprudência tentativas de desconsideração da personalidade jurídica das empresas individuais, o que, a rigor, é um despautério. A simples existência do empregado prestando serviço a alguém identifica a presença do empregador, independente da qualidade de quem esteja contratando os serviços, até mesmo nas relações dos entes despersonalizados juridicamente, desde que se beneficiem do trabalho de empregador, como no caso, por exemplo, do espólio, dos condomínios e da massa falida. Os elementos que caracterizam o empregador são específicos, porém, não se pode deixar de analisar os elementos específicos do empregado, agora entendidos sob o viés da empresa, como a pessoalidade, a continuidade, a onerosidade, a subordinação e o contrato de trabalho. 54 O Empregado e o Empregador Caracterização do Empregador: Despersonalização A relação de empregado estará caracterizada se estiverem presentes os elementos fático-jurídicos identificadores do empregado, dentro da ordem justrabalhista, já a identificação do empregador, relativo à figura sociojurídica, é distinto. Identifica-se a presença do empregador se tiver empregado, isto é, se estiverem presentes os elementos que identifiquem o empregado numa pessoa que presta serviços, caracterizado está o tomador destes serviços como empregador. Isto se deve ao fato de que não existem elementos fático-jurídicos específicos para a caracterização do empregador, com exceção da apreensão dos serviços feitos por uma pessoa física, com pessoalidade, de maneira não eventual, havendo onerosidade e subordinação a este tomador. Havendo, então, a caracterização da relação de emprego, com a consequente existência do empregador, haverá na ordem jurídica justrabalhista o surgimento de alguns efeitos jurídicos que são considerados universais e que recaem sobre a figura do empregador. Estes efeitos surgem em decorrência da existência do empregador e são considerados universais, pois estão presentes em todas as situações relativas à existência do empregador, de maneira geral. Atividade de Estudos: 1) Qual a definição de EMPREGADOR trazida pela CLT? E como o texto consolidado trata o EMPREGADOR POR EQUIPARAÇÃO? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 55 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 Os efeitos são: a despersonalização do empregador e a assunção dos riscos da atividade empresarial e do próprio trabalho que foi contratado. Em relação à despersonalização, esta possui ligação na circunstância autorizada pela ordem justrabalhista de modificação plena do sujeito passivo da relação empregatícia, ou seja, mudança do empregador, sem prejudicar a preservação do contrato de emprego com este novo titular. O elemento pessoalidade relacionado à figura do empregador é irrelevante, portanto, pelo contrário, o que se predomina é a IMPESSOALIDADE, acentuada pela despersonalização trazida pela lei que se enfatiza a distinção desta pessoa, ou seja, torna-a distinta quando presente no polo passivo da relação de emprego. Assim é que o termo EMPRESA fixa a despersonalização do empregador, acentuando o seu caráter impessoal e despersonalizado. Os efeitos práticos da despersonalização e que são considerados relevantes são: permitir a correta viabilização do princípio da continuidade da relação de emprego, o que impede que esta relação seja rompida quando houver a substituição do titular do empreendimento empresarial no qual está presente o empregado; fazer com que a rigidez do Direito Individual do trabalho seja harmônica no sentido das objetivas alterações do contrato de emprego, em que há vedação de alterações que prejudicam o empregado. Há, também, o entendimento da despersonalização do empregador quanto à responsabilidade subsidiária dos sócios que integram a entidade societária, quando houver a frustração do patrimônio do devedor principal numa execução trabalhista. Isto se relaciona ao entendimento de que a organização empresarial, relativa ao complexo material, imaterial e dos sujeitos jurídicos a ela envolvidos, independe da forma apresentada na sua atuação dentro da sociedade e da economia. Não se pode esquecer a questão da despersonalização ligada à desconsideração da pessoa jurídica, na qual, uma vez determinada, os bens pessoais do(s) sócio(s) responderão pelas verbas trabalhistas executadas, caso a empresa (pessoa jurídica) não possua patrimônio e aja exacerbação de poder do(s) sócio(s) ou simulação no sentido de não querer arcar com os pagamentos devidos. a) Assunção dos Riscos (Alteridade) / Atenuações dos Riscos Empresariais A assunção dos riscos está ligada à possibilidade de imposição exclusiva ao empregador da sua responsabilidade frente à ordem justrabalhista, ao contrário 56 O Empregado e o Empregador dos interesses do obreiro, assim, fica a cargo exclusivo do empregador a responsabilidade por todo o empreendimento, bem como pela correta execução do contrato empregatício, ao contrário, o empregado tem o interesse na percepção do salário pela venda de sua mão de obra. A leitura do texto consolidado dá a impressão de limitar esta alteridade a somente referir-se aos riscos tipicamente empresariais, ou seja, não teria alteridade a própria existência do contrato de trabalho e do seu cumprimento, contudo, a teleológica e lógico-sistemática do Direito do Trabalho impõem ao empregador os riscos do contrato de trabalho, mesmo sema finalidade econômica, como no caso do empregado doméstico. Fica a cargo exclusivo do empregador a responsabilidade por todo o empreendimento, bem como pela correta execução do contrato empregatício. O entendimento desse elemento, assunção dos riscos, é no sentido de não haver autorização para que haja distribuição das perdas ou prejuízos do empreendimento aos empregados. Um dos autores que são fiéis a esta corrente é Octavio Bueno Magano, o qual afirma não ser essencial a assunção dos riscos para conceituar o empregador, seja se dedicando à atividade econômica, bem como às atividades não lucrativas, citando como exemplos as associações recreativas e as instituições de beneficência (MAGANO, 1986). O que ocorre é que a referência da assunção dos riscos traduz a ideia de responsabilidade do empregador relativo aos custos e resultados do trabalho que foi prestado, além da sorte do desenvolvimento da empresa. Assim, a assunção dos riscos também se aplica aos empregadores que não possuem finalidade lucrativa nos seus empreendimentos. O entendimento desse elemento, assunção dos riscos, é no sentido de não haver autorização para que haja distribuição das perdas ou prejuízos do empreendimento aos empregados, a não ser em casos específicos, como o dolo do empregador ou previsão contratual. Desta forma, pela intangibilidade do salário percebido pelo empregado, a regra é que não haja descontos na percepção do empregado, a não ser nos casos autorizados pela lei. Há uma divergência doutrinária sobre este efeito, o da alteridade relativa ao contrato de trabalho sem finalidade lucrativa aplicada a qualquer empregador. 57 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 A atenuação dos riscos empresariais está ligada à ideia de minimizar a assunção dos riscos do contrato empregatício de responsabilidade do empregador. Era o que continha da redação do art. 503, da CLT, que foi, parcialmente, recepcionado pela CRFB/88, por força do seu art. 7º, VI. Este artigo 503 atenuava a objetiva responsabilidade do empregador em relação aos riscos do contrato de emprego no “caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente, aos salários de cada um” (BRASIL, 1988). Atualmente, qualquer redução de salário somente poderá ser realizada diante da existência de formal instrumento normativo coletivo (através de negociação coletiva), com a participação do respectivo sindicato representativo da categoria profissional, que é a categoria dos empregados, conforme exigência contida no art. 8º, VI, da CRFB. Empresa e Estabelecimento Como a CLT trata o conceito de empregador como EMPRESA, convém definir o que seria empresa e estabelecimento. Tais conceitos advêm do Direito empresarial, tendo por base uma abordagem doutrinária. Empresa é, pois, o complexo de bens materiais e imateriais, bem como as relações jurídicas que são unidas num todo unitário, isto em função da finalidade e da dinâmica econômicas que são fixadas pelos titulares desta empresa, ou seja, é a organização dos fatores de produção, entendidos estes como sendo os bens, os direitos e as obrigações e as relações advindas da atividade empresarial e que estejam relacionados a um fim econômico definido previamente. Estabelecimento é uma unidade com indicação particular da empresa que também é composta pelo complexo de bens e relações jurídicas, em que se reúnem como um todo unitário, isto em função das necessidades empresariais, ou seja, é um instrumento para atingir os objetivos empresariais, no qual o empresário consegue se aparelhar para exercer sua atividade de maneira profissional. Entender a definição de empresa e de estabelecimento é crucial para a aplicação do Direito do Trabalho, pois, na questão do grupo econômico, por exemplo, como na sucessão dos empregadores e até mesmo nas suas responsabilidades. Evidencia-se a necessidade do entendimento conceitual em virtude do caráter protecionista deste ramo especializado do direito, que é o Direito do Trabalho, aplicado, principalmente, às relações de emprego, compreendendo a sua extensão para melhor aplicação do operador da área juslaborativa. Entender a definição de empresa e de estabelecimento é crucial para a aplicação do Direito do Trabalho. 58 O Empregado e o Empregador Grupo Econômico Para Fins Justrabalhistas O grupo econômico tem por definição o resultado de um vínculo justrabalhista formado por dois ou mais entes que se favorecem de maneira direta ou indireta, em decorrência do mesmo contrato de trabalho, isto em virtude de existir um liame de direção ou coordenação diante das atividades comerciais, industriais, agroindustriais, financeiras ou de qualquer outra natureza econômica. Os artigos 2º, § 2º, da CLT e 3º, § 2º da Lei n. 5.889/73 (Lei do Trabalho Rural) (BRASIL, 1973, p. 1) assim dispõem acerca do grupo econômico: Redação da CLT: § 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego (grifo nosso). Redação da lei do Trabalho Rural: § 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego (grifo nosso). Apesar de existir algumas diferenças entre os registros legais citados, o certo é que se deve interpretar a figura do grupo econômico sob o viés finalista do sistema do Direito do Trabalho. De acordo com Henrique Correia, os impactos da reforma trabalhista no grupo econômico por subordinação e coordenação tiveram considerável alteração com a Lei n. 13.467/17, pois [...] alterou a redação do § 2º do artigo 2º da CLT e acrescentou seu § 3º, para prever a possibilidade de reconhecimento de duas formas de grupo econômico: por subordinação e por coordenação. Dessa forma, há formação de grupo econômico se houver relação de hierarquia entre as empresas integrantes ou, mesmo com certa autonomia, se houver demonstração de interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta das empresas. A mera existência de sócios comuns não assegura o reconhecimento do grupo econômico. 59 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 a) Objetivos da figura Os objetivos da figura do grupo econômico, na essencialidade do Direito do Trabalho, foram o de ampliar as possibilidades de se garantir o cumprimento dos créditos trabalhistas, em que se impõe responsabilidades plenas às distintas empresas que compõem o referido grupo econômico. De acordo com a interpretação dos artigos 2º, § 2º, da CLT; art. 3º, § 2º, da Lei n. 5.889/73; art. 904, do Código Civil Brasileiro/1916 e art. 275, do Código Civil Brasileiro/2002, temos que a responsabilidade destas empresas é SOLIDÁRIA. O efeito desta responsabilidade solidária é o de conferir ao empregado (que é credor dos créditos trabalhistas) a possibilidade de exigir o seu pagamento a todos os que compõem o grupo, ou, ainda, a qualquer um deles, o integral pagamento da dívida, sem observar uma ordem ou escala que, porventura, aja nestas empresas, mesmo que tenha trabalhado ou até mesmo sido contratado por apenas uma delas, mas pertencente ao grupo econômico. Esta situação possui a referência de ser uma garantia aberta ao crédito trabalhista. Em contraponto, a jurisprudência entende que, ao mesmo tempo que abre a possibilidade de estender a todos os integrantes do grupo econômico a responsabilidade pelo pagamentodos créditos trabalhistas, também lhes dá a prerrogativa de se valerem do mesmo trabalho deste empregado, sem que se exija a formação de novos contratos de emprego para o mesmo trabalhador. b) Caracterização do grupo econômico O grupo econômico se caracteriza de acordo com a sua abrangência, que, no caso, pode ter uma abrangência objetiva ou uma abrangência subjetiva e o nexo relacional que possuem estas empresas que integram o grupo econômico. A abrangência objetiva do grupo econômico tem seu limite estabelecido dentro do Direito do Trabalho, ou seja, não possui efeitos na área tributária, civil, empresarial ou de qualquer outro ramo do direito, Antes da Reforma Trabalhista: A antiga redação do dispositivo estabelecia que o grupo econômico era formado quando uma empresa tivesse o controle, direção ou administração de outra. A previsão apenas do grupo por subordinação e a omissão quanto ao grupo por coordenação traziam grande discussão na doutrina e na jurisprudência (CORREIA, 2018, p. 321). O grupo econômico se caracteriza de acordo com a sua abrangência, que, no caso, pode ter uma abrangência objetiva ou uma abrangência subjetiva e o nexo relacional que possuem estas empresas que integram o grupo econômico. 60 O Empregado e o Empregador isto é, esta figura não está sujeita aos requisitos constitutivos relevantes que podem surgir desses outros segmentos que são alheios ao Direito do Trabalho. Enfim, o grupo econômico do Direito do Trabalho não precisa se apresentar conforme as modalidades jurídicas que são típicas do Direito Econômico ou do Direito Empresarial, como no caso de holdings, pools, consórcios, entre outros, que são grupos econômicos típicos desses ramos. Não há nem sequer a exigência de uma formação institucional registrada em cartório, pois a caracterização do grupo econômico trabalhista pode se dar através da existência de provas em que se constata a presença dos elementos de integração entre as empresas, conforme previsto nos artigos da CLT e da Lei do Trabalho Rural registrado acima. A abrangência subjetiva define os claros limites do sujeito que pode compor o grupo econômico, conforme determinação prevista na CLT e na Lei n. 5.899/73. O sujeito que compõe o grupo econômico não pode ser qualquer pessoa física, jurídica ou qualquer ente despersonalizado, isto é, não é, pois, qualquer empregador que é pertencente a um grupo econômico, mas um certo tipo de empregador, que se diferencia dos demais em virtude de sua atividade econômica. Holdings: são consideradas empresas gestoras de participação societária com a finalidade de administrar um grupo de empresas. Têm autorização legal prevista no art. 2º, § 3º, da Lei nº 6.404/76. Pools: é considerada uma reunião de fato entre empresas para se manter, de forma compartilhada, uma atividade ou serviço comum, como no caso de vendas, telemarketing ou assistência técnica. No Brasil, é comum se encontrar exemplos no ramo de hotelaria. Consórcios: é considerado um contrato de sociedade, que tenha o mesmo controle ou não, para que se execute determinado empreendimento, sem coparticipação acionária. Possuem a característica de serem uma integração horizontal entre empresas, com estabelecimento de uma relação de coordenação de autônomos interesses com um fim específico. Têm como fundamento os artigos 278 e 279 da Lei nº 6.404/76. 61 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 A lei especifica que apenas os entes com dinâmica e fins econômicos é que podem se compor para formar o grupo econômico. Não é uma regra, mas são pessoas jurídicas que se reúnem na forma do que dispõe a lei, contudo, poderemos ter entes despersonalizados, como a massa falida e até mesmo pessoas físicas que, agindo como empresários, também podem compor que integram o grupo econômico na visão justrabalhista. Para o Direito do Trabalho, a configuração do membro pertencente a um grupo econômico se dá naquele que tenha a substância essencial de um ser econômico, ou seja, uma “empresa” que tenha o caráter e os fins econômicos inerentes ao grupo econômico. Desta forma, não possuem aptidão para se compor na figura de um membro de um grupo econômico aqueles que não possuem a característica de atuação econômica, aqueles que não sejam seres econômicos na sua essência e aqueles que não consubstanciem empresas. Um exemplo que ilustra esta situação é o que ocorre com o Estado e seus demais entes estatais em relação ao seu enquadramento como pertencentes a um grupo econômico, assim como o empregador doméstico. Num primeiro momento, estes referidos não podem compor o grupo econômico, efetivamente, conforme já é pacífico este entendimento tanto na doutrina quanto na jurisprudência. A explicação de sua exclusão da definição de grupo econômico está pautada na sua finalidade e por serem públicas, comunitárias, sociais e relativas às atividades e finalidades do Estado-administração, bem como na relação de seus agentes que são considerados institucionais e que trabalham para a manutenção dos serviços estatais. Caso o Estado-administração pratique atividade com notoriedade econômica, assim o faz, pelo menos em tese, para a realização dos fins indispensáveis e que lhes são peculiares que, ainda assim, preservam-se como sociais, comunitários e públicos, então, o exercício da atividade econômica feito pelo Estado- administração seria meramente instrumental, mas não definidor dos fins do Estado-administração e de seus entes. Existe, porém, uma exceção a essa situação excludente do Estado- administração e seus entes em serem considerados empregador. É quanto às próprias entidades estatais, desde que se organizem nos moldes privados, passam, nos seus estatutos, a se reconhecer e classificar como grupo econômico, isto entendido com a finalidade peculiar ao Direito Civil e ao Direito Empresarial. Assim, todas irão se sujeitar aos efeitos do Direito do Trabalho de forma automática, considerando-as como um grupo econômico, submetendo-se, 62 O Empregado e o Empregador portanto, aos efeitos dos artigos 2º, § 2º da CLT, conforme exigência do art. 173, § 1º, inciso II, da CRFB, assim descrito: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. (BRASIL, 1988, p. 112) Desta forma, caso o Estado-administração e seus entes tenham em suas finalidades o cunho econômico, serão considerados grupo econômico aos olhos da lei, para arcarem com a responsabilidade pelo pagamento de crédito trabalhista decorrente de uma relação empregatícia. Este entendimento também é aplicado quando temos a figura do empregador doméstico e com os entes sem fins lucrativos, pois, conforme determina o § 1º, do art. 2º, da CLT, são considerados empregadores por equiparação, nos quais se enquadram os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas, entre outros. O nexo relacional interempresas é uma modalidade estabelecida na lei que, ao lado da delimitação subjetiva dos integrantes do grupo econômico, tornam os integrantes aptos a serem considerados como grupo econômico, sendo, pois, o segundo requisito do grupo econômico para o Direito do Trabalho. Sobre este ponto não há um consenso do seu entendimento, em que se tem duas interpretações, sendo que a primeira restringe a configuração do grupo econômico à ocorrênciade nexo de efetiva direção hierárquica entre as empresas que a integram; já a segunda interpretação reduz o nexo a uma simples relação de coordenação entre as empresas. 63 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 Assim, temos a primeira interpretação de que existe grupo econômico se houver uma relação de dominação empresarial, por meio da direção, controle ou administração de uma empresa principal sobre as demais empresas, que são denominadas filiadas. Esta linha interpretativa vai ao encontro do que registra a CLT, quando relata a expressão sob direção, controle ou administração de outra. A segunda interpretação considera a simples ocorrência de coordenação interempresarial. Isto vai ao encontro dos fundamentos do Direito do Trabalho que também prezam pela informalidade, em que não seria compatível com o sistema acatar somente a ideia de haver um grupo econômico caso se apresentasse numa reação hierárquica e assimétrica entre seus componentes. Ainda mais que, modernamente, as empresas buscam o desprendimento administrativo e de operação de suas atividades, para que possam desenvolver melhor suas estratégias e alcançar seus objetivos empresariais, conquistando o mercado, mas não se desligando uma das outras, enquanto grupo econômico, que estão ligadas fortemente sob uma lógica unitária, ainda que sem uma uniformização administrativa, burocrática e operacional. Além do mais, não se pode pensar numa restrição quanto ao enquadramento das empresas num grupo econômico se a ideia é garantir o cumprimento do crédito trabalhista, ou seja, quanto mais envolvidos puderem garantir o crédito do trabalhador, melhor para o sistema justrabalhista. A interpretação também pode ser ampliada no sentido da prestação do serviço, em que o trabalhador não necessitaria ter um contrato com cada empresa pertencente ao grupo econômico, bastando um único contrato, que o permitisse trabalhar para todas as demais empresas do grupo. Conforme determina o § 3º, do art. 2º da CLT, com a redação dada pela Lei n. 13.467/17 (BRASIL, 1943), o grupo econômico não irá se caracterizar apenas quando houver mera identidade de sócios entre as empresas, haverá a necessidade de demonstrar os seguintes requisitos: interesse integrado, efetivação da comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas integrantes do grupo econômico. Apesar de não haver o reconhecimento do grupo econômico pela existência simples dos sócios em comum, caso eles se apresentem nas empresas, há um direcionamento de fortes indicativos de que o grupo econômico possa existir. Destaca-se que o texto consolidado não faz qualquer exigência documental no sentido de provar a hierarquia ou a coordenação entre as empresas integrantes do grupo econômico, então, cabe à Justiça Trabalhista o papel da análise de cada caso em concreto e firmar a decisão pelo conjunto de provas que lhe fora apresentado, concluindo se as empresas integram ou não o grupo econômico. 