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Antiguo becario de la Alexander von Humboldt Stiftung
Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires
Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano
DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD SEXUAL
SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA
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De lo que llaman los hombres
Virtud, justicia y bondad,
Una mitad es envidia,
Y la otra no es caridad.
ANTONIO MACHADO,
Proverbios y cantares
Poco tiempo después de que saliera a luz nuestro primer tomo del
libro que se ocupaba de la parte especial, el legislador decidió reformar
por completo el Título 111, Delitos contra la honestidad, por otro,
llamado desde ahora Delitos contra la integridad sexual, según ley
25.087 (B.O. 14-5-99). Esto motivó la idea de no seguir con la pu-
blicación del resto de nuestra obra y dedicamos a estudiar la reforma
a los efectos de que el tomo primero quedara completo. Pues bien, el
libro que el esforzado lector tiene entre sus manos es el que actualiza
el respectivo capítulo.
Debemos decir que este libro sale a luz gracias a la colaboración
de la abogada y ayudante de la cátedra de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires, María Mercedes Rubio, que trabajó
con gran responsabilidad, dedicación y, debemos decirlo, sin cuya ayu-
da no lo hubieramos podido terminar, dado el trabajo y las obligaciones
previamente asumidas.
Las opiniones sobre las reformas están expresamente incluidas en
el texto, de modo que sería perder el tiempo, tanto del lector como
nuestro, hacer un análisis detallado de ellas en este breve prólogo.
Sólo podemos hacer un examen general y decir que no son del todo
satisfactorias, ya que no se entiende qué se quiso hacer con estas
reformas. Más que nada, nos sugieren la idea de que se basan en
palabras, en donde se intenta ser moderno, pero que al no saber los
autores mucho sobre el fondo del asunto, se termina diciendo lo mismo,
pero con distinto ropaje. Ser progresista no es una cuestión termino-
lógica, ni siquiera ideológica, sino que, en estas épocas que corren,
10 primero que se requiere es tener una fuerte base de conocimientos,
sin los cuales se puede terminar siendo un reaccionario, ya que como
no se saben los efectos de las cosas que se ponen en práctica, se
termina, en muchos casos, desatando tormentas, por el solo hecho de
decir que se es el dueño del desastre. Y decimos del desastre porque
no se dominan los efectos, y cuando se intenta ese dominio, ya es
tarde. El pensamiento reaccionario ha dominado todo. Es que, en el
fondo, la crisis de nuestra ciencia es una crisis de conocimiento. Pocos
estudian, todos opinan, hablan y discuten, como si antes hubieran es-
tudiado.
Por eso, tampoco hay que asombrarse. Lo inmediato, lo fácil, es
lo que la sociedad argentina quiere. Y todo acompañado de dinero,
que debe llegar a cualquier costo. La cultura norteamericana, y su
idea de que la vida es dinero, nos ha invadido. Ya no se come bien,
sino sólo hamburguesas; ya no se bebe vino, sino cola; ya no hay
cine, sino efectos especiales, en donde más hombres mueren mejor.
Total, son todos iguales, de gimnasio, flacos y sin cerebro. Eso nos
han vendido y eso hemos comprado, vaya a saber en nombre de qué
ideología. Lo interesante sería analizar cómo se llegó a esto y cuánta
responsabilidad tienen los intelectuales en esta invasión de cosas de
plástico. Por eso no nos asombra esta reforma, en una sociedad en
donde la diversión paga, como los circos de la Roma decadente, consiste
en reírse de los ancianos, de los pobres y de los que tienen un defecto
físico.
De todas maneras, como hombres de Derecho, y respetuosos de la
ley, sólo nos cabe hacer estas reflexiones y aplicar la ley de manera
que ocasione el menor daño posible, en una democracia a la que todos
tenemos derecho.
En síntesis, el título podría haber sido "Delitos contra la libertad
sexual y la indemnidad sexual". Era ésta una manera de quitarle todo
tipo de connotación moral, que es absolutamente innecesaria y ha pro-
vocado problemas en la interpretación de estos tipos penales, espe-
cialmente de discriminación, frente al "otro distinto", que nada tiene
que ver con el Derecho Penal.
De lo que se trata, entonces, no es del castigo de aquel que es
sexualmente distinto, sino de proteger el ámbito sexual de la persona
de tercefos que intentan inmiscuirse en él, sin el consentimiento válido
del sujeto pasivo.
El problema, como se verá en el tema de la corrupción, está en la
dificultad de analizar qué es lo normal sexual. Salvo que se recurra
a un concepto puramente natural, lo cual encubre una ideología natu-
ralista-religiosa, es muy difícil dar un concepto de qué se entiende
por conducta sexual normal.
EL BIEN JUI~DICO PROTEGIDO EN LOS
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
El Código Penal trata en el Título 111 los delitos contra la integridad
sexual, agrupando diversos tipos penales a partir de intereses de pro-
tección comunes1. El primer grupo de delitos es el referido al abuso
sexual y sus figuras derivadas (el art. 119 trata el abuso en tres gra-
daciones: el abuso sexual simple, el gravemente ultrajante y el cometido
con acceso camal, o violación, y el art. 120 contempla el estupro, es
decir, el abuso cometido por medio de seducción). El segundo grupo
tipifica la corrupción (de menores en el art. 125, primer párrafo, y
sus agravantes en el segundo y tercer párrafos). El tercer grupo se
refiere a la prostitución, dentro de la cual se comprenden los tipos de
trata de personas (el art. 125 bis reprime la prostitución de menores, y
el 126 la de mayores; el 127 tipifica la explotación económica de quien
ejerce la prostitución; el 127 bis la trata de menores de 18 años, y el
127 ter la trata de mayores). Un cuarto grupo regula los delitos atinentes
a la pornografía (art. 128), las exhibiciones obscenas (art. 129) y el
rapto (art. 130). Finalmente se regula la acción procesal penal, el ave-
nimiento y la participación de sujetos calificados (arts. 132 y 133).
El bien jurídico protegido en el Título 111
En su versión original, este título se rubricaba Delitos contra la
honestidad, pero dicho rótulo ha sido modificado por la ley 25.087 que
' Este título fue profundamente reformado por la ley 25.087, promulgada el
14-4-99 y publicada en el B. O. el 14-5-99. Entre otras modificaciones sustanciales,
la ley eliminó la división del título en capítulos.
lo denominó Delitos contra la integridad sexual. El legislador fwidó el
cambio sosteniendo que se ha redefinido el bien jurídicamente protegido,
que pasa a ser la integridad sexual de la persona y no un concepto
público de honestidad o la honra de los varones allegados a la víctima.
En este sentido se ha sostenido que "Una percepción de las agre-
siones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe
considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la inte-
gridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, y no una
injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varónv2.
Sin embargo la aseveración no es cierta y peca de ignorancia pues
tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional habian determinado
qué bienes jurídicos se protegían en cada uno de los tipos penales que
integran el título. De manera que más parece una demagógica afirma-
ción que un dato objetivo surgido de la realidad.
No obstante, cabe a la nueva rúbrica similar critica a la que for-
muláramos al concepto de "h~nestidad"~. No es aceptable un Derecho
Penal que no tutele bienes sino normas éticas o morales, o, lo que es
lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino indique la manera
en que habrán de usarse esos bienes aun cuando de su uso diferente
no derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos4.Como ya se había hecho notar con anterioridad a la reforma de
1999, en realidad, el único punto que une a todos los delitos que trata
el Título 111 del Código Penal, es lo sexual5. Y esto es así porque no
hay un bien jurídico único que aglutine a todas las figuras, por más
que se lo intente buscar. Por ello Nhñez afirmaba que la protección
se discierne a la fidelidad, a la reserva y normalidad sexuales de los
individuos y a la decencia sexual pública6.
L. L., Antecedentes Parlamentarios, No 4, 1999, p. 1614.
' En la anterior edición señalamos que el concepto es peligroso, ya que puede
llevar a interpretaciones de tipo sectario, atentatorias del espíritu democrático-liberal
que inspira la Constitución Argentina, que lleve a castigar conductas que están pro-
tegidas por el artículo 19 de la Norma Fundamental.
DIEZ RIPOLLES, José Luis, El Derecho Penal ante el sexo, Bosch, Barcelona,
p. 32.
CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, t. 1, p. 179.
ti NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Bibliográfica Omeba, Buenos
Aires, 1961, t. IV, p. 213.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
El problema de este título, y no sólo referido al nombre, es analizar
cuál es el bien jurídico.
La fidelidad se refería al adulterio, la reserva sexual a la violación,
el estupro, el abuso deshonesto y el rapto. La normalidad sexual, a la
corrupción. La decencia sexual, a todo lo referente a la conducta sexual
obscena7.
Intentando definir el concepto de "integridad" Villada destaca
que, con la reforma, se comienza a reconocer que la mayor dañosidad
de estos delitos se verifica en el campo de la salud y especialmente
la salud mental, con lo que se ha desplazado el nudo de la proble-
mática de la esfera de la libertad al de la integridad y dignidad
físico-sexual8.
Gavier9, por su parte, entiende que el punto de contacto de los
delitos contenidos en el título es su vinculación con el trato sexual
entre los seres humanos, y está compuesto por delitos que atentan
contra la reserva sexual.
Finalmente, Creuslo define la integridad sexual como el normal
ejercicio de la sexualidad, básicamente asentado sobre la libertad del
individuo, cuya vigencia se prepara mediante la normalidad del desa-
rrollo de la sexualidad en el mismo que, según este autor, depende
tanto de circunstancias individuales cuanto del entorno social.
En el mismo sentido Buompadre ha sostenido que la imprecisión
de los legisladores a la hora de dotar de contenido al bien jurídico
creado es patente. "Todos los delitos (o, al menos, en su gran mayoría)
configuran una lesión a la dignidad de la persona humana, a su inte-
gridad física o psíquica, o a su libertad personal, de manera que iden-
tificar el concepto de integridad sexual con estos otros valores del
individuo q u e ya se encuentran, por otra parte, protegidos en el Código
Penal-, sólo consigue dotar al concepto de un contenido tan amplio,
' NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, ps. 2131214.
VILLADA, Jorge Luis, Delitos sexuales, Gofica Editora, 1999, p. 2.
GAVIER, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Marcos Lemer,
Córdoba, p. 16.
'O CREUS, Carlos, Delitos sexuales segMn la ley 25.087, en J . A. del 21-7-99,
6115, ps. 219.
vago y complejo, que a la postre resulta indefinible"". El citado autor,
intentando buscar cuál es el bien jurídico, afirma que pareciera que
la idea de la integridad sexual es un aspecto de la libertad personal
en su realización específica como el derecho de todo individuo a ejercer
libremente su sexualidad. Por lo tanto, cree que la integridad sexual
hace referencia a la libertad sexual entendida como el derecho de toda
persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la
sexualidad12.
A nuestro criterio, el bien jurídico "integridad sexual" no es otra
cosa que la libertad sexual de la persona mayor de 18 años, y el libre
desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que
nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de
la otra persona, con capacidad para consentir, y menos aún en quien
no lo puede hacer.
Dicho de otra manera, el bien jurídico es la libertad sexual, en
su doble vertiente positivo-dinámica, esto es la capacidad de la persona
de libre disposición de su cuerpo a efectos sexuales, o la facultad de
comportarse en el plano sexual según sus propios deseos. En la vertiente
negativa, es la posibilidad de negarse a ejecutar él mismo o a tolerar
la realización por otros de actos de naturaleza sexual que no desee
soportar.
En cuanto a los menores de 13 años, o personas privadas de sentido
o abusando de un trastorno mental, el bien jurídico es la intangibilidad
o indemnidad sexual de la persona. En este punto hay interés del
Derecho en evitar que terceras personas, ajenas a la vida del menor,
tengan injerencia en su personalidad a través de su sexualidad.
" BUOMPADRE, Jorge, Delitos contra la integridad sexual (un paradigma de
lo que no hay que hacer). Almnas observaciones a la lev 25.087 de reformas al
Código Penal, en Revistas de Ciencias Penales, 1999, ps. 49 y SS.
l 2 BUOMPADRE, ob. cit., p. 51.
EL DELITO DE ADULTERIO
El Código Penal regulaba el delito de adulterio en el artículo 11 8,
haciendo una distinción entre el adulterio del hombre y de la mujer.
Las críticas de la doctrina y los pocos fallos que se dictaron en la
jurisprudencia argentina llevaron a la derogación por los artículos 2"
y 4" de la ley 24.453.
EL DELITO DE ABUSO SEXUAL SIMPLE
(EN REEMPLAZO DEL "ABUSO DESHONESTO")'
SUMARIO: 1. Disposición legal. 11. Antecedentes históricos. 111. Bien jurídico protegido.
IV. El tipo penal del abuso sexual. 1. Tipo objetivo. a) Conceptos generales. b) Las
tesis existentes en la doctrina sobre los actos que constituyen el abuso sexual. b. 1)
Doctrina subjetivista. b.2) Doctrina objetivista. c) Sujeto activo y sujeto pasivo. d)
Modalidades del abuso sexual. d.1) Victima menor de 13 años. d.l.1) Uso de
violencia. d.1.2) La resistencia. d. 1.3) La sorpresa. d.2) Uso de amenazas. d.3)
Mediante abuso coactivo de una relación de dependencia, autoridad o poder. d.3.1)
Acoso sexual. d.4) Victima sin consentimiento libre. d.4.1) Victima privada de
razón. d.4.2) Victima privada de sentido. d.4.3) Victima imposibilitada de resistir el
acto. e) Consentimiento y exclusión de tipicidad. 2. El tipo subjetivo. a) La opinión
doctrinaria. b) Concepto del tipo subjetivo en nuestra opinión. V. Consumación y
tentativa. VI. Concurso de delitos. VII. Acción penal. Pena. VIII. Jurisprudencia.
1. Disposición legal
El Código Penal argentino contiene en el Título 111, del Libro 11,
bajo el epígrafe Del i tos c o n t r a la in tegr idad sexual, el abuso sexual
simple, como tipo penal básico, en su artículo 119, primer párrafo:
Será reprimido con reclusión o prisión de 6 meses a 4 años el que
abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta
fuera menor de 13 años o cuando mediare violencia, amenaza,
abuso coactivo o intirnidatorio de una relación de dependencia,
de autoridad, o de poder, o.aprovechandose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción ...
' El título Abuso deshonesto fue eliminado por la ley 25.087, y el tipo penal,
c0nternpl.o ahora en el art. 119, primer párrafo, fue profundamente modificado.
11. Antecedentes históricos
La denominación jurídica "abuso sexual simple"2 viene a reem-
plazar a la de "abuso deshonesto", prevista en el derogado artículo
127 del Código Penal.
Aquella figura había sido introducida por el proyecto de 1891,
en su artículo 152, castigando al que abusare deshonestamente de per-
sona de uno u otro sexo, concurriendo alguna circunstancia de la vio-
lación sin que haya cópula; agravándolo por la calidad del sujeto ac-
tivo3.
Aquel delito era distinto a la violación y al.estupro. Los proyectos
de 1906 (art. 130), de 1917 (art. 127), y el Código Penal, posterior-
mente, sustituyen sólo la fiase"sin que haya cópula" por la de "sin
que haya acceso camalu4, siendo mantenida la misma estructura en
los proyectos de 195 1 (art. 269) y 1960 (art. 162).
La reforma introducida por la ley 25.087, modifica la denomina-
ción jurídica del tipo penal, y amplía los factores que anulan el libre
consentimiento de la persona más allá de la fuerza física y la intimi-
dación, incluyendo supuestos coactivos o intimidatorios de abuso de
poder o de autoridad, e incorporando otras relaciones de jerarquía. En
el fondo, no hay que ser muy sagaz para entender que se trata del
libre consentimiento de la persona, de modo que toda la enumeración
podría haberse resumido por una forma general, que hubiera dicho
"cualquier otra causa que elimine la libertad de consentir". Asimismo
se eleva la edad de la víctima de 12 a 13 años.
111. Bien jurídico protegido
El bien jurídico que se protege es la reserva sexual de la víctima
entendida como el respeto a su incolumnidad física, y dignidad en
tanto persona, especialmente desde la óptica de su pudicia personal-
sexual5.
Introducida por la citada ley 25.087.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 307.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 308.
VILLADA, ob. cit., p. 3 1.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
Núñez entendía, respecto de la anterior norma, en términos que
se pueden utilizar en la actual redacción, que la norma tutela la reserva
sexual, entendida ésta como el derecho del individuo a la incolurnnidad
del consciente y voluntario trato sexual. Es, dice Núñez, un ultraje al
pudor privado. El ajamiento o injuria tiene por objeto la pudicia del
individuo, ya que toda persona tiene derecho a no ser víctima de actos
lesionadores de la reserva sexual de su propio cuerpo6.
El tipo básico, en la nueva estructura de la ley, es el abuso sexual
con fuerza e intimidación, esto es, la agresión sexual, y sobre éste se
van agregando los demás incisos regulados ahora como formas cali-
ficadas o agravadas de la conducta que conllevan mayor pena. Esta
es la forma más racional de entender la ley desde un punto de vista
dogmático.
Este tipo básico es la agresión sexual, sin acceso carnal, ni intro-
ducción de objetos, ni tampoco penetración bucal o anal.
Se exige, en principio, una relación corporal directa entre el sujeto
activo y el pasivo, de modo que son típicos los actos de tocamientos en
las partes pudendas, sin el consentimiento de la víctima, la manipulación
sexual sobre su cuerpo, tanto del tercero como obligando al sujeto pasivo
a que lo haga ella misma. También es agresión sexual obligar a la víctima
a que realice actos de este tipo sobre el cuerpo de terceros.
Pero quedan fuera del tipo penal los actos de mera contemplación
de la persona, que podrán entrar en otros tipos penales, como ser las
coacciones, o los artículos 128 y 129 del Código Penal.
Para Creus, se protege la libertad, que constituye la esfera de
reserva sexual de la víctima, que el autor viola atacando su pudor
individual7.
Es decir, que, teniendo en mira la integridad física y psíquica de
las personas como parte de su dignidad, lo que primordialmente se
tutela es la voluntad o el consentimiento del sujeto, respecto de aquellos
actos de disposición en materia sexual ejecutados por otro, sobre su
cuerpo. En síntesis, se protege la libertad de la persona de consentir
actos sexuales o del abuso de la situación en los casos de menores
de 13 años.
NÚÑEZ, ob. cit., p. 213.
' CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 230.
W. El tipo penal del abuso sexual
1. Tipo objetivo
a) Conceptos generales
A nuestro juicio, el tipo penal de abuso, previsto en el artículo
119, primer párrafo es el tipo penal básico sobre el cual se estructura
toda la sistemática de los delitos de abuso sexual propiamente dicho.
De modo que los demás tipos penales no son otra cosa que el abuso
al que se le suma alguna otra circunstancia que agrava el tipo básico.
Por ello lo esencial es poder conceptualizar qué es el abuso sexual.
De acuerdo a lo que se desprende del artículo 11 9, primer párrafo,
del Código Penal, abusa sexualmente la persona que realiza actos cor-
porales de tocamiento o acercamiento, de carácter sexual, con persona
de uno u otro sexo, menor de 13 años, o cuando mediare violencia,
abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier
causa, no haya podido consentir libremente la acción. Quedan excluidos
de esta figura aquellos actos que importen el intento o la consumación
del acceso carnal, los que están regulados en el párrafo 3" del mismo
artículo. Soler aclara que los actos en que la víctima es obligada a
efectuar en su propio cuerpo, no encuadran en este delito, sino even-
tualmente en el de corrupcións. Sin embargo, Núñez afirma que estos
actos de tocamiento en el propio cuerpo, o de un tercero, encuadran
en la figura típica9. Ambos autores no dan ninguna razón para funda-
mentar su tesis. De acuerdo a la redacción de la ley, no hay motivo
alguno para limitar la norma, habida cuenta de que lo prohibido es el
abuso sexual sin acceso carnal, y no hay duda que, si el autor realiza
tocamientos o hace tocar por un tercero, o si obliga a la víctima a
hacerlo, está atacando la libertad sexual protegida.
Hay coincidencia en que no se tipifica el abuso por palabras que
pronuncie el autor o la víctima; ni tampoco cuando se trate de una
simple contemplación del autor a la víctima; ni por la contemplación
de ésta de actos obscenos por parte del sujeto activo sobre su propio
SOLER, Derecho Penal argentino, Ejea, Buenos Aires, t. 111, p. 330.
NUÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 3 10.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
cuerpo, lo que podrá configurar el delito de exhibiciones obscenas
previsto en el artículo 129 del Código Penallo.
Por el contrario, configura abuso sexual el acto de lesbianismo,
en el que no puede haber acceso camal, y el acto libidinoso, el cual
tiene un significado objetivo impúdico.
Respecto de la fellatio in ore, a partir de la reforma introducida
por la ley 25.087, que crea un nuevo tipo penal 4 abuso sexual
gravemente ultrajante-, queda excluida dicha conducta de la figura
del abuso sexual simple, pasando, a integrar la del tipo penal del artículo
119, segundo párrafo, del Código Penal. Sobre nuestra opinión Creus,
quien entiende que la fellatio in ore es ahora violación, ha sostenido
que no faltarán quienes sigan negándose a calificar como acceso camal
el coito bucal, pese a que el mismo se prevé en el artículo 119, tercer
párrafo, no obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los
motivos que suscitó el deseo de reforma. Quienes participen de la
tesis negativa, señala el autor, a lo más podrían erradicar la punición
del coito bucal en el párrafo 2" del artículo 11 9 -abuso sexual agravadc-
por las circunstancias de su realización, en cuanto lo califica de poseer
"gravedad ultrajante", y aún así podría discutirse ya que en tal caso
lo ultrajante radicará en la naturaleza del abuso antes que en las cir-
cunstancias de su realización1'. A esta reflexión de Creus se le podría
contestar que una cosa es lo que el legislador ha pensado, y otra muy
distinta lo que ha escrito, y que, por sobre todo, el principio de legalidad
no puede ser vulnerado por la incapacidad de quien hace una ley de
volcar lo que piensa en un texto. La tarea del dogmático es conciliar
una interpretación armónica con la Constitución.
En la edición anterior destacamos que, a nuestro juicio, el concepto
de acceso carnal no abarcaba la fellatio in ore, fundando esta posición
tanto en razones científicas como en los propios antecedentes legis-
lativos. Sin embargo, también advertimos sobre la necesidad de una
reforma que aclarara la situación en tomo a esta cuestión, a los fines
de respetar el principio de legalidad y evitar la analogía. La ley 25.087,
'O NUÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 310; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 330; CREUS, ob.
cit., t. 1, p. 23 1." CREUS, Delitos sexuales según la ley 25.087 cit.
con la nueva redacción del delito de violación, no ha solucionado la
controversia, y, más allá de las propias opiniones, habrá que ceñirse
a su letra. Si hubiera querido solucionar el problema, en lugar de "por
cualquier vía" debió aludir específicamente a la "vía oral", que era
justamente sobre la cual se dividían las opiniones en la doctrina y
jurisprudencia. En ese aspecto analícese la pobre discusión en el Se-
nado, la confesión de que era una mala reforma, y las absurdas pala-
bras del senador Yoma cuando quiso interpretar a qué se aludía por
cualquier víaI2.
b) Las tesis existentes en la doctrina sobre
los actos que constituyen el abuso sexual
El abuso sexual simple, es el tipo básico, de allí la importancia
de dar un concepto, que tiene que ver, sin duda alguna, con lo que la
doctrina venía diciendo aun antes de la reforma.
b.1) Doctrina subjetivista l3
Esta teoría sostiene que el delito únicamente se tipifica cuando
el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria, pero
sin ánimo de llegar al coitoI4.
Así, afirman que son dos los elementos que caracterizan al abuso:
uno material-objetivo, que consiste en la comisión de actos libidinosos,
no tendientes al acceso camal, y otro, subjetivo, que se establece por
la voluntad y conciencia de cometer un abuso, con propósito libidinoso,
sin llegar a la conjunción camal. En este sentido, señalan que cuando
falta el fin de satisfacer un impulso erótico, libidinoso, no surge este
delito, a pesar de la ofensa que se comete contra la libertad sexual,
ya que éste se caracteriza precisamente por una acción que tiende a
desahogar un apetito de lujuria. Sin ello, la acción sería atípica.
En esta misma posición Molinario y Aguirre Obarrio afirman que
es necesario el ánimo libidinoso. Como consecuencia de ello, si el
l2 "La oreja".
l3 Una amplia referencia para la doctrina italiana en MANCI, Filippo, Reati
sessuali, Fratelli Bocca, Torino, 1927, ps. 147 y ss.
l4 FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho Penal, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1969, t. V, p. 121.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
acto material ha sido dirigido con el solo fin de ofender a la víctima,
tal hecho no sería el de abuso, sino el de injuria real. Es el caso del
autor que toca las partes pudendas de la víctima a los efectos de hacerle
pasar vergüenza en público15.
b.2) Doctrina objetivista
Los autores que siguen un criterio objetivo, consideran que se
restringe indebidamente el delito en cuestión al exigir que los actos
de claro sentido sexual tengan que tener el elemento subjetivo, con-
sistente en la finalidad libidinosa o sexual del autor. Núñez16 afirma
que el Código no tiene como requisito del tipo que el autor tenga un
fin libidinoso, sino que lo que en verdad se protege es el derecho a
la libertad corporal contra el ultraje que implica la intromisión indebida
de un tercero.
Por supuesto que los actos libidinosos son siempre abusivos si se
cometen en contra de la voluntad de la víctima, pues tienen un sig-
nificado impúdico subjetivo, que es el dolo del autor, y poseen aptitud
para constituir el delito, cualquiera sea la parte del cuerpo sobre la
que recaigan y aunque el autor no logre la satisfacción de su sexo".
Pero también son típicos otros actos que no tengan esa finalidad, pero
que objetivamente son impúdicos, por afectar las partes pudendas de
la víctima. Encuadran pues en este concepto los actos de naturaleza
sexual que son hechos para burlarse de la víctima. También son actos
libidinosos los que tienen más de un significado sexual, como ser un
examen ginecológico que objetivamente puede parecer como libidi-
noso, que sólo resultarán típicos si se les suma el dolo del autor.
En estos casos, será abusivo el acto si la intención del autor es
abusiva18. Lo que interesa entonces, es que el acto sea objetivamente
abusivo, con prescindencia del elemento subjetivo. Y esto porque el
objeto de la ley es proteger la libertad corporal, en pos de la integridad
Is MOLINARIO, Alfredo, Los delitos, actualizado por Eduardo Aguirre O b b o ,
Tea, Buenos Aires, 1996, t. 1 , p. 435.
l6 NÚÑEZ, ob. cit., p. 309.
l7 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal. Parte especial, 3a ed.,
Temis, Bogotá, 1972, ps. 1544 y 1548.
l8 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 312.
sexual y dignidad de la persona, contra el ultraje de un tercero -sin
analizar sus deseos-; por lo que cabe concluir que puede constituir un
abuso sexual cualquier acto con sentido objetivamente impúdico, con la
única limitación del acceso camal y que la ofensa sea consciente. Se
comete entonces el delito mediante una acción efectuada sobre el cuerpo
de la víctima, aunque no sea con una finalidad sexual, si el autor tiene
conocimiento que lesiona la libertad sexual de la persona ofendida.
Son actos libidinosos, los que son objetivamente impúdicos por
afectar partes pudendas de la víctima, aunque el autor no tenga la
finalidad de obtener una satisfacción sexual, sino, por ejemplo, hacer
una broma, humillar a la víctima. Hay actos que objetivamente pueden
o no tener sentido impúdico en relación a lo sexual (beso, abrazo),
en los cuales únicamente existirá abuso si el ánimo del autor es abusivo,
es decir si ofende el pudor y el decoro sexual de la víctima o satisface
deseos lujuriosos del autor19. A modo de ejemplo, Núñez y Creus
afirman que el que se aferra a la pierna de una mujer para no caerse,
no incurre en la figura legal; pero si se toma de aquélla porque es de
una mujer en especial, su acto es ofensivo para el decoro sexual de
la víctimaz0.
A nuestro juicio no ha quedado claro para la doctrina el tipo
subjetivo del delito. Hay que distinguir entre el dolo del autor y el
elemento subjetivo del tipo, consistente en dolo y el ánimo libidinoso.
En todos los casos se exige el dolo o la intención del autor del toca-
miento de una de las partes pudendas de la víctima, o cualquiera de
los actos ya enumerados con anterioridad, aun con una finalidad ul-
terior, como ser la de la burla, de modo que se puede afirmar que
entiendo actos objetivos realizados dolosamente, es decir, conociendo
la objetividad sexual del acto se dará el tipo penal del abuso, aunque
no sea con ánimo libidinoso. Esto parece surgir no ya de la reforma,
de por sí oscura, sino de los conceptos generales de lo que es el dolo
dentro de la teoría del delito.
c) Sujeto activo y sujeto pasivo
El sujeto activo de este delito puede ser tanto el hombre como
l9 NÚÑEZ, ob. cit., ps. 312; SOLER, ob. cit., ps. 324.
20 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 312; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 232.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
la mujer, al igual que el sujeto pasivo. El sujeto pasivo puede ser
cualquier persona física, hombre o mujer, cuyo cuerpo sufra el abuso
sexual por parte del autor.
Un caso que suscitó polémica en la doctrina fue el del abuso a
la mujer prostituta. Habiendo definido el bien jurídico como un atentado
a la libertad sexual del sujeto pasivo, resulta obvio que la prostituta
puede ser sujeto pasivo de este delito (ver infra, cuando se trate el
delito de violación).
En cuanto al consentimiento de la víctima, éste no debe existir,
ya que la ley exige que el hecho se cumpla con la concurrencia de
actos violentos por parte del autor, o la imposibilidad de resistencia,
por parte de aquélla, por alguna de las situaciones previstas en la ley.
En este sentido, y más allá de la retórica de los diputados que fun-
damentaron el proyecto, la falta de consentimiento sigue siendo la
base de todos estos delitos. El argumento dado por los legisladores
acerca de que la víctima de un robo no necesita probar que resistió
el robo y se infiere del hecho de haber entregado el dinero, que no
ha consentido el acto, y que por tanto no se puede discutir sobre el
consentimiento en los delitos sexuales, no resiste el menor análisis.
En ambos casos, si la víctima desea entregar lacosa, y lo hace desde
su ámbito de libertad, no habrá robo, a lo sumo quedarán subsistentes
las lesiones o el daño. Y si la víctima consiente el hecho, tampoco
habrá abuso sexual. Se vuelve a equivocar la Exposición de Motivos
y tergiversa los principios constitucionales cuando afirma que las víc-
timas de robo no necesitan comprobar si se resistieron. Según el texto
constitucional, lo que sí se deberá probar es la fuerza o la violencia
que hace que el acto sea robo. De igual manera habrá que comprobar
en los presentes algunos de los extremos del tipo penal, para que se
configure el tipo. Recuérdese, y sería bueno que los diputados lo hi-
cieran, que toda persona es inocente hasta la existencia de sentencia
f m e . Cualquier demagogia sobre la víctima no puede romper el prin-
cipio constitucional.
Cuando se trata de una persona menor de 13 años de edad, su
consentimiento para el acto es irrelevante, bastando, por lo tanto, el
hecho abusivo para consumar la actitud reprochable.
Si la víctima es mayor, el delito se configura si concurre alguna
de las circunstancias descriptas en el párrafo.
d ) Modalidades del abuso sexual
d . 1) Víctima menor de 13 años
La edad de la víctima, en el primer supuesto del tipo penal de
abuso sexual, que sustituye a la figura derogada de abuso deshonesto,
ha sido elevada por la ¡ey 25.087, de 12 a 13 años. Si desde la versión
del Código Penal argentino de 1921 se mantuvo la edad de 12 años,
en la actualidad, cuando las relaciones sexuales entre menores son
más habituales, dado que es más frecuente que la vida sexual se inicie
en edades más tempranas2', no existen motivos para fundamentar esta
modificación. El proyecto de 1891 de Piñero, Rivarola y Matienzo;
el de 1906, y el de Tejedor, ya establecían la edad de 12 años. En el
último de los mencionados se decía que la ley ha querido rodear de
esta garantía a la sencillez y la inocencia; ella ha visto un monstruo
de bárbara lujuria en el que profana de ese modo lo que por todo
género de razones humanas y divinas debía serle re~petable~~. El pro-
yecto de 195 1 también establecía la edad de 12 años, e igualmente el
de 1953. No se entiende después de estas citas, cómo el legislador
puede cambiar de 12 a 13 años sin ninguna explicación que fundamente
tal modificación. Es otra muestra más de la arbitrariedad de la reforma
y de la falta de estudio con que ella se hizo.
Entrando al análisis pormenorizado del tema, habrá abuso sexual
si la víctima fuere menor de 13 años, aun con su consentimiento.
La criminalidad reside en la falta de madurez mental del menor para
entender el significado fisiológico del acto sexual, en el sentido cul-
tural, situación de la que el sujeto activo se aprovecha y abusa para
lograrlo.
La ley presume juris et de jure la falta de conocimiento por la
edad y voluntad de la víctima y, por ende, la imposibilidad de prestar
21 Hecho éste que el mismo legislador admite, cuando exige el "aprovechamiento
de la inmadurez del menor", en el delito de estupro -vid Antecedentes Parlamentarios
de La Ley, p. 16 1 S-.
22 Nota al art. 253, citando a Pacheco.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
consentimiento para el acto. No es que la ley presuma la falta de
capacidad de consentimiento de la menor, sino que la presunción es
sobre la yalidez del consentimiento jurídi~o*~. ES, como afirma Núñez,
una presunción basada en razones de cultura y no de aptitud sexual
propiamente dicha24.
d.l.1) Uso de violencia
Debe entenderse como tal el empleo de violencia material, esto
es energía física aplicada por el autor sobre la víctima o en su contra
con el fin de anular o vencer su resistencia, y con ello abusar sexual-
mente.
El abuso sexual se logra violentamente cuando su realización su-
pone la resistencia física consciente de la víctima y su vencimiento
por el autor del hecho. Entre la violencia y resistencia debe mediar
una relación de oposición respecto del objetivo sexual del autorz5.
Quedan comprendidos dentro del concepto de violencia, por dis-
posición del artículo 78 del Código Penal, todos los casos en que se
han utilizado medios hipnóticos o narcóticos.
La violencia material consiste en una energía fisica, animal, me-
cánica o de otra naturaleza, ejercida por el autor o por un partícipe
sobre la víctima, con el propósito de lograr la ejecución de los actos
libidinosos.
La resistencia constituye un elemento fundamental para estimar
la existencia de violencia fisica. Deberá, entonces, analizarse en cada
caso si la voluntad contraria de la víctima, exteriorizada mediante
actos, fue vencida por el empleo de la fuerza física. Esta deberá ser
bastante como para vencer una resistencia seria y constante. No se
requiere el empleo brutal de ella, ni una resistencia heroica de la víc-
tima, bastando que sea capaz de sujetar e inutilizar la resistencia de
una persona común.
Puede darse la situación en que el autor hace ingerir a la víctima
'' CARMONA SALGADO, Concepción, Delitos contra el honor, en COBO DEL
ROSAL, Manuel (dir.), Curso de Derecho Penal español, M. Pons, Madrid, 1996, p. 260.
24 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 254.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 259.
estupefacientes con el fin de disminuir o anular la resistencia que ésta
pudiere oponer. El ofrecimiento y aceptación de la droga no quita el
carácter delictivo pues el autor se valió de la debilidad de la víctima,
o sabía que la oposición a los actos del autor iría desapareciendo
suministrado el estupefaciente. Ésa fue, entonces, la finalidad buscada
por el autor para abusar sexualmente al sujeto pasivo, haciéndole perder
a este último su capacidad de poder oponerse a tales actos, lo cual le
permitió obtener ventajas que, de otro modo, no hubiese logrado. Vol-
vemos a insistir en que el bien jurídico sigue siendo la libertad de la
persona, de modo que este consentimiento así logrado no es válido.
d. 1.2) La resistencia
Existe efectivamente resistencia cuando la víctima se opone y
exterioriza tal oposición, sin que sea necesario que tal oposición sea
desesperada y que haya vencido todos los esfuerzos. Obviamente que
dicha resistencia es inconcebible sin la violencia del autor y viceversa.
La resistencia deberá ser seria, esto es, verdadera, no fingida, que
es en última instancia expresión de una voluntad manifiestamente con-
traria al acto. Debe ser, además, constante, que se refiere al tiempo
de dicha resistencia, con igual grado e intensidad opuesta, no adoptada
al principio y luego abandonada. Es de destacar que la constancia en
el grado e intensidad debe surgir de la voluntad y no de la fuerza
física de la víctima que, lógicamente, irá disminuyendo por el cansancio
a medida que se la ejerce. El cesar de la víctima en su accionar, ya
sea por agotamiento o temor que el acto inspira, no deberá, en ningún
caso, entenderse como con~entimiento~~.
En cambio, no es resistencia la vergüenza o el pudor que constituye
la coquetería, ya que si bien para vencerla hay que usar cierto grado
de fuerza, la intención del sujeto pasivo es consentir el acto libidinoso,
lo cual, por no haber voluntad opuesta, descarta cualquier tipo de
abuso sexual. Estos conceptos siguen vigentes aun cuando de ciertos
párrafos de la Exposición de Motivos pareciera deducirse la falta de
importancia del consentimiento de la víctima. Suele suceder, cuando
el legislador no maneja técnicamente el tema y cuando quiere proteger
26 NÚÑEZ, ob. cit., t . IV, p. 260.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
con mayor vigor un bien jurídico, que termina desprotegiéndolo. Por
suerte, como la Exposición de Motivos no se plasmó en el texto, el
intérprete puede, con ley en mano, argumentar de acuerdo a los prin-
cipios legales correctos.
d. 1.3) La sorpresa
La sorpresa ha sido asimilada a la violencia, tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia. En efecto, puede ser que la víctima se
vea sorprendida por los actos ahusivos del autor, no contando con los
elementossuficientes para "resistir", puesto que nada, hasta el mo-
mento, podía hacerle suponer que se hallaba en peligro. En este caso,
el ataque se consuma contra la voluntad del sujeto pasivo, cuando no
se halla en condiciones para impedir el ataque, debido a la menor
defensa contra la agresión, que no pudo ser prevista. Núñez2' afirma
sobre el punto: "La naturaleza del abuso, que lo vuelve de más fácil
realización que el acceso carnal, tiene influencia en lo que atañe a la
configuración del caso del fraude impeditivo de la resistencia de la
víctima. Respecto del abuso, la sorpresa es una circunstancia que,
respecto de determinados actos abusivos, como son los manoseos, los
besos y abrazos impúdicos, ya es suficiente para evitar la resistencia
de la persona ofendida y afirmar la no aceptación del acto por su
víctima". Es decir, que los supuestos enumerados por el artículo 119,
primer párrafo, del Código Penal comprenden distintas circunstancias
que se caracterizan por la ausencia de consentimiento de la víctima.
El aprovecharse de la víctima por cualquier causa, de modo que no
haya podido consentir libremente, también puede ser por vía de la
sorpresa con que el ataque ha sido llevado a cabo.