64 O Empregado e o Empregador c) Solidariedade resultante do grupo econômico O principal objetivo para o Direito do Trabalho, ao aceitar o grupo econômico, foi o surgimento de ampliação da garantia do crédito trabalhista, entretanto, a evolução deste instituto trouxe a possibilidade de se estender seus efeitos, alcançando todos os aspectos contratuais, bem como, alcançando todos os entes integrantes deste grupo econômico, mas esta situação não é pacífica entre os jurisconsultos. No sentido clássico, o grupo econômico impõe uma solidariedade passiva entre seus integrantes diante da responsabilidade pelo pagamento dos créditos de natureza trabalhista que derivam de um contrato de trabalho. Neste entendimento, os integrantes do grupo econômico respondem pelos créditos trabalhistas, ainda que o contrato de trabalho seja firmado exclusivamente com uma única empresa pertencente a este grupo. Se você quiser conhecer mais sobre grupo econômico, existem bons livros sobre este assunto, tais como o indicado a seguir: CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 13. ed. São Paulo: Editora Gen Método, 2017. Atividade de Estudos: 1) Cite e explique as características do grupo econômico. ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ O grupo econômico impõe uma solidariedade passiva entre seus integrantes diante da responsabilidade pelo pagamento dos créditos de natureza trabalhista que derivam de um contrato de trabalho. 65 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 A previsão legal desta responsabilidade se encontra no art. 3º, § 2º, da Lei n. 5.889/73, ao registrar que as empresas integrantes do grupo “[...] serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego” (BRASIL, 1973, p. 1). Sobre o entendimento da solidariedade ativa e passiva em relação ao empregador único, uma outra corrente de doutrinadores entende que, juntamente com a solidariedade passiva, também há a solidariedade ativa dos integrantes do grupo econômico, em decorrência do mesmo contrato de trabalho. Não há, então, somente a solidariedade diante das obrigações trabalhistas relativas ao cumprimento dos créditos, mas há, também, uma solidariedade perante os direitos e as prerrogativas laborais, que favorecem esses integrantes em função do contrato de trabalho, ela é a chamada solidariedade ativa. A discussão que envolve os doutrinadores está na extensão dessa solidariedade colocada pela lei. Uma parte deles entende que a solidariedade seria exclusivamente passiva do grupo econômico, o qual iria abranger apenas os débitos trabalhistas. Entre os defensores dessa corrente temos: Amauri Mascaro Nascimento, Orlando Gomes, Cássio Mesquita de Barros Júnior, Cesarino Júnior e Antônio Lamarca. Solidariedade ativa: está ligada ao poder de comando e orientação do empregado vinculado às empresas, ou seja, todas as empresas que vinculem o empregado podem “mandar” nele. Assim, todos os integrantes do grupo econômico seriam, ao mesmo tempo, empregadores deste trabalhador, e não somente os garantidores pelo cumprimento dos créditos decorrente da relação empregatícia, ou seja, uma vez configurado o grupo econômico, todos os seus integrantes seriam considerados como um empregador único diante do(s) contrato(s) de trabalho que se apresentarem para o mesmo empregado nas diversas empresas que compõem o grupo econômico. 66 O Empregado e o Empregador Sobre este entendimento de empregador único, Octavio Bueno Magano (1986, p. 78) assim ministra: A apontada ideia de empregador único corresponde à concepção do empregador real, contraposto ao empregador aparente, consoante a qual a existência daquele fica, geralmente, encoberta pelo véu da personalidade jurídica atribuída a cada uma das empresas do grupo, ressurgindo, porém, toda vez que se levante o véu, lifting the corporate veil, para satisfazer tal ou qual interesse, como o da representação de trabalhadores no âmbito do grupo; o da negociação coletiva ao nível do grupo; o da garantia de condições uniformes de trabalho; o da transferência de trabalhadores; o da soma de períodos de serviços prestados a mais de uma empresa; o da garantia de reintegração do trabalhador em empresa matriz, quando o seu contrato se rescinde junto à filial; o da distribuição de lucros, dentre outros. Os doutrinadores que são defensores desta tese são: Mozart Victor Russomano, Arnaldo Süssekind e José Martins Catharino, utilizando o fundamento legal o que está previsto no art. 2º, § 2º, da CLT, que registra a solidariedade “para os efeitos da relação de emprego”, onde não háuma restrição para somente os créditos trabalhistas, mas com a interpretação de que a solidariedade seria aplicada para todos os efeitos da relação empregatícia. O TST já firmou posição acerca da responsabilidade ativa e passiva na Súmula 129, assim registrado: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário” (BRASIL, 2003, p. 1). Alguns efeitos são identificados nesta tese de solidariedade ativa e que têm destaque, como: a equiparação salarial de empregados pertencentes a outra empresa, mas do mesmo grupo econômico, em que há a formação do empregador único. 1. A contagem do tempo de serviço seria aplicada para efeitos de promoção, mesmo que o trabalho prestado tenha sido sucessivo e a diversas empresas integrantes do grupo; 2. O pagamento de um único salário ao empregado, mesmo que este preste serviços a diversas empresas do grupo de forma concomitante; 3. O poder de direção do empregador seria estendido para além daquela única empresa que contratou o empregado, autorizando, num primeiro momento, a transferência desse obreiro para outra empresa do mesmo grupo – para esta situação tem que se observar a exigência contida na Súmula 43, do TST, da real necessidade do serviço e se submeter às regras contidas no art. 469 da CLT; 67 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 4. O enquadramento da natureza salarial dos valores que o empregado recebe habitualmente de outras empresas do grupo pelos serviços prestados diretamente a elas, entre outros. Mesmo que o empregado preste serviços a diferentes empresas do grupo, fará jus à percepção do adicional superior à jornada normal, gerando, então, o pagamento das horas extras. “O grupo econômico é quem irá ditar a atividade para o enquadramento sindical dos empregados e não a empresa para a qual o empregado esteja prestando serviços e/ou vinculado” (CORREIA, 2018, p. 316). d) Aspectos processuais Apesar do tema deste capítulo ser de direito material, convém destacar dois tópicos processuais ligados ao grupo econômico e que têm relevante importância para o presente curso e o entendimento do grupo econômico relacionado ao tema EMPREGADOR. O primeiro tópico processual diz respeito ao litisconsórcio passivo, no caso de reconhecimento da existência do grupo econômico, e o segundo tópico processual está ligado à dinâmica probatória que envolve a tese da existência do grupo econômico. Litisconsórcio passivo: o antigo entendimento do TST (Súmula 205, do TST, que foi cancelada em novembro de 2003 pela Res. N. 121/03, do TST) (BRASIL, 2003, p. 1) sobre os processos trabalhistas era no sentido de que todos os envolvidos numa lide deveriam fazer parte do processo desde a fase de conhecimento, não se considerando válida a existência, então, do grupo econômico apenas na fase de liquidação/execução do processo. Fase de liquidação/execução: é uma fase processual na qual se transforma a decisão, no caso a sentença, em valores a serem executados, isto é, pega-se o conteúdo da sentença e transforma em valor a ser pago ao empregado. Por exemplo, se a sentença condenou a empresa ao pagamento de 40 horas extras, tem que saber o valor de cada hora extra e multiplicar por 40, deste modo se terá o valor que o empregado tem direito a receber. Refere-se à execução, pois, após a liquidação, já se inicia a execução, quando se parte para o real pagamento do valor que a empresa foi condenada ou mesmo de expropriação de seus bens para garantir a execução. 68 O Empregado e o Empregador Este entendimento tinha por base a citação válida do integrante do grupo e que deveria participar de todo o processo de conhecimento da ação trabalhista e, como tal, este grupo, se condenado, arcaria com a responsabilidade pelo pagamento dos créditos trabalhistas. Contudo, caso não fosse citada a referida empresa, mas se o grupo econômico da qual ela fazia parte, assim considerado, fosse condenado, não poderia compelir esta empresa, não citada no processo de conhecimento, ser responsabilizada pelo pagamento do título judicial em execução. A retirada do cenário processual da Súmula 205, do TST, abriu caminho para que o grupo econômico pudesse ser executado na sua integralidade, ou seja, por quaisquer de seus integrantes na fase tipicamente executória. Contudo, este entendimento não pode ser aceito por absoluto, devendo se respeitar o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, pois, poderia haver a possibilidade de uma empresa ser responsabilizada pelo pagamento dos créditos trabalhistas, mas sem pertencer, necessariamente, ao grupo econômico. Mas, a configuração do grupo econômico e a possibilidade de responsabilizar a empresa na fase de execução, mesmo que esta não tenha participado da fase de conhecimento da ação trabalhista, é possível quando a prova da existência do grupo e dos integrantes deste grupo for plena, clara e incontestável, em que não haveria a necessidade de um conhecimento complexo da existência deste grupo, como no caso de se exigir que a vinculação entre as empresas seja provada por meio dos contratos sociais das diversas entidades pertencentes ao grupo econômico. Dinâmica probatória: pelo menos no que se refere à fase de conhecimento, não há prova constituída previamente que seja imposta pela lei e que evidencia a existência do grupo econômico, ou seja, qualquer meio lícito de prova é hábil para alcançar o objetivo de configurar a existência do grupo econômico, assim determinados pelos artigos 369 e 375 do CPC/2015, assim registrados: Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Súmula 205, TST = O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução (BRASIL, 2003, p. 1). 69 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 [...] Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial (BRASIL, 2015, p. 65-66). Caso seja negada a existência do grupo econômico, é mantida a obrigação ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos moldes do art. 818, I, da CLT, e do art. 373, I, do CPC/2015, assim previstos: “Art. 818. O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito” (BRASIL, 1943, p. 301). “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito” (BRASIL, 2015, p. 65). Evidencia-se, pois, que não se tem que provar a solidariedade, pois esta se dá de forma automática pelo efeito legal decorrente da existência do grupo econômico, o que se tem que provar é a configuração material e concreta da existência deste grupo econômico que é prevista pelas leis trabalhistas. O grupo econômico existe quando há uma ligação entre si das empresas, isto é, quando se encontra a “empresa-mãe e empresas- irmãs”, onde, nesse caso, mesmo que cada empresa possua personalidade jurídica própria, ou seja, que tenha seu próprio CNPJ, possua um quadro de pessoal próprio, exercite atividades econômicas diversas etc., sobre este assunto a CLT não exige um documento ou qualquer prova específica que configura o grupo econômico, assim a prova seria constituída de acordo com a análise do caso em concreto, ou utilizando o mesmo imóvel, utilizando o mesmo RH para realizar a contratação dos trabalhadores etc. MICROEMPRESAS E EMPRESASDE PEQUENO PORTE Tendo em vista a importância do desenvolvimento de microempresas e empresas de pequeno porte no país, a Constituição Federal de 1988, após a Emenda Constitucional nº 6, de 1995, estabeleceu como um dos princípios gerais da atividade econômica a necessidade de tratamento diferenciado a essas empresas, por meio da simplificação de diversas obrigações assumidas. Nesse sentido: 70 O Empregado e o Empregador Artigo 170, inciso IX, Constituição Federal de 1988: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. Artigo 179, Constituição Federal de 1988: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. A regulamentação dos benefícios conferidos a essas empresas, contudo, somente ocorreu com a promulgação da Lei Complementar número 123, de 2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Foi dedicado o capítulo VI (“Da simplificação das relações de trabalho”) de referido estatuto para o tratamento jurídico diferenciado nas relações de trabalho. Diversas formalidades exigidas das demais empresas são dispensadas à microempresa ou empresa de pequeno porte: “Art. 50, da LC 123/2006 - As microempresas e as empresas de pequeno porte serão estimuladas pelo poder público e pelos serviços sociais autônomos a formar consórcios para acesso a serviços especializados em segurança e medicina do trabalho”. “Art. 51, da LC 123/2006 - As microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas: I - da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências; II - da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro; III - de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem; IV - da posse do livro intitulado “Inspeção do Trabalho”; e V - de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas”. Ressalta-se que permanece como obrigação dessas empresas realizar as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social dos empregados e manter o registro deles. Além disso, deverá 71 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 arquivar os documentos que comprovem o cumprimento de obrigações trabalhistas, bem como a apresentação da guia de recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e de informações à Previdência Social (GEFIP). Além das hipóteses acima mencionadas, é importante destacar outras hipóteses de benefícios assegurados a essas empresas: a) Substituição e representação (preposto) na Justiça do Trabalho: É assegurada à microempresa e à empresa de pequeno porte a substituição ou representação perante a Justiça do Trabalho por terceiro que tenha conhecimento dos fatos. Com a reforma trabalhista, não mais se exige que o preposto do reclamado seja seu empregado, de forma que a Súmula 377 do TST deva passar por modificações. Art. 54, da LC 123/2006 - É facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário. Art. 843, da CLT (alterado pela reforma trabalhista) - Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes, salvo nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria. § 3o O preposto a que se refere o § 1o deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada. b) Dupla visita do agente de fiscalização: no tocante à fiscalização do trabalho, destaca-se que às microempresas e empresas de pequeno porte deve ser assegurada a dupla visita do agente de inspeção para possibilitar a orientação dos empresários quanto às medidas necessárias para se adequar à legislação do trabalho: Art. 55, da LC 123/2006 - A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo das microempresas e das empresas de pequeno porte, deverá ser prioritariamente orientadora quando à atividade ou situação, por sua natureza comportar grau de risco compatível com esse procedimento. 72 O Empregado e o Empregador § 1o Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização. No sentido da exceção apontada é o artigo 47 da CLT, que foi alterado pela reforma trabalhista: Art. 47, da CLT - O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. § 1o Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte. § 2o A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita. c) Isenção da contribuição sindical patronal: outro benefício que era concedido às micro e pequenas empresas era a isenção da contribuição sindical patronal (art. 13, § 3º, LC 123/2006). Essa isenção, dirigida aos optantes pelo Simples Nacional, foi alvo de discussão da ADI n. 4033/DF e declarada constitucional pelo STF por maioria de votos. Com a reforma trabalhista, a contribuição sindical deixa de ser obrigatória às categorias econômica, profissional e categoria profissional diferenciada, devendo haver a respectiva expressa autorização para que o desconto se efetive (arts. 578 e 579, CLT). d) dispensa de contratação de aprendizes: outro tratamento jurídico diferenciado no âmbito trabalhista conferido a essas empresas diz respeito à dispensa de exigência de contratação de aprendizes. Como forma de incentivar a inserção de novos profissionais no mercado de trabalho, a CLT prevê a obrigatoriedade na contratação desses profissionais. As demais empresas estão obrigadas a contratar, no mínimo, 5% e, no máximo, 15% do quadro de trabalhadores, como aprendizes. Essa obrigatoriedade não se aplica aos empregadores sem fins lucrativos, às microempresas e às empresas de pequeno porte. 73 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 As micro e pequenas empresas, apesar de receberem um benefício tributário e, mesmo com um tratamento beneficiado e diferenciado em relação a outras empresas, são consideradas como EMPREGADORES na seara trabalhista. Assim, estas mesmas empresas optantes pelo Simples Nacional também podem fazer parte de um grupo econômico e, portanto, também são responsáveis pelo pagamento dos créditos trabalhistas, além da responsabilidade pelas obrigações inerentes à contratação de empregado, como o registro e pagamento dos valores correspondentes à contratação nos moldes do sistema do Direito do Trabalho, dispensadas de certas obrigações apenas nas situações expressamente previstas na lei. Art. 51, da LC 123/2006 - Asmicroempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas: [...] III - de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem e) Programa seguro-desemprego: o art. 5º, § 1º, VI, da Lei n. 13.189/2015 estabelece que, para a formalização do programa seguro-desemprego, é necessária a constituição de comissão paritária entre empregados e empregadores para acompanhar e fiscalizar o cumprimento do acordo do programa, exceto nas microempresas e empresas de pequeno porte. Contudo, as microempresas e empresas de pequeno porte estão dispensadas dessa obrigação. f) Redução no valor da multa por ausência de registro de empregados: a reforma trabalhista assegurou o tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte no valor cobrado pela multa por ausência de registro de empregados. De acordo com o § 1º do art. 47, da CLT, essas empresas estarão sujeitas a multa no valor de R$ 800,00 por empregado não registrado. A título de comparação, aos demais empregadores é cobrado o valor de R$ 3.000,00 por empregado sem registro. Fonte: Correia (2018, p. 353-357). 74 O Empregado e o Empregador Para saber mais sobre as microempresas, o SEBRAE disponibiliza o site indicado a seguir que contém, além da definição das microempresas, como se fazer o registro e, também, como se enquadrar como microempreendedor individual: Disponível em: <https://goo.gl/So6naQ>. Acesso em: 25 jan. 2018. Faça uma pesquisa nas empresas que você conhece e procure identificar se elas são optantes pelo Simples Nacional, ou seja, se são micro ou pequenas empresas. Procure saber por que os proprietários dessas empresas resolveram optar pelo Simples Nacional. Procure saber, também, quais as vantagens de se fazer a opção para o Simples Nacional. Isto para verificar a identificação do conteúdo em situações práticas e as atitudes governamentais para incentivar o empreendedorismo. SÚMULAS E ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS SOBRE O ASSUNTO Súmula 129 do TST - A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Súmula 377 do TST - Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. OJ nº 261 da SDI-I, do TST. BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA (inserida em 27.09.2002). As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época 75 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista. OJ nº 411 da SDI-I, do TST. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXISTÊNCIA (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010). O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão. OJ nº 92 da SDI-I, TST. DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIOS. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA (inserida em 30.05.1997). Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador. OJ nº 191 da SDI-I, do TST. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa. Súmula nº 9 do TRT da 13ª Região. Grupo econômico. Configura a existência de grupo econômico a relação de coordenação jurídico-trabalhista dos entes empresariais envolvidos. Súmula nº 46 do TRT da 1ª Região. Comprovada a existência de grupo econômico entre as executadas, a responsabilidade solidária pode ser declarada na fase de execução. 76 O Empregado e o Empregador As súmulas apresentadas são as que se referem ao assunto tratado, ou seja, empregado, empregador, grupo econômico e sucessão trabalhista, as quais confirmam a posição dos tribunais sobre o tema, firmando o entendimento de que as responsabilidades das empresas são evidentes para garantir o cumprimento dos créditos trabalhistas. Atividades de Estudos: 1) Leia atentamente o enunciado da questão e assinale a alternativa correta. (FCC - Juiz do Trabalho Substituto 1ª Região/2014). A empresa Universal Industrial limitada, que tem por sócio majoritário Dionísio, passou por grandes dificuldades financeiras que culminaram com o encerramento de suas atividades. Dionísio vendeu o galpão onde estava estabelecida a empresa com todo o mobiliário, equipamentos e instalações para Zeus, que instalou, no local, a empresa Olímpica Industrial limitada, com quadro societário e inscrição no CNPJ distintos da Universal. Afrodite, que trabalhava como recepcionista empregada na Universal há um ano, permaneceu laborando para a Olímpica por mais oito meses até a sua dispensa, sem receber as horas extras, as férias com 1/3, o FGTS mensal, a multa rescisória de 40% do FGTS e o aviso prévio. Nessa situação, a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas de Afrodite será da empresa: a) Olímpica, em razão da sucessão de empresas, que implica a responsabilidade do sucessor por todos os direitos trabalhistas, conforme previsão legal contida na Consolidação das Leis do Trabalho. b) Universal em caráter principal e, de forma subsidiária, a Olímpica, visto que a situação se assemelha a terceirização, conforme entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho. c) Universal, pelo período de um ano em que foi sua empregada, e Olímpica, pelos oito meses finais, dividindo-se todas as verbas trabalhistas na exata proporção dos meses trabalhados. d) Universal, pela proporção do período de um ano apenas em relação às horas extras, férias com um terço e FGTS mensal, e Olímpica, pelos oito meses finais em relação às férias com 1/3, FGTS mensal, além da multa rescisória de 40% do FGTS e aviso prévio, estes últimos em razão de ter efetuado a dispensa. 77 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 e) Universal, porque, sendo a empresa que contratou Afrodite, não poderia ter vendido o empreendimento sem ter quitado os contratos de trabalho de seus empregados, assumindo, assim, todo o ônus moral e jurídico da transação. 2) Em relação ao grupo econômico, analise as seguintes proposições: I. O grupo econômico no âmbito do Direito do Trabalho configura- se na hipótese descrita pelo art. 2º, parágrafo 2º, da CLT, que dispõe que serão solidariamente responsáveis as empresas que estejam ligadas pela direção, controle, administração entre si, cumulativamente. II. A doutrina consagrada descreve o conceito de controle, que pode ser definido como a possibilidade do exercício de uma influência dominante de uma empresa sobre a outra, podendo- se dizer que controlar uma empresa é subordinar os bens a ela atribuídos à consecução de suas finalidades. III. De igual modo, a doutrina exemplifica situações de controle, tais como na hipótese de empresas sob o domínio de um mesmo grupo familiar, instaladas no mesmo locale se utilizando dos mesmos empregados, bem como na hipótese de duas empresas terem os mesmos administradores e a administração de uma e outra convergirem para a exploração de um mesmo negócio. IV. Segundo jurisprudência sumulada pelo TST, que impõe a responsabilidade solidária entre empresas do mesmo grupo econômico, se o empregado presta serviços em mais de uma delas, caracteriza-se sempre a coexistência de mais de um contrato de trabalho. 3) A empresa Deuses do Olimpo Limpeza e Conservação S/A venceu processo de licitação e celebrou contrato de prestação de serviços com o município de Arquimedes para o fornecimento dos serviços de limpeza e conservação de vias públicas, pelo prazo de um ano, com jornadas diárias de 04 horas em período diurno. Simultaneamente, a mesma empresa prestadora firmou contrato com a empresa privada Celta Comércio de Alimentos S/A para fornecimento de mão de obra de limpeza, também por um ano, com jornada de 04 horas em período noturno. Ocorre que, ao término de contratos, houve o descumprimento parcial das obrigações trabalhistas em relação aos empregados da fornecedora de mão de obra. As tomadoras, Prefeitura de Arquimedes e empresa 78 O Empregado e o Empregador Celta, não exerceram nenhuma fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais da prestadora de serviços enquanto empregadora. Os trabalhadores lesados ajuizaram ação trabalhistas coletiva em face da empresa prestadora e das duas tomadoras. Nessa situação, com fulcro em entendimento sumulado do TST, as tomadoras da mão de obra: a) Responderão ambas de forma solidária pelos débitos trabalhistas apenas em caso de falência da empresa prestadora dos serviços. b) A Prefeitura de Arquimedes responderá de forma solidária e a empresa Celta de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas em razão de ser tomadora dos serviços, ainda que tivessem fiscalizado o contrato. c) Responderão ambas de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora dos serviços, a Prefeitura de Arquimedes em razão de conduta culposa por ausência de fiscalização do contrato, e a empresa Celta independentemente de fiscalização. d) A Prefeitura de Arquimedes não responderá sob qualquer modalidade, ou seja, nem de forma subsidiária, por se tratar de órgão da administração pública direta; a empresa Celta responderá de forma solidária por falta de fiscalização. e) A Prefeitura de Arquimedes não terá qualquer responsabilidade trabalhista, visto que firmou contrato regular de terceirização com a empresa prestadora, por meio de processo licitatório, nos termos da Lei nº 8.666/93, e será formado o vínculo empregatício diretamente com a empresa Celta por estar configurada a contratação irregular de trabalhador mediante empresa interposta. Algumas Considerações Procurou-se neste capítulo reconhecer os elementos identificadores e específicos do EMPREGADOR, analisando-o, também, sob o viés dos elementos identificadores do empregado, compreendendo o texto legal na questão de seu enquadramento como empresa. Apresentamos, também, algumas orientações de estudos em EAD. É de primordial importância compreender o empregador como parte da relação de emprego, como também compreender a empresa pertencente a um grupo econômico. 79 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 Entendemos com este estudo que a empresa, enquadrada como empregador, não precisa necessariamente obter lucro, tendo em vista o § 1º, do art. 2º, da CLT, que equipara a empregador as associações recreativas, as instituições de beneficência ou outras instituições sem finalidade lucrativa e que são, por conseguinte, consideradas empregadoras, desde que contratem trabalhadores. Identificamos a definição de empregador e empregador por equiparação, compreendendo o termo empresa utilizado pela CLT, que também se apresenta nas leis do trabalho rural. Ao final, estudamos a figura do grupo econômico, qual é a sua abrangência e o nexo relacional entre as empresas. Também analisamos a questão da responsabilidade deste grupo econômico e das empresas que o integram. O capítulo também trouxe um estudo complementar relativo às microempresas e empresas de pequeno porte. No próximo capítulo, continuaremos a abordar a figura do empregador, mas agora em relação à sucessão de empregadores, trazendo a sua definição e denominação, como esta sucessão se caracteriza, quais são os requisitos da sucessão, além dos fundamentos, abrangência, efeitos e a natureza jurídica da sucessão dos empregadores no Direito do Trabalho. É importante que você identifique a importância da leitura e a forma com que o auxiliamos no seu autoaprendizado, e não é demais registrar que, se você não organizar seu tempo ou escolher um local adequado para realizá-la, certamente, muitas oportunidades para interagir com o texto serão minimizadas ou excluídas. Referências BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 mar. 2018. BRASIL. Lei nº 4.214, de 02 de março de 1963. Dispõe sobre o “Estatuto do Trabalhador Rural”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVil_03/ leis/1950-1969/L4214.htm>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Lei nº 5.889, de 08 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras do trabalho rural. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L5889. htm>. Acesso em: 05 jan. 2018. 80 O Empregado e o Empregador BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/ L6404consol.htm>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Constituição da República do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 377. Preposto. Exigência da condição de empregado (nova redação) - Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_ indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-377>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 411 da SDI-I. Sucessão trabalhista. Aquisição de empresa pertencente a grupo econômico. Responsabilidade solidária do sucessor por débitos trabalhistas de empresa não adquirida. Inexistência (dejt divulgado em 22, 25 e 26.10.2010). Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_401. html#TEMA411>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI. I. Contrato de empreitada. Dono da obra de construção civil. Responsabilidade (Nova Redação) - Res. 175/2011, Dejt Divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_ s1_181.htm#TEMA191>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L6404consol. htm>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2017/lei/l13467.htm>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região. Súmula nº 9. Grupo Econômico. Disponível em: <https://www.trt13.jus.br/portal-servicos/jurisprudencia/sumulas/sumula-9>. Acesso em: 25 jan. 2018. 81 O Empregador – Caracterização e Grupo Econômico Capítulo 2 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. Súmula nº 46. Grupo econômico. Responsabilidade solidária. Reconhecimento na fase de execução. Possibilidade. Disponível em: <http://www.trt1.jus.br/c/document_library/get_ file?uuid=51d821d0-b094-460f-884d-68cbbf4c6388&groupId=10157>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 261 da SDI-I. Bancos. Sucessão Trabalhista (inserida em 27.09.2002). Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_261.htm#TEMA261>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 92 da SDI-I. Desmembramento de municípios. Responsabilidade trabalhista (inserida em 30.05.1997). Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_ SDI_1/n_s1_081.htm#TEMA92>. Acesso em: 25 jan. 2018. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 129. Contrato de trabalho. Grupo econômico (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_ Ind_101_150.html#SUM-129>. Acesso em: 25 jan. 2018. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 13. ed. São Paulo: Editora Gen Método, 2017. CORREIA, Henrique. Direito do trabalho. 3. ed. atual. ampl. Salvador: Editora Juspodium, 2018. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2017. MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1986. MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010. 82 O Empregado e o Empregador CAPÍTULO 3 Sucessão de Empregadores A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: � Entender a sucessão trabalhista. � Compreender a abrangência da sucessão trabalhista. 84 O Empregado e o Empregador 85 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 Contextualização A sucessão de empregadores, ou também chamada de sucessão trabalhista, ou ainda de sucessão de empresas, ocorre quando o empregador é uma pessoa jurídica. É certo que o Direito do Trabalho não desconsidera o conceito ou até mesmo a existência da pessoa jurídica, em que o empregador pode ser uma pessoa jurídica ou uma pessoa física. Contudo, por autorização da lei, ou em caso de abuso ou fraude, tem-se adotado a tese da despersonificação como forma de garantir e resguardar direitos trabalhistas. Não se considera relevante a pessoa jurídica do empregador e sim o fato de o empregado estar ligado a uma unidade produtiva, para a teoria da despersonificação, na qual a empresa pode ser tanto uma pessoa física, como uma pessoa jurídica. Assim, o empregador pode ser pessoa física ou jurídica, mas, em certas circunstâncias, isso não é relevante. O que é relevante é o fato de estar o empregado ligado a uma unidade produtiva, então, não é o mais importante a personalidade jurídica do empregador em determinadas situações. Tem-se a seguinte situação: um empregador, com o intuito de reduzir o salário de seus empregados, altera a razão social da sua empresa ou altera a estrutura jurídica da sua empresa, como no caso da empresa Logs LTDA que passa a ser a empresa Logs S.A. Diante desta situação, indaga-se: os contratos de trabalho dos empregados que trabalhavam na Logs LTDA poderão ser alterados por causa da alteração na razão social desta empresa? Será, então, válida uma redução salarial destes empregados, já que houve alteração na estrutura da empresa? É claro que a resposta é NÃO para as duas indagações. Caso fosse possível, seria muito fácil o empregador se desonerar de certos encargos, principalmente os trabalhistas. Na situação que se apresenta, o empregado continua a trabalhar da mesma maneira, integrado à mesma unidade produtiva da empresa, então, não há motivo para alteração no seu contrato de trabalho. Não se provoca o rompimento ou a descaracterização do vínculo empregatício em uma sucessão de empregadores, mudança na propriedade, alteração na forma societária, fusão, incorporações etc. ocorridas durante a vigência do contrato de trabalho. O que predomina é a ligação do empregado com a empresa e não com a pessoa física do sócio ou titular do empreendimento. Desta feita, temos dois artigos importantes previstos na CLT que cuidam deste assunto, qual seja, a sucessão trabalhista, que são os arts. 10 e 448. Assim, no presente estudo, trataremos da definição e da denominação da sucessão de empregadores, entendendo como se caracteriza a sucessão Não se provoca o rompimento ou a descaracterização do vínculo empregatício em uma sucessão de empregadores, 86 O Empregado e o Empregador trabalhista. Em seguida, trataremos dos requisitos da sucessão trabalhista, bem como dos fundamentos dessa sucessão. Logo após, estudaremos a abrangência e os efeitos da sucessão trabalhista. E, por fim, compreenderemos a natureza jurídica da sucessão trabalhista. Dominado o assunto sobre a sucessão trabalhista, poderemos ter o entendimento, também trazido pelo presente trabalho e de forma complementar, sobre a presença do Estado-Administração, ou também conhecida como Administração pública, no instituto da sucessão. Desta forma, o estudo principal deste capítulo é voltado à compreensão da sucessão trabalhista, que se dá no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos, ou seja, o novo adquirente assume os créditos e débitos em face do antigo dono da empresa, quando ocorrerá a alienação ou a cessão da empresa ou do estabelecimento entre estes titulares. Por enquanto, a compreensão do instituto da sucessão de empregadores com a aplicação do Direito do Trabalho na sucessão trabalhista é que será estudada na modalidade EAD. Definição e Denominação A sucessão é uma figura regulada nos artigos 10 e 448 da CLT que está relacionada ao instituto justrabalhista, em virtude do qual se opera, no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos, ou seja, o novo adquirente assume os créditos e débitos em face do antigo dono da empresa, quando ocorrerá a alienação ou a cessão da empresa ou do estabelecimento entre estes titulares. Assim prescreve o artigo 10 da CLT (BRASIL, 1943, p. 3): Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Você encontrará, no próximo capítulo, um conteúdo mais específico sobre outros tipos de empregadores. 87 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 Art. 10 - A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I - a empresa devedora; II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato. O artigo 448 da CLT prevê o seguinte (BRASIL, 1943, 136): Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregadostrabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. No que se refere à alteração contratual subjetiva, esta está ligada à figura da impessoalidade do empregador, pois este é que pode se fazer substituir, ou que haja uma alteração durante o contrato de trabalho, é certo que isto provoca o rompimento ou descaracterize a relação de emprego, então, se houver uma alteração subjetiva do contrato, esta só pode ocorrer em virtude do empregador, tendo em vista o elemento da impessoalidade inerente ao empregado – que são os atributos pessoais desse empregado que interessam à empresa, não podendo se fazer substituir por outra pessoa. Alienação: Esta expressão pode ter diversos significados, mas, no âmbito empresarial está no sentido de cessão de bens ou a transferência de domínio de algo com valor. Cessão: significa que parte da empresa será transferida para outra empresa. Está ligada à figura da impessoalidade do empregador. 88 O Empregado e o Empregador Alice Monteiro de Barros, acerca do conceito e requisitos da sucessão trabalhista, assim dispõe (BARROS, 2017, p. 391): Sucessão de empregadores: o conceito de sucessão no Direito do Trabalho possui contorno distinto daquele encontrado em outros ramos do direito. A sucessão, no Direito do Trabalho, traduz uma substituição de empregadores, com uma imposição de créditos e débitos. A sucessão pressupõe os seguintes requisitos: a) mudança na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa; b) continuidade no ramo do negócio; c) continuidade dos contratos de trabalho com a unidade econômica de produção e não a pessoa natural que a explora. Acerca da jurisprudência sobre o assunto, temos a OJ 261 – SDI-I, TST: Orientação jurisprudencial nº 261 da sdi-1 do TST: bancos. Sucessão trabalhista. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade dos sucessores, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais caracterizando típica sucessão trabalhista. As normas que dispõem sobre a temática (art. 10 e 448, da CLT) são imperativas, insuscetíveis de transação entre as partes. Atividade de Estudos: 1) O que dispõem os artigos 10 e 448 da CLT? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 89 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 Sucessão Trabalhista: Caracterização Conforme determinado pelo artigo 10 da CLT (BRASIL, 1943), os direitos adquiridos pelos empregados de uma empresa não serão afetados se houver qualquer alteração na sua estrutura jurídica, como também no artigo 448 da CLT (BRASIL, 1943), que prevê que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não irá afetar os contratos de trabalho de seus respectivos empregados. Convém esclarecer que a alteração jurídica trazida pela definição técnica da CLT tende a ocorrer na estrutura jurídica do titular da empresa, ou seja, na pessoa física ou na pessoa jurídica, ou até mesmo no ente despersonalizado, a qual possui o controle dos estabelecimentos e da empresa. A CLT registra que se houver alteração na estrutura jurídica da empresa, não afetará os contratos de trabalho, isto é, caso a empresa transforme o tipo jurídico da sociedade, por exemplo, a transformação de uma sociedade limitada para uma sociedade anônima ou uma firma individual em sociedade por cotas, esta transformação não afetará os contratos de trabalho até então existentes. Desta forma, qualquer alteração na modalidade societária em relação aos antigos contratos será preservada com os seus efeitos passados, presentes e futuros, mesmo com uma nova forma societária que surgiu. Convém lembrar que o elemento pessoalidade, já estudado em capítulo anterior, não se aplica ao empregador, mas tão somente ao empregado, assim, a expressão empresa utilizada pelo diploma celetista apresenta caráter funcional e prático, qual seja, pode trazer a ênfase em relação à despersonalização do empregador e insistir em uma relevante vinculação do contrato de trabalho ao empreendimento empresarial, sem qualquer dependência a seu efetivo titular. Em relação a estes conceitos, a jurisprudência passou a julgar e considerar determinadas situações-tipo, tidas como tradicionais de sucessão e novas ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ Os direitos adquiridos pelos empregados de uma empresa não serão afetados se houver qualquer alteração na sua estrutura jurídica, a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não irá afetar os contratos de trabalho de seus respectivos empregados. 90 O Empregado e o Empregador de sucessão, as quais submetem-se à regência dos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943), considerando que quaisquer modificações não afetarão os contratos de emprego dos trabalhadores, assim consideradas: 1) Situações-tipo tradicionais de sucessão: Algumas dessas situações são consideradas clássicas e outras são consideradas mais recentes, tendo em vista uma nova leitura trazida pela jurisprudência, e, consequentemente, pela doutrina atualizada, que se faz em relação a este instituto do Direito do Trabalho. A situação-tipo que se destaca em primeiro lugar é a da alteração na estrutura formal da pessoa jurídica que contrata a força de trabalho. Esta alteração está ligada a modificações na modalidade societária, como ocorre nos processos de fusão, incorporação, cisão e outros institutos correlatos; aqui também temos a situação de uma mudança em relação a uma firma individual para outro modelo societário e vice-versa. A segunda situação-tipo em destaque está ligada à substituição do antigo titular passivo da relação empregatícia por uma outra pessoa física ou jurídica. Esta situação está ligada a aquisições de estabelecimentos isolados ou em conjunto ou aquisições da própria empresa em sua integralidade. Essas duas situações-tipo são consideradas clássicas em relação ao enquadramento da leitura tradicional que se faz dos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943). Tais situações podem ter desdobramentos em inúmeras possibilidades concretas, que se apresentam pela prática do mercado empresarial, como no caso de aquisição de controle, incorporação, fusão etc., em que se dá origem a uma nova pessoa jurídica titular do empreendimento, e, consequentemente, dos respectivos contratos de trabalho, nos quais terá um novo controlador para antiga pessoa jurídica. Neste caso, a sucessão que ocorre entre uma sociedade por outra ou quando ocorrer alteração na titularidade da empresa ou do estabelecimento, irá se preservar os contratos de trabalho, sejam antigos ou com novos empregados, isto em relação aos novos empregadores, garantindo-se todos os efeitos da relação empregatícia, seja para o passado, presente e futuro. 2) Situações-tipo em relação às novas sucessões: essas novas situações surgiram no final do século XX, em decorrência de uma reestruturação no mercado empresarial do Brasil, principalmente no mercado financeiro, em relação às privatizações e outros segmentos correlatos, assim, este tipo legal é considerado o mais amplo do que originalmente concebido pela doutrina e jurisprudência dominantes até então. Esta alteração está ligada a modificações na modalidade societária, Este tipo legal é considerado o mais amplo do que originalmente concebido pela doutrina e jurisprudência dominantes até então. Esta situação está ligada a aquisições de estabelecimentos isolados ou em conjuntoou aquisições da própria empresa em sua integralidade. 