La jurispruden~ia~~ resolvió que se configura el delito en estudio,
si los actos libidinosos realizados por el agente no fueron consentidos
por la víctima, quien, por lo sorpresivo de la agresión sexual, no se
halló en condiclones de oponer resistencia al comportamiento de
aquél.
Tanto es así, que no escapa al reproche penal la conducta del
'' NÚÑEZ, ob. cit., p. 313.
'* Cám. Crirn. y Correc., L. L. del 23-11-66; E. D. del 27-2-67; id. CS de Santa
Fe, Rep. .L. L. del 1 1-643.
autor, si no medió consentimiento por parte de la víctima, quien, dada
la agresión sexual sorpresiva, no pudo ofrecer resistencia al compor-
tamiento del agresor.
d.2) Uso de amenazas
El uso de amenazas equivale a la intimidación del antiguo texto.
La intimidación es todo acto de violencia moral, idóneo para producir
temor en el ánimo del sujeto pasivo, en forma tal que éste se encuentre
obligado a soportar o ejecutar la acción que el agente propone. Se
trata de la violencia moral o vis compulsiva, que .consiste en la amenaza
de un mal futuro que el autor profiere a la víctima. El temor debe ser
razonable y tener un fundamento, ya que eso es requisito básico de
la amenaza.
Representa la amenaza de sufrir un mal grave, injusto, determi-
nado, posible, futuro y dependiente de la voluntad del autor, el cual
podrá recaer sobre cualquier bien, persona, o interés del sujeto pasivo.
El anuncio del mal debe ser de tal magnitud que intimide a la víctima
y que le infunda un miedo que doblegue la resistencia.
La amenaza, según un grupo de autores, debe ser inmediata o
inminente con relación a la situación de peligro para la víctima, de
modo que no se dará el delito si dicha circunstancia temporal no ocu-
Otro grupo de autores admite que el mal amenazado sea futuro,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso30. Núñez, si bien no se
pronuncia de una manera tajante, afirma que "el mal a producir sea
de inmediato o luego", bastando que haya producido efecto en la víc-
tima3'.
No es un problema menor el que está relacionado con la gravedad
de las amenazas. El criterio objetivo, sustentado por Gimbernat, sostiene
el sentido de que el mal que se obliga a la víctima a soportar debe ser
también muy grave. Muñoz Conde ha respondido a esta tesis que ella
olvida la posición concreta de la víctima. Núñez es bastante claro al
29 GIMBERNAT ORDEIG, Sobre algunos aspectos del delito de violación en el
Código Penal español, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, y CARMONA
SALGADO, ob. cit., p. 252.
'O CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 252.
3' NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 263.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
afirmar que la amenaza de un mal para algunas personas puede ser grave,
en cambio para otras no. Y esto tiene que ver con la psiquis de cada
persona, sus miedos, su condición cultural, etcétera. Piénsese por ejem-
plo, en el caso de una mujer que crea firmemente en que cierto juego
de naipes tiene consecuencias funestas para sus hijos, y frente a esta
circunstancia accede a la relación sexual, con el solo fin de evitar un
daño a sus hijos. No se podrá decir que no se ha vulnerado la libertad
de la víctima con el fin de tener relaciones sexuales32.
La amenaza de un mal también puede dirigirse a terceros, como
a la propia víctima. Sólo se podrá discutir si el tercero tiene un vínculo
ya familiar o de otro tipo. La doctrina alemana limitó el caso a la
existencia del vínculo, pero no es impensable el caso que ponga a una
mujer en la alternativa de aceptar la relación sexual, caso contrario se
mata a otra persona. No hay duda que en estos supuestos, la aceptación
de la relación no ha sido hecha con la libertad que exige la ley.
d.3) Mediante abuso coactivo de una relación
de dependencia, autoridad o poder
Esta modalidad de comisión del delito de "abuso sexual" fue in-
troducida por la ley 25.087, y engloba relaciones de autoridad y je-
rarquía en las que el autor se encuentra con la víctima en relación de
preeminencia, la cual puede forzar su libre consentimiento.
A nuestro entender, estas tres formas de comisión ya eran típicas
pues quedaban incluidas en las modalidades precedentes (violencia o
amenazas), por lo que su especificación nos resulta redundante, en el
sentido de que siempre debe existir, a raíz de la dependencia de la
autoridad o del poder, una forma de violencia o amenaza por la cual
la víctima accede a la pretensión del autor.
La relación de dependencia puede darse en materia laboral, edu-
cacional, institucional, religiosa, o análoga, siempre que no caiga en
la agravante prevista en el cuarto párrafo del mismo artículo. Com-
prende también aquellos casos de dependencia económica, social,
sanitaria o de otra índole33.
32 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 263; CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 253;
G I ~ E R N A T ORDEIG, ob. cit. y CREUS, ob. cit., p. 194.
33 VILLADA, ob. cit., p. 35.
La relación de autoridad comprendena aquellos casos en que el
abuso es ejecutado por un superior jerárquico, en estructuras u orga-
nismos o instituciones que operan en base a códigos o pautas de au-
toridad o disciplina, e imponen un tipo de obediencia o sometimiento
a reglas de carácter rígido (como las FF. AA., policía, e t ~ . ) ~ ~ .
Con respecto a las "relaciones de poder", resulta harto difícil de-
sentrañar cuáles quedan abarcadas que no hayan sido ya incluidas en
las situaciones descriptas en los párrafos que preceden. Creus entiende
que son todas aquellas que colocan a la persona del sujeto pasivo en
la precisión de obedecer las decisiones del autor, no derivadas ni de
la dependencia ni de la autoridad en sentido funcional (incluido el
sentido laboral de lo f~nc iona l )~~ . Se trataría, entonces, de aquellas
personas unidas a la víctima por un vínculo de poder particular, del
que se aprovechan para llevar a cabo el abuso. Por ejemplo, podrían
incluirse a quienes detentan una posición de garantes, y condicionan
su auxilio a la concesión de favores sexuales (guardavidas, guía de
montaña, etc.).
d.3.1) Acoso sexual
Se suele denominar "acoso sexual" a aquellas formas de presión
sexual que se dan en determinados ámbitos, en los que se desarrollan
relaciones de preeminencia implícitas (trabajo, colegio, universidad,
etc.), y que genera, como consecuencia, que el sujeto pasivo se vea
compelido a tolerar las presiones, para permanecer o progresar en
dichos ámbitos. El sujeto activo coacciona a la víctima a que se someta
sexualmente, abusando de la autoridad que le confiere su función.
Sin bien esta figura se hallaba contemplada en numerosos pro-
yectos de ley, lo cierto es que no fue incluida como figura autónoma
en la ley 25.087. Lo que sí es viable es su subsunción en algunas de
las modalidades antes estudiadas.De todas formas, sigue vigente el principio de que el bien jurídico
es la libertad sexual, de modo que la aceptación, tanto del hombre
como de la mujer, de la relación sexual debe haber sido condicionada
34 Ídem nota anterior.
35 CREUS, art. cit., p. 3.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
en su decisión y en su motivación. Pero no hay que confundir los
casos de abuso con aquellos en que la presunta víctima acepta el trato
sexual con el fin de escalar posiciones en su ámbito, ya sea una empresa,
ya sea la administración pública. De pretenderse sancionar esta con-
ducta se estaría, por una parte, violando el artículo 19 de la Constitución
Nacional, en el sentido de que cada uno es dueño de sus actos, decidir
libremente, y segundo, sería una aplicación analógica de los tipos pe-
nales, que ya de por sí son confusos y vagos.
d.4) Víctima sin consentimiento libre
La fórmula vendría a ser análoga a la empleada por el legislador
en el delito de estafa, en el sentido de que se enumera una serie de
situaciones en las cuales la víctima no ha tenido la libertad de decidir,
las que no hay que confundir con la motivación de la persona, rema-
tando con la expresión: "que la víctima por cualquier causa no ha
podido consentir libremente". Con lo cual se demuestra que el legis-
lador no tiene memoria histórica ni conocimiento científico, porque
hubiera bastado estudiar lo que ha sucedido con otros tipos penales
así redactados para no incurrir en el mismo error.
En esta fórmula se englobarían todas las situaciones que estaban
antes tratadas por la doctrina y la jurisprudencia y que el propio Código
había receptado. Entre ellas resultan de relevancia las siguientes:
d.4.1) Víctima privada de razón
Entre las situaciones incluidas se encuentra la de la persona "pri-
vada de razón"36 que es quien no posee la capacidad de comprender,
en este caso, el significado del acto sexual.
Dicha situación, se diferencia del supuesto del menor de 13 años.
porque en éste, a los efectos de apreciar la capacidad de la víctima,
deberá determinarse su edad sin examen de su capacidad real de com-
prensión, en tanto que la falta de razón exige que ello se averigüe3'.
36 Este supuesto, con anterioridad a la sanción de la ley 25.087, se encontraba
previsto específicamente en el art. 119, 2 O párrafo, al que se hacía remisión en el art.
127, que legislaba el abuso deshonesto.
37 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 255.
Núfiez3*, sostiene que es necesario que se trate de un trastorno de las
facultades semejante a los que produce la inimputabilidad delictiva.
Dentro de este contexto se podrían incluir todas las anomalías o de-
ficiencias idóneas para perturbar las capacidades cognoscitivas, valo-
rativas y ejecutivas del sujeto afectado, tales como las psicosis y oli-
gofrenia~ graves. En síntesis, se debe remitir a nuestro concepto del
artículo 34, inciso l o del Código Penal, especialmente a la idea de la
comprensión de la criminalidad del acto39.
Distinto trato deberá darse en esta hipótesis al "consentimiento"
respecto del caso del menor de 13 años, toda vez que este último nunca
estuvo en condiciones de consentir válidamente tal acto; en cambio, en
los casos en que se compruebe que durante un intervalo lúcido el sujeto
pasivo prestó consentimiento para que se consumara la conducta típica
y luego perdió la razón, se considera que el incapaz consintió en plena
capacidad. No obstante, para que dichos actos se entiendan consentidos,
deben concordar sustancialmente con el asentimiento otorgado.
La justificación de la punición reside en el abuso de la situación
de la persona privada de razón; por ello, no alcanza que el sujeto
pasivo esté privado de razón, sino, además, que el autor abuse de la
situación. Por ende, el autor debe saber el estado de la víctima y
querer realizar el acto sexual aprovechándose de tal situación40. Si
esto es así, no habría dificultad en aceptar que estas personas tengan
relaciones sexuales, ya que de lo contrario se las estaría condenando
a una especie de abstención sexual perpetua.
A esta misma conclusión habíamos llegado ya en la primera edi-
ción. De manera que la reforma no hace otra cosa que receptar lo que
la doctrina venía diciendo de manera lógica y coherente.
d.4.2) Víctima privada de sentido4'
También en este caso, el autor se aprovecha del estado de la víc-
38 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 255 y t. 11, ps. 36 y SS.
39 DONNA, Edgardo A,, Teoría del delito y de la pena, Astrea, Buenos Aires,
t. 2, 1995, ps. 224 y SS.
40 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 256.
41 También este supuesto, con anterioridad a la reforma, estaba previsto en el
art. 119, 2" párrafo.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
tima, la que se encuentra privada de sentido para comprender el acto.
Esto supone la carencia o grave perturbación de las facultades cog-
noscitivas y volitivas de la víctima, por razones no patológica^^^.
Son casos que la doctrina y la jurisprudencia han conceptualizado
como formas de pérdida o trastorno de la conciencia, que le impiden
a la víctima comprender la significación de su acto. Se puede ejem-
plificar: sueño, ebriedad total, desmayo, sonambulismo, etcétera.
También este estado debe ser aprovechado por el autor, habida
cuenta que rigen las mismas razones que hemos dado para las personas
privadas de razón.
Como dato de interés se puede traer la opinión de Car~-ara~~ cuando
se refería a la mujer ebria o dormida: "...El sueño o la ebriedad de la
mujer -afirma- no agotan por sí solos la materialidad de la violencia,
que exige siempre una voluntad contraria; constituye una mera pre-
sunción de violencia que debe ser completada con la prueba directa
de esa voluntad contraria. Es decir, cuando se comprueba que la mujer,
de quien se abusó mientras se encontraba en ese estado, habría con-
sentido al encontrarse en el libre ejercicio de su entendimiento o vo-
luntad, no hay delito punible ..."
Está claro que el tipo penal no requiere que el autor haya puesto
a la víctima en estado de inconsciencia, por el uso de medios hipnóticos
o narcóticos, ya que lo aludido hace al empleo de violencia y nos
encontraremos, entonces, ante la primera hipótesis analizada en el ar-
tículo en estudio.
En consecuencia, en los casos en que el abuso sexual se efectúa
sin el consentimiento de la víctima mientras ella se halla sumida en
el sueño, se configura el delito, porque la víctima no pudo consentir
libremente la acción, situación de la que el autor se aprovechó.
d.4.3) Víctima imposibilitada de resistir el acto44
Este supuesto es aquel caso en el cual la víctima puede comprender
42 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 254.
43 CARRARA, Francesco, Programa de curso de Derecho Criminal, 5" ed., t. IV,
$ 1516.
44 Esta situación también se preveía específicamente en el derogado art. 119, 2'
p h . , al que el art. 127 hacía referencia.
el sentido del acto, pero no puede oponerse materialmente a su eje-
cución en virtud de un impedimento material que la imposibilita, cuya
base se encuentra en una ineptitud física.
Tal imposibilidad física para repeler el acto sexual debe ser total,
toda vez que ante la mínima fuerza que practique la víctima para
resistir la acción del autor, que incite al sujeto activo a la utilización
de fuerza para vencer tal resistencia, estaremos frente a la hipótesis
de violencia.
El estado de vulnerabilidad debe provenir de un estado físico o
de salud, entendido tal como cualquier proceso patológico orgánico-
funcional que le impida al sujeto pasivo oponer resistencia al acto
sexual de acuerdo a su voluntad (por ej.: parálisis, hemiplejía, estado
febril, etc.).
Un impedimento psíquico que excluya la reacción física adecuada
de la víctima por incomprensión del acto, cae en la hipótesis de falta
de razón o de sentido.
Basta solamente con que la víctima carezca del poder de resistencia
al acto, aun cuando dicha imposibilidad haya sido causada por personas
ajenas al autory que éste se aproveche de ella, para incluir su conducta
en el supuesto en análisis.
Se exige el dolo del autor, y el aprovechamiento de la situación
de la víctima.
e ) Consentimiento y exclusión de tipicidad
La existencia del consentimiento puede traer aparejada diferentes
consecuencias según las diferentes hipótesis contempladas en el tipo
penal. De esta manera, en los casos en que las víctimas fueren menores
de 13 años, se incurre siempre en abuso sexual, sea que la víctima preste
o no su consentimiento. La razón es, como lo hemos dicho oportuna-
mente, que la ley considera que dicho consentimiento, en caso de existir,
es inoperante por la falta de madurez necesaria de la víctima para
discernir el significado y alcance del acto. En virtud de ello, exista o no
consentimiento de la víctima, siempre la conducta será típica.
Respecto de la víctima privada de razón, que presta su consenti-
miento, éste, en principio, deviene irrelevante, pues el sujeto pasivo
carecía de las facultades mentales -o aquéllas se encontraban altera-
das-, circunstancia que le impedía elegir con total libertad y lucidez.
Pero, si no ha existido el aprovechamiento de este estado, la conducta
es atípica.
Sin embargo, es distinto el caso en que la víctima presta su con-
sentimiento para que se efectivice el acto de significación impúdica
durante un intervalo lúcido de ella, y luego pierda la razón. Aquí se
considera que el incapaz consintió y, por lo tanto, la conducta no es
típica.
En el supuesto en que la víctima se hallase "privada de sentido",
mal puede otorgar en ese estado de inconsciencia consentimiento válido
alguno, razón por la cual estaremos ante la presencia del tipo penal
de abuso sexual simple. El error de Carrara en la cita es que el con-
sentimiento es a posteriori del hecho, con lo cual el delito en sí se
habría tipificado, pero lo que podría faltar es la voluntad de la víctima
de iniciar la acción penal.
Sin embargo, si el autor comienza a realizar los actos impúdicos
a la mujer que se encuentra profundamente dormida y ésta despierta
inmediatamente y consiente el acto, no habrá abuso sexual.
En cuanto a la violencia y a las amenazas, para que se configure
la conducta típica, la víctima deberá oponer resistencia a la acción
del autor, lo que será demostrativo de su falta de consentimiento. Sin
embargo, si luego de ofrecer resistencia la víctima desiste por agota-
miento o por miedo no debe entenderse como con~entimiento~~.
Diferente es el caso en el que no existe resistencia del sujeto
pasivo respecto de la violencia ejercida por el autor, supuesto que,
entonces, no quedará encuadrado dentro del inciso en estudio por ca-
recer de uno de los elementos necesarios: la resistencia que significa
la falta de consentimiento al accionar del sujeto activo.
2. El tipo subjetivo
a) La opinión doctrinaria
El delito de abuso sexual es doloso. El elemento subjetivo consiste
45 C F U S , ob. cit., p. 194.
en el conocimiento por parte del autor de que se realiza un acto de
carácter sexual sin el consentimiento de la víctima, y sin penetración.
En este sentido se puede aplicar lo propuesto por Gómez, quien, re-
firiéndose al "abuso deshonesto", afirmaba que integran el tipo penal
las acciones llevadas a cabo para humillar, vejar, burlarse, o para excitar
o satisfacer la propia lasciva, y sólo quedan excluidas las que tienden
al logro del acceso camal o su t en t a t i~a~~ .
Enseña Núñez4' que la distinta naturaleza de los actos constitutivos
de un abuso tiene influencia en la conformación del dolo del autor.
Así, si el acto es libidinoso, éste lleva inherente un dolo especial -que
éste llama dolo espec9co-, consistente en la finalidad sexual del autor.
Si el corpus del abuso tiene como sustento material una conducta cuyo
significado puede ser no abusivo, también se requiere un dolo especial,
representado por el fin impúdico del autor. Sin embargo, basta el dolo
común cuando el corpus del abuso está constituido por una conducta
material cuya significación impúdica es evidente (en este caso, el dolo
puede ser directo, indirecto o eventual, y es compatible con cualquier
designio del autor tendiente a la ofensa de la honestidad del sujeto
pasivo).
Molinario y Aguirre Obarrio opinan que se requiere un ánimo
libidinoso y que no haya existido dolo de acceso
b) Concepto del tipo subjetivo en nuestra opinión
Un análisis adecuado del tipo subjetivo es necesario realizarlo
desde una perspectiva dogmática. No hay duda de que el tipo penal
requiere dolo y, a nuestro juicio, es dolo directo, habida cuenta que,
además de que el autor del hecho debe tener la intención del tocamiento
impúdico, debe serlo en contra de la voluntad de la víctima. Con lo
cual se descarta cualquier forma culposa o imprudente en el hecho.
Y en este punto, parece ser que la posición de Núñez es por demás
ingenua. El ejemplo del autor que realiza tocamientos sólo por causar
una afectación sobre el honor y no para afectar la integridad sexual
46 GÓMEZ, ob. cit., t. 111, p. 217.
47 NÚÑEZ, ob. cit., ps. 3 1513 16.
48 MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. 1, p. 435.
de la víctima, no es ni real ni lógico. Y esto porque ese autor sabe
que la afectación, aun cuando su fin último sea el daño del honor,
tiene en cuenta que está afectanao la libertad sexual de la persona y,
además, su acto tiene un claro contenido sexual. No hay, en este caso,
una conducta sexual neutra.