91 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 A base desta nova interpretação está ligada a uma garantia em relação a qualquer mudança intra ou interempresarial, na qual os contratos de trabalho não poderão ser afetados, pois houve uma maior amplitude de alcance no sentido objetivo do instituto sucessório trabalhista previsto nos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943). O cerne desta alteração está ligado ao fato de que qualquer mudança significativa na estrutura da empresa possa afetar os contratos empregatícios, em que, caso se verifique a real mudança, irá se operar a sucessão trabalhista, isto independentemente de uma continuidade efetiva da prestação de trabalho. Qualquer mudança na empresa que afete a garantia original dos contratos de trabalho irá provocar a incidência dos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943), pois é desta forma que a interpretação dada pela jurisprudência deve ser aplicada, considerando uma configuração da situação própria à sucessão de empregadores a alienação ou transferência de parte significativa dos estabelecimentos ou da empresa, de modo a afetar significativamente os contratos de trabalho. Neste sentido, tem-se o posicionamento de Mauricio Godinho Delgado: Isto significa que a separação de bens, obrigações e relações jurídicas de um complexo empresarial, com o fito de se transferir parte relevante dos ativos saudáveis para outro titular (direitos, sobre obrigado e relações jurídicas), preservando-se o restante de bens, obrigações e relações jurídicas no antigo complexo - agora significativamente empobrecido -, afeta, sim, de modo significativo, os contratos de trabalho, produzindo a sucessão trabalhista com respeito ao novo titular (artigos 10 e 448 da CLT) (DELGADO, 2017, p. 448). Então, mesmo que ocorra a transferência de parte relevante de uma empresa para a outra, em que haverá a preservação da outra parte do complexo empresarial, haverá o entendimento de que há sucessão trabalhista, mesmo que a transferência seja de somente parte da empresa, na qual o entendimento é de que os contratos de trabalho sejam preservados e garantidos, conforme a nova visão jurisprudencial do texto consolidado. A base desta nova interpretação está ligada a uma garantia em relação a qualquer mudança intra ou interempresarial, na qual os contratos de trabalho não poderão ser afetados, Atividades de Estudos: 1) Quais são as situações-tipo que se apresentam em relação às novas sucessões? ____________________________________________________ ____________________________________________________ 92 O Empregado e o Empregador Requisitos da Sucessão Trabalhista Em geral, a sucessão trabalhista envolveria dois requisitos: um relacionado a uma unidade econômico-jurídica, em que haja a transferência de um para outro titular, o outro requisito é que não haja uma relação de continuidade na prestação dos serviços pelo trabalhador. Esta interpretação dos dois requisitos está ligada ao modelo tradicional de sucessão trabalhista. Já no modelo extensivo, dado pela nova interpretação jurisprudencial, a sucessão ocorreria, essencialmente, caso seja verificado o primeiro requisito, que é a unidade econômico-jurídica, em que haja transferência de um para outro titular. Assim iremos analisar estes dois requisitos que se apresentam: a) Transferência de Unidade Econômico-jurídica Para o Direito do Trabalho, numa análise objetiva, a transferência empresarial é a transferência da unidade econômico-jurídica, em que, ou a transferência está ligada ao controle da sociedade ou ao conjunto desta, ou está ligada a um ou alguns de seus estabelecimentos específicos, como no caso de agência, filial, entre outros, ou a transferência abrange uma fração empresarial significativa que não traduz uma noção de unidade econômico-jurídica. Então, para o texto consolidado ocorrerá a sucessão de empregadores não somente com o transpasse de toda a organização, mas também com a transferência de apenas uma ou algumas de suas frações, isto é, alguns ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 2) Quais são as situações-tipo tradicionais de sucessão? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 93 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 estabelecimentos; nestas situações haverá alteração subjetiva do contrato, na qual irá ingressar no polo passivo o novo titular. A lei ainda considera como sucessão de empregadores a modificação na titularidade do empreendimento, como quando ocorre a mudança de uma sociedade anônima para uma sociedade em nome coletivo, por exemplo. Com este entendimento, verifica-se que não produzirá efeitos previstos no artigo 10 e no artigo 448 da CLT uma transferência simples de coisas singulares, pois estas coisas simples não compõem uma universalidade de fato, como no caso de equipamentos e máquinas, não havendo, então, uma sucessão de empregadores quando ocorre a transferência dessas coisas singulares de uma para outra empresa. O que se pretende, com interpretação legal, é que se garanta os efeitos do contrato de trabalho, independentemente de como a figura da sucessão trabalhista se apresenta, assim, o significado principal que se pretende alcançar é que, qualquer mudança intra ou interempresarial significativa provocaria incidência dos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943). Não esquecendo que a ideia central desta nova interpretação da lei está ligada a uma transferência de parte significativa do estabelecimento da empresa, a qual pode afetar significativamente os contratos de trabalho. • Título jurídico da transferência Neste ponto, o destaque está relacionado a ser indiferente ao Direito do Trabalho a modalidade de título jurídico utilizada para o trespasse efetuado, assim, qualquer título jurídico que seja considerado a transferência de universalidades para o direito brasileiro é compatível com a sucessão de empregadores, como no caso de compra e venda, arrendamento etc. O tema relacionado ao respectivo título jurídico de transferência e sucessório possui três situações concretas e interessantes, quais sejam: a viabilidade ou não da sucessão trabalhista em hipótese de alteração ocorrida na empresa concessionária de serviço público é a primeira situação. A segunda situação está ligada aos efeitos do arrendamento da sucessão trabalhista, já a terceira situação está ligada à aplicabilidade dos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943) em relação às aquisições de ativos empresariais em hasta pública.Essas situações são descritas por Mauricio Godinho Delgado da seguinte forma: 94 O Empregado e o Empregador No primeiro caso, prepondera já antigo entendimento de que, assumindo a nova empresa concessionária o acervo da anterior ou mantendo parte das relações jurídicas contratadas pela concessionária precedente, submete-se às regras imperativas dos dois preceitos celetistas, impositivos de obrigações e direitos trabalhistas prévios (19). Este caso (como o das privatizações) não escapa, pois, à regra geral relativa à sucessão de empregadores. A segunda situação merece destaque apenas para fins de se enfatizar que não se verifica qualquer óbice à incidência das regras cogentes da alteração subjetiva do contrato de emprego em casos de arrendamento de empresas ou estabelecimentos. Produz-se, no caso, sucessão trabalhista, em direção ao novo titular provisório do estabelecimento. Mais à frente pode-se operar, outra vez, nova alteraçãosubjetiva do contrato, retornando ao polo passivo da relação a antiga pessoa física ou jurídica originariamente arrendante. O título jurídico que confere substrato formal à transferência é, de fato, irrelevante. A terceira das situações destacadas (transferência por hasta pública) consistiria, entretanto, em singular exceção às regras estabelecidas nos arts. 10 e 448 da CLT (DELGADO, 2017, p. 480). Este autor continua ainda sobre o mesmo assunto: Há entendimentos de ser juridicamente viável que os dispositivos da hasta pública elidam a incidência das normas da sucessão de empregadores na transferência operada. Já houve inclusive decisão do Tribunal Superior do Trabalho de que “inexiste a sucessão trabalhista, quando o acervo da empresa falida é adquirido em hasta pública e repassado, sem qualquer ônus sobre ele incidente, para um terceiro adquirente” (21). Nesta hipótese, a excepcional modalidade de transferência é que estaria conferindo a elisão acolhida jurisprudencialmente. É que objetivamente não há diferenciação substantiva entre esta e as demais situações em que se transfere a titularidade do estabelecimento ou empresa, preservando-se as relações de trabalho contratadas. Mas o título jurídico enfocado é tido como excepcional — submetido ao interesse de materializar a coisa julgada a que se refere —, sendo hábil, portanto, a neutralizar a regra geral justrabalhista. Esclareça-se, contudo, que ainda assim emerge como relevante ao efeito elisivo aqui mencionado a previsão nos editais de hasta pública da ruptura propiciada pela aquisição do patrimônio a ser arrematado (DELGADO, 2017, p. 480). Na mesma direção está a nova lei de falências e recuperação empresarial (Lei n. 11.101/2005), a qual determina que nas falências processadas a partir do novo diploma legal, que teve vigência desde 9 de junho de 2005, não há incidência da sucessão de empregadores no caso de alienação de empresa falida ou de um ou alguns de seus estabelecimentos, conforme determina o artigo 141, inciso II e parágrafo 2º da lei 11.101/2005 (BRASIL, 2005, p. 141). 95 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 O STF também considerou excluída a sucessão trabalhista nos casos de alienação de ativos de empresas submetidas a recuperação judicial, conforme interpretação dada recentemente aos dispositivos da nova lei, na Adi 3.934 do Distrito Federal e no Recurso Extraordinário 583955-9 do Rio de Janeiro, ambos tiveram a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski e foram julgados em 2009. A corte, então, entendeu constitucionais o artigo 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei 11.101/2005 (BRASIL, 2005), em que houve a compreensão de que os preceitos são remetidos às situações de recuperação judicial. b) Continuidade na prestação laborativa Esse é o segundo requisito apresentado pela vertente tradicional, em relação ao tipo legal de sucessão trabalhista, em que o obreiro irá prestar serviço ao novo titular. Como ilustração, temos a transferência da agência para outro banco, onde há manutenção dos bancários e seus antigos postos de trabalho. Este requisito é considerado importante para o exame de diversas situações fático-jurídicas concretas, muito embora não há que se sustentar que este requisito é imprescindível para a existência do instituto sucessório trabalhista. O tipo legal celetista apresenta-se, inquestionavelmente, quando há a presença do segundo requisito ao lado do primeiro já estudado. Quando se verificar a continuidade laborativa em um cenário de transferência interempresarial, ocorrerá a sucessão de empregadores com respeito ao novo titular da empresa ou estabelecimento. Contudo, caso falte o segundo requisito, o operador jurídico será obrigado a conduzir-se a necessidade de exame mais circunstanciado do tipo de transferência entre empresas que ocorrer. Não é em toda transferência intraempresarial que ocorrerá a sucessão de empregador, mas, tão somente, aquela transferência que afetar de modo significativo as garantias anteriores do contrato laborativo. Quando se verificar a continuidade laborativa em um cenário de transferência interempresarial, ocorrerá a sucessão de empregadores com respeito ao novo titular da empresa ou estabelecimento. 96 O Empregado e o Empregador Em contraponto, ocorrerá a sucessão, mesmo que a transferência interempresarial não tem afetado significativamente o contrato de trabalho, mas desde que se verifique a continuidade da prestação laborativa para o novo titular da empresa. c) Situações-tipo consideradas novas de sucessão Em relação aos requisitos deste ponto, a nova tendência interpretativa da situação sucessória trabalhista considera que é essencial, tão somente, a garantia de que qualquer mudança intra ou interempresarial não venha afetar os contratos empregatícios, isto de forma independente em relação a ter ocorrido a continuidade da prestação laborativa. Isto quer dizer que qualquer alteração intra ou interempresarial de forma significativa, ou seja, que possa afetar os contratos de trabalho, seria considerado hábil a provocar a incidência dos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943). Há que se destacar que, o que é essencial, é a transferência da universalidade, ou seja, é que haja, pelo menos, uma transferência de parte significativa do estabelecimento ou da empresa, de modo que irá afetar significativamente os contratos de emprego. A transferência para outro titular, de uma parte importante de um complexo empresarial, que envolve bens materiais e imateriais e que irá comprometer de modo importante o antigo complexo, pode caracterizar a sucessão de empregadores, pois afeta também de maneira significativa os antigos contratos de emprego. Mauricio Godinho Delgado, em relação ao entendimento exposto, tem a seguinte posição: Não será, pois, toda e qualquer transferência interempresarial, isoladamente, que será apta a provocar a sucessão trabalhista. Se ela vier acompanhada da continuidade da prestação laborativa para o novo titular, ocorrerá, sim, é claro, a sucessão (vertente tradicional). Porém, não se verificando o segundo requisito, é preciso que se trate de transferência de universalidade empresarial que seja efetivamente apta a afetar os contratos de trabalho (sob pena de se estender em demasia o instituto sucessório, enxergando-o em qualquer negócio jurídico interempresarial). Conforme já exposto, não será toda transferência intraempresarial que propiciará a sucessão de empregador... mas somente aquela transferência que afetar de modo significativo as garantias anteriores do contrato de emprego (DELGADO, 2017, p. 482). Consegue-se perceber que há uma nítida distinção entre a nova interpretação extensiva e a clássica situação sucessória existente, pois esta não exige a 97 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 continuidade da prestação laborativa pelo trabalhador, trata-se, então, de uma sucessão civil e/ou empresarial. Caso certa empresa adquira o controle, encampe ou se funda com outra empresa, dando origem a uma nova entidade, mesmo que seja em meses ou anos após a ruptura do contrato de trabalho, irá assumir as velhas obrigações trabalhistas da antiga empresa que desapareceu, isto por conta do instituto da sucessão civil/empresarial, a qual irá assumir de forma obrigatória as pendências previdenciárias, tributárias, entre outras. Para que seja configurada a sucessão trabalhista, é necessária a presença de dois requisitos: a) transferência do estabelecimento: a necessidade de transferência da parte produtiva (unidade econômico-jurídica), possibilitando que o sucessor (que adquiriu o estabelecimento) continue explorando a atividade econômica do sucedido. A transferência apenas de partes separadas da sucedida (venda de equipamentos isolados para diversos computadores, um carro para determinado comprador, equipamentos eletrônicos para outro etc.), sem que proporcione a continuidade da atividade,não configura a sucessão. A transferência da unidade produtiva ocorre com a cessão do ponto comercial e da clientela, equipamentos, marca, banco de dados etc., essa transferência poderá ser realizada mediante venda, incorporação, arrendamento, cisão, fusão etc. b) não ocorrência da paralisação da atividade: após a sucessão, o sucessor deverá dar continuidade ao empreendimento, sem que fique paralisado por muito tempo. Destaca-se que essa continuidade se refere à manutenção da mesma atividade-fim exercida pelo sucedido, não havendo prazo mínimo ou máximo para que isso ocorra, o que será aferido pela utilização do critério da razoabilidade. Se aquele que adquire o estabelecimento não prosseguir com nenhuma atividade empresarial, ou se alterar a atividade-fim, não há sucessão, ainda que os empregados sejam os mesmos no mesmo local de trabalho (CORREIA, 2018, p. 322). 98 O Empregado e o Empregador Fundamentos da Sucessão Trabalhista O instituto sucessório trabalhista possui seus fundamentos localizados na teoria do Direito do Trabalho e, também, nos textos de legislação laborativa heterogênea estatal do Brasil. a) Fundamentação embasada na doutrina A sucessão trabalhista é o resultado da convergência de três princípios que informam o Direito do Trabalho. Primeiro temos o princípio da intangibilidade objetiva do contrato empregatício e o princípio da despersonalização da figura do empregador. Em um segundo momento, temos o princípio da continuidade do contrato de trabalho, considerando que esteja presente o segundo requisito do instituto sucessório. Visto de uma maneira objetiva, a figura sucessória aparece como veículo de afirmação da intangibilidade dos contratos de trabalho, mesmo que se altere o sujeito de direito que se localiza no polo passivo do contrato, no caso o empregador, o contrato irá se manter inalterado em relação às obrigações e direitos dele decorrentes. A sucessão mantém preservadas as mesmas garantias tradicionais que foram originadas pelo antigo empregador, isto em benefício de seu empregado, já que o efeito da sucessão incide de maneira direta no caso de transferência interempresarial de uma certa unidade econômico-jurídica e que afeta os contratos de trabalho anteriores de maneira significativa. A sucessão trabalhista evidencia a afirmação da impessoalidade em relação à figura do empregador, isto considerando a relação de emprego, pois a lei não se opõe a alteração subjetiva do contrato empregatício, desde que esta alteração seja efetuada apenas no polo passivo do contrato. Haverá a continuidade da relação de emprego, caso se constate a presença dos dois requisitos então estudados, quando ocorrer as alterações intra ou interempresariais, mesmo que haja mudança na figura do empregador, no qual, o que se garante é a manutenção da antiga relação de emprego em face do novo titular da empresa. 99 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 b) Fundamentação embasada na lei O fundamento legal da sucessão trabalhista está nos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943). Estes fundamentos legais não se aplicam apenas aos empregados urbanos, mas também, à aplicação aos rurícolas, isto em virtude da plena compatibilidade das regras em face a esta categoria de trabalhadores, conforme determina o artigo 1º, caput, da Lei 5.889/1973 (BRASIL, 1973). Em um primeiro momento, verifica-se que a única categoria específica em que não se aplicam estes preceitos é dos empregados domésticos, essa situação será estudada no ponto a seguir que trata da abrangência da sucessão trabalhista. Vólia Bomfim Cassar (CASSAR, 2011, p. 486-487), sobre a estatização de empresas, trouxe uma importante informação: Quanto à estatização, o fenômeno ocorre quando a exploração da atividade sai da empresa privada e volta para o controle do Estado. Neste caso não há que se falar em sucessão. Todos os contratos são extintos no momento de regresso da atividade para o Estado. Para que possam ser empregados novamente terão que ser aprovados em concurso público, na forma do artigo 37, II da Constituição Federal. Se você quiser conhecer mais sobre o papel da administração pública na sucessão trabalhista, existem bons livros sobre este assunto, tais como: CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 13. ed. São Paulo: Editora Gen Método, 2017. 100 O Empregado e o Empregador Abrangência da Sucessão Trabalhista O instituto da sucessão trabalhista abrange de maneira geral toda relação de emprego, independentemente das cláusulas que são fixadas no contrato de trabalho pelos sujeitos envolvidos neste liame. Quando se fala em toda relação de emprego, está se referindo ao contrato empregatício que envolve o trabalhador urbano ou rural, nos moldes da aplicação dos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943) combinados com artigo 1º, caput, da Lei 5.889/73 (BRASIL, 1973). a) Restrições tópicas à sucessão trabalhista Há localizadas restrições em relação à incidência do instituto da sucessão trabalhista. Estas restrições estão ligadas à categoria do empregado doméstico, como também do empregador que se constitui em empresa individual e que falece, e também em relação ao desmembramento de estado ou de município onde se dará origem a uma nova entidade pública. Também há relação com as situações geradas pela nova lei de falências e recuperação empresarial e a peculiar situação relativa aos cartórios extrajudiciais, nos moldes do artigo 236 da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) – artigo regulamentado pela Lei 8.935/94. Atividade de Estudos: 1) Quais são os fundamentos da sucessão trabalhista localizados na teoria do Direito do Trabalho e, também, nos textos de legislação laborativa heterogênea estatal do Brasil? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ Quando se fala em toda relação de emprego, está se referindo ao contrato empregatício que envolve o trabalhador urbano ou rural. 101 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 • Empregado doméstico Em relação à categoria dos empregados domésticos, que se refere à primeira das restrições colocadas pela sucessão trabalhista, não incidirão as normas e condutas próprias a uma alteração subjetiva do contrato de trabalho dos empregados domésticos. Tem-se três fundamentos centrais que suportam esta exceção: o primeiro fundamento está no artigo 7º, letra A da CLT (BRASIL, 1943), que exclui expressamente o empregado doméstico da incidência das normas celetistas, desta forma não se aplicaria nos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943). Houve um enfraquecimento desta determinação com entrada em vigor da Lei complementar nº 150, de 2015, que determinou a aplicação de maneira subsidiária do texto consolidado aos contratos de trabalho dos domésticos, conforme determina o artigo 19, caput, da LC 150/15 (BRASIL, 2015). Contudo, há uma necessidade atual de se investigar sobre a compatibilidade do instituto da sucessão trabalhista com as relações do trabalho doméstico. Assim, o instituto sucessório apresenta incompatibilidade com os contratos de trabalho do empregado doméstico, uma vez que a CLT utiliza o conceito de empresa para aplicar as suas regras, apresentando-se, pois, uma incompatibilidade com a realidade do empregador doméstico, uma vez que, como se sabe, na relação do empregado doméstico com seu empregador doméstico não se pode considerar qualquer conteúdo econômico do trabalho para o tomador, este é o segundo fundamento. A noção de empresa exclui o tipo legal para aplicação em relação ao empregador doméstico. Já o terceiro fundamento é de natureza doutrinária e está relacionadoao princípio da despersonalização da figura do empregador, pois desaparece drasticamente na relação do empregado doméstico, uma vez que nesta relação jamais podem assumir a qualidade de empregador as pessoas jurídicas ou entes despersonalizados, como no caso do condomínio e da massa falida, por exemplo, já que a relação do empregado doméstico é feita apenas com a pessoa ou a família que são considerados tomadores do trabalho do doméstico. Também está ligado à questão da pessoalidade do empregador doméstico, uma vez que, com a morte deste empregador, o contrato se extingue automaticamente, a menos que a prestação do trabalho se mantenha nos mesmos moldes em que vinha sendo realizado em face da mesma família ou da mesma unidade familiar. Não incidirão as normas e condutas próprias a uma alteração subjetiva do contrato de trabalho dos empregados domésticos. 102 O Empregado e o Empregador • Empregador considerado como empresa individual Outra exceção a ser analisada está ligada à morte do empregador constituído em empresa individual. Nesta situação, a legislação permite que o empregado haja com faculdade em dar por terminado o contrato de trabalho, mesmo que o empreendimento tenha continuidade através de seus sucessores, conforme determina o artigo 483, parágrafo 2º da CLT (BRASIL, 1943). Isto é, nesta situação de alteração subjetiva do empregador, deixa de ser imperativa a aplicação do texto legal, sobre o ponto de vista do trabalhador, é claro que se o obreiro continuar laborando no empreendimento, ocorrerá a sucessão trabalhista. • O Estado-administração ou o Município desmembrado como empregador Esta é mais uma exceção em relação à aplicação legal do instituto da sucessão trabalhista e que tem previsão legal no artigo 18, parágrafo 3º e parágrafo 4º da Constituição Federal de 1988. A Entidade de direito público que se institui recentemente, mesmo absorvendo parte dos servidores celetistas do ente público desmembrado, não sofrerá os efeitos dos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943), isto em virtude do princípio da autonomia político-administrativa dos relativos entes, conforme previsão constitucional, artigo 18, caput, da Constituição Federal de 1988, tendo ainda o entendimento no TST nesta mesma linha, que é a Orientação Jurisprudencial nº 92 da SDI-I (BRASIL, 1997). • Empregador em estado de falência ou recuperação empresarial Uma outra exceção foi criada pela Lei 11.101, de 2005, que cuida da regulação do processo de falência e de recuperação empresarial e que teve vigência a partir de 9 de junho de 2005. Às falências que foram processadas a partir da vigência da nova lei, não incidirá a sucessão trabalhista dos empregadores no caso de alienação da empresa falida ou de um ou de alguns de seus estabelecimentos, isto é o que determina o artigo 141, inciso II e parágrafo 2º da Lei 11.101, de 2005 (BRASIL, 2005). Serão, pois, considerados como novos os contratos de trabalho iniciados com o empregador adquirente, mesmo que se trate de antigos empregados da antiga empresa que se extinguiu. 103 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 Esta exceção não se aplicaria às alienações efetivadas durante os processos de simples recuperação extrajudicial ou de recuperação judicial das empresas. Quanto à modalidade de recuperação extrajudicial, o artigo 161, parágrafo 1º, e o artigo 163, parágrafo 1º, combinado com o artigo 83, da Lei 11.101, de 2005 (BRASIL, 2005), trazem a abrangência da excludente sucessória. Os créditos dos empregados, sejam eles trabalhistas ou acidentário, possuem absoluta preponderância na ordem jurídica, em decorrência dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana na ordem jurídica, da prevalência do valor do trabalho, da justiça social, e o princípio da subordinação da propriedade à sua função social, tornando-se inviável proceder uma interpretação extensiva das regras infraconstitucionais que agridem os direitos individuais e sociais assegurados pela Constituição Federal de 1988. Sobre este assunto, tem-se o entendimento do STF quanto à interpretação excludente da sucessão trabalhista, conforme registrado por Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2017, p. 487): Registre que, não obstante, o STF decidiu-se pela interpretação excludente da sucessão trabalhista também nos casos de alienações de ativos de empresa submetida a recuperação judicial. Quer na ADI 3.934/DF, quer no RE 583.955-9/RJ, ambos sob relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 2009, a Corte Máxima entendeu constitucionais os arts. 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei n. 11.101/05, compreendendo ainda que os dispositivos remetem-se inegavelmente às situações de recuperação judicial. Com esta interpretação trazida pelo STF em relação a este tema, nos moldes da Lei 11.101, de 2005, a sucessão trabalhista não se aplicaria às situações de alienação de ativos nos processos de falência e mesmo nos processos de recuperação judicial das empresas. Recuperação extrajudicial ou de recuperação judicial das empresas. Para saber mais sobre a inexistência de sucessão civil, trabalhista e tributária do adquirente de empresa falida, tem o sítio virtual Portal de e-governo, inclusão digital e sociedade do conhecimento, da UFSC, que apresenta um excelente conteúdo acerca deste assunto: Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/ portal/conteudo/inexist%C3%AAncia-de-sucess%C3%A3o-civil- trabalhista-e-tribut%C3%A1ria-do-adquirente-de-empresa-falida>. Acesso em: 18 abr. 2018. 104 O Empregado e o Empregador • Os Cartórios Extrajudiciais, peculiaridades da situação Os cartórios possuem peculiaridades que se estruturam em torno da figura pessoal do titular da serventia, conforme determina o artigo 5º da Lei 8.935/94 (BRASIL, 1994), que ostenta a delegação pública pessoal e das circunstâncias, de que as novas titularidades da serventia devam ser instituídas com prévia aprovação em concurso público de provas e títulos. Assim, se considera empregador a pessoa natural de seu titular, ao invés de um suposto fundo notarial ou de um estabelecimento cartorário, o mesmo do próprio cartório, é assim que dispõe a Lei 8.935 no seu artigo 20, caput e no seu artigo 48, caput. Estas peculiaridades restringem, pois, a incidência da sucessão trabalhista dos empregadores regulada pela CLT, na qual essa sucessão somente se aplica às situações fáticas e jurídicas em que estejam presentes, de maneira concomitante, os dois elementos que integram a sucessão trabalhista, que seriam a transferência da titularidade da serventia e a continuidade da prestação de serviços dos trabalhadores. Caso não estejam reunidos estes dois elementos, a relação de emprego que existia anteriormente não irá se transferir para o novo titular da serventia, em que a vinculação será mantida somente ao antigo empregador. Aqui, nesta situação dos cartorários, não se aplica a interpretação extensiva do instituto da sucessão trabalhista, mesmo que verificada a presença de apenas o primeiro elemento que integra esta figura jurídica, sem a continuidade da prestação laboral. Efeitos da Sucessão Trabalhista O principal objetivo da lei em relação ao instituto da sucessão trabalhista é que se assegure a intangibilidade dos contratos de trabalho que existam no conjunto da organização empresarial, caso haja alguma alteração ou transferência, ou mesmo que haja a transferência de uma parte dessa organização. É, pois, desta forma, que o instituto visa assegurar que a alteração intra ou interempresarial não afete os contratos de trabalho da empresa, do estabelecimento, e dos titulares envolvidos. Essa sucessão somente se aplica às situações fáticas e jurídicas em que estejam presentes, de maneira concomitante, os dois elementos que integram a sucessão trabalhista, que seriam a transferência da titularidade da serventia e a continuidade da prestação de serviços dos trabalhadores. Assegurea intangibilidade dos contratos de trabalho. 105 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 A partir disto, tem-se dois efeitos a serem examinados, o efeito que envolve o novo titular da empresa ou do estabelecimento e o efeito ligado ao empregador sucedido. a) Posição jurídica do sucessor empresarial A figura da sucessão trabalhista provoca uma transferência automática dos direitos e das obrigações contratuais, em virtude de força legal, do antigo titular do empreendimento para o novo titular deste empreendimento, ou seja, do antigo empregador para o seu sucessor. A imediata e automática assunção dos contratos trabalhistas é o que acontece para o novo titular da organização empresarial ou de uma parte que foi transferida. Este novo titular da empresa passa a responder pelas repercussões presentes, futuras e passadas dos contratos de emprego que lhe foram transferidos, isto imediatamente. Os direitos e as obrigações do contrato de trabalho transferem-se de maneira interativa por determinação legal, isto em decorrência da transferência interempresarial que se opera. Os ativos e os passivos trabalhistas transferem-se em sua totalidade ao novo empregador em que os efeitos jurídicos são plenos. • Cláusula prevista de não responsabilização Numa relação intra e interempresarial de transferência de universalidade de estabelecimento ou de empresa é comum haver a estipulação contratual de cláusula de não responsabilização. O adquirente, que será o novo empregador, enfatiza qual será o início da sua responsabilidade trabalhista, que no caso, só contará a partir da efetiva transferência, na qual se firma a responsabilidade do antigo empregador até a data da efetiva transferência. Estas cláusulas que restringem a responsabilização trabalhista não possuem qualquer valor para o Direito do Trabalho. Isto porque, na medida que o instituto sucessório é criado e regulado por normas jurídicas imperativas, é irrelevante para o Direito do Trabalho a existência de cláusulas contratuais firmadas no âmbito dos empregadores envolvidos e que sustentam que o alienante responderá por todos os débitos trabalhistas até a data da transferência, sem responsabilização do adquirente. Para a CLT, os débitos trabalhistas transferem-se de maneira imperativa ao adquirente. Essas cláusulas excludentes e previstas nos contratos de 106 O Empregado e o Empregador transferência produzirão repercussões apenas fora do Direito do Trabalho, não gerando qualquer consequência trabalhista. Contudo, não se pode negar a importância da existência deste tipo de cláusula nas relações interempresariais, o que se quer é apenas esclarecer os seus efeitos, que terão repercussões nas áreas civis e comerciais, não afetando os direitos e prerrogativas dos contratos dos trabalhadores. b) Posição jurídica do empregador sucedido O instituto da sucessão trabalhista opera uma assunção plena dos direitos e das obrigações trabalhistas pelo novo titular da empresa ou do estabelecimento, em que este passa a responder, na qualidade de empregador sucessor, tanto pelo passado, quanto pelo presente e futuro dos contratos de trabalho. Esta situação gera os seguintes questionamentos: Qual a posição jurídica do empregador sucedido neste quadro? O empregador responderia ou não pelos contratos de trabalho e qual seria a intensidade e a extensão dessa responsabilidade? Afirma-se que, para o Direito do Trabalho, como regra, não se preserva qualquer responsabilidade, seja solidária ou subsidiária, do alienante pelos créditos trabalhistas relativos ao período anterior à transferência. O sucessor assume, integralmente, o papel de empregador e responde por toda a história do contrato de trabalho. Este é o resultado da consumação plena dos efeitos da figura sucessória, como regra geral. A jurisprudência coloca como imperioso a aplicação dos artigos 10 e 448 da CLT na presente situação, conforme estudo trazido pelo Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2017, p. 490): Contudo, a jurisprudência também tem inferido do texto genérico e impreciso dos arts. 10 e 448 da CLT a existência de responsabilidade subsidiária do antigo empregador pelos valores resultantes dos respectivos contratos de trabalho, desde que a modificação ou transferência empresariais tenham sido aptas a afetar (arts. 10 e 448) os contratos de trabalho. Ou seja, as situações de sucessão trabalhista propiciadoras de um comprometimento das garantias empresariais deferidas aos contratos de trabalho seriam, sim, aptas a provocar a incidência da responsabilização subsidiária da empresa sucedida. Isso significa que a jurisprudência tem ampliado as possibilidades de responsabilização subsidiária do antigo titular do empreendimento por além das situações de fraude comprovadas no contexto sucessório (art. 9º, CLT; art. 159, 107 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 CCB/1916, e art. 186, CCB/2003, combinados com art. 8º, parágrafo único, CLT) (26). Mesmo que não haja fraude, porém comprometimento das garantias empresariais deferidas aos contratos de trabalho, incide, portanto, a responsabilidade subsidiária da empresa sucedida. Nas sucessões trabalhistas ditas precárias, que são aquelas resultantes de títulos jurídicos que não transferem de modo definitivo, mas sim de maneira transitória ou precária, como ocorre no arrendamento, a responsabilidade subsidiária do sucedido se justifica ainda mais, na aplicação dos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943). É que as novas garantias que são ofertadas aos contratos de trabalho pelo novo titular arrendante são provisórias, o que afeta de modo significativo os respectivos contratos de emprego. c) Insurgência obreira contra a sucessão trabalhista A sucessão importa em uma alteração do pacto laboral primitivo, que é alteração subjetiva do contrato, esta alteração é provocada de modo unilateral pelo empregador. Em princípio, não se poderia invocar o artigo 468 da CLT (BRASIL, 1943), no qual o empregador opor-se-ia à sucessão, invocada pelo princípio da inalterabilidade assegurado pela lei, pois a sucessão trabalhista se configura como uma alteração contratual permitida pela ordem jurídica. Contudo, o instituto da sucessão trabalhista atual foi concebido de forma a ser um veículo protetor muito importante em benefício dos interesses contratuais do trabalhador, mesmo que em certas situações possa lhe trazer algum desconforto ou até mesmo algum individual prejuízo. Assim, o Direito do Trabalho não considera relevante a essência expressa, ou, até mesmo de maneira tácita, feita pelo trabalhador, a validade do processo de modificação ou transferência interempresarial e que corresponde às repercussões dos artigos 10 e 448 da CLT (BRASIL, 1943). Não existe qualquer suporte no Direito do Trabalho a uma situação do empregador poder pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos moldes do artigo 483 da CLT (BRASIL, 1943), isto pelo fato de não concordar com a transferência da empresa ou do estabelecimento em que trabalha. Esta situação não seria possível em virtude do princípio da despersonalização da figura do empregador e da imperatividade das regras da sucessão trabalhista. As novas garantias que são ofertadas aos contratos de trabalho pelo novo titular arrendante são provisórias, o que afeta de modo significativo os respectivos contratos de emprego. A sucessão trabalhista se configura como uma alteração contratual permitida pela ordem jurídica. 108 O Empregado e o Empregador Contudo, este entendimento não é pacífico na doutrina, Délio Maranhão vê uma possibilidade do trabalhador insurgir-se de maneira válida contra essa sucessão trabalhista, isso ocorreria quando o pacto da relação feita com o empregado esteja diretamente ligado à figura do empregador e sua decisão tenha sido tomada como causa para a fixação do pacto laboral, registra o doutrinador: “Pense-se na situaçãode um jornalista e na mudança radical de orientação da empresa jornalística de que era empregado” (MARANHÃO, 1987, p. 25). Esta possibilidade deve ser entendida como absolutamente excepcional, sob pena de descaracterizar completamente o próprio instituto da sucessão trabalhista. É de se destacar que, no caso do falecimento do empregador que se constituiu como empresa individual, a lei faculta ao empregado rescindir o contrato de trabalho nos moldes do artigo 483, parágrafo 2º da CLT (BRASIL, 1943). Isto é, mesmo que o empreendimento tenha continuidade por meio dos sucessores do falecido, tem-se a possibilidade do trabalhador dar por encerrado o pacto laboral, mas esta atitude não lhe propicia efeitos plenamente favoráveis, pois conforme parte da doutrina defendida por Mozart Victor Russomano, Valentin Carrion e Nélio Reis, este tipo de ruptura apenas tira do empregado o ônus do pedido de demissão, que teria como consequência a concessão de aviso-prévio ao empregador sob pena de desconto rescisório, mas não lhe dá o direito às vantagens de uma rescisão indireta. RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES DE ACORDO COM A REFORMA TRABALHISTA Com a reforma trabalhista, houve a inclusão do artigo 448-A na CLT, para prever a responsabilidade do sucessor e do sucedido caso configurada a sucessão de empresa: Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. 109 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 A reforma trabalhista acrescentou o presente artigo à CLT para prever a responsabilidade do sucessor e do sucedido caso configurada a sucessão trabalhista. Anteriormente, a responsabilidade das empresas era determinada pela doutrina e jurisprudência, que já estabelecia a responsabilidade do sucessor pelos débitos trabalhistas. O sucessor, portanto, assumia o bônus (riquezas produzidas pela empresa sucedida) e os ônus (débitos trabalhistas) decorrentes da sucessão. De acordo com a redação do artigo em análise, as obrigações trabalhistas, inclusive aquelas contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. Portanto, o sucessor tem a responsabilidade sobre todos os débitos trabalhistas, ainda que a verba se refira a momento de prestação dos serviços para o sucedido. A empresa sucessora teve tempo para verificar a viabilidade do negócio, devendo, portanto, assumir os riscos dessa aquisição. A responsabilidade passiva deve ser total, ou seja, atingindo os débitos referentes aos antigos, presentes e futuros empregados. O posicionamento doutrinário e jurisprudencial (OJ número 261 da SDI-I do TST) já reconhecia na sucessão de bancos a responsabilidade total do sucessor, o que agora passou a ser expressamente previsto a todos os empregadores no artigo 448-A da CLT. Inclusive, entendemos que não há mais discussão quanto à responsabilidade pelos débitos trabalhistas decorrentes de contratos extintos antes da sucessão, pois o sucessor responderá pelos débitos que tenham sido contraídos antes da sucessão, o que inclui os débitos de antigos empregados ainda não quitados (processo em trâmite na Justiça do Trabalho). O parágrafo único do artigo 448-A da CLT estabelece uma única exceção para que haja a responsabilidade tanto do sucessor como do sucedido. Ambos responderão solidariamente quando ficar constatada a fraude na transferência das empresas. Por exemplo: se a empresa sucedida efetuar a transferência para evitar o pagamento dos débitos trabalhistas ou para dificultar sua exigência em juízo, responderá solidariamente com a empresa sucessora. Entendemos que esse dispositivo traz maior segurança jurídica às relações de trabalho, pois permite ao empregado exigir todas as parcelas do sucessor e incluir o sucedido como solidariamente responsável caso comprovada a fraude na sucessão. 110 O Empregado e o Empregador Natureza Jurídica Da Sucessão Trabalhista Entender a natureza jurídica de um instituto é posicioná-lo no universo de todas as figuras existentes no direito. A reflexão da figura da sucessão trabalhista em relação à sua natureza jurídica tem de assimilar os preceitos dos artigos 10 e 448 da CLT em relação às figuras semelhantes e clássicas do direito civil, tais figuras se referem a novação, estipulação em favor de terceiro, sub-rogação e cessão. O que se conclui, atualmente e de maneira consensual, é que o tipo jurídico clássico de quaisquer dessas figuras civilistas não se ajusta de maneira satisfatória à sucessão trabalhista. Todas as tentativas de assimilar e que foram efetuadas conduziram a uma perda ou distorção de alguns elementos característicos importantes da figura sucessória trabalhista ou das figuras civilistas enfatizadas, o que comprometeu a validade daquelas tentativas de assimilações. a) Figura civilista clássica Em um primeiro momento examina-se o instituto da novação. Percebe-se que este instituto do Direito Civil possui uma relação estranha aos institutos dos artigos 10 e 448 da CLT. O que se observa é que o instituto trabalhista não tem a intenção de novar obrigação, pois a sucessão trabalhista tem efeitos imperativos, até mesmo contra a vontade dos titulares da empresa ou dos estabelecimentos envolvidos. Ocorre, na prática, a celebração de contrato, chamado de contrato de exclusão de responsabilidade, prevendo que o comprador do estabelecimento não será responsável pelo passivo trabalhista, fiscal e previdenciário. O acordo entre sucessor e sucedido para exclusão de responsabilidades trabalhistas do novo empregador (sucessor) não tem efeito na Justiça do Trabalho, pois a expressa previsão em lei sobre a sucessão, os artigos 10, 448 e agora 448- A, da CLT são imperativos, não cabendo transação entre as partes. É importante ressaltar que será possível o ajuizamento de ação de regresso por uma empresa em relação a outra. Essa ação deverá ser proposta perante a justiça comum. Fonte: Correia (2018, pp.323-324). O tipo jurídico clássico de quaisquer dessas figuras civilistas não se ajusta de maneira satisfatória à sucessão trabalhista. 111 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 Também não se verifica no instituto trabalhista a extinção da obrigação prévia, em decorrência da celebração da nova obrigação. A novação civilista exige consentimento expresso do credor, como regra geral, ao contrário do que se verifica no instituto trabalhista. Em relação ao instituto da estipulação em favor de terceiro, também é estranho ao fixado nos artigos 10 e 448 da CLT.O empregado é credor dos seus direitos trabalhistas e devedor da obrigação de prestar trabalho e de outras prestações contratuais, ele não é mero terceiro favorecido. Assim, a sucessão provoca efeitos dialéticos, ou seja, distintos, mas combinados, que se verificam tanto no âmbito dos direitos do empregado, como no âmbito de suas obrigações, ao contrário do que se verifica na figura civil comparada. Em relação ao instituto civilista da sub-rogação, a distinção é substantiva em contraponto à figura da sucessão trabalhista. Em um primeiro momento, preserva- se, no instituto civil, a relevância da vontade das partes, ao contrário do que ocorre no instituto da sucessão de empregadores. No momento seguinte, a sub-rogação tende a ser parcial, enquanto a figura sucessória do Direito do Trabalho é plena. O último contraponto se refere à cessão. Em relação a este instituto, as diferenciações são bem marcantes. A figura do Direito Civil confere especial relevo à vontade das partes, que é diferente do instituto trabalhista. O instituto civil tem efeitos parciais, ao contrário dageneralidade dos efeitos da sucessão dos empregadores na seara trabalhista. Pressupõe, ainda, certas formalidades para se valer perante terceiros, conforme determina o artigo 1.067 do Código Civil brasileiro de 1916 e o artigo 288 do Código Civil brasileiro de 2002 (BRASIL, 2002), já a figura sucessória do Direito do Trabalho opera-se independentemente de qualquer significativo ritual prévio, e, por fim, a figura civil abrange créditos e não dívida, diferente do instituto justrabalhista. b) Singularidade trabalhista A sucessão de empregadores surge com caráter próprio, que é assimilável a qualquer figura clássica do Direito Civil, contudo, o instituto justrabalhista não se enquadra nos institutos civilistas de que se tem conhecimento, pois possui natureza jurídica própria. O empregado é credor dos seus direitos trabalhistas e devedor da obrigação de prestar trabalho e de outras prestações contratuais, ele não é mero terceiro favorecido. O instituto justrabalhista não se enquadra nos institutos civilistas de que se tem conhecimento, pois possui natureza jurídica própria. 