Por ende, se requiere un elemento subjetivo del tipo, que hace
que el sujeto tenga un ánimo de estar realizando una acción de carácter
sexual. Por ello, sólo se admite el dolo directo, ya que no es compatible
ninguna otra actitud subjetiva del autor. En este sentido es interesante
la posición de Díez Ripolles, que exige un elemento subjetivo de lo
injusto, que no se identifica con el dolo. Tal elemento subjetivo existe
en todos en los supuestos de abuso sexual y estupro, y consiste en
involucrar sexualmente a la víctima. Este elemento consiste en poder
excitarse, satisfacerse sexualmente e, incluso, causar algún tipo de
d i~p l ace r~~ . Es que son distintas la conciencia y voluntad de realizar
el tipo objetivo, de la tendencia a involucrar sexualmente a la víctima.
Por tal motivo, una vez constatado el elemento subjetivo de la finalidad
de involucrar, es preciso que exista el dolo respecto a la realización
de los elementos objetivos del tipo.
No hay dolo en el autor en los casos de error o si el acto es
realizado por otro motivo totalmente distinto que el sexual.
V. Consumación y tentativa
El delito se consuma cuando el autor produce actos de tocamiento,
ya sea sobre el cuerpo de la víctima, logrando que lo sean sobre el
autor o un tercero, o que el propio sujeto pasivo realice tocamientos
en su cuerpo.
La doctrina se ha dividido al tratar el tema de la tentativa. Solerso,
claramente influenciado por la teoría formal-objetiva, señala que es
sumamente difícil concebir la tentativa en los casos de violencia pre-
sunta, ya que el hecho -no mediando resistencia- consiste en el con-
tacto; antes de él no hay nada, y después del primer contacto el delito
está consumado.
49 D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 498.
SOLER, ob. cit., p. 328.
Núñez5' sostiene que es posible que el autor intente cometer un
abuso sin lograrlo. Ello se daría cuando la víctima ofreciera resistencia
al autor, y el autor, tomándola de sus brazos o luchando, demostrara
por sus actos la intención de abusar de su cuerpo, y no lo lograra52.
Asimismo, es posible que no siendo el caso de la lucha cuerpo a
cuerpo o de la intimidación, el autor realice actos demostrativos de
su intención de consumar el abuso que no lo involucren.
No hay motivo para seguir la posición de Soler, que ya hemos
criticado en otra ocasión53.
VI. Concurso de delitos
Cuando el autor actúe con la intención de acceder carnalmente a
la víctima, lo logre o no, los actos de abuso son absorbidos por el
delitode violación consumado o tentado, de acuerdo a lo dispuesto
por artículo 119, tercer párrafo, que prevé tal situación54.
Deben distinguirse los actos de abuso sexual simple de los que
constituyen la tentativa de violación, ya que presentan una semejanza
externa que tiende a prestarse a confusión. Tal distinción radica ex-
clusivamente en el dolo del autor. Si se comprueba que el propósito
es el de consumar el acceso carnal, entonces habrá tentativa de vio-
lación; si, en cambio, existe un genérico fin sexual, habrá abuso. Se
requiere que además, objetivamente, dentro de los actos abusivos, los
que practique el autor importen un comienzo de ejecuciód5.
Respecto de los delitos de corrupción y prostitución, fiecuente-
mente se consuman mediante actos que implican un abuso de la víctima.
En este caso el tipo de corrupción absorbe al de abuso sexual, aunque
en algunos casos ambos tipos podrán concurrir idealmente56.
En los casos de lesiones leves producidas al realizar actos que
configuren abuso sexual, quedan abs~rbidas por la figura; pero en
caso de lesiones graves, concurren material o realmente.
51 NÚÑEZ, ob. cit., p. 3 16.
52 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 328.
5' DONNA, Edgardo A., La tentativa, Belgrano, 1996, ps. 30 y SS.
54 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 314.
55 SOLER, ob. cit., p. 326.
56 NÚÑEZ, ob. cit., p. 318.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
VII. Acción penal. Pena
Es un delito perseguible de instancia privada, de acuerdo a lo
en el artículo 72, inciso lo del Código Penal, cuando no re-
sultare la muerte de la persona ofendida o lesiones configurativas del
artículo 9 1.
Sin embargo, se procederá de oficio cuando el abuso fuere co-
metido contra un menor que no tenga padre, tutor ni guardador, o que
lo fuere por uno de sus ascendientes, tutores o guardadores.
Asimismo, se prevé que de existir intereses gravemente contra-
puestos entre aquéllos y el menor, el fiscal podría actuar de oficio, si
así resultare más conveniente para el interés superior del menor5'. Se
contemplan en este caso situaciones en las que el incapaz y su repre-
sentante tengan intereses contrarios que, sin embargo, no provengan
de un actuar delictuoso por parte de este último (por ej., en el caso
de la madre que no pueda, no quiera o tenga miedo, o si el representante
no puede denunciar, por su relación de parentesco con el autor). No
es cierto lo que Villada dice, cuando afirma que la verdadera crítica
es que la ley "no obligue" a actuar al fiscal, sino que "lo faculte" a
ellos8, pues dada la complejidad de las relaciones en juego, obligar al
fiscal a que en todos los casos actúe, sería contraproducente y no
conveniente.
Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, el artículo 132,
primer párrafo, del Código Penal, admite que la víctima, aunque sea
menor de edad, pueda efectuar denuncia, asesorado y10 representado
por "instituciones oficiales o privadas- sin fines de lucro de protección
o ayuda a las víctimas". No especifica la ley si esa representación es
viable aun contra la voluntad de quienes se hallan autorizados a instar
la acción penal por el artículo 72. Entendemos que en esa hipótesis,
deberá intervenir el fiscal, en virtud de la existencia de "intereses
gravemente contrapuestos".
Nuevamente el legislador, con un criterio absolutamente patema-
lista, se ha inmiscuido en un ámbito que le es ajeno, y donde sólo
por excepción debe entrar, como es la familia y la decisión de los
57 Esta Última hipótesis fue introducida al art. 72 del CÓd. Pen., por la ley 25.087.
58 VILLADA, ob. cit., p. 9.
padres sobre temas tan graves. Supóngase el siguiente ejemplo: los
padres, asesorados por los médicos, psicólogos y psiquiatras tratantes
del menor deciden no instar la acción penal, y el menor, convencido
por estas organizaciones estatales o privadas, que sabe Dios compuestas
por quién y con qué fines deciden o influyen sobre él, encuentra a un
fiscal receptivo que quiera perseguir a toda costa al autor del hecho,
y el fiscal decide actuar de oficio, causando daños irreparables a la
víctima. No nos vamos'a cansar de criticar el patemalismo del Estado,
el positivismo criminológico que hay detrás de todo ello, que perma-
nentemente reincide aún con el ropaje de un progresismo inexistente.
La pena prevista para el tipo básico, es de seis meses a cuatro
años de prisión.
VIII. Jurisprudencia
1. Constituye el delito de abuso deshonesto y no el de corrupción la
conducta que no revierte intensidad tal ni está rodeada de alternativas
espectaculares como para hacer término medio posible una desviación
futura del comportamiento sexual de la víctima. Para estimar el daño
sufi-ido por esta es esencial ponderar el grado de madurez, sin olvidar
que la iniciación sexual siempre es perturbadora para el menor aun
en condiciones medianamente d e f ~ b l e s como normales.
2. El abuso deshonesto es un delito doloso, representado por la
fmalidad impúdica del autor que en el caso cedió a un impulso
repentino, rápidamente satisfecho sin consumar acceso camal, ni
someter al menor a tratamientos lascivos de otro tipo, que pudiesen
ser indicativos de que se propuso o hizo factible, según una esti-
mación realista, la corrupción del menor. De allí que la probabilidad
de que el incidente sea meramente episódico en el comportamiento
sexual futuro del menor, es mucho más factible que una desnatu-
ralización del mismo.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 19- 1 1-85, "Rodríguez, Ángel
R.", L. L. 1986-E-717, Sec. jurisp. agrup., casos 5740 y 5741
Aun aceptando que el prevenido considerara necesaria la realización
de masajes en las piernas y glúteos de sus alumnas de gimnasia
artística para una mejor práctica de esta disciplina -circunstancia
DELITOS CONTRA LA INTEGRiDAD SEXUAL
que no se ha acreditado que sea imprescindible ni que fuera uni-
versalmente adoptada-, si lo cierto es que con algunas alumnas
llegó a zonas púdicas, lo que en concreto se encuentra acreditado
respecto de una menor, se configura el delito de abuso deshonesto.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala V, 24-12-81, "C., F. A.", L. L.
1983-A-563 (36.229-S)
La acción del acusado que, en un juego inventado, colocó boca abajo
al menor y logró quitarle las prendas, luego de lo cual refregó su
miembro viril sobre sus nalgas hasta eyacular configura el delito de
abuso de deshonesto (art. 127, Cód. Pen.), y no el de corrupción. En
efecto, el simulacro de ayuntamiento practicado por el encartado no
necesariamente deja secuelas: no sólo por tratarse de un episodio
aislado, sino porque el menor no ha podido captar el verdadero sig-
nificado de la acción, que relata en términos infantiles y como un
juego, pero sin comprender el significado degradante de tales actos.
Por otra parte nada indica que haya dejado secuelas en la salud moral
del menor, y por lo tanto no puede aceptarse que estén signados por
el estigma de la corrupción, que tiene lugar en circunstancias de
mayor gravedad, alterando el sentido natural y sano de la sexualidad.
Cárn. Nac. Crirn. y Correc., sala V, 14-12-79, "V., R.",
BCNCyC, 980-V-83
Si el procesado sólo ha realizado actos sexuales en una sola opor-
tunidad, para satisfacer sus deseos propios, no con intenciones co-
rruptas, más aún teniendo en cuenta la edad -60 años-, la enfer-
medad que el mismo padece y la manera de realizar el acto, co-
rresponde la calificación de abuso deshonesto.
Cárn. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 17-1 1-89, "Bruno, Leopoldo
A,", L. L. 1990-B-245
En el delito de abuso deshonesto el ámbito de protección es el de
la reserva sexual de una persona, y el dolo no requiere ninguna
especificación, sino que basta con que el sujeto sepa que toca un
lugar o zona de las llamadas pudendas de la víctima.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 21-2-91, "Orellana, Hector
A.", L. L. 1992-B-71, con nota de Jorge Daniel López Bolado
La tenue entidad sexual de los tocamientos -pocos y breves- y la
discutible percepciónlibidinosa que de ellos tuvo el menor, alejan
la posibilidad de que sean considerados un aporte erótico exógeno
o una estimulación capaz de alterar el proceso de su maduración
sexual y distorsionar el estadio evolutivo del proceso de identifi-
cación sexual por el que naturalmente -en el caso- transitaba el
menor en ese período de su vida. Estas conclusiones excluyen las
figuras delictivas de corrupción de menor o de abuso deshonesto.
Trib. Oral Crim. No 7,29-4-98, "V., C.", L. L. 1998-E-649
Sorpresa
Respecto del abuso deshonesto, la sorpresa es una circunstancia
que respecto de determinados actos abusivos, como son los mano-
seos, besos y abrazos impúdicos, ya es suficiente para evitar la
posibilidad de resistencia de la persona ofendida y a f m a r la no
aceptación del acto por su víctima.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 21-2-91, "Orellana, Héctor
A,", L. L. 1992-B-7 1, con nota de Jorge Daniel López Bolado
No se configuró el delito de abuso deshonesto por cuanto el sin-
dicado no realizó un acto aislado de torpe desfogue sexual con
equívocas consecuencias en la sexualidad de la menor, sino, al con-
trario, llevó a cabo diversos y prolongados contactos libidinosos
sobre el cuerpo de la víctima, que reiteró en corto lapso, o sea;
prácticas idóneas para provocar una anormal precocidad sexual. La
naturaleza y persistencia del comportamiento lujurioso revelan una
tendencia cierta a la depravación sexual de la niña, por medio de
actos prematuros y excesivos, sin duda aprehendidos por el tipo
del artículo 125 del Código Penal.
C h . Nac. Crim. y Correc., sala VII, 10-3-82, "Baruja, Anto-
nio", BCNCyC, 982-2-36
El beso, como cualquier otro acto corporal puede tener múltiples
significados, que deben determinarse en cada caso particular, según
10s elementos circunstanciales que le dan sentido y traducen la
realidad de su contenido intencional. El beso en sí no es concep-
tualmente impúdico pero puede llegar a serlo y lo es en concreto
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
cuando responde al móvil de la apetencia sexual. Por ello, la con-
ducta del encausado que tuvo la intención de besar a la niña fuer-
temente cuando la vio en la calle, introduciéndola en un zaguán
cercano con tal propósito, configura tentativa de abuso deshonesto.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 11, 7-7-81, "Vera, Carlos E.",
BCNCyC, 981-VIII-159
Cuando el sujeto activo satisface sus deseos dentro de ciertos límites,
aunque torpes, el hecho quedará encuadrado como abuso desho-
nesto; en cambio cuando, el sujeto, además de satisfacer su propia
libídine, tiende a buscar la depravación del sujeto pasivo, se con-
figura el tipo penal de corrupción.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 17- 1 1-89, "Bruno, Leopoldo
A.", L. L. 1990-B-245
ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE
SUMARIO: 1. Disposición legal. 11. Tipicidad. 1 . Tipo objetivo. a) Acción: abuso sexual.
a.1) Duración en el tiempo. a.2) Sometimiento gravemente ultrajante. a.3) Sujeto
activo y sujeto pasivo. b) Tipo subjetivo. 2. Consumación y tentativa. 111. Jurispru-
dencia.
1. Disposición legal
La ley 25.087 introdujo, en el segundo párrafo del artículo 119,
una modalidad agravada de abuso sexual: "...cuando el abuso por su
duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima".
11. Tipicidad
1. Tipo objetivo
a) Acción: abuso sexual
La fórmula castiga con mayor severidad las conductas que, en
comparación con la figura de "abuso sexual simple", resultan más
dañosas para la víctima, sin llegar a la penetración, por la forma en
que fue realizada.
La acción típica no difiere de la ya analizada en la figura básica.
Se trata de actos objetivamente impúdicos, realizados bajo alguna de
las circunstancias previstas en el primer párrafo del artículo 119 del
Código Penal. Sin embargo, la agravante requiere, además, que el
abuso se prolongue en el tiempo, o se realice bajo circunstancias es-
peciales, que tienen como fin un sometimiento sexual gravemente U]-
kajante.
a.1) Duración en el tiempo
Se exige que el abuso se prolongue temporalmente. Dicha pro-
longación puede deberse a que el acto dure más tiempo del normal
requerido para la realización de la conducta abusiva, o que se trate
de una modalidad reiterada o continuada a través del tiempo.
La excesiva prolongación temporal implica un peligro para la in-
tegndad física y un innecesario vejamen para la dignidad de la víctima1.
Téngase en cuenta además, que puede confluir este tipo penal con
alguno de los tipos de rapto y de privación ilegal de la libertad.
El problema estriba en cuál es el tiempo, de modo que el tipo penal
queda abierto a la apreciación subjetiva del juez, de manera que se ha
creado un tipo penal que está en el límite de la inconstitucionalidad.
a.l.1) Por las circunstancias de su realización
Esta variante prevé la realización de un acto único que resulte
altamente dañoso para el sujeto pasivo, ya sea por el carácter degradante
de la conducta o por el peligro que ella trae aparejada para la víctima.
Gavier los define como actos que, en sí mismos, son intrínseca-
mente escandalosos, humillantes, peligrosos, y de un alto contenido
vejatorio para la víctima2.
a.2) Sometimiento gravemente ultrajante
Existe "sometimiento" cuando se pone a otra persona, generalmente
por la fuerza o la violencia, bajo la autoridad o el dominio de otra.
Este elemento implica reducir al sujeto pasivo al estado de cosa,
sobre la que se ejerce dominio o disponibilidad, de modo tal que anula
la libertad o autodeterminación sexual, y, más allá, reduce a la mínima
expresión su dignidad personal3.
Creus entiende por "sometimiento", la ausencia de voluntad de
la víctima, que es reemplazada por la del autor.
Ahora bien la cualidad de "gravemente ultrajante" del sometimiento
requerido por el tipo penal, despertará, sin lugar a dudas, serias críticas
' GAVIER, ob. cit., p. 29.
2 GAVIER, ob. cit., p. 39.
3 VILLADA, ob. cit., p. 46.
DELITOS CONTRA LA INTEGRID~D SEXUAL
en la doctrina, y numerosos problemas en la jurisprudencia, por la
vaguedad de ambos términos y por la imprecisión consistente en no
poder determinar cuál es la correcta de las combinaciones posibles que
pueden hacerse de las características definitorias del tipo penal.
La reforma española, que es la fuente del presente artículo, fue
también gravemente criticada. Así Serrano Gómez expresó "una vez
más, estamos ante conceptos imprecisos que conllevan una gran in-
seguridad jurídica. En principio, cualquiera de las agresiones sexuales
contempladas en los artículos 178 o 179 tienen carácter vejatorio, pero
sin embargo, al hacerse referencia expresa a 'particularmente' puede
entenderse que se trata de supuestos muy calificados, como podría ser
cometer los hechos en público para desprestigiar a la víctima, et~étera"~.
Obsérvese que en antecedente, la memoria FGE decía que se re-
cogía con respecto a las especiales condiciones vejatorias o degradantes
para la víctima que se trata de un elemento tendencial, de menosprecio
de la víctima, que puede derivar de un espíritu sádico o injurioso de
humillación sobreañadida5.
Igual crítica había expresado Manuel Cancio Meliá cuando afir-
maba que lo que se especificaba era la violencia o intimidación que
debía ser degradante o vejatoria, sosteniendo que: "Parece que con
dWpersigue el legislador la finalidad de delimitar con maior excatiur
el contenido de la conducta descripta, especialmente al utilizar la pa-
labra particularmente". Y agregaba: "Sin embargo no va a ser sencillo
alcanzar ese propósito, pues teniendo en cuenta las características de
los hechos agravados, la tarea de constatar la concurrencia en el hecho
de un grado de degradación o vejación superior al ya ínsito en el
hecho realizado con la fuerza o intimidación, parece de difícil sujeción
a unos criterios claros y pree~tablecidos"~.
Villada, sindecirlo expresamente, entiende que la gravedad ul-
trajante deberá determinarse a partir de la verificación de la extensión
SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho Penal. Parte especial, Dykinson, Ma-
drid, 1999, p. 193.
SERRANO GÓMEZ, ob. cit., p. 193.
CANCIO MELIA, Manuel, en RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo (dir.) y
JORGE BARREIRO, Agustín (coord.), Comentarios al Código Penal, Cívitas, Madrid,
1997, p. 527.
del daño psíquico o emocional causado a la víctima, el que el juez
deberá valorar en cada caso7, con lo cual está en un error, pues no se
tipifica a priori, sino a posteriori, y no se analiza lo objetivo de lo
gravemente ultrajante, sino el resultado.
Por nuestra parte entendemos que lo "gravemente ultrajante", son
los actos sexuales que objetivamente tienen una desproporción con el
propio tipo básico, y que producen en la víctima una humillación más
allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Con lo cual
no se puede tomar en cuenta la sensibilidad extrema de la víctima, sino
el carácter objetivo del acto. Por ende tampoco depende la agravante de
una víctima poco sensible, como en el caso de una prostituta acostum-
brada a ser sometida, ya que el hecho es objetivo, por lo que en este
caso la mujer o el hombre que sufre el abuso, tendrá la misma protección
por la ley. Esto debe ser abarcado por el dolo, por lo que el sujeto debe
querer abusar de una manera más gravosa para la víctima. Entran acá,
y quizá sean el foco de atención, aquellos casos de sometimiento sádico
de la víctima al autor, en los cuales la persona es utilizada como objeto
a los fines de los deseos sexuales del sujeto activo.
Queda abarcada por este inciso, y dada la gravedad de la pena, la
fellatio, porque provoca una humillación y sometimiento en la víctima
y es sexualmente degradante cuando se hace en contra de su voluntad.
Entran también en este caso, la introducción de objetos, tal como lo ha
receptado el Código español, tanto por vía anal como por vía vaginal.
De modo que, y en síntesis, no queda al arbitrio del juez lo que
para él es ultrajante, sino lo que para. la normalidad excede el límite
de desahogo sexual, y se le agrega un contenido "más sádico del
autor". Haciendo un parangón, no es lo mismo el robo con violencia
y además golpes no necesarios a la víctima. Esto debería haber re-
querido una agravante que los legisladores olvidaron hacer.
Coincidente con esto, e intentando poner límite, Gavier entiende
que quedarían comprendidos en este concepto actos objetivamente im-
púdicos, tales como el empalamiento, la introducción de dedos, lengua
U otros objetos o elementos ortopédicos, un implante no consentido,
etcétera, toda vez que es indudable que hechos de tamaña gravedad
VILLADA, ob. cit., p. 48.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
no podían estar reprimidos con la misma pena que un furtivo tocamiento
de nalgas o senos, en un colectivo repleto de pasajeros8. Asimismo
se subsumen en la figura el cunnilingus, la utilización de otros ins-
trumentos que no sean el órgano sexual masculino, el sometimiento
violento y prolongado que no culmine en la penetración, etcéterag.
a.3) Sujeto activo y sujeto pasivo
Como en la figura básica, el sujeto activo puede ser cualquier
persona física -hombre o mujer-, con capacidad de culpabilidad.
El sujeto pasivo, por su parte, también puede ser cualquier persona
que padezca el abuso sobre su propio cuerpo, cualquiera sea su edad,
condición física o mental.
b) Tipo subjetivo
El delito de abuso sexual gravemente ultrajante es doloso. El ele-
mento subjetivo consiste en el conocimiento de que se realiza un acto
de carácter sexual, sin el consentimiento de la víctima, sin llegar al
coito. A esto se suma un elemento subjetivo del tipo, que es el animus
del autor de someter a la víctima, degradarla, por alguna de las mo-
dalidades ya explicadas. Por eso el dolo requerido por el tipo es el
dolo directo, y no admite ninguna otra especie de éste. El problema
puede estar acá en que el autor no tenga este ánimo, por lo que se
volverá al tipo penal básico.
2. Consumación y tentativa
En el caso del abuso cometido en forma reiterada o continuada
temporalmente, el delito se consuma en el momento en que excede
el tiempo normal, y cuando se produce el sometimiento sexual gra-
vemente ultrajante. Cuando el ultraje se realiza mediante un acto único,
el delito se consuma en la realización misma.
Se admite la tentativa cuando el autor realice actos demostrativos
de su intención de consumarlo, pero no lo logra por razones ajenas a
SU voluntad.
S GAVIER, ob. cit., ps. 28/29.
Antecedentes Parlamentarios, L. L. 1999-5-1556.
III. Jurisprudencia
La fellatio in ore no configura el delito de violación por no constituir
"acceso carnal", sino el de abuso deshonesto (en el caso de autos,
en concurso ideal con lesiones leves), ya que "la boca, como cual-
quier parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta
incapaz de generas un coito, aunque sea anormal. Su uso violento
o fraudatorio no puede implicar un coito violento o abusivamente
logrado; significa un abuso deshonesto, del cuerpo ajeno" (del voto
del doctor Andereggen).
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 5-6-81, "Pérez, C. A.",
BCNCyC, 981 -VII-136
En contra: Comete el delito de violación quien penetra con su órgano
sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro
sexo, mediando la utilización de fuerza o intimidación.
Cám. Nac. Casación Penal, sala 111, 19-11-98, "Bronsztein,
Daniel E.", L. L. 1998-F-692
ABUSO SEXUAL CON ACCESO
CARNAL (VIOLACIÓN)'
SUMARIO: 1. Significado. 11. Disposición legal. 111. Antecedentes históricos. IV. El bien
jurídico protegido. V. El tipo penal de la violación. 1. Tipo objetivo. a) Acción:
acceso carnal. b) El problema de lafellatio in ore, la imaginación del legislador y la
letra de la ley. c) Sujeto activo. d) Sujeto pasivo. d.1) El matrimonio. d.2) El
concubinato. d.3) La prostituta. e) Modalidades de la violación. Las acciones típicas.
e.]) Víctima menor de 13 años. e.2) Cuando mediare violencia o amenazas. e.3)
Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de
poder. e.4) Falta de consentimiento libre. 2. Tipo subjetivo. a) Problemas referidos
al error. 3. Consumación y tentativa. 4. Concurso con otros delitos. 5. Acción penal.
6. Pena. VI. Agravantes de los tipos penales contenidos en el artículo 119 del Código
Penal. VII. Agravantes en los casos de los párrafos lo y 2" del articulo 119 del Código
Penal. 1 . Agravación por el resultado. a) Grave daño a la salud física o mental de la
víctima. b) Resultado de muerte (art. 124 del Cód. Pen.). 2. Agravación por el
parentesco. 3. Agravante por la calidad del autor. 3.a) Ministro de un culto. 3.b)
Agravante cuando el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad
de transmisión sexual grave y hubiera existido peligro de contagio. 4. Tutor o
curador. 5. Encargado de la educación o guarda. 6. Agravante por pluralidad de
autores. 7. Agravante por el uso de armas. 8. Agravante por la calidad del autor:
personal policial o de seguridad. 9. Agravante cuando el hecho fuera cometido
contra un menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente
con el mismo. VIII. Jurisprudencia.
1. Significado
El tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal reprime el
abuso sexual cuando éste se efectúa en las circunstancias previstas en
el primer párrafo, mediante acceso carnal.
' La rubrica, como ya se señalara, fue eliminada por la ley 25.087.
Esta nominación jurídica es equivalente a la de "violación", uti-
lizada con anterioridad a la reforma introducida por la ley. Tan cierto
es esto, que en la reforma al Código español, que quiso eliminar la
palabra "violación", en la última modificatoria del año 1999 volvió a
introducirla. Esto demuestra la poca seriedad del legislador, en el sen-
tido de que podría haberse tomado el trabajo de analizarlo que había
pasado en el país que habían tomado como fuente.
Los autores han proporcionado, con pequeñas variantes, la defi-
nición de "violación". Así, Núñez2 la define como "el acceso camal
de un varón con otra persona, abusando de la inmadurez o estado
mental de ésta, o de su indefensión o mediante la violencia, y sin
derecho a exigirlov3. Soler, por su parte afirma que la violación consiste
en el acceso camal con persona de uno u otro sexo ejecutado mediante
violencia real o presunta4. Para Carmona Salgado %n el anterior Có-
digo español, que tenía una redacción similar al nuestro- el delito de
violación consiste en tener acceso carnal con otra persona por vía
vaginal, anal o bucal5.
Podríamos decir entonces que la violación es el acceso camal
logrado en los casos en que medie fuerza o intimidación para vencer
la resistencia u oposición del sujeto pasivo, o con persona que se
encuentre físicamente imposibilitada para expresar su disenso o resis-
tirse, o con quien, por ser menor de 13 años ocarecer de discernimiento
para ello, no posee la capacidad jurídica necesaria para consentir la
relación sexual.
11. Disposición legal
El Código Penal argentino, dentro de Libro 2, Título 111, bajo el
epígrafe Delitos contra la integridad sexual, regula lo que realmente
es el delito de violación aunque no se le haya puesto ese nombre,
NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho Penal. Parte especial, Lemer, Córdoba,
1988, t. 111, p. 247. En el mismo sentido se pronuncia MORENO (h), Rodolfo, El
Código Penal y sus antecedentes, Tomrnasi, 1923, vol. IV, p. 239.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 246.
SOLER, Derecho Penal argentino cit., t. 111, p. 291.
CARMONA SALGADO, en COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.), Manual de
Derecho ,Penal, Revista de Derecho Privado, Madrid, t. 1, p. 242.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
figura subsumida en el artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal,
comprendiendo sus dos formas agravadas en el cuarto párrafo del men-
cionado artículo y en el artículo 124.
La disposición simple, prevé pena "...cuando mediando las cir-
cunstancias del primer párrafo, hubiere acceso camal por cualquier
vía".
m. Antecedentes históricos
El Proyecto Tejedor preveía la figura de violación en la Libro 11,
Sección la, Título 111, Capítulo 2", artículos 252 y 253 -De la viola-
ción-, que decía: "Se comete el delito de violación cuando empleando
violencia física o amenazas de un peligro inminente y actual para el
cuerpo o la vida, se obliga a una mujer a sufrir la aproximación sexual
contra su voluntad". En la nota se remitía el Código al artículo 186
del Código de Baviera, y afirmaba: "La violación, dice el comentario
oficial, envuelve contra la persona un doble ataque en su físico, y en
su integridad moral. Estas dos especies de ataques pueden causar a la
víctima el más grande daño, y comprometer la felicidad de toda la
existencia. El legislador tiene pues razón en dictar contra este delito
penas severas. Los elementos de este crimen son primero el empleo
de la violencia, ya resulte de vías de hecho directas, o de amenazas
contra el cuerpo o la vida, vis velmetus, segundo, la unión corporal o
conjunción de los órganos sexuales, tercero, falta de consentimiento
de parte de la mujer atacada. Por lo demás poco importa que el crimen
se dirija contra un hombre o contra una mujer, contra una mujer honrada
u otra que no lo sea, porque esta misma no ha perdido la disposición
de su cuerpo". Hubiera bastado que nuestros legisladores leyeran este
artículo y su nota para poder legislar de una manera más inteligente
entendiendo cuál es el bien jurídico en la cuestión, por una parte, y
por otra no haciendo afirmaciones que no son ciertas, ni siquiera en
los antecedentes más lejanos. Es tan claro que lo que se protege es
la libre disposición del cuerpo que en la nota se sostiene: "Así, el que
escala o rompe las puertas de una casa, para penetrar donde se halla
una mujer que lo espera, y se entrega voluntariamente, no es culpable
de violación".
El proyecto de Villegas, Ugarriza y García, en sus artículos 269
y 270 regulaba el delito de violación y se decía en el primero de ellos:
"Se comete el delito de violación cuando empleando la violencia física,
o amenazas de un peligro inminente o actual, se obliga a una mujer
a sufrir la aproximación sexual contra su voluntad", y el artículo 272
regulaba expresamente con arresto mayor a la violación de una mujer
prostituta, con lo cual, nuestros legisladores nada inventaron, sino que
no leyeron. El Código de 1886, en su artículo 127, regulaba la violación
de la siguiente forma: "Se comete violación en cualquiera de los casos
siguientes cuando ha habido aproximación sexual, cuando el acto no
llegue a consumarse", y en tres incisos enumeraba los casos de fuerza,
intimidación, cuando la mujer se halla privada de razón o de sentido.
El proyecto de Piñero, Rivarola y Matienzo de 1891, agregó o
incluyó en la fórmula la persona que tuviera concúbito fuera del ma-
trimonio, con persona de uno u otro sexo, y en la Exposición de Motivos
decían los autores: "Establecemos que para que haya violación es me-
nester el concúbito ilegítimo en las condiciones enunciadas, y no sim-
plemente como dispone el Código, que haya aproximación sexual,
aunque el acto no llegue a consumarse. La violación requiere acceso
camal, el acto de yacer. Así se ha entendido y se entiende en la doctrina;
así lo prescriben los códigos penales más adelantados como el español,
el holandés, el italiano, el húngaro, el chileno, etcétera. El Código
Tejedor decía únicamente que se comete violación cuando se obliga
a una mujer a sufrir la aproximación sexual". Podría entenderse que,
según este texto, la aproximación sexual equivale a la cópula, es la
cópula misma; pero la frase "aunque el acto no llegue a consumarse",
añadida a aquélla en el precepto vigente, artículo 127, indica que, ante
el Código, la violación podrá existir, sin que haya verdadero concúbito,
y Por lo menos originará dudas sobre el instante consurnativo del delito.
El proyecto de Segovia de 1895 mantenía la expresión "concúbito
fuera del matrimonio con personas de uno u otro sexo", artículo 162.
La Ley de Reformas de 1903, 4189, sustituyó la fórmula anterior por
"tener concúbito". Rodolfo Moreno (h) dice: "Que la ley de reformas
siguió el proyecto de 1891 el cual ya utilizaba el concepto (art. 146).
Los redactores de este proyecto hicieron la enmienda de la fórmula
del Código de 1886, porque la frase "aunque el acto no llegue a con-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
sumarse", indica que la violación podrá existir, sin que haya verdadero
concúbito, o, por lo menos, originar dudas sobre el instante consuma-
tivo del d e l i t ~ " ~ .
La fórmula "tener acceso camal" apareció en el proyecto de 1906,
en su artículo 121, tal como surge de la Exposición de Motivos al
proyecto de 19 17, e incorporado luego al Código de 192 1. Dicho pro-
yecto, en cuya comisión estaban Rivarola, Saavedra, Moyano Gasitúa,
Piñero y Ramos Mejía nada dice en su Exposición de Motivos, sin
embargo introduce en el artículo 121 la expresión "acceso camal". En
éste, en la Exposición de Motivos, se remitían al proyecto de 1906.
Así pasó al proyecto de 1917 y luego en el Código Penal. Los proyectos
posteriores a éste continuaron haciendo hincapié en que lo esencial
de la violación es el "acceso camal". Moreno afirma que propuso un
aumento de pena a este proyecto, habiendo tenido en cuenta la ley
9 143, llamada Ley Palacios7.
Finalmente, la ley 25.087, sancionada en 1999, aumentó los factores
que anulan el libre consentimiento, más allá de la fuerza física y la
intimidación, incluyendo supuestos de abuso de poder o de autoridad,
idénticos a los previstos en la figura básica de abuso sexual simple.
IV. El bien jurídico protegido
Doctrinariamente existen posturas diversas respecto de cuál es el
bien jurídico que se pretende tutelar.
Si bien la doctrina hatratado de enfocar el bien jurídico con
distintas palabras. Por ejemplo, Carrara habla de la violación como
una ofensa a la "pudicia indi~idual"~, o Soler, diciendo que el bien
lesionado por tal conducta es la "libertad sexual", y agregando que:
"...se vulnera invadiendo ilícitamente la esfera de reserva propia de
ese ámbito de la persona, en la que ella, consciente y libremente,
puede permitir penetrar a quien desee o impedir que otros lo haganvg-'O,
NÚÑEZ, ob. cit, t. 111, p. 247.
' Un análisis completo en MORENO (h), ob. cit., p. 238.
CARRARA, Francesco, Derecho Criminal. Parte especial, t. IV, p. 15 13.
FONTAN BALESTRA, ob. cit., t. IV, p. 60.
'O SOLER, Derecho Penal argentino cit., t. 111, p. 292.
o el propio Fontán Balestra", hablando de libertad individual en cuanto
cada cual tiene el objeto de su actividad sexual, sosteniendo que se
trata de un delito contra la "voluntad sexual", parece haber coincidencia
con el antecedente antes enunciado del Código de Baviera, en cuanto
a que lo que se protegía era el libre consentimiento de la víctima a
la relación sexual.
Analizando el contenido del artículo 119, tercer párrafo, puede
afirmarse que la ley tiene en cuenta, por un lado, la libertad individual,
en cuanto hace a la integridad sexual de las personas. Esta libertad
puede ser entendida desde un doble aspecto, positivo-dinámica, por
un lado, como la capacidad de libre disposición del propio cuerpo a
los efectos sexuales, es decir, el consentimiento de la víctima de man-
tener trato sexual con terceros con arreglo a su querer libre y consciente.
Por otro, negativo-pasiva, esto es, la capacidad del sujeto para no
ejecutar actos de naturaleza sexual que no desee12.
Esta noción de libertad sexual se puede utilizar cuando la violación
se comete mediante el empleo de fuerza o intimidación, habida cuenta
de que no es necesario ningún requisito esencial en la víctima, en la,
cual se presume su capacidad de conocer y de valorar el alcance del
acto que se pretende ejecutar13.
En cambio no puede aceptarse tan fácilmente que el bien jurídico
es la libertad sexual en los casos de la menor de 13 años y de la
persona privada de sentido, ya que no existe tal libertad. De allí la
protección de estas personas, con lo cual se habla de intangibilidad
sexual o de indemnidad sexualI4. Por.este motivo nuestra doctrina ha
afirmado que se trata de una invasión o el ataque de tal derecho me-
diante acciones violentas o abusivas que avasallan la li&e e íntima
decisión por parte del autor. Ello significa que el violador abusa o
aprovecha las circunstancias o calidades de la víctima que le impiden
prestar válidamente su consentimiento, o bien que con violencia lo
elimina, reemplaSando así la voluntad de la víctima -efectiva o pre-
11 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 60.
'2 CARh4ONA SALGADO, ob. cit., p. 241.
13 Ídem nota anterior.
14 CARh4ONA SALGADO, ob. cit., p. 242.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
sumida por ley- por la suya . En palabras de Núñez, es el abuso de
situación o de un estado de una personal5.
Pero en el fondo, sigue siendo la falta de libertad real de la
víctima de poder aceptar un acto entendiendo su significación, no
sólo intelectual, sino afectivamente. Es de esto de lo que se aprovecha
el autor en el caso de la persona menor de 13 años.
V. El tipo penal de la violación
El tercer párrafo del artículo 119 del Código Penal prevé el tipo
básico de la violación estableciendo:
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando
mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso
camal por cualquier vía.
1. Tipo objetivo
a ) Acción: acceso camal
El núcleo del tipo es el acceso camal. Por "acceso camal" se
entiende la introducción del órgano genital masculino en el cuerpo de
otra persona, no siendo necesario para su consumación que la pene-
tración sea total o que se produzca la eyaculación16. Dice Frías Ca-
ballero'' que "el elemento material de la violación se halla constituido
por la conjunción carnal como fin, contra o sin la voluntad del sujeto
pasivo y empleando la violencia como medio o aprovechando de la
especial condición del mismo señalada por la ley".
A los efectos de dar un concepto de acceso carnal, se pueden
encontrar, tal como se verá en las definiciones que siguen, dos criterios,
que han intentado poner algo de claridad en el tema aunque sin mucho
resultado.
El llamado criterio biologista busca dar una solución al problema
desde un punto de vista puramente natural. Para ello acude a un con-
l 5 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 245.
l6 Cám. Crim. Correc., sala XI, 30-8-91, E. D. 144-326.
l7 FRÍAS CABALLERO, Jorge, El proceso ejecutivo del delito, 2" ed., Biblio-
gráfica Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 266.
cepto de acceso carnal visto desde un punto de vista meramente fi-
siológico. Acceso camal, se dice desde esta postura, es sólo la pene-
tración del órgano sexual masculino, por vías normales o anormales,
en el cuerpo de la víctima.
En cambio, el llamado criterio jurídico afirma que es toda actividad
directa de la libido, natural o no, en la que existe penetración del
órgano genital del actor que puede representar el coito o una forma
degenerada o equivalente de ésteI7-l.
Como podrá apreciar el lector, ninguno de los dos acierta con la
precisión que concuerde con el principio de legalidad, que no es lo
mismo que el positivismo j ~ r í d i c o ' ~ - ~ .
El acceso camal es sin duda una concepto normativo del tipo,
cuyo contenido debe ser buscado en lo que culturalmente se entiende
por tal, en relación al bien jurídico protegido. Volvamos al proyecto
de 1891, en donde se equipara el acceso camal con el acto de yacer.