112 O Empregado e o Empregador A figura juslaboral consiste na conjugação de duas operações distintas, porém combinadas, que são a transmissão de crédito e a assunção de dívida, em que ambas se realizam em decorrência da lei e no mesmo momento. Assim, não se pode comparar a sucessão trabalhista a qualquer instituto civil existente. DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIO De acordo com a Orientação Jurisprudencial no 92 da SDI-I do TST, no caso de desmembramento de município, cada um deles deve ser responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que foram “realmente empregadores.” Quis dizer, no período que apareceram formalmente como empregadores, pois a pessoa jurídica é apenas o empregador aparente (o que aparece na CTPS e nos documentos como tal), pois a real empregadora é a EMPRESA. Neste caso, o empregado poderá optar pelo município que tiver interesse em trabalhar e, se for para o novo município, este responderá a partir desse momento, enquanto o antigo responde pelas obrigações trabalhistas até o momento do desmembramento. Esta posição contraria todos os fundamentos da sucessão e viola os arts. 10 e 448 da CLT, pois a nova unidade deveria suceder as dívidas trabalhistas porventura existentes antes do desmembramento, assim como os contratos vigentes na época. Ora, se o novo município aproveitou o concurso realizado pelo trabalhador para ingresso no emprego, dentro da antiga região, com toda razão, pois incluía em seu limite territorial, deve trazer o contrato como um todo e não apenas a parte que permanece no novo município. Dividir o contrato em dois períodos, com “empregadores” diferentes, é o mesmo que dizer que são dois os contratos, logo, o segundo teria sido firmado sem a observância do art. 37, II, da CRFB, pois sua nova admissão ocorreu sem prévia aprovação em concurso público. Há argumentos contrários à tese, no sentido de que não se pode criar um município com dívidas e que o concurso foi realizado para aquele “espaço territorial geográfico” também, e, por isso, haverá sucessão do contrato de trabalho, todavia, com responsabilidade trabalhista limitada à data do desmembramento em diante. 113 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 Não pode o empregado trabalhar em dois municípios distintos e cada um responder por seu período. O que se admitiria nesta situação seria a ruptura do primeiro contrato, com o pagamento de todas as verbas devidas no caso de resilição contratual e uma nova pactuação com o novo empregador, após aprovação em novo concurso público. Ou, no máximo, a cessão provisória dos empregados ao município primitivo (para o qual fez o concurso) para o novo (com ou sem encargos) até que o novo município contrate (por concurso público) seus próprios empregados. RECURSO DE REVISTA. DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIOS. RESPONSABILIDADE. DIREITOS TRABALHISTAS. Consoante estabelecido na Orientação Jurisprudencial no 92 da SDI-I desta Corte, em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza- se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador. Recurso conhecido e provido. T STRR-423494/98 - Rel. Designado: Juiz Convocado André Luís Moraes de Oliveira. DJU 29/08/2003. Existem ainda na jurisprudência alguns entendimentos no sentido de não reconhecer a existência de sucessão entre municípios, pois eles possuem natureza de direito público, o que inviabiliza a aplicação da regra de sucessão que seria de direito privado. Neste sentido: MUNICÍPIOS. Os municípios são pessoas jurídicas distintas e de direito público. A sucessão referente a entes da Administração Pública não tem a mesma natureza da sucessão trabalhista disposta nos arts. 10 e 448 da CLT. TST-RR 121053/94.2 - Rel. Min. Galba Velloso. DIU 28/06/96. Fonte: Extraído de Cassar (2011, p. 491). 114 O Empregado e o Empregador Faça uma pesquisa nas empresas que você conhece e procure saber se ocorreu alguma forma de sucessão, como aqui estudado. Procure saber que tipo de sucessão ocorreu e como ficou a responsabilidade em relação aos contratos de trabalho. Isto para verificar a identificação do conteúdo em situações práticas e as responsabilidades perante os créditos trabalhistas no instituto da sucessão. Atividade de Estudos: 1) No que concerne às responsabilidades decorrentes da existência de grupo econômico, analise as seguintes assertivas e assinale a alternativa correta. a) A responsabilidade solidária decorrente da existência de grupo econômico somente pode ser reconhecida judicialmente, e desde que o trabalhador ajuíze a ação em face de todas as empresas integrantes do grupo econômico. b) Mesmo sem previsão nesse sentido em seu contrato de trabalho, Agnaldo presta serviços a todas as empresas do grupo econômico a que pertence seu empregador. Entendendo que tal situação caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, Agnaldo pretende o recebimento de direitos trabalhistas de todas as empresas para as quais presta serviços. c) Marcelo, empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, pretende o reconhecimento de sua condição de bancário, tendo em vista que a empresa de processamento de dados empregadora não presta serviços a qualquer outro cliente que não o banco. d) Paula, empregada de banco, que vende valores mobiliários de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico de seu empregador, pretende a integração na sua remuneração da vantagem pecuniária auferida em decorrência dessa atividade. No entanto, considerando tratar-se de atividades correlatas, ligadas à atividade bancária em geral, não procede a pretensão de Paula. 115 Sucessão de Empregadores Capítulo 3 Algumas Considerações Este capítulo procurou definir a sucessão trabalhista e entender a sua denominação, compreendendo a caracterização deste instituto (da sucessão trabalhista), entendendo a letra da lei e sua aplicação nos casos registrados doutrinariamente, além de apresentar algumas orientações de estudos em EAD. É de primordial importância compreender o instituto da sucessão trabalhista, pois é da sua compreensão que saberemos como ficará a responsabilidade pelos créditos decorrentes da relação de trabalho e a continuidade dos contratos de trabalho firmados com o empregado. Entendemos, com este estudo, que a sucessão trabalhista possui dois artigos na CLT que tratam da sua previsão legal, que são os artigos 10 e 448, da CLT (BRASIL, 1943, pp. 3 e 136). Identificamos os requisitos, a abrangência e os efeitos da sucessão trabalhista, como também entendemos a natureza jurídica deste instituto. O capítulo também trouxe um estudo complementar relativo à presença da Administração Pública quandoocorrer uma sucessão trabalhista com ela envolvida. No próximo capítulo, continuaremos a abordar a figura do empregador, mas agora em relação aos empregadores em destaque, entre os quais se incluem o empregador estatal, a pessoa jurídica de direito público, a empresa pública e a sociedade de economia mista, o cartório judicial e o consórcio de empregadores. A identificação da importância da leitura e a forma com que auxiliamos no autoaprendizado do aluno são de grande valia, convindo não ser demais registrar que, se você não escolher um local adequado para estudo e não organizar seu tempo, certamente muitas oportunidades para interagir com o texto serão excluídas ou minimizadas, assim, não perca a chance de fazer a diferença e estudar com responsabilidade. e) O sucessor responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, tendo em vista que, com a sucessão, o sucessor assume todas as dívidas do sucedido. 116 O Empregado e o Empregador Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2017. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 5 fev. 2018. BRASIL. Constituição da República do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 5 fev. 2018. BRASIL. Lei nº 5.889, de 08 de junho de 1973. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/CCivil_03/leis/L5889.htm>. Acesso em: 5 jan. 2018. BRASIL. Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8935.htm>. Acesso em: 5 fev. 2018. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 92 da SDI-I. DESMEMBRAMENTO DE MUNICÍPIOS. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA (inserida em 30.05.1997). Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/ jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_081.htm#TEMA92>. Acesso em: 5 fev. 2018. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 5 fev. 2018. BRASIL. Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp150.htm>. Acesso em: 5 fev. 2018. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 13. ed. São Paulo: Editora Gen Método, 2017. CORREIA, Henrique. Direito do trabalho. 3. ed. atual. e ampl. BA: Editora Juspodium, 2018. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1987. CAPÍTULO 4 Empregadores em Destaque A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: � Compreender os outros tipos de empregadores, principalmente o empregador estatal. � Realizar a identificação de outros empregadores em destaque. 118 O Empregado e o Empregador 119 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Contextualização De acordo com o art. 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), exige-se que a administração pública contrate trabalhadores mediante concurso público, pois deverá haver cumprimento aos princípios que regem a administração pública, mas, principalmente, os da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. Existe a possibilidade de a administração pública contratar empregados por meio da CLT, contudo, não é para toda a administração pública que isto é permitido, no caso, somente à administração indireta é permitido ter empregado nos moldes da CLT. Os cargos demissíveis ad natum, que são os chamados cargos em comissão, também exigem a contratação pela CLT, caso o servidor não esteja cedido, portanto, somente nesta situação é que a administração direta admite, de maneira legal, a contratação de trabalhador por meio da CLT. São consideradas administração direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; e administração indireta das autarquias e fundações públicas, que integram as pessoas jurídicas de direito público e que se diferenciam da natureza e dos poderes estatais. Estas entidades possuem a prerrogativa de realizarem a admissão e regência normativa de seus servidores públicos por meio de um regime jurídico administrativo próprio ou, alternativamente, pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, que são os servidores celetistas. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são entidades formuladas nos mesmos moldes do que qualquer entidade privada, que são as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias. Já os cartórios extrajudiciais são de caráter privado, o exercício dos serviços notariais e de registro tem a direção e responsabilidade conferida ao titular da serventia, que a ele é conferida por uma delegação pública pessoal, cabendo- lhe a incumbência de estruturar a organização e gestão dos serviços do cartório, mediante a contratação de trabalhadores, além de outros encargos e poderes que lhes são peculiares. Os consórcios de empregadores buscam alcançar a diversidade de interesses empresariais no setor agropecuário, no tocante à força de trabalho, sem comprometimento do patamar civilizatório compatível aos respectivos trabalhadores, dado pelas regras e princípios do Direito do Trabalho. Somente nesta situação é que a administração direta admite, de maneira legal, a contratação de trabalhador por meio da CLT. 120 O Empregado e o Empregador O consórcio de empregadores rurais surgiu para combater uma proliferação assustadora de cooperativas de trabalho fraudulentas. Tinha como base fixar o trabalhador no campo, estimular o trabalho formal, reduzir a litigiosidade do campo e garantir o acesso dos empregados aos direitos trabalhistas básicos, como férias, 13º salário, FGTS, repouso semanal remunerado, assinatura na carteira de trabalho, e acesso à Previdência Social. Este capítulo apresenta o empregador estatal, caracterizado na pessoa jurídica de direito público e na empresa pública e na sociedade de economia mista. Há também o cartório extrajudicial e o consórcio de empregadores que contratam trabalhadores. Este capítulo também trará um estudo complementar relativo ao poder empregatício atribuído ao empregador, apresentando o conceito e sua caracterização, além de algumas modalidades. Empregador Estatal A estrutura do empregador estatal pode se dar na pessoa jurídica de direito público, como sendo a administração direta ou indireta, como as autarquias e fundações públicas da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como as entidades similares da economia privada, como as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias. a) Pessoa jurídica de direito público Pessoa jurídica de direito público são consideradas administração direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; e administração indireta das autarquias e fundações públicas, que integram as pessoas jurídicas de direito público e que se diferenciam da natureza e dos poderes estatais. Estas entidades possuem a prerrogativa de realizarem a admissão e regência normativa de seus servidores públicos por meio de um regime jurídico administrativo próprio ou, alternativamente, pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, que são os servidores celetistas. Uma vez escolhido o regime a ser adotado por estas entidades, desaparece a dualidade de regimes, prevalecendo ou regime celetista ou regime administrativo. Caso a escolha recaia sobre o regime celetista, sobre as situações que envolvem esse servidor celetista e administração pública é que incide o direito do trabalho, respeitando as relações entre empregador público e seus trabalhadores. 121 Empregadores em Destaque Capítulo4 Como regra geral, uma vez que o Estado contrata servidores celetistas, diminui o seu poder de império nesta relação, tendo de se submeter aos princípios e regras do Direito do Trabalho, porém, há exceções previstas na própria Constituição Federal que são consideradas especificidades da administração pública. Temos a incidência dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, que devem orientar o intérprete e aplicador do Direito do Trabalho em relação aos casos que envolvem administração pública e seu respectivo empregado, mesmo que celetista. Estes princípios afastam a aplicação plena da regra contida no artigo 444 da CLT (BRASIL, 1943), que tem por base a prevalência da vantagem econômica concedida espontaneamente e mesmo que informalmente pelo empregador e suas chefias ao empregado. Sobre o outro viés, a modificação e criação de cargos e empregos públicos, como também a fixação e alteração dos vencimentos do servidor público, ainda que celetista, deve ocorrer por meio de lei específica, conforme determina o artigo 37, X da Constituição Federal de 1988. Ainda há vedação expressa pela Constituição Federal de 1988 de pleitos de equiparação salarial na área pública, assim previsto no artigo 37, XIII, da Constituição Federal de 1988, que tem aplicabilidade a partir da Emenda constitucional 19, de 1998, o que impede a incidência do artigo 461 da CLT na situação (BRASIL, 1943). Outra restrição é a do reenquadramento funcional de servidores, mesmo que celetistas, em virtude da falta de cumprimento do requisito de concurso público. Para a administração pública, conforme determinação constitucional, a admissão de servidores se dará por concurso público de provas ou de provas e títulos, sob pena de nulidade do contrato de trabalho, é certo que há ressalvas em relação às nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, assim previstos no artigo 37, caput, II e parágrafo 2º da Constituição Federal e Súmula 363 do TST (BRASIL, 2003). Em virtude disso, existe uma atenuação grave, na esfera pública, dos princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho e emprego, basilares do Direito do Trabalho e previstos na Constituição, por causa das limitações constitucionais e da interpretação que é dada pela jurisprudência, conforme visto anteriormente. A modificação e criação de cargos e empregos públicos, como também a fixação e alteração dos vencimentos do servidor público, ainda que celetista, deve ocorrer por meio de lei específica. 122 O Empregado e o Empregador Todavia, é sabido que existem normas estatais específicas e que são amplamente favoráveis aos servidores regidos pela CLT, como no caso do princípio da motivação dos atos da administração pública, que impõe ao empregador público fazer a motivação, ou seja, fundamentar de forma consistente as dispensas de quaisquer servidores, mesmo que seja o celetista, o que afasta a possibilidade da dispensa meramente arbitrária, isto é, sem qualquer motivação no âmbito das entidades estatais de direito público. Esta imposição que beneficia o servidor celetista deve ser aplicada inclusive nos contratos de experiência ou em estágios probatórios, por exemplo. b) Empresa pública e sociedade de economia mista A empresa pública e a sociedade de economia mista são formuladas nos mesmos moldes do que qualquer entidade privada, que são as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias. O reconhecimento dessas entidades se dá pela Constituição Federal, a qual a elas determina que se rejam em conformidade com as regras jurídicas próprias ao Direito do Trabalho, entre outros campos do direito também. O artigo 173, parágrafo 1º, II, da Constituição Federal, assim determina (BRASIL, 1988, p. 112): Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. O rol de princípios e regras constitucionais aplicáveis aos servidores públicos, em geral, inclusive os empregados celetistas, impede que a plena assimilação do Direito do Trabalho se estenda a tais entidades, pelo menos dentro do campo de regência de suas relações trabalhistas, mas, ao contrário, quando o contrato do servidor é regido pela CLT, há uma larga aplicação e uma efetividade ampla do Direito do Trabalho, com todos os seus princípios, regras e institutos peculiares. Isto significa que as entidades estatais que se situam no campo similar ao das empresas e instituições privadas submetem-se às próprias regras da CLT, Existem normas estatais específicas e que são amplamente favoráveis aos servidores regidos pela CLT. Esta imposição que beneficia o servidor celetista deve ser aplicada inclusive nos contratos de experiência ou em estágios probatórios. 123 Empregadores em Destaque Capítulo 4 inclusive o disposto no artigo 444 da CLT (BRASIL, 1943); e se refere a concessões econômicas e espontâneas pelo empregador, como também à aplicação do artigo 461 da CLT, que trata da equiparação salarial; e dos artigos 611 e 625 da CLT (BRASIL, 1943), no que tange à negociação coletiva. Sobre o fundamento da exigência do concurso público para contratação do empregado público, há uma corrente fortemente defendida na jurisprudência de que a compreensão sobre o princípio da motivação também se estenderia ao ato de ruptura do contrato de trabalho feita pelo empregador, que, no caso, seria feita ou pelas empresas públicas, ou pelas sociedades de economia mista e suas empresas subsidiárias. Nesta linha de raciocínio, a despedida meramente arbitrária seria inválida, ou seja, se a ruptura do contrato de trabalho se desse sem qualquer motivação. Em relação a este conteúdo, Mauricio Godinho Delgado traz uma importante informação acerca das decisões jurisprudenciais: É bem verdade que há um certo número de turmas da Corte Superior Trabalhista que tem preservado a validade da denúncia vazia no âmbito das empresas estatais, na linha da OJ 247, I, da SDI-I do TST. A seu lado, existem outros julgados de turmas que aplicam o princípio constitucional da motivação na seara das sociedades de economia mista, empresas públicas e entidades estatais congêneres. No bojo dessa indefinição interpretativa surgida no TST, despontou no STF, em 2015, sinal de aparente continuidade do debate sobre o assunto, em vista de três possíveis alternativas de interpretação quanto ao tema: a) extensão do princípio da motivação a todas as empresas estatais (como acreditamos ser mais harmônico ao conjunto de princípios e regras constitucionais); b) extensão do referido princípio apenas às empresas estatais efetivamente prestadoras de serviço público; c) extensão desse princípio somente à própria ECT, já mencionada no inciso II da OJ 247 da SDI-I do TST (DELGADO, 2017, p. 498). A exigência principal em relação a estas entidades públicas é que o empregado seja contratado mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvados os casos de livre nomeação e exoneração. 124 O Empregado e o Empregador Desta forma, vê-se um aprimoramento da jurisprudência no sentido de melhor aplicar o Direito do Trabalho aos contratos regidos pela Consolidação das Leis de Trabalho ainda queno âmbito da administração pública indireta. Cartório Extrajudicial O exercício dos serviços notariais e de registro é de caráter privado, conforme determina o artigo 236, caput, da Constituição Federal de 1988, os quais têm a direção e responsabilidade conferida ao titular da serventia, que a ele é conferida por uma delegação pública pessoal, prevista no artigo constitucional já comentado e os artigos 3º, 5º, 14 e 39 da Lei 8.935/1994 (BRASIL, 1994, p. 1-8). Desta forma, cabe ao titular da serventia a incumbência de estruturar a organização e gestão dos serviços do cartório, mediante a contratação de trabalhadores, além de outros encargos e poderes que lhe são peculiares. Atividade de Estudos: 1) O que são as pessoas jurídicas de direito público e quais são as suas prerrogativas? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 2) O Estado atua na exploração da atividade econômica de que forma? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ Cabe ao titular da serventia a incumbência de estruturar a organização e gestão dos serviços do cartório, mediante a contratação de trabalhadores, além de outros encargos e poderes que lhe são peculiares. 125 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Em relação às atribuições do titular da serventia, o artigo 20, caput da Lei 8.935, de 1994, assim dispõe: “Art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho” (BRASIL, 1994, p. 4). Ainda há previsão do artigo 21 desta mesma lei (BRASIL, 1994, p. 4): Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços. Existe uma dúvida em relação ao enquadramento jurídico dos trabalhadores em cartórios extrajudiciais, que se extinguiu com a entrada em vigor da Lei 8.935, de 1994, inclusive trazendo uma regra de transição entre o antigo regime e o regime efetivamente trabalhista, prevista no artigo 48 desta lei (BRASIL, 1994, p. 10): Art. 48. Os notários e os oficiais de registro poderão contratar, segundo a legislação trabalhista, seus atuais escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial desde que estes aceitem a transformação de seu regime jurídico, em opção expressa, no prazo improrrogável de trinta dias, contados da publicação desta lei. § 1º Ocorrendo opção, o tempo de serviço prestado será integralmente considerado, para todos os efeitos de direito. § 2º Não ocorrendo opção, os escreventes e auxiliares de investidura estatutária ou em regime especial continuarão regidos pelas normas aplicáveis aos funcionários públicos ou pelas editadas pelo Tribunal de Justiça respectivo, vedadas novas admissões por qualquer desses regimes, a partir da publicação desta lei. Sobre as peculiaridades dos cartórios extrajudiciais em relação à estrutura montada da figura pessoal do titular da serventia, Mauricio Godinho Delgado assim registrou (DELGADO, 2017, p. 499): As peculiaridades dos cartórios extrajudiciais, que são estruturados em torno da figura pessoal do titular da serventia (art. 5º, Lei n. 8.935/1994), que ostenta delegação pública pessoal (art. 236, caput, CF/88; arts. 3º, 5º, 14 e 39, Lei dos Cartórios) — peculiaridades que se manifestam também pela circunstância de as novas titularidades das serventias suporem a prévia aprovação em concurso público de títulos e provas (art. 236, § 3º, CF/88; art. 14, I, Lei n. 8.935/1994) —, tudo conduz à conclusão de que, nessa seara social, institucional e jurídica, o efetivo empregador consiste mesmo na pessoa natural do titular do cartório, ao invés de suposto fundo notarial 126 O Empregado e o Empregador ou estabelecimento cartorário (ou o próprio cartório). Nessa linha dispõe expressamente, inclusive, como analisado, a Lei n. 8.935 (arts. 20, caput, e 48, caput). Desse modo, eventual erro na indicação do empregador (escrevendo-se “Cartório ...”, por exemplo) deve ser considerado meramente material, tecnicamente irrelevante, prevalecendo, para todos os fins justrabalhistas, o titular da serventia como real empregador do trabalhador cartorário. Constata-se, pois, uma melhor aplicação dos fundamentos do Direito do Trabalho acerca dos empregados de cartórios extrajudiciais, tendo sanada a discussão a respeito, em virtude da entrada da Lei 8.935/1994, que definiu legalmente o enquadramento desses trabalhadores. Sobre o ponto relativo à peculiaridade dos cartórios extrajudiciais, Maurício Godinho Delgado traz um interessante estudo, conforme demonstrado a seguir (DELGADO, 2017, pp. 487-488): Os cartórios extrajudiciais foram regulados pelo art. 236 da Constituição e pela Lei n. 8.935, de 1994. Em vista das peculiaridades dessa figura jurídica, estruturada em torno da figura pessoal do titular da serventia (art. 5º, Lei n. 8.935/1994), que ostenta delegação pública pessoal (art. 236, caput, CF/88; arts. 3º, 5º, 14 e 39, Lei dos Cartórios), e da circunstância de que as novas titularidades das serventias supõem a prévia aprovação em concurso público de títulos e provas (art. 236, § 3º, CF/88; art. 14, I, Lei n. 8.935/1994), é que se considera empregador a pessoa natural desse titular, ao invés de suposto fundo notarial ou estabelecimento cartorário (ou o próprio cartório). Nesta linha dispõe expressamente a Lei n. 8.935 (arts. 20, caput, e 48, caput). Tais peculiaridades restringem a incidência da sucessão de empregadores regulada pela CLT somente àquelas situações fático-jurídicas em que estejam presentes, concomitantemente, os dois elementos integrantes da sucessão trabalhista, ou seja, a transferência da titularidade da serventia e a continuidade da prestação de serviços. Se não estiverem reunidos esses dois elementos (ou seja, se o antigo empregado não continuar laborando no cartório a partir da posse do novo titular), a relação de emprego anteriormente existente não se transfere para o novo titular da serventia, mantendo-se vinculada, para todos os efeitos jurídicos, ao real antigo empregador, ou seja, o precedente titular do cartório. Não se aplica aqui, portanto, a interpretação extensiva do instituto sucessório, que autoriza a incidência dos efeitos dos arts. 10 e 448 da CLT mesmo que verificada a presença apenas do primeiro elemento integrante da figura jurídica, sem a continuidade da prestação de serviços. 127 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Atividade de Estudos: 1) Qual é a atribuição e a competência do titular da serventia, em relação aos cartórios, numa relação trabalhista? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ Para saber mais sobre os empregadosde cartórios, tramita na Câmara dos Deputados um projeto de lei que regulamenta a profissão de empregado de cartório. A proposta prevê o piso salarial, a jornada de trabalho, a qualificação mínima para firmar o contrato de trabalho, e em que estágio se encontra a tramitação do projeto. Você pode encontrar estas informações acessando o seguinte endereço eletrônico: Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/ camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-PREVIDENCIA/480220- PROPOSTA-REGULAMENTA-PROFISSAO-DE-EMPREGADO-DE- CARTORIO.html>. Acesso em: 19 abr. 2018. Faça uma pesquisa nos cartórios extrajudiciais que você conhece e procure conferir se os empregados que trabalham na serventia já cumprem o que prevê a proposta de regulamento da profissão que tramita na Câmara dos Deputados. Procure saber qual é a exigência para a contratação, qual a jornada de trabalho e, se possível, qual é o salário pago ao empregado. Isto para verificar se a proposta vai ao encontro do que a realidade trabalhista apresenta ou se o projeto é uma mera ficção que será difícil de se alcançar. 128 O Empregado e o Empregador Consórcio de Empregadores Esta figura é nova no Direito brasileiro, foi elaborada em meados da década de 1990, com a iniciativa da própria sociedade civil, principalmente do campo, que envolveu por longos anos trabalhadores rurais, empregadores rurais e o Estado-administração, que apareceu na figura do Ministério Público do Trabalho, na fiscalização do trabalho e no INSS. Esta figura também busca alcançar a diversidade de interesses empresariais no setor agropecuário, no tocante à força de trabalho, sem comprometimento do patamar civilizatório compatível aos respectivos trabalhadores, dado pelas regras e princípios do Direito do Trabalho. O consórcio de empregadores rurais surgiu para combater uma proliferação assustadora de cooperativas de trabalho fraudulentas. Tinha como base fixar o trabalhador no campo, estimular o trabalho formal, reduzir a litigiosidade do campo e garantir o acesso dos empregados aos direitos trabalhistas básicos, como férias, 13º salário, FGTS, repouso semanal remunerado, assinatura na Carteira de Trabalho e Previdência Social e acesso à Previdência Social. A Lei 10.256, de 2001, reconheceu, de maneira previdenciária, este instituto de consórcio de empregadores, o qual promoveu a alteração na Lei 8.212, de 1991, considerando o consórcio simplificado de empregadores rurais que foi equiparado ao empregador rural pessoa física, para fins previdenciários. A figura do consórcio de empregadores é formada, de acordo com a lei (BRASIL, 1991, p. 1): [...] pela união de produtores rurais, pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos, conforme determina o art. 25-A, Lei n. 8.212/91, de acordo com a redação dada pela Lei n. 10.256, de 9.7.2001. Na questão da responsabilidade, os integrantes do consórcio são solidariamente responsáveis em relação às obrigações previdenciárias, assim definida pelo artigo 25-A, parágrafo 3º da Lei 8.212, de 1991, com redação dada pela Lei 10.256/2001. Sob o viés do Direito do Trabalho, o consórcio de empregadores cria uma solidariedade dupla em relação a seus empregadores integrantes, ou seja, não é apenas a responsabilidade solidária pelas obrigações do contrato de trabalho, mas, também, a solidariedade ativa em relação às prerrogativas empresariais perante os trabalhadores. 129 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Esta situação não é estranha ao Direito do Trabalho, tendo, inclusive, determinação sumular do TST (Súmula 129), a qual reconheceu como sendo o empregador único. No caso, o consórcio é empregador único de seus diversos empregados, em que seus produtores rurais, que são considerados integrantes do consórcio, podem se valer da força de trabalho, respeitando os parâmetros trabalhistas, sem que se configure contrato específico com qualquer deles, ou seja, todos possuem as diversas dimensões deste empregador único. Não se quer dizer que o consórcio se confunde com grupo econômico, o que se pretende é apenas ponto haste a presença dessa nova figura de empregador único no Direito brasileiro. Não existe qualquer razão para que se considere a ideia do consórcio de empregadores exclusivo para a área rural, isto quer dizer que, onde quer que haja necessidade diversificada da força de trabalho, seja no campo ou na cidade, com descontinuidade diferenciada na prestação de trabalho, de acordo com as exigências de cada tomador de serviço, pode, então, haver o surgimento do consórcio de empregadores como uma solução jurídica ágil, eficaz e socialmente igualitária. Esta figura possui aptidão não somente de atender às exigências dos consorciados, de maneira racional, mas também o de assegurar um razoável patamar de cidadania jurídico-econômica aos trabalhadores envolvidos, que ficam conectados à figura do empregador único por meio dos fundamentos básicos do Direito do Trabalho. Onde quer que haja necessidade diversificada da força de trabalho, seja no campo ou na cidade, com descontinuidade diferenciada na prestação de trabalho, de acordo com as exigências de cada tomador de serviço, pode, então, haver o surgimento do consórcio de empregadores como uma solução jurídica ágil, eficaz e socialmente igualitária. Sobre a responsabilidade civil-trabalhista nos contratos de consórcio de empregadores, Luciano Martinez traz uma visão acerca dos artigos 278 e 279, da Lei n. 6.404/76, na qual registra: O consórcio de empresas está previsto nos arts. 278 e 279 da Lei n. 6.404/1976. Trata-se de uma forma associativa, não geradora de nova personalidade jurídica, que, independentemente da existência de um controle central, obriga os consorciados nas condições previstas no contrato, respondendo cada um deles por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. Os consórcios assemelham-se imensamente ao grupo econômico, notadamente quando se admite que o grupo seja entendido como empregador único, porque o consórcio assume tal 130 O Empregado e o Empregador Os contratos de consórcios são uma espécie dos contratos empresariais, com peculiaridades destacadas quanto à responsabilidade, e têm semelhança com o grupo econômico se for administrado por um único administrador, o qual é entendido como empregador único, podendo ser aplicado o mesmo entendimento para o empregador rural pessoa física. Sobre outros tipos de empregados, Alice Monteiro de Barros possui os seguintes registros: qualidade na medida em que os consorciados são, em conjunto, os contratantes. Há aí, do mesmo modo que no grupo econômico, uma união de débitos, podendo o empregado, indistintamente, demandar contra qualquer dos consorciados. Note-se que a parte final do § 1º do art. 278 da Lei n. 6.404/76 restringe-se à esfera mercantil, não turbando, consequentemente, a garantia que se oferece aos trabalhadores. Anote-se que o sistema jurídico trabalhista não possuía qualquer regra expressa sobre a matéria relativa aos consórcios. Somente a partir da edição da Lei n. 10.256, de 9-7-2001 (DOU 10-7-2001), foi acrescentado o art. 25-A à Lei n. 8.212/91 (diploma de natureza previdenciário-fiscal), com o objetivo de criar o “consórcio simplificado de produtores rurais”. Por força desse dispositivo, foi equiparado à figura do “empregador rural pessoa física” o mencionado consórcio, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas. Segundo tal sistemática, esses produtores rurais pessoas físicas outorgam poderes a um representante escolhido dentre eles para contratar, gerir e despedir trabalhadores para a prestação de serviços ao consórcio, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos. Segundo o § 3º do referido art. 25-A, os produtores rurais integrantesdo consórcio rural seriam responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias. Esse modelo, por plena analogia, tem sido aplicado nos consórcios de empregadores urbanos, mas a solução geradora da responsabilização solidária provém do próprio Código Civil. Fonte: Martinez (2010, p. 195-196) 131 Empregadores em Destaque Capítulo 4 3.5 Empregador aparente. Cogita-se de empregador aparente na hipótese de uma situação simulatória praticada pelo empregador real, com o objetivo de ocultar-se (art. 9° da CLT). Alinham-se entre os empregadores aparentes as sociedades não registradas nos órgãos próprios, os testas de ferro etc. (cf. VILHENA, Ribeiro de. Relação de emprego. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 72 e 73). 3.6 Agentes políticos. Agentes públicos. Saliente-se que não existe relação empregatícia com os titulares de cargos que compõem a estrutura da organização política do país. Eles também não se enquadram como servidores públicos ou destinatários de regime jurídico único, pois são agentes políticos. Entre eles, podemos citar o Presidente da República, os governadores, os prefeitos e respectivos vices, bem como os ministros e secretários das diversas pastas, os senadores, os deputados federais e estaduais e os vereadores. Mesmo que o poder público tenha assinado a carteira de um agente político, o fez por erro, o que não gera direito ao reconhecimento de vínculo empregatício. Já os membros do Judiciário são agentes públicos regidos por lei especial (LOMAN — Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979) e seus servidores são disciplinados pelo Direito Administrativo. Tampouco há vínculo empregatício com o oficial de justiça ad hoc nomeado, ainda que de forma reiterada, para o exercício da respectiva função. A sua designação para o exercício de munus público se verifica de forma precária, para suprir a ausência ou o impedimento do titular do cargo efetivo. Logo, a prática de atos judiciais por ele exercida se exaure a cada cumprimento de mandado. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial n. 164 da SDI-1 do TST. 3.8. Cartório não oficializado. Registramos, inicialmente, que os cartórios dividem-se em duas espécies: judiciais e notariais ou de registro. Os primeiros, também chamados de serventias judiciais, subordinam-se ao Poder Judiciário e seus servidores são funcionários públicos estatutários. Os cartórios notariais ou de registro, por sua vez, são exercidos em caráter privado por delegação do poder público e seus titulares são escolhidos mediante concurso público. Anteriormente, os cartórios judiciais e extrajudiciais tinham sua concessão balizada exclusivamente no interesse político, sendo destinados aos apadrinhados e cabos eleitorais dos governantes. 132 O Empregado e o Empregador Com o advento da Emenda Constitucional n. 7, de 1977, passou-se a exigir a aprovação em concurso público para ingresso na atividade notarial e de registro. A propósito, o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar, em 6 de junho de 2002, em ADIn e suspendeu a vigência da Lei Estadual n. 13.724, de 2000, de Minas Gerais, que previa efetivação de notários sem concurso público. A matéria também foi objeto de regulamentação pela Emenda Constitucional n. 22/82, a qual estabeleceu o provimento das serventias extrajudiciais na forma da legislação estadual, respeitada a classificação no concurso público. Cabendo a cada Estado definir o regime a que se submetiam os servidores desses cartórios, era possível sua inclusão em um regime especial, equivalente ao dos funcionários públicos. Por essa razão, há jurisprudência, inclusive do TST, calcada em precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, afastando a competência da Justiça do Trabalho para apreciar reclamações ajuizadas por esses servidores. Sucede que a Constituição atualmente em vigor estabelece, em seu art. 236, que “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. A partir da vigência desse dispositivo, considera-se que os notários e tabeliães prestam serviço público, por delegação. Os agentes delegados, consoante Hely Lopes Meirelles, “são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante”. O entendimento predominante no STJ, solucionando conflito de competência, e do TST, atualmente, é o de que o titular do cartório não oficializado, no exercício de delegação estatal, contrata, assalaria e dirige a prestação laboral dos auxiliares que julgar necessários, portanto, equipara-se ao empregador comum, até porque aufere renda decorrente da exploração do cartório. É irrelevante que o contrato respeite os requisitos impostos por um regulamento próprio, por exemplo, a Lei de Organização Judiciária do Estado de Minas Gerais. Nesse contexto, há de se ter em conta que os notários assumem os riscos do empreendimento econômico, admitindo, dirigindo e dispensando pessoal. A modificação dessa titularidade poderá, por isso, atrair a incidência dos art. 10 e 448 da CLT, pois hão de ser resguardados os direitos dos empregados contratados anteriormente. 133 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Nesse sentido também tem se pronunciado o TST, como se infere da seguinte ementa: “CARTÓRIO — MUDANÇA DE TITULAR — SUCESSÃO. O titular do cartório extrajudicial exerce atividade delegada pelo Estado, que pelos serviços prestados recebe custas, mas também assume o risco da atividade econômica, admitindo e demitindo pessoal. Equipara-se, assim, a empregador, para os efeitos da legislação trabalhista. Em ocorrendo mudança do titular, os direitos dos empregados são preservados, à luz dos art. 10 e 448 da CLT. Revista parcialmente conhecida e desprovida”. TST Ac. 2a Turma n. 3523 — RR — 79563/1993 — Rei.: Min. Vantuil Abdala. DJ — 25.8.1995 — p. 26.428 (grifou-se). Atualmente, a jurisprudência de alguns tribunais regionais vem sustentando que o novo titular assume, após submeter-se a concurso, o cargo, e não o patrimônio do antigo empregador. Não poderá, portanto, ser responsável pelos débitos anteriores, já que não existiu entre ele e o antigo titular do cartório nenhuma transação comercial. É o que se infere deste arresto: “SUCESSÃO TRABALHISTA — CARTÓRIO DE NOTAS OU DE REGISTRO. INEXISTÊNCIA. Esta Turma vem adotando o entendimento de que não há sucessão quando a mudança do titular do cartório ocorre nas condições descritas nestes autos. É que, com a exigência feita pela Constituição de 1988, de concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro, o novo titular assume o cargo e não o patrimônio da antiga empregadora. Como nenhum crédito lhe é repassado, não pode ser responsabilizado pelos débitos anteriores. O serviço cartorial é concedido pelo Poder Público àquele que foi aprovado em concurso, inexistindo qualquer transação comercial entre o titular anterior e o novo, ou a transferência de patrimônio. A lei, ao estabelecer a responsabilidade do sucessor pelos contratos de trabalho celebrados pelo sucedido, tem em vista a defesa dos direitos já adquiridos pelo trabalhador, que ficariam prejudicados se, embora ocorrendo a transferência patrimonial, permanecesse o sucedido responsável pelo pagamento das obrigações ajustadas antes da sucessão”. TRT — 3a Região — RO- 00910-2003-002-03-00-0 — 4a Turma — Rei.: Juiz Luiz Otávio Linhares Renault — DJMG 6.12.2003. Revista Justiça do Trabalho. Porto Alegre: HS Editora. Dezembro 2003, p. 65. Outros sustentam que empregador é empresa, vista sob o prisma da atividade organizada, a qual não se confunde com o seu titular. Como a atividade cartorária é por excelência privada, apesar 134 O Empregado e o Empregador da ingerência pública, e considerando que a empresa é atividade, o fato deo cartório ter pertencido a vários gestores ou responsáveis não impede a sucessão’. Essa é a nossa posição Fonte: Barros (2010, p. 379). Empregador aparente, agentes políticos, cartório não oficializado são outras espécies de empregadores trazidos por Alice Monteiro de Barros, em que apresenta fundamentação legal e jurisprudência sobre esta matéria e sob o viés do enquadramento como empregador. Mauricio Godinho Delgado, trazendo a questão do poder empregatício inerente ao empregador, registra: II. PODER EMPREGATÍCIO: CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO 1. Conceituação Poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços. A doutrina não se utilizava da expressão poder empregatício para se reportar ao fenômeno aqui em exame. Preferia produzir referências autônomas àquilo que consideramos as diversas faces ou dimensões do mesmo fenômeno, quais sejam, poder diretivo, poder regulamentar, poder fiscalizatório, poder disciplinar. Não obstante essa antiga tradição (hoje já relativamente superada), é, sem dúvida, vantajoso, do ponto de vista teórico e prático, apreender-se, em uma específica denominação (poder empregatício ou poder intraempresarial), a integralidade de um mesmo fenômeno que apenas se desdobra, no plano operacional, em dimensões e manifestações variadas. Poder Empregatício versus Poder Hierárquico — A doutrina, contudo, já se utilizou de expressão de caráter geral para designar 135 Empregadores em Destaque Capítulo 4 o fenômeno aqui examinado. Trata-se da denominação poder hierárquico. Hierárquico seria o poder deferido ao empregador no âmbito da relação de emprego consistente em um conjunto de atribuições com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços. O poder hierárquico abrangeria todas as demais dimensões do fenômeno do poder no contexto empresarial interno (assim como a novel expressão poder empregatício). Embora essa larga abrangência possa conferir à velha denominação um lado funcional (isto é, prático), ela não esconde a face autoritária e retrógrada — portanto equivocada — inerente à ideia de “hierárquico”. Tal expressão, afinal, carrega-se de rigidez incompatível com qualquer processo de democratização do fenômeno intraempresarial de poder. Trazida ao Direito do Trabalho por inspirações administrativistas ou institucionalistas já superadas há longa época pela mais arejada teoria justrabalhista, a expressão, mesmo hoje, não deixa de evocar uma lembrança severa, implacável e hirta do fenômeno do poder na empresa. Como bem apontado por Arion Sayão Romita, a hierarquia “...importa um poder de senhoria do superior em face do inferior, do qual este não pode unilateralmente livrar-se”. Não é por outra razão que alguns juristas já tendem a considerar essa noção fundamentalmente como mero rescaldo do velho corporativismo. Por todos esses fundamentos, é inevitável concluir-se que o lado prático, funcional, do epíteto perde-se em decorrência do equívoco filosófico e teórico subjacente à noção de poder hierárquico. De qualquer modo, esse lado prático poderia ser atendido pelas simples expressões poder intraempresarial ou poder empregatício, de que seriam manifestações específicas e combinadas os chamados poderes diretivos, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar. Assim, considera-se mais acertado referir-se ao fenômeno global do poder no âmbito da relação de emprego pela expressão genérica poder empregatício (ou se se preferir, poder intraempresarial), em vez de poder hierárquico. Fonte: Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/poder- no-contrato-trabalho-618983394>. Acesso em: 10 mar. 2018. 