La fórmula intentaba diferenciarse del Proyecto Tejedor en cuanto se
castigaba solamente la aproximación sexual. Está claro entonces que
lo que se interpretó dogmáticamente no fue un acto sexual más, sino
que se tenía en claro que era el yacer con otra persona.
La doctrina española había discutido el problema antes de la última
reforma. Una parte de los autores había sostenido que el término yacer
incluía solamente los accesos heterosexuales vaginales, lo que impli-
caba que quedaran fuera los accesos homosexuales y los accesos he-
terosexuales no vagina le^'^-^.
Otro sector doctrinario había sostenido que se incluían los accesos
heterosexuales no vaginales, especialmente el coito anal heterosexual.
Ferrer Sama, Cobo del Rosal y González Rus basaron su posición en
que tal conducta ha sido valorada por la sociedad como grave, y que
existe una equivalencia funcional entre ellas, ya que en el coito anal
17-' BUOMPADRE, ob. cit.
17-2 NAUCKE, La progresiva pérdida del contenido del principio de legalidad
penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado, en la insostenible
situación del Derecho Penal, en Estudios de Derecho Penal, dir. por Carlos María
Romeo Casabona, Comares, Granada, 1999, p. 531.
17" DÍEZ RIPOLLES, José Luis, La protección de la libertad sexual, Bosch,
Barcelona, 1995, p. 40.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
se sustituye a la vagina, cumpliendo la misma función. Además, el
término yacer, como tener trato carnal con alguna persona, no obsta
a esta interpretación1'-4. El argumento básico era que yacer y acceso
carnal eran la misma cosa, de manera que no había inconveniente en
esta extensión de la palabra.
Díez Ripolles había sostenido en esta controversia que si bien era
de justicia material la equiparación del coito heterosexual vaginal con
el coito heterosexual anal, esto no era posible. Sin embargo terminaba
afirmando que "Es preciso, por otra parte, interrumpir en este punto
la ampliación de las conductas sexuales incluibles en el tipo de vio-
lación, tanto por sus progresivas diferencias materiales y valorativas
respecto a las dos conductas hasta ahora propuestas, como por el mayor
riesgo de que una mayor ampliación haga ya prácticamente imposible
unacorrecta delimitación entre las conductas de violación y las de
abuso
Con estos elementos a la mano, no hay duda de que, en primer
lugar, el acceso camal es la penetración del órgano masculino en la
vagina de la mujer. Éste sería el concepto básico de acceso camal,
dentro de una concepción cultural más conservadora. Si se busca un
concepto más amplio, que abarque una idea de lo sexual no discrimi-
nadora del "otro", se puede extender la idea de acceso camal a la
penetración del órgano masculino vía anal.
En estos dos conceptos se engloba la idea de acceso camal, como
forma análoga de cúpula sexual. Como el término es normativo, varía
según las épocas, de allí que el legislador debe esforzarse en concep-
tualizarlo más. Pero está claro que se trata de un concepto de claro
contenido sexual y, además, que tiene que ver con el acto sexual básico.
La introducción del órgano sexual por la boca es otra cosa, tiene
otra identidad, tanto física como valorativa y, cuando es forzada, se
trata de una acción que degrada de alguna manera a la víctima.
A nuestro juicio la cuestión del acceso camal, por cualquier vía,
viene a solucionar esta discusión, de manera que abarca tanto el coito
heterosexual vaginal, como el coito heterosexual anal. La explicación
174 D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 41.
17-5 D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 43.
de la ley "por cualquier vía", tiene este sentido y no habilitar analó-
gicamente y con una interpretación absolutamente ilógica otras aber-
turas del cuerpo, y no sólo la boca. Porque en este punto la doctrina
que avala esta posición, no explica el motivo por el cual la expresión
"cualquier vía" no habilita otras partes del cuerpo, como ser la oreja,
una herida, etcétera.
De esta manera, queda claro que el acceso camal sólo abarca lo
antes expresado, por absoluto respeto al principio de legalidad, que
en este tipo de delitos se respeta poco.
La explicación se refuerza en base al texto español, que fue en
principio el modelo de esta reforma, en cuanto el citado código hizo
una clara descripción del tipo penal, admitiendo tanto las vías antes
descriptas, como la bucal.
El artículo 179 de la ley de España expresamente habla de que
en caso de agresión sexual, mediante acceso camal por vía vaginal,
anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras
vías, el responsable será castigado, como reo de violación. Descripción
que se repite en los artículos 182.1, 183.2.
En cambio, habida cuenta de la exigencia del acceso carnal, que-
darían fuera de las acciones típicas las prácticas homosexuales feme-
ninas ya que no habría penetración.
Soler define el acceso camal como la penetración del órgano sexual
en el cuerpo de la víctima, siendo indistinto que la misma se haga
por vía normal o anormal, aclarando que ésta es la nota distintiva del
delito de violación de los demás abusos, en los que no se requiere
acceso y que están contemplados en el tipo del artículo 124 del Código
Penal. .
Según ManziniI8, "acceso camal" es el acto por el cual el órgano
genital de una de las personas, que puede ser sujeto activo o pasivo,
es introducido en el cuerpo de la otra, por vía normal o anormal, de
modo que haga posible el coito o un equivalente del mismo.
Para Ure19, la expresión "acceso camal" debe entenderse en el
sentido de penetración del órgano sexual masculino en orificio natural
l 8 MANZINI, Vincenzo, Trattato di Diritto Penale, Torino, 1947, vol. VII, p. 257.
l9 URE, Ernesto, Los delitos de violación y estupro, Ideas, Buenos Aires, 1952, p. 15.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
de la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente de
la misma, sea por vía normal o anormal.
Núñez por su parte afirma que acceso camal significa introducción,
aunque imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la
víctimaz0. Ésta es la posición de la mayoría de la doctrina argentinaz1.
Sobre la base de lo expuesto, podemos definir al "acceso camal"
como la penetración del órgano masculino en el cuerpo de la víctima,
con el propósito de practicar coito, siendo indiferente que la penetración
sea total o parcial, que se produzca o no desfloración, que se llegue
o no a la eyaculación.
Para que exista acceso camal es indispens'able, ante todo, que se
haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgánica
de otra, no interesando si esta introducción es completa o sólo a medias,
basta con que ella haya existido real y efectivamente.
La Suprema Corte de Justicia de TucumánZ2 siguió, en principio,
tal criterio al afirmar que no basta la simple aproximación sexual para
que haya delito de violación, sino que es preciso que el acceso camal
se haya efectivamente realizado, aun cuando el mismo no haya sido
ni completo ni perfectoz3.
Tampoco interesa para que haya acceso camal la existencia o no
de la seminatio intra vas, ya que puede considerarse consumado el
acceso camal aunque no se haya producido la eyaculación. Basta, re-
petimos, con que haya existido introducción del miembro viril por
incompleta o imperfecta que sea.
En este orden de ideas, existen numerosos fallos que siguen tal
posición: "La norma del artículo 11 9 del Código Penal se estructura
en función del sentido de los vocablos acceso camal como entrada
20 NÚÑEZ, ob. cit., p. 248.
2' Conf. MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, Los delitos cit., t. 1, p. 420;
ODERIGO, Mario, Código Penal anotado, 3a ed., Depalma, 1957, p. 162; FRÍAS
CABALLERO, ob. cit., p. 277.
22 Fallo publicado en L. L. XV-8 18.
23 El error de la sentencia estaba, desde otra perspectiva, en sostener que había
tentativa ya que el himen estaba intacto de acuerdo a la pericia médica, dado que
esa integridad no es prueba suficiente para determinar que el acceso camal no se ha
verificado, pues existen ciertos hímenes, llamados complacientes, que permiten el
acceso camal sin desgarrarse.
del órgano genital en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal.
Quienes postulan una asimilación entre tal contenido conceptual y el
coito vulgar o vestibular, por la razón que fuere, exorbitan el principio
de legalidad"24.
"Para la consumación de la violación no es exigible la perfección
del acceso carnal ni la desfloración de la mujer, bastando con la in-
troducción del órgano sexual masculino en el cuerpo de la mujer ..."25
b) El problema de la 'yellatio in ore", la imaginación
del legisladory la letra de la ley
El tema había sido discutido en la anterior redacción. La doctrina
y jurisprudencia no se habían puesto de acuerdo sobre el punto. Una
primera posición afirmaba que la introducción del miembro masculino
por vía bucal no encuadraba dentro de la figura de violación sino, por
el contrario, en la de abuso desh~nes to~~ . Así, por ejemplo, se había
dicho, por parte de la jurisprudencia que: "La fellatio in ore o coito
oral no configura el delito de violación sino el de abuso deshonesto.
El acceso camal, fórmula empleada por nuestra ley, no puede ser tan
distinto que admita a través de una interpretación jurídica confundir
la función orgánica genital, posible en forma normal a través de la
receptividad vagina1 y en forma anormal por la anal, pero nunca por
la bucal..."*'
Esta posición tenía a su principal defensor, en nuestra doctrina,
en Núñez, quien fundaba su posición tanto en razones científicas como
en los propios antecedentes legislativos2*.
24 CP0303 LP, P. 59.445, RSD-63-80, S. 19-6-80, "E. A. sNiolaciÓn".
25 CP0303 LP, P. 59.445, RSD-63-80, S. 19-6-80 "E. A. s/violaciÓn7'; Cám. Nac.
Crim., sala 1, 15-9-92, c. 41.369, "Marin, C.", Boletín de Jurisprudencia, año 1992,
N" 3.
26 GÓMEZ, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. 111, p. 87; NÚÑEZ, ob. cit.,
p. 249; CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 245.
27 Cám. Nac. Crim., sala IV, 2-8-83, c. 27.523, "Blanco, Néstor", Boletín de
Jurisprudencia, año 1983, No 4, julio-agosto, p. 158; sala VI, 5-6-81, C. 7.173, "Pérez,
C. A.", Boletín de Jurisprudencia, año1981, p. 136; sala VI, 26-4-89, C. 17.415,
"Tiraboschi, J.", Boletin de Jurisprudencia, año 1989, No 2; sala 1, 7-4-82, C. 25.989,
"Longo, E.", Boletín de Jurisprudencia, año 1982, No 5, septiembre-octubre, p. 206.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, ps. 2481249.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
En cuanto a los antecedentes legislativos, se afirmaba que Tejedor
recurrió para su concepto de sodomía a Las Partidas, que expresaban
en el proemio, Título 21, página 7, como inversión sexual. Decían
Las Partidas que "Sodomítico dizen al pecado en que caen los omes
yaziendo unos con otros, contra natura, e costumbre natural"29. Además
el artículo 129 del Código de 1886, al igual que la ley española, se
refería a la sodomía como concúbito del hombre con hombre30. Además
Núñez afirmaba que estos antecedentes se basan en razones científicas,
ya que "si bien el ano no es el órgano destinado por la naturaleza
para ser el vaso receptor de la penetración copular natural, por poseer,
lo mismo que la vagina, glándulas de evolución y proyección erógenas,
en su contacto con el órgano masculino cumple, aunque antinatural-
mente, una función semejante a la que realiza la vagina. Esto no ocurre
con la boca, agregaba Núñez, la cual careciendo de este tipo de glán-
dulas no resulta apta como elemento constitutivo del cóncubito, aunque
por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso
del actor y del paciente. La boca como los senos o cualquier otra
parte del cuerpo humano que no sea la vagina o el ano, resulta así
incapaz de generar coito, aunque sea an~rmal"~'.
Carmona Salgado en España afirmaba que la fellatio no debía
integrar el delito de violación, ya que no cabría hablar en sentido
estricto de acceso camal y sólo impropiamente de penetración, ya que
la boca no es un órgano de dicha naturaleza, aunque pueda operar
como sustitutivo para ello. Se trata más bien de una forma de mas-
turbación; al igual que el denominado coito inter femora forma parte
del artículo 430, en concordancia con la doctrina italiana32.
La posición contraria, es decir la que admitía la violación consu-
mada por la fellatio in ore, no encontraba diferencia entre el coito
oral de cualquier otra penetración contra natura; debido a que el criterio
jurídico del acceso camal era entendido como actividad directa de la
libido, natural o no, en la que existe una penetración del órgano genital
del autor, que puede representar el coito o cualquier forma degenerada
29 Cit. por NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 249,
Ídem nota anterior.
31 Ídem, ps. 2491250.
32 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 246.
de éste33. Esta posición estaba reflejada por los fundamentos de la
sentencia del Tribunal Superior de Córdoba34. Allí se afirmó que el
artículo 119 había receptado la sodomía que estaba castigada por el
artículo 129 del Código Penal de 1886, que también incluía el coito
in ore, según lo demuestra la mención que hace Tejedor en su curso
de la Bula de Pío IV de 156835.
Por nuestra parte afirmábamos que el concepto de acceso camal
no abarcaba la fellatio. A los argumentos antes enunciados, agregá-
bamos las consideraciones del Derecho alemán, que directamente habla
de coito, con lo cual se excluye directamente tal concepto. Y así deberá
ser entendido el concepto de "acceso camal", a partir de la sanción
de la ley 25.087, teniendo en cuenta tanto el texto, como la finalidad
de la ley.
Mientras el Código mantenga la expresión "acceso camal", que
como se ha visto tiene una larga tradición en nuestros proyectos, y
en el sentido de lo que significa la expresión, no hay otra altemativa
que sostener que es la introducción del órgano masculino en vía vagina1
O anal, no entrando, en consecuencia, al vía bucal, o la llamada fellatio,
por más que el legislador haya inventado esta reforma para solucionar
este problema, al agregar "por cualquier vía", ya que, de tomarse li-
teralmente la expresión se ampliaría el tipo de manera descomunal.
De manera que si hubieran querido arreglar o solucionar la disputa
doctrinal que se analiza ut supra, debieron agregar al texto, en lugar
de "cualquier vía", una enumeración taxativa de sus intenciones. A
modo de ejemplo, cabe citar aquí la reforma efectuada en 1995 al
Código Penal español, que en los artículos 182 y 183 claramente dis-
tinguió el concepto de acceso camal y el de penetración anal o bucal,
aunque sometiéndolos a la misma pena. Pero como las intenciones no
se trasladan mágicamente a la ley, la ley dice lo que dice, y los re-
dactores de la ley piensan lo que piensan36.
33 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 64.
'4 Fallo del 31-5-48, L. L. 51-917.
35 NÚÑEZ, ob. cit., p. 249.
36 En el mismo sentido, y con amplitud, BUOMPADRE, ob. cit., p. 57.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
c) Sujeto activo
Autor material del hecho, en principio, sólo puede ser el hombre,
porque es el único que puede penetrar. Consecuente con esta idea,
sujeto activo sólo puede ser un hombre, ya que es el que posee, como
es obvio, el miembro viril, que sirve para la penetración. En el caso
de la mujer el tema pasa por la imposibilidad de acceder camalmente
a otra persona, esto es, la incapacidad de penetrarla, aunque Núñez
afirma que esto sería posible en el caso de una deformación del órgano
sexual de la mujer (clítoris hipertr~fiado)~'. Insistimos, mientras el
legislador insista en utilizar la palabra "acceso camal". De manera
que cuando un hombre o mujer es penetrado por objetos, el tipo se
desplaza al párrafo anterior de "sometimiento sexual gravemente ul-
trajante para la víctima".
El problema se suscita en los casos en que la mujer actúe como
autor mediato, esto es, valiéndose de un inimputable o de alguien que
actúe con error. En estos supuestos si la violación es un delito de
propia mano, no podrá tipificarse el artículo 119, párrafo tercero del
Código Penal. Si por el contrario no se trata de este tipo de delitos
la cuestión cambiaría y tanto podría ser autor el que ejerce la violencia
sobre la persona, como quien realiza el acceso camal. De admitirse
esta hipótesis, quien ejerce la violencia sobre la víctima, como el autor
detrás del actuante, será considerado autor idóneo.
Núñez ha mantenido una posición intermedia, ya que si bien
afirma que sólo el hombre puede ser autor del delito de violación,
basado en que conceptualmente sólo el hombre penetra, sumado a
lo expresamente dispuesto por el artículo 120 del Código Penal que
sólo admite la posibilidad de que el hombre sea autor, afirma que
la mujer puede cometer la violación de un varón menor de 12 años
-ahora, 13-, haciéndose acceder camalmente por él mediante las
debidas exc i tac i~nes~~.
Soler, desde una posición más tradicional en la doctrina argentina,
afirma que sólo el hombre es autor, y que "una mujer puede cometer
37 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 250.
38 Ídem nota anterior.
actos impúdicos como sujeto activo, pero esos actos serán ultrajes al
pudor o serán corrupción ..."39
A nuestro criterio la cuestión reside en descifrar si a este tipo de
delitos se los puede conceptualizar como de propia mano, que son
aquellos tipos penales que son concebidos, conforme a su contenido
de ilícito, de tal modo que sólo puede ser autor de ellos quien esté
en condiciones de llevar a cabo por sí e inmediatamente la acción
prohibida4". Son delitos de actividad y no de resultado, debido a que
predomina el desvalor de acción frente al desvalor de resultado. El
resultado es predominantemente neutro frente al derecho y el desvalor
se constituye porque al autor le está prohibida la acción. Los terceros
que no participan de ese círculo sólo podrán ser cómplices del autor
principal, pero no coautores o autores mediatos.
Para Maurach y ZipP1 pertenecen a esta categoría de delitos los
llamados carnales, como ser el delito de incesto. Pero expresamente
se afirma que la violación del párrafo 177 del Código Penal alemán
no es un delito de propia mano, toda vez que se puededividir la
fuerza que es aplicada por una persona, y la penetración que puede
serlo por otra4*. Sobre la base de ello se soluciona, como violación,
el caso de la madre celestina que presenta como remilgos la seria
resistencia de la doncella, colaborando en vencer esa re~istencia~~. Des-
de esta posición, la mujer pueda ser coautora de la violación de otra
mujer, ya que no se trata de un delito de propia mano, en el caso de
colaborar sosteniendo a la víctima, o cuando utiliza a un hombre inim-
putable para consumar el hecho; problema que la teoría clásica no
había podido solucionar al afirmar que la violación era un delito de
propia mano.
Buompadre ha planteado que el tema se ha solucionado habida
cuenta la forma verbal empleada por el legislador en el texto ya que,
39 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 309.
MAURACH, Reinhardt y ZIPF, Heinz, Derecho Penal. Parte general, t. 1,
$ 21 y t. 11, p. 368; DONNA, Teoría del delito y de la pena cit., t. 11, p. 84.
41 MAURACH y ZIPF, Derecho Penal. Parte general cit.
42 SCHONKE, SCHRODER y LENCKNER, 5 177; WELZEL, Hans, Deutscher
Strafrecht, p. 433.
43 MAURACH y ZIPF, ob. cit., t. 11, p. 368, $ 21.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
actualmente, se habla de "hubiere" acceso carnal, en contraposición
al verbo "tuviere" que empleaba el antiguo artículo 119 del Código
Penal. Siguiendo la doctrina española dice "Con la nueva nomativa,
el cambio de verbo parecería indicar que ya no se requiere que el
autor tenga acceso camal, sino que en el abuso sexual hubiere acceso
carnal, circunstancia de la cual puede inferirse que tanto el hombre
como la mujer pueden ser autores del delito44.