136 O Empregado e o Empregador Mauricio Godinho Delgado apresenta o conceito do poder empregatício e faz uma diferenciação sobre o poder empregatício e o poder hierárquico, com uma elevada importância para o entendimento da matéria acerca do empregador. 2 Caracterização O poder empregatício divide-se em poder diretivo (também chamado poder organizativo), poder regulamentar, poder fiscalizatório (este também chamado poder de controle) e poder disciplinar. Como será visto a seguir, as duas dimensões do poder intraempresarial que têm alcançado certa amplitude, consistência e identidade próprias, a ponto de justificarem, pacificamente, sua designação como modalidades específicas do poder empregatício, são os poderes diretivo e disciplinar. No tocante aos poderes regulamentar e fiscalizatório, tem-se questionado sua real identificação como modalidades específicas do poder empregatício, preferindo-se enxergá-los como manifestações conexas ou extensivas do próprio poder de direção. A) Poder Diretivo — Poder diretivo (ou poder organizativo ou, ainda, poder de comando) seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura e espaço empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços. Luiza Riva Sanseverino define-o como o poder atribuído ao empregador “(...) de determinar as regras de caráter predominantemente técnico-organizativas que o trabalhador deve observar no cumprimento da obrigação”. Aduz a autora que mediante “o exercício do poder diretivo o empregador dá destinação correta às energias de trabalho (...) que o prestador é obrigado a colocar e a conservar à disposição da empresa da qual depende”. A concentração do poder de organização faz-se na figura do empregador. Isso se explica em face do controle jurídico, sob 137 Empregadores em Destaque Capítulo 4 A caracterização do poder do empregador pode se dar de algumas formas, como o poder diretivo que é trazido por Maurício Godinho Delgado no sentido de que é o poder organizativo ou o poder de comando. diversos ângulos, que o empregador tem sobre o conjunto da estrutura empresarial e em face também do princípio de assunção dos riscos do empreendimento que sobre ele recai. Entretanto, há ressalvas no tocante a essa concentração. É que a democratização da sociedade política ocidental e a própria democratização do sistema de poder prevalecente dentro da empresa podem levar a um contingenciamento desse poder organizativo e de comando no que diz respeito à relação de emprego. Embora essas conquistas democratizantes apenas timidamente tenham alcançado a experiência juspolítica brasileira, não se pode negar a possibilidade de seu desenvolvimento histórico no país. Fonte: Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/poder- no-contrato-trabalho-618983394>. Acesso em: 10 mar. 2018. B) Poder Regulamentar — Poder regulamentar seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à fixação de regras gerais a serem observadas no âmbito do estabelecimento e da empresa. Embora haja importantes vozes doutrinárias que identificam nessa atividade regulamentadora interna uma específica dimensão do poder empregatício, prepondera avaliação contrária. Segundo a análise dominante, não seria justificável a percepção de uma identidade própria no chamado poder regulamentar; na verdade, este seria mera expressão (isto é, manifestação exterior) do poder diretivo. É que o poder diretivo somente poderia concretizar- se através da utilização de meios informais e formais de comunicação com o público intraempresarial (portanto, desde instruções diretas e pessoais a cada trabalhador até a expedição de regras gerais — regulamentos escritos,circulares e ordens de serviço). 138 O Empregado e o Empregador Noutras palavras, a linguagem (seja escrita, seja verbal) seria instrumento central de exteriorização do poder diretivo, razão por que não poderiam seus instrumentos ser considerados dimensão própria e distinta do poder empregatício — mas mera manifestação do poder diretivo. Nesse contexto, tais diplomas (ordens de serviço, circulares e regulamentos internos) não se compreendem fora do núcleo do fenômeno do poder diretivo — nem se poderia compreender esse poder como limitado a mecanismos de natureza meramente pessoal (ordens diretas etc.). Em síntese, para a vertente interpretativa dominante, a atividade regulamentar seria simples meio de concretização externa das intenções e metas diretivas colocadas no âmbito do estabelecimento e da empresa. De fato, não se pode negar que sem a linguagem escrita e verbal não haveria, simplesmente, forma de como o poder diretivo dar-se a conhecer no universo material e jurídico. Natureza dos Dispositivos Regulamentares — A atividade regulamentar no contexto empregatício (quer considerada parte integrante do poder diretivo, quer considerada fenômeno específico) tem grande importância na vida contratual trabalhista — e por essa razão não escapa aos parâmetros delimitadores do Direito do Trabalho. Nessa linha, a compreensão jurídica mais importante a respeito do poder regulamentar empresarial é a de que ele não tem o condão de produzir efetivas normas jurídicas, mas, sim, meras cláusulas contratuais (ou, se se preferir, atos jurídicos unilaterais, que aderem ao contrato). Ou seja, os diplomas resultantes do poder regulamentar empresarial (regulamento de empresa, por exemplo) não são compostos por normas jurídicas, mas por simples cláusulas obrigacionais. Examine-se com maior cuidado essa compreensão teórica: é inquestionável que tais diplomas (principalmente o regulamento empresarial) contêm regras gerais, abstratas, impessoais e de cumprimento obrigatório no contexto empregatício (desde que lícitas, evidentemente); é inquestionável, portanto, que tais diplomas têm as qualidades inerentes às normas jurídicas, embora incidentes sobre um universo relativamente restrito — o estabelecimento ou a empresa. Contudo, é inquestionável também que tais diplomas — ao menos em nossa tradição, ainda muito pouco aberta às práticas democráticas — resultam, em geral, do exercício unilateral da vontade do empregador, faltando-lhes, pois, o caráter dialético que 139 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Este mesmo autor apresenta o poder regulamentar, como espécie do poder do empregador sobre regras gerais a serem seguidas dentro da sua empresa, em que seriam normas jurídicas a serem seguidas pelos empregados, tornando-se fontes diretas do direito na relação empregatícia estabelecida entre eles. tende a caracterizar as normas jurídicas. Fruto de uma vontade unilateral meramente privada, tais dispositivos intraempresariais não podem, por essa fundamental razão, assumir o status de norma jurídica, sendo tratados, desse modo, pelo Direito do Trabalho, como simples cláusula contratual. Em consequência desse enquadramento de tais diplomas como fontes produtoras de meras cláusulas contratuais (e não de normas jurídicas), conclui-se que a eles não se aplica o critério geral de revogação de normas jurídicas imperante no Direito pátrio (art. 2º, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) — critério que informa que uma norma jurídica revoga a norma precedente, produzindo efeitos imediatos e gerais. Aplica-se-lhes, ao invés, o critério determinador da imutabilidade das cláusulas contratuais (art. 468, CLT), pelo qual a modificação do diploma intraempresarial não atinge as cláusulas anteriormente estabelecidas e incidentes nos contratos individuais (a não ser que se trate de alteração mais favorável). De fato, tal compreensão é a que está pacificamente expressa na jurisprudência dominante dos tribunais trabalhistas (por exemplo, Súmula 51, I, do TST). Fonte: Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/poder- no-contrato-trabalho-618983394>. Acesso em: 10 mar. 2018. C) Poder Fiscalizatório — Poder fiscalizatório (ou poder de controle) seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência, a prestação de contas (em certas funções e profissões) e outras providências correlatas é que seriam manifestação do poder de controle. 140 O Empregado e o Empregador Não se pode negar que a ideia de poder fiscalizatório como poder autônomo perante os demais empregatícios tem certo mérito didático — já que permite reunir para estudo um grupo semelhante de medidas de acompanhamento empresarial interno. Contudo, não há como deixar de se perceber nesse poder fiscalizatório também nada mais do que simples manifestação do poder diretivo, em geral realizada como pressuposto do poder disciplinar. Riva Sanseverino assim estabelece a relação: “Se assim se manifesta a disciplina do poder diretivo, tal poder continua a realizar-se, transformando-se em poder de controle, pela vigilância sobre a efetiva e regular atuação, seja da organização do trabalho estabelecida, seja pelas funções confiadas a cada prestador individualmente”. Limites ao Poder de Controle — Há limites (ou não) ao poder fiscalizatório empresarial? Seguramente sim, embora existam dúvidas a respeito das efetivas e exatas fronteiras aplicáveis às prerrogativas de controle empresarial. Existem ordens jurídicas que estabelecem firme contingenciamento ao exercício de tais atividades de fiscalização e controle internas à empresa, em benefício da proteção à liberdade e dignidade básicas da pessoa do trabalhador. O Estatuto dos Direitos dos Trabalhadores da Itália (Lei n. 300, de 20.5.70), por exemplo, veda a presença permanente (não o ingresso excepcional) de guardas de segurança no estrito local de cumprimento das atividades laborais obreiras (art. 2º); veda, como regra, o “uso de instalações audiovisuais de outros aparelhos com fins de controle à distância das atividades dos trabalhadores”, além de submeter a utilização de instalações eventualmente necessárias em face de outros objetivos ao “prévio acordo das comissões de representantes sindicais na empresa, ou então, na falta destas, a comissão interna” (art. 4º); veda, também, como regra, as inspeções pessoais de controle sobre o trabalhador, admitindo-as, com restrições, em certos casos, sempre mediante acordo entre o empregador e as comissões de representantes sindicais na empresa ou, na falta destas, com a comissão interna (art. 6º). A ordem jurídica brasileira não tem, ainda, preceitos tão claros na direção acima enunciada. Contudo, ostenta regras e princípios gerais capazes de orientar o operador jurídico em face de certas situações concretas. 141 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Nesse quadro, é inquestionável que a Constituição de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam à liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador. Tais condutas chocam-se, frontalmente, com o universo normativo e de princípios abraçado pela Constituição vigorante. É que a Constituição pretendeu instituir um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social...” (Preâmbulo da CF/88; grifos acrescidos). A dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, constituída em Estado Democráticode Direito (art. 1º, III, CF/88), que tem por alguns de seus objetivos fundamentais “construir uma sociedade justa e solidária”, além de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, I e IV, CF/88). Ao lado de todos esses princípios (que, na verdade, atuam como princípios normativos), existem, na Constituição, regras impositivas enfáticas, que afastam a viabilidade jurídica de condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa natural do trabalhador. Ilustrativamente, a regra geral da igualdade de todos perante a lei e da “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (art. 5º, caput, CF/88). Também a regra geral de que “ninguém será submetido ... a tratamento desumano ou degradante” (art. 5º, III, CF/88). Ainda a regra geral que declara “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X, CF/88). Por fim, as regras gerais clássicas no sentido de que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” e de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIII e LIV, CF/88). Todas essas regras e princípios gerais, portanto, criam uma fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias e de controle no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham agredir ou cercear a liberdade e dignidade da pessoa que trabalha empregaticiamente no país. 142 O Empregado e o Empregador O poder fiscalizatório e o limite do poder de controle são apresentados por Maurício Godinho Delgado enfatizando a questão da indenização a ser paga ao empregado quando há extrapolação desse poder por parte do empregador. Registre-se, a propósito, que apenas após 1988 é que a ordem jurídica heterônoma estatal insculpiu preceito vedatório expresso (Lei n. 9.799, de 26.5.1999) de revistas íntimas em trabalhadoras no contexto empresarial (o novo dispositivo estabelece ser vedado “proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias” — art. 373-A, inciso VI, CLT, conforme Lei n. 9.799/99). Entretanto, conforme já examinado, tal vedação já era implicitamente resultante dos preceitos constitucionais acima expostos (e, no fundo, tutela qualquer pessoa física, independentemente de seu sexo). A propósito, relativamente à proibição de revistas íntimas em mulheres, ela foi novamente enfatizada pela Lei n. 13.271, de 15.4.2016 (art. 1º) que, inclusive, estabeleceu ficarem os infratores sujeitos a multa de R$ 20.000,00 “ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher” (art. 2º, I); tal penalidade é passível de dobra na reincidência, “independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal” (art. 2º, II). Fonte: Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/poder- no-contrato-trabalho-618983394>. Acesso em: 10 mar. 2018. D) Poder Disciplinar — Poder disciplinar é o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais. Embora possa também ser considerado simples dimensão, extensão ou corolário do poder de direção, o poder disciplinar tem sido universalmente identificado em seara conceitual própria, em virtude da existência de figuras jurídicas específicas ao exercício desse poder, como, ilustrativamente, as noções de ilícito trabalhista, sanção e procedimento punitivo. 143 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Ocorre nessa esfera do poder empregatício o mesmo processo já percebido nas demais manifestações de tal poder. A democratização da sociedade política ocidental e a própria democratização do sistema de poder prevalecente dentro da empresa podem levar a um crescente contingenciamento do poder disciplinar no âmbito da relação de emprego. Desse modo, tal como o poder diretivo (e se se quiser, o regulamentar e o poder de controle), o poder disciplinar também vivenciou um processo de democratização, em especial nas experiências mais consistentes de democracia no Ocidente. Esse processo de democratização consistiu, na verdade, em uma tendência global nos países centrais em seguida à Segunda Guerra Mundial — até, pelo menos, meados da década de 1970. A título de ilustração, é o que se percebeu na Itália. Com suporte na experiência jurídica das décadas entre 1945 até meados dos anos 70, Riva Sanseverino apontou, quanto ao poder disciplinar, a “adoção de vários temperamentos da autonomia do empregador; inicialmente, a constante disciplina da matéria por contrato coletivo, e a consequente especificação apriorística e objetiva das sanções disciplinares que podem ser infligidas; em seguida, a necessária comunicação ao trabalhador da falta disciplinar, e a possível intervenção das Comissões Internas (...) ou das representações sindicais (...).” A propósito, o Estatuto dos Direitos dos Trabalhadores, na Itália (Lei n. 300/70), avançou tanto nessa democratização, atenuando o unilateralismo e assimetria do poder intraempresarial, que houve juristas, como Cecília Assanti e Giuseppe Pera, que enxergaram, na época, até mesmo um “golpe de morte” desferido pelo novo diploma legal no poder disciplinar. Em outras realidades das nações desenvolvidas, semelhante processo também foi ressaltado. Jean-Claude Javillier enfatizou, quanto à França, a existência de um “procedimento reforçado” aplicável a toda sanção que possa ter “uma incidência imediata ou não sobre a presença dentro da empresa, a função, a carreira ou a remuneração do assalariado”. O mesmo autor refere-se também ao grievance procedure, dos Estados Unidos, e à procédure des griefs, do Canadá, como procedimentos ainda mais sofisticados que os franceses. O jurista brasileiro Arion Sayão Romita mostrou a inexorabilidade desse processo de democratização no universo das ordens jurídicas mais avançadas: “Se o moderno Direito do Trabalho é favorável a uma limitação dos poderes de direção econômica do chefe de empresa, com mais razão há de mostrar-se ele favorável à 144 O Empregado e o Empregador O poder disciplinar é a possibilidade de o empregador impor sanções aos empregados que descumprirem as determinações das empresas, trazida por Maurício Godinho Delgado. limitação do poder disciplinar que, na maioria de suas manifestações práticas, põe em jogo a personalidade do trabalhador. Essa tendência pode ser observada na quase totalidade dos ordenamentos jurídicos estrangeiros. A evolução geral, por via legislativa ou mediante negociação coletiva, demonstra que o poder disciplinar tende a despojar-se de seu primitivo caráter discricionário em proveito de uma ‘normalização’ justificada pela finalidade por ele perseguida e lastreada no intuito de proteger o assalariado”. A larga teorização a respeito do poder disciplinar e os inúmeros requisitos colocados para seu exercício concreto aconselham que se reserve, neste Capítulo, tópico específico para análise de tal poder. É o que será efetuado mais à frente, no item V. Fonte: Disponível em: <https://livros-e-revistas.vlex.com.br/vid/poder- no-contrato-trabalho-618983394>. Acesso em: 10 mar. 2018. Atividade de Estudos: 1) Leia atentamente o enunciado da questão e verifique qual é a alternativa correta. (TRT 23 – Juiz do Trabalho Substituto 23º RG/2010). Com relação aos poderes do empregador, analise as seguintes proposições e, com base na legislação, jurisprudência pacificada e doutrina predominante, aponte a alternativa correta: I – Não se considera atentatória à intimidade a revista realizada pelo empregador que exige que o indivíduo se desnude perantepessoas do mesmo sexo, quando as circunstâncias assim o justifiquem, como na hipótese de manipulação de dinheiro ou objetos pequenos, mas de grande valor (joias). II – A revista se justifica como último recurso para satisfazer o interesse empresarial, à falta de outras medidas preventivas possíveis. 145 Empregadores em Destaque Capítulo 4 Algumas Considerações O presente capítulo trouxe os empregadores em destaque, que são empregadores não comuns numa relação trabalhista celetista, como no caso do empregador estatal, apresentado como pessoa jurídica de direito público, e a empresa pública e a sociedade de economia mista. Também foram apresentados os cartórios extrajudiciais e o consórcio de empregadores, que também contratam trabalhadores, e entendemos qual é a responsabilidade de cada um quando tivermos trabalhadores prestando serviços. III – É lícito ao empregador a instalação de circuito interno de TV por meio do qual monitora todo o processo produtivo empresarial. IV – As revistas somente podem ser realizadas de forma geral, impessoal, por meio de critério objetivo, como sorteio, integrantes de um turno ou determinado setor. a) As proposições I e II estão corretas e as proposições III e IV, incorretas. b) As proposições II, III e IV estão corretas e a proposição I, incorreta. c) As proposições IIII e IV estão corretas e as proposições I e II, incorretas. d) As proposições I e IV estão corretas e as proposições II e III, incorretas. e) As proposições I, II e III estão corretas e a proposição IV, incorreta. Se você quiser conhecer mais sobre a compatibilidade do Consórcio de Empregadores, existem bons livros sobre este assunto, tais como o que segue: FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. Consórcio de Empregadores: uma alternativa imediata para a empregabilidade. Curitiba: Gênesis, Revista Gênesis, ano 14, n. 84, p. 856-863, dezembro de 1999. 146 O Empregado e o Empregador Este estudo trouxe, ainda, algumas orientações de estudos em EAD e instigou a procura de novas informações, como no caso do projeto que tramita na Câmara dos Deputados acerca da regulamentação da profissão do empregado de cartório. É de primordial importância compreender as figuras específicas deste capítulo, principalmente, para compreender a responsabilidade do empregador que contrata o empregado. O capítulo também trouxe um estudo complementar sobre o poder empregatício atribuído ao empregador, apresentando um conceito, além da sua caracterização e algumas modalidades. É importante que você identifique a importância da leitura e a forma que auxilia no seu autoaprendizado e, não é demais registrar que, se você não organizar seu tempo ou escolher um local adequado para realizá-la, certamente muitas oportunidades para interagir com o texto serão minimizadas ou excluídas. Finalizamos, pois, esta parte relativa ao empregado e ao empregador. Esperamos que tenham compreendido estas figuras, pois é de primordial importância a sua compreensão, principalmente na questão da responsabilidade dos créditos trabalhistas. Esperamos vocês em uma outra oportunidade para aprendermos mais sobre o Direito do Trabalho. Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2017. BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 27 mar. 2018. BRASIL, Constituição da República do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 27 fev. 2018. BRASIL, Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm>. Acesso em: 27 fev. 2018. 147 Empregadores em Destaque Capítulo 4 BRASIL, Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8935.htm>. Acesso em: 27 fev. 2018. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 363. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_ Ind_351_400.html#SUM-363>. Acesso em: 27 fev. 2018. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010.