No crzemos en la agudeza de nuestros legisladores sino sola-
mente en un error en la copia del texto de España, de manera que
el problema sigue vigente tal como lo habíamos planteado en la
edición anterior.
d) Sujeto pasivo
El artículo 119, tercer párrafo, remitiendo al primero de ellos,
admite como sujeto pasivo tanto al hombre como a la mujer, bastando,
al decir de Soler, que se trate de una persona, agregando Núñez que
sólo puede serlo una persona con vida. Debe descartarse, en conse-
cuencia, el acceso carnal sobre un cadáver (necrofilia), o un animal
(bestialidad), por no revestir aquéllas tal carácter de "persona" definido
por el Derecho4'. Esto tiene una tradición en la legislación argentina,
tal como se ha visto en los antecedentes, especialmente en el Proyecto
Tejedor y en el Código Penal de 1887 el sujeto pasivo de este delito
sólo podía ser la mujer, aunque en la nota de éste contradecía el propio
texto, tal como se ha transcripto. El proyecto de 189 1 modificó el
sistema, introduciendo la expresión "persona de uno u otro sexo" para
referirse al sujeto pasivo. El texto introducido en la reforma de 1999,
remitiendo al primer párrafo del artículo 119, mantiene la forma del
anterior.
Hay dificultades en lo referente al sujeto pasivo en algunos casos
debido a que la doctrina argentina no ha manejado un concepto correcto
del bien jurídico protegido. La cuestión radica en solucionar determi-
nados casos en los cuales el sujeto activo estaría en condiciones de
exigir el acceso camal al otro y, ante la negativa de éste último, logra
BUOMPADRE, ob. cit., p. 56.
45 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 343; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 251.
dicho acceso mediante la violencia o abuso. Dicha situación puede
manifestarse en el matrimonio, en el concubinato y en la prostitución.
Parte de la doctrina se inclinaba por sostener que, en la medida
en que el sujeto activo tenga derecho a exigir el acto sexual no podría
darse el tipo de la violación46, debido que el sujeto pasivo estaría
obligado o habría prestado su consentimiento para ser accedido car-
nalmente. Lo expuesto ocurre tanto en el caso de la esposa, quien
dentro de las obligaciones matrimoniales tiene las del débito conyugal,
como la concubina, ya que la cohabitación implica la realización del
acto sexual; como así también, la prostituta, debido a que al aceptar
dinero o encontrarse en un prostíbulo importa el ofrecimiento de su
cuerpo por un determinado precio y más aún si recibió la suma esti-
pulada.
La corriente doctrinaria opuesta sostiene que al ser el bien jurídico
la libertad, la negativa de la mujer en estos casos lleva a que se tipifique
el delito de violación.
d. 1) El matrimonio
Atento a lo regulado por la ley 23.515 que incorporó al Código
Civil los artículos 198 y siguientes, podemos colegir que el vínculo
matrimonial crea ciertos derechos y obligaciones entre los cónyuges
entre los que se encuentra el derecho del marido y el deber de la
mujer al acceso camal.
Con relación a ello, Belluscio dice sobre el débito conyugal que:
"No lo alude la ley argentina pero no se puede dudar de su existencia,
deber que hace al cumplimiento de fines esenciales de la unión de la
pareja humana -como son la satisfacción del instinto sexual y la per-
petuación de la especie- y que justifica la sujeción al deber de fidelidad.
Por lo tanto, aun no expresado específicamente en los textos legales,
el débito conyugal existe y su incumplimiento injustificado puede fun-
dar sanciones civilesv4'. Sobre la base de ello la doctrina ha sostenido
que "el marido tiene derecho a exigirle a la esposa el acceso camal
natural (acceso vaginal), y su violericia o abuso para poseerla no lo
NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 252; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 309.
47 BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de Familia, Depalma, 1979, t. 11, p. 386.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
vuelven reo de violación, aunque lo responsabilicen por los delitos
que pueda consumar (lesiones) e importen un ejercicio arbitrario de
SU derecho"48.
Parte de la doctrina hace una diferencia entre acceso carnal natural,
es decir por vía vaginal, por una parte, y el acceso camal anormal o
anal, por la otra. En el primer caso, el marido tiene derecho a exigirle
el acceso camal a la esposa y la violencia ejercida sobre ella para
consumar el acto no constituirá violación. Ello sin perjuicio de otros
tipos penales, tales como lesiones, amenazas, etcétera. En cambio si
el acceso fuera por vía anal, como no está dentro del débito conyugal
tipifica el delito de violación49. Sería ésta, aunque no se lo dice ex-
presamente, una causal de justificación a favor del esposo, ya que
actuaría en ejercicio legítimo de un derecho. Gimbernat ha sostenido
que la conducta ni siquiera sería típica, aunque podría encuadrar dentro
del delito de coacciones.
Otra circunstancia a analizar es si el acceso camal violento cons-
tituye violación cuando la esposa se opone basándose en razones pro-
filácticas (en caso de sida) o fisiológicas. SolerS0 responde a ello afir-
mativamente si la oposición de la esposa es legítimamente fundada
con el fin de evitar el contagio de un mal.
En nuestra opinión, el artículo 119 del Código Penal es preciso
al referirse a que el sujeto pasivo puede ser "persona de uno u otro
sexo", no imponiendo excepciones a las relaciones matrimoniales o
concubinales; por lo que no es dable suponer que las relaciones con-
yugales constituyan una excepción a la figura. En consecuencia, frente
a la negativa de la mujer de cumplir con el débito conyugal, el marido
-sin perjuicio de la vía judicial para intentar las sanciones civiles
previstas, como ser el divorcio- será responsable del delito de violación
si media ejecución del acto sea por medio de la fuerza -por vía normal
o anormal o por razones profilácticas- y en contra de la voluntad de
la víctima. Ello fundamentalmente se basa en la prevalencia de la
libertad individual de la víctima en el campo sexual, en cuanto a su
consentimiento 4 libertad- de mantener trato sexual con arreglo a su
48 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 252.
49 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 252.
SOLER, ob. cit., t. 111, p. 309.
querer libre y consciente, eliminando todo ataque violento por parte
del autor que avasalle la íntima y libre decisión de lacónyuge. Además,
el débito conyugal no está regulado como institución jurídica, más
allá de las afirmaciones de nuestros civilistas, siendo por ello incom-
patible el recurso a la violencia, mediante el ejercicio de un derecho,
que no existe5'. Y si se reconociera el derecho del esposo al débito
conyugal tampoco ello lo habilita a actuar mediante violencia, ya que
ningún derecho puede hacerse valer abusivamente.
A iguales conclusiones se debe llegar en el caso de separación
de los cónyuges, en virtud de que ello implica separación de cuerpos
y desaparición del débito conyugal.
La tendencia jurisprudencia1 sostiene que mediando divorcio o
separación de hecho el acceso camal logrado con violencia o abuso
constituye también el tipo penal de violación, al margen que los cón-
yuges hayan dejado de cohabitar.
d.2) El concubinato
La opinión de la postura negativa de la existencia de violación
cuando el acceso carnal se llevara a cabo mediante abuso o violencia,
ante la negativa de la esposa, entiende que si bien no existe un derecho
legal del hombre de acceder a la mujer, tal situación -la del concu-
binato- hace presumir el consentimiento de ésta.
Sin embargo consideramos, tal como se ha analizado en el de la
mujer casada, que la falta de voluntad de realizar el acto sexual y su
consumación mediante violencia, coloca al concubino dentro del tipo
penal de violación, toda vez que el bien jurídico lesionado es la libertad
sexual.
d.3) La prostituta
Este supuesto ya ha sido analizado al referimos al abuso sexual
simple. Como dijimos, no hay problema para resolver la cuestión en
cuanto a la violación de la mujer prostituta (se incluye al hombre),
habiendo definido el bien jurídico como un atentado a la libertad sexual
del sujeto pasivo. A lo más se podrá discutir el error del autor, ya
" CARMONA SALGADO, ob. cit., t. 1, p.263
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
que puede presumir el consentimiento en el caso de que la mujer
realice su trabajo en algún lugar especial. La polémica que se había
planteado con relación a si la prostituta podía ser sujeto pasivo del
delito de violación carece en la actualidad de razón de ser. Recuérdese
que el error doctrinal se debía a que se sostenía que el bien jurídico
era la honestidad, y como la prostituta no lo era, luego no podía ser
sujeto pasivo de tal delitos2.
De todas formas la diferenciación que se hace en dos supuestos,
esto es, la meretriz que ejerce su labor en un prostíbulo bajo regla-
mentación y la mujer que ejerce la prostitución en la calle y no se
encuentra en la situación precedente, no tiene relevancia a los efectos
de la tipicidad objetiva. Ahora bien, en el primer caso, el hombre que
cumplió el pago exigido y luego ante la negativa de la mujer la accede
violentamente, si bien el tipo objetivo se habrá cumplido, la discusión
puede residir en si el autor no habrá podido actuar en base a un error,
que tanto puede ser de tipo como de prohibición. Sería el caso del
pintor que no cumple con su trabajo, y quien le ha pagado lo fuerza
y lo lleva a su casa reteniéndolo para que realice el trabajo. A ninguno
de los autores antes citados, y nos referimos a Núñez y Jiménez de
Asúa, se les hubiera ocurrido pensar, ni por un momento, que en ese
supuesto no hubiera existido privación ilegal de la libertad, como mí-
nimo. Por ende no se entiende el desplazamiento de la cuestión sólo
porque esté en juego la libertad sexual de la persona.
De todas formas, y como ésta era una cuestión discutible en doc-
trina los legisladores debieron solucionar el conflicto haciendo las acla-
raciones pertinentes y no omitir dejando, como el caso del acceso
camal, sin solucionar el problema básico. De nuevo el pensamiento
del legislador no se tradujo en el texto, lo que ya no causa ningún
tipo de asombro.
e) Modalidades de la violación. Las acciones típicas
El tercer párrafo del artículo 119 no es otra cosa que un agravante
del abuso sexual antes explicado, al que se le agrega el acceso carnal
por cualquier vía.
52 Ídem, p. 262.
e. 1) Víctima menor de 13 años
Se protege en este caso el candor, la inocencia o la ineptitud por
falta de madurez mental para entender el sentido en sí del acto. Por
ello el consentimiento del menor es inoperante, de modo que, aun
mediando consentimiento, el hecho se tipifica de igual manera.
e.2) Cuando mediare violencia o amenazas
Los criterios tratados sobre este punto en el delito de abuso sexual
simple son igualmente adecuados a los efectos de poder explicar el
delito base. Debe tratarse de violencia física, continuada y suficiente,
empleada sobre el sujeto pasivo y capaz de vencer la resistencia (seria,
persistente, real, efectiva) de la víctima, de modo que se presente
como la causa inmediata y directa del abuso con acceso carnal. El
uso de la fuerza supone la resistencia consciente de la víctima y su
vencimiento por el autor. Hay resistencia de aquélla cuando se opone
materialmente a ser objeto del hecho.
También tipifica el delito de violación el uso de amenazas. Se
entienden por tales los actos de violencia moral, idónea para producir
temor en el ánimo del sujeto pasivo, en forma tal que éste se encuentre
obligado a soportar o ejecutar la acción que el agente propone. Las
amenazas deben ser suficientes para producir, en quien las sufre, un
estado de temor tal que lo determine a obrar según los deseos del
autor y aun contra su propia voluntad, ya que la amenaza debe referirse
a un mal grave e inminente.
e.3) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación
de dependencia, de autoridad o de poder
Nos remitimos en este punto a las modalidades abusivas analizadas
en el "abuso sexual simple".
e.4) Falta de consentimiento libre
Como también se analizara oportunamente se trata de casos en
que la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, sea
en forma permanente (enfermedad o trauma mental) o accidental (ebrio,
sueño, hipnotismo, adicción a las drogas), o causas externas a su vo-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
luntad. Lo que aquí se protege es la falta de comprensión por parte
de la víctima, pues se supone su oposición si hubiera comprendido la
naturaleza de los hechos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el
autor se debe aprovechar de esta situación, de manera que si ese apro-
vechamiento no se da en la realidad, no se dará el delito de violación.
Asimismo se engloban en este supuesto las circunstancias de im-
posibilidad física de resistir el acto (por ej., cuando la víctima sea
paralítica o tenga las pi-ernas amputadas). El sujeto pasivo comprende
el significado de la acción de que es objeto, pero no puede actuar su
voluntad en contrario y oponerse materialmente a la acción del autor.
También se contempla bajo esta hipótesis toda otra circunstancia,
aparte de las enumeradas, que prive a la víctima, en el momento del
hecho, de la facultad de obrar materialmente contra el acto abusivo,
como ser el fraude del médico que engaña a la paciente.
2. Tipo subjetivo
El elemento primordial que conforma el tipo subjetivo es el dolo,
entendiéndose por tal el querer dominado por la voluntad de realización
del tipo objetivo. En términos más sencillos, es la voluntad de actuar
referida al resultado que sustenta la accións3.
De esta manera el autor actúa dolosamente cuando conoce el tipo
objetivo y entonces se dispone a realizar la acción allí descripta, lo
que exige una concordancia entre lo que se conoce y lo que se pretende
llevar a cabo, lo que lleva a que en casos de error, dicha congruencia
desaparezca, debido a que el componente intelectual del dolo quedará
excluido.
El delito de violación es en todas sus formas doloso. A nuestro
criterio se exige el dolo directo, ya que, sea por el abuso de situación,
sea por la violencia o las amenazas, es incompatible cualquier otra
clase de dolo, como el indirecto o el eventual. En este sentido es
interesante la posición de Díez Ripolles, queexige un elemento sub-
jetivo de lo injusto, que no se identifica con el dolo. Tal elemento
subjetivo existe en todos los supuestos de abuso sexual y estupro, y
consiste en involucrar sexualmente a la víctima. Este elemento consiste
53 DONNA, ob. cit., t. 11, p. 89.
en poder excitarse, satisfacerse sexualmente, e incluso causar algún
tipo de d i~p l ace r~~ . Es que es distinta la conciencia y voluntad de
realizar el tipo objetivo de la tendencia de involucrar sexualmente a
la víctima. Hay actos, especialmente en la tentativa, que son equívocos,
y no se podrían distinguir estas acciones de las meramente terapéuticas.
Por tal motivo, una vez constatado el elemento subjetivo de la finalidad
de involucrar, es preciso que exista el dolo respecto a la realización
de los elementos objetivos del tipo. Ambos unidos configuran el tipo
de la violación. Por estas razones, sólo se admite el dolo directo55.
En este sentido debe dejarse claro que no se admite la forma
culposa. No es ésta la opinión en España, en donde se ha llegado a
sostener que es admisible el tipo culposo cuando se trate de una vio-
lación de una menor de 12 años por la vía del error vencible sobre
un elemento esencial del tipo, en virtud del artículo 6" bis a, del Código
Penal, en opinión de Muñoz Conde, Bajo y
La posibilidad del dolo eventual, según Núñez, se admite sólo en
lo que atañe al conocimiento de la situación de la que el autor abusa
o de la resistencia que se le opone5'.
En el supuesto de personas privadas de razón o de sentido, y en
los demás supuestos de personas que no hayan podido consentir li-
bremente la acción, es necesario también que el autor tenga conoci-
miento de esa situación y se aproveche de ella.
Lo mismo ocurre cuando la víctima fuere menor de 13 años. Como
expresa M~l ina r io~~ , no es cuestión de revisar documentos de identidad,
sino de lo que razonablemente puede apreciarse por el aspecto personal.
Sin embargo, se han dado casos en los que la edad que representa la
víctima es bien diferente de la real. Estos errores de tipo pueden pro-
ducir dificultades, que se han reflejado tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia.
54 DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., p. 498.
DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., p. 499. Es dudosa la opinión de Creus en cuanto
a que dolo se exige (ob. cit., p. 198).
56 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 264.
57 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 265.
58 MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., p. 430.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
a) Problemas referidos al error
Cuando Roxin trata el tema del error de prohibición da como
ejemplo clásico el del sujeto que mantiene relaciones sexuales con
una mujer enferma mental y no sabe en absoluto de esa ~rohibición~~.
Más adelante da el caso del Tribunal Federal alemán que sostuvo que
había error de prohibición invencible en el caso en el cual dos labra-
dores habían tenido relaciones sexuales con una mujer enferma mental
y esterilizeda, sin tener absoluta conciencia de la prohibición de dichas
relaciones. Afirma Roxin que "Si los sujetos no tuvieron en modo
alguno dudas, si además creían moverse en un ámbito privado no re-
gulado jurídicamente y, en vista del asentimiento de la mujer, tampoco
tenían conciencia de perjudicar, no existió para ellos ningún motivo
para reflexionar sobre una posible antijuridicidad de su conducta"60.
Es preciso analizar la posibilidad de que un sujeto mantenga acceso
camal con mujer menor de 13 años, en la creencia de que se trata de
una mujer mayor de esa edad y menor de 16 e inmadura sexualmente.
En este caso, respecto del tipo penal de violación falta el dolo,
pues el autor cree que la mujer es mayor de 13, y con relación al
delito de estupro, no concurre un elemento objetivo ya que la víctima
es menor de esa edad.
Las decisiones judiciales han dado diversas soluciones al problema
concluyendo desde la atipicidad del hecho6', pasando por la solución
de que debido al error del autor la conducta encuadra en el delito de
violaciód2, hasta que, no obstante la edad de la menor, el hecho en-
cuadra en la figura de estupro63.
La atipicidad de la conducta se fundó en que el error del sujeto
sobre la edad de la víctima impide la calificación de la conducta como
delito de violación, en tanto que la edad de la mujer - objetivamente
menor de 13 años- obsta al encuadre del hecho como delito de estupro,
59 ROXiN, Claus, Derecho Penal. Parte general, t. 1, 5 21, p. 871.
ROXIN, ob. cit., $ 21, p. 888.
61 Cám. Apel. de Mar del Plata, 23-8-70; Cam. Crim. Capital, sala 111, 8-8-75.
62 Cám. Apel. de Mercedes, 11-4-58, fallo de primera instancia del Dr. E.
Zaffaroni.
63 SCJ de Tucumán, 15-4-44, seguida luego por numerosos pronunciamientos.
JI es por tanto un supuesto de atipicidad. Chiappini ha sostenido la
impunidad porque faltan los conocimientos necesarios para el dolo de
violación y también faltaría el sujeto pasivo del estupro6".
En cuanto al encuadre de hecho en el delito de violación, su
fundamento se basó en que no es admisible calificar el hecho como
estupro pues la víctima no es mujer mayor de 13 años. Ello permite
tipificar el ilícito en el artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal,
pues el error del agente no es más que un error accidental.
En fallo dictado en primera instancia se entendió que el hecho
encuadra en el original inciso lo del artículo 119 del Código Penal
(ahora, art. 119, tercer párrafo), pero se debe aplicar la pena prevista
para el delito de estupro (art. 120 del Cód. Pen.) porque el error del
sujeto importa la falsa suposición de una atenuante que determina un
menor reproche (Zaffaroni).
La .opinión que encuadra la conducta en el delito de estupro afirma
que el error del autor acerca de la edad de la mujer excluye su dolo
respecto del delito de violación, pero la conducta encuadra en la figura
de estupro y, por tanto, es aplicable la pena prevista en el artículo
120 del Código Penal.
El error del autor descartaría la realización típica de la figura de
violación, tanto en su forma consumada como en la tentada, en virtud
de la inexistencia del dolo para llevar a cabo aquel tipo penal por
parte del autor.
Asimismo, la falta de uno de los elementos del tipo objetivo,
determinado por la insuficiente edad de la víctima, impide admitir la
eventual impunidad como delito tentado, como así también que el
hecho configure estupro consumado. En efecto, el sujeto activo que
cree tener acceso carnal con mujer mayor de 13 años y menor de 16,
y lo tiene con una niña menor de esa edad establecida por el artículo
119, tercer párrafo, del Código Penal, lleva a cabo una acción con el
fin de cometer un delito determinado (estupro), cuya consumación es
imposible como tal por la falta de idoneidad del sujeto sobre el que
recae la acción (art. 44, último párrafo del Cód. Pen.).
CREUS, ob. cit., p. 199, ha criticado a este autor al decir que lo punido es
el acceso carnal ilícito, así como los principios del artículo 48 del Código Penal.
puesto, y que no se consume por razones ajenas a la voluntad del
autor, de acuerdo al artículo 42 del Código Penala.
La tentativa es una manifestación delictiva con un déficit en el
tipo objetivo o, dicho en otros términos, en la tentativa se da que,
junto a un tipo penal subjetivo cumplido plenamente, existe un tipo
penal objetivo in~ompleto~~.
El Tribunal Supremo de España, siguiendo la tesis del delito frus-
trado ha sostenido que existe frustración en los casos de tentativa
cuando existe una desproporción entre los órganos genitales del varón
y de la mujer como sujeto pasivo70. Habrá tentativa de violación cuando
la acción del autor tenga, desde un punto de vista objetivo, un déficit,
que en el caso consiste en la falta de penetración, por razones ajenas
al autor, acción que debe encuadrar en el comienzo de ejecución del
acto.
En el tan discutido problema de cuándo hay comienzo de ejecución,
el planteo en el delito de violación fue el que llevó a demostrarel
error de la teoría de formal objetiva, ya que si existía tentativa al
realizar una parte del núcleo del tipo, la consecuencia era que en el
delito de violación no se podrían dar actos de tentativa. Por ello se
tomó en cuenta en la tentativa, de acuerdo con Frank, las acciones
que por su vinculación necesaria con la acción típica eran parte inte-
grante de ella, pero ahora teniendo en cuenta la directa puesta en
peligro del bien jurídico, de acuerdo a un juicio ex ante basado en la
experiencia ex post7'.
También, como se sabe, hemos tomado partido por una teoría
intermedia, basada en la teoría subjetiva, habida cuenta la voluntad
criminal revelada, pero complementada por la teoría de la impresión
teniendo en cuenta el peligro corrido por el bien j~rídico'~. Serán actos
preparatorios aquellos que requieren otros actos, incluso de terceros,
para que se comience a lesionar el bien jurídico, en este caso la libertad
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 281; CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 265;
GOSSEL, ob. cit., $ 24.
69 DONNA, La tentativa cit., p. 22.
STJ de Espafia, 21-10-69, cit. por CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 265.
7' DONNA, La tentativa cit., ps. 30 y SS.
72 ídem nota anterior, p. 36.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
sexual. El estadio de la tentativa es alcanzado por una acción que, si
bien no es propiamente la acción típica, no está separada de ella por
actos parciales (teoría de los actos parcia le^)^^. En consecuencia habrá
tentativa cuando el sujeto comience con los tocamientos impúdicos,
pero no cuando el autor cite a su víctima al lugar de los hechos.
Para Frías Caballero habrá tentativa de violación cuando el autor
sobrepase el mero principio de ejecución y que no haya alcanzado en
su realización práctica el momento consumativo así determinad^^^.
Sin embargo, si el propósito del autor no era acceder carnalmente
a la víctima y lo limitó a factores de naturaleza sexual pero que excluían
el coito, estaremos ante un abuso sexual simple o gravemente ultrajante,
tipo penal que se subsume en el artículo 119, primero o segundo pá-
rrafos, del Código Penal.
La jurisprudencia se ha expedido sobre el punto al expresar:
"...Para calificar un hecho como tentativa de violación debe poderse
establecer que el propósito del agente era el acceso carnal en el que
la violación consiste y no simplemente un torpe desahogo, cosa no
infrecuente y que hace encuadrar el hecho como abuso deshonesto
consumado [...] El valor exculpante del desistimiento de una tentativa
de violación, no excluye que el autor pueda ser responsabilizado por
los actos cometidos durante el proceso ejecutivo del delito incompleto
y que a su turno sean constitutivos de abuso deshonesto ("abuso se-
xual", tras la refonna de la ley 25.087), que es la figura subsidiana
anterior ..."75 Como toda tentativa, la de violación pudo ser desistida:
"el autor puede pero ya no quiere"76. En tal caso, la tentativa será im-
pune, pero deja vigente la pena aplicable por otras figuras penales que
se hubieren consumado en el transcurso del procedimiento encaminado
al acceso camal (lesiones graves; privación de la libertad, e t ~ . ) ~ ~ .
73 MAURACH y GOSSEL, Derecho Penal. Parte general cit., t. 11, 40, No
marginal 48.
74 FRÍAS CABALLERO, ob. cit., p. 308.
75 Cám. Nac. Crim., sala 1, 29-6-88, causa 33.544, "Verón, Luis", Boletín de
Jurisprudencia, año 1988, No 2, abril-mayo-junio, p. 200; sala V, 3-4-81, causa 13.296
"Garnica, B.", Boletín de Jurisprudencia, año 198 1 , p. 100.
76 LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Código Penal, Depalma, 1979, vol. 11,
p. 343.
77 CREUS, ob. cit., p. 195.
Los requisitos del desistimiento serán diversos según el desarrollo
alcanzado por la acción del autor. El desistimiento no es posible si el
hecho ha sido detenido por un tercero, ya que a partir de ese momento
ya no puede ser voluntario.
4. Concurso con otros delitos
Las lesiones leves producidas por la violencia ejercida para lograr
el acceso camal, y las propias originadas del mismo acceso (rotura
del himen) quedan absorbidas por la figura de violación, en virtud del
principio de consunción de acuerdo a Carmona Salgado7*.
Las lesiones inferidas a la víctima, antes o durante el acceso camal
por puro sadismo, constituye un delito independiente que concurre
con el de violación, al igual que las inferidas con posterioridad al
acto, cualquiera fuere el motivo. Núñez ha sostenido que las lesiones
y la muerte de la persona resultantes del acceso, no concurren ni ideal
ni materialmente con ella, afirmando que, de ser así, cuando el resultado
ha sido buscado, es decir intencional, el mínimo de la pena que co-
rresponda sería más benigno que cuando el resultado ha sido prete-
r inten~ional~~.
Respecto de las amenazas, la coacción y la privación de libertad,
son tipos delictivos absorbidos por el artículo 119, tercer párrafo, del
Código Penal, siempre que ellas se empleen con el único fin de reducir
a la víctima para consumar el acto violatorio, en virtud de que no se
concibe la violación de la libertad sexual sin vulnerar al mismo tiempo
la libertad personal. Sin embargo, esa privación de la libertad que
queda absorbida por la conducta de abuso sexual con acceso camal
es la estrictamente necesaria para la violación.
La postura dominante sostiene que cuando la privación de libertad
se prolonga en el tiempo se computará como un hecho independiente
que concurrirá real o materialmente con el delito de violacións0.
En lo referente al abuso sexual simple, todo tocamiento impúdico
o concomitante al acceso camal es, en principio, absorbido por la
figura de violación.
CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 267; CREUS, ob. cit., p. 198.
79 NÚÑEZ, ob. cit., ps. 268 y SS.
TSJ de Cordoba, sent. 13, 31-8-89, Comentario y Justicia, t. LVIII, p. 62.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre el punto: "El delito de
violación concurre idealmente con el de corrupción de menores, pues
si bien parte de la doctrina y jurisprudencia opinan que la figura más
grave por la consunción absorbe a la de menor gravedad, ello no
ocurre necesariamente dado que, aunque pueda haber violación o ten-
tativa de ella sin corrupción, ello no ocurre cuando se tiene acceso
carnal violent~"~'. Pero, también se ha dicho, que "...Configura úni-
camente el delito de violación la conducta del procesado que en el
interior de una obra de construcción accedió carnalmente a una menor
de 9 años de edad, no debiendo calificarse el mencionado ilícito en
concurso ideal con el delito de corrupción. La 'cuestión constituye un
aparente concurso de leyes, toda vez que no cabe una doble calificación
legal de la conducta, ya que ésta queda atrapada por la figura de
violación, resolviéndose así el caso por la relación de consunción que
entre ambas figuras penales se opera..."82
En cuanto al concurso con la corrupción, el tema será analizado
con mayor rigor cuando tratemos el delito de corrupción aunque es
nuestra opinión que ambos delitos se excluyen.
5. Acción penal
La violación es un delito perseguible por acción pública, depen-
diente de instancia privada de la persona ofendida, de su tutor, guar-
dador o representante legal, salvo que resultare la muerte de aquélla
o que fuera cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni
guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador
(art. 72, Cód. Pen.).
Asimismo, se prevé que de existir intereses gravemente contra-
puestos entre aquéllos y el menor, el fiscal podría actuar de oficio, si
así resultare más conveniente para el interés superior del menorg3.
Por otro lado, el artículo 132, primer párrafo, del Código Penal
admite que la víctima, aunque sea menor de edad, pueda efectuar
Sala IV, 19-1 2-9 1, causa 40.474, "Acosta, E.", Boletín de Jurisprudencia, año
1991, No 5.
Cám. Nac. Crim., sala VII, 19-5-82, causa 1917, "Rodriguez Vallejos, A.",
Boletin de Jurisprudencia, año 1982, No 3, mayo-junio, p. 134.
Esta últimahipótesis fue introducida al art. 72 del Cód. Pen. por la ley 25.087.
denuncia asesorado y10 representado por "instituciones oficiales o pri-
vadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas". Repe-
timos la crítica hecha a este párrafo al tratar el abuso sexual simple,
pues se introducen instituciones oficiales o privadas que nada tienen
que hacer en la decisión, cuidado y protección que los padres tienen
para con sus hijos.
6 . Pena
La pena será de reclusión o prisión de seis a quince años, ele-
vándose de ocho a veinte en el caso del artículo 119, cuarto párrafo,
y de quince a veinticinco en el caso del artículo 124 del Código Penal.
Si resultare la muerte del sujeto pasivo, la pena será de reclusión
no menor de diez años y de reclusión perpetua si además el hecho
hubiere sido cometido por un ascendiente, descendiente, adoptante,
adoptado, afin en la línea recta, hermano o encargado en la educación,
guarda o custodia de la víctima.
VI. Agravantes de los tipos penales contenidos
en el artículo 119 del Código Penal
La segunda parte del artículo 127 establece que:
"Si el autor del hecho fuera alguna de las personas mencionadas
en el artículo 122, se le aplicara de tres a diez años de reclusión o
prisión".
Es decir la fórmula prevé únicamente el agravamiento cuando la
persona fuere ascendiente, descendiente, afin en línea recta, hermano,
sacerdote o encargado de la educación o guarda de aquélla, no refi-
riéndose tal párrafo al resultado de grave daño en la salud de la víctima,
o el concurso de dos o más personas (art. 122), como así tampoco el
resultado de muerte de la persona ofendida (art. 124).
La interpretación mayoritaria entiende la norma como que se re-
fiere solamente a las personas señaladas precedentementes4, ya que
84 N. del A.: "Por la propia redacción del articulo y por razones de tipo histórico
legislativo, debe prevalecer la idea de que el sentido restrictivo es el que vale". LAJE
ANAYA, ob. cit., p. 394.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
no se puede ampliar por vía doctrinaria el tipo penal. Sostienen que
la agravante no comprende el resultado lesivo ni la participación de
dos o más autoresg5. En contra, consideran que la ley, al referirse "a
las personas mencionadas en el artículo 122", comprende también el
hecho llevado a cabo con el concurso de dos o más personasg6.
En cuanto al funcionamiento de las agravantes; éstas lo hacen
respecto de cada una de las formas del acto ilícito previstas en el
artículo 119. Para que se produzca el agravamiento es necesario que
antes la conducta del autor encuadre en algunos de los incisos del
delito base. Es decir, primero se requiere el acto abusivo violento, y
luego la acción se considera más grave si se llevó a cabo por un
ascendiente.
Puede presentarse el caso de pluralidad de agravantes, por ejemplo,
el autor es un hermano, que a la vez es sacerdote; el padre ayuda a
que abusen sus hijos de su hija mujer, menor de 13 años, valiéndose
de fuerza. En estos casos, la conducta delictiva es una sola. La plu-
ralidad sólo tiene valor a los efectos de la medida de la pena, por un
mayor injusto.
VII. Agravantes en los casos de los párrafos lo y 2"
del artículo 119 del Código Penal
Para los delitos de violación y de abuso sexual agravado, se prevén
agravantes por el resultado, por el parentesco entre el autor y la víctima,
por la calidad del autor en el caso de ministro de algún culto reconocido,
y de portador de una enfermedad de transmisión sexual, por la relación
de educación o guarda que media entre autor y víctima, por la calidad
de funcionario del sujeto activo, por el número de autores y por el
uso de armas, y que aumentan la escala penal de ocho a veinte años.
Nótese el absurdo que se prevé la misma pena para conductas
que en su figura básica están sometidas a penas diferentes.
Asimismo se establece que en el caso del abuso sexual simple la
pena se elevará de tres a diez años de prisión o reclusión, por los
8 5 N Ú Ñ ~ ~ , ob. cit., p s . 31617; SOLER, ob. cit., p . 99; RAMOS, ob. cit., t. V, p. 265.
86 MORENO, ob. cit., t. IV, p . 297; FONTÁN BALESTRA, ob. cit., t. V, p. 295.
mismos motivos anteriormente vistos, salvo los del inciso c, es decir
que el sujeto fuere portador de una enfermedad sexual grave. Esta
limitación del inciso c, es inentendible porque en el abuso sexual simple
puede eventualmente existir peligro de contagio de la enfermedad, en
el caso que el contacto sea por vía sanguínea.
Asimismo, en el caso que un mismo hecho caiga en una multipli-
cidad de agravantes, si bien no se da una agravante propia que contenga
la suma de una o más agravantes del tipo básico, al existir un mayor
injusto deberá tenerse en cuenta a los efectos de la medición de la pena.
Las circunstancias aludidas pueden ser clasificadas de la forma
siguiente:
1. Agravación por el resultado
El abuso sexual agravado y la violación se agravan cuando re-
sultare.un grave daño en la salud física o mental de la víctima (art.
119, 4" párr. del Cód. Pen.) y la muerte de la víctima (art. 124, Cód.
Pen.).
Dentro de esta agravante genérica, quedan comprendidos entonces
dos supuestos:
a) Grave daño a la salud fisica o mental de la víctima
Para Núñez el daño se refiere al tipo penal de los artículos 90 y
91, esto es, a las lesiones graves y gravísimas, por lo tanto no abarca
la simple estructura corporal, debiendo ser un perjuicio de serias con-
secuenciass7. En cambio, para Creus -únicamente quedan excluidos de
la agravante y absorbidos por el tipo penal los daños estructurales que
carezcan de influencia fisiológica, aunque sea temporal, o los que tienen
escasa importancias8.
Sin embargo parte de la doctrina afirma que no es necesario acudir
a los conceptos típicos de las lesiones previstas en esas normas, pues
de acuerdo a otros criterios puede tratarse también de un daño de
importantes consecuencias que no alcance los límites de las lesiones
del artículo 90 y menos las del artículo 91.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, ps. 2681269.
88 GREUS, ob. cit., p. 205.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
Es necesario que el daño en la salud no forme parte de los designios
del agente, pues la voluntad dirigida a ese evento cambiaría el título
de la figura o la haría concurrir materialmente con lesiones. En este
caso, el dolo sería distinto. Esto ha planteado en la doctrina argentina
una seria discusión de qué se entiende por grave daño en la salud, y
su relación con el elemento subjetivo del autor.
Según Núñez, en referencia a la legislación anterior, el "grave
daño" de que habla la ley -desde el punto de vista del autor- puede
estar comprendido en la intención de aquél, salvo que constituya una
lesión grave o gravísima, porque si no fuera de esa manera, si se
limitara la aplicación del artículo 122 al solo'caso de daño preterin-
tencional, se debería castigar el hecho con la pena de la violación
simple o con las dos correspondientes a los delitos cometidos, lo que
resulta incongruente porque en ambos casos la pena sería de menor
entidad que la que permitiría el artículo 12289.
Ure y Soler sostienen la tesis que entre la acción del autor y las
lesiones existe una relación culposa, por lo tanto se daría una relación
semejante a los delitos preterintencionales. Afirma el primero de ellos
que es de la esencia de las mismas que el resultado agravante no haya
sido querido ni buscado por el autor, y Soler, que la voluntad dirigida
al resultado previsto por la violación agravada importaría la comisión
de otro delito que concurriría materialmente con la violación, existiendo
en cambio en estos casos, entre la acción principal del agente tendiente
a la violación y el posterior resultado, "una relación de producción
meramente cu lpo~a"~~.
El tipo puede concurrir con el de lesiones leves, siempre y cuando
éstas no se traten de las que ya son presupuestadas por la violencia
que configuran los delitos, como serla rotura del himen, las lesiones
inguinales, por lo que no pueden considerarse como infracciones pe-
nales autónomas ni como el daño que agrava la figura simple de la
violación.
La solución de que exista una relación culposa con el resultado
ofrece dudas en el sentido que la pena se ajusta más a la intención
dolosa del autor, aunque sea este caso dolo indirecto o eventual. La
89 NÚÑEZ, t. IV, p. 270.
90 SOLER, ob. cit., p. 349.
pena para la acción imprudente, no pareciera ser ni lógica ni justa de
acuerdo a las escalas penales ni a la dogmática del delito como tal9'.
La pena que prevé el Código es de ocho a veinte años, y los dos
tipos agravados tienen sanciones que van de cuatro a diez y de seis
a quince años. Las lesiones culposas del artículo 84 tienen un máximo
de tres años, de modo que no pareciera ni justo ni equitativo dentro
de la dogmática del Código sostener que las lesiones producidas por
el autor son culposas dada la desproporción en el monto de la pena.
Más bien habría que hacer jugar entonces los artículos 90, que tiene
pena de hasta seis años, y 91, que tiene pena de hasta diez años, dado
que en este caso los máximos coinciden. De todas formas, si bien ésta
es una interpretación más armónica con el principio de culpabilidad,
no se puede pretender que nuestros legisladores lo hayan tenido en
cuenta, dada la total desprolijidad con la que se ha trabajado, de manera
que éste sería un detalle casi menor. Es tal la desproporción y la
sobrevaloración de los bienes jurídicos en juego, que la agravante en
el supuesto de la violación tiene casi la misma pena que en el delito
de homicidio.
De todas formas, estas agravantes por el resultado son la rémera
que queda de imputar solamente, y desde un punto de vista objetivo,
los hechos causados provenientes de un causalismo que sólo tenía en
cuenta el resultado externo de la acción.
En segundo término la ley 25.087 ha incorporado como agravante
el daño a la salud mental de la víctima, lo que deberá ser entendido
como un plus mayor al normal daño que se ocasiona habitualmente
al sujeto pasivo. Éste va a ser un punto de discusión en la doctrina y
en la jurisprudencia, porque no hay duda de que el resultado mediato
de todo abuso sexual es un daño en la salud mental o psíquica de la
víctima. De modo que hay que darle contornos precisos a esta agra-
vante, ya que de lo contrario nunca se podría dar el tipo básico. En-
tonces, debe entenderse como grave daño a la salud mental de la
víctima el trauma inmediato que tiene el sujeto pasivo, que se traduce
en problemas graves de conducta. Supóngase el siguiente ejemplo: el
abuso sexual de una menor puede provocar en su adolescencia graves
91 Parece seguir esta idea Creus (ob. cit., t. 1 , p. 206)
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
trastornos sexuales en su relación con el sexo opuesto. Está claro que
no se puede esperar entonces a la adolescencia de la menor para aplicar
la agravante. El tema ya h e tratado por la teoría de la imputación
objetiva con resultados s~milares~~. De todas formas, cabe destacar
que gran parte de la doctrina y la jurisprudencia entendían en este
sentido que la enfermedad mental se encontraba comprendida dentro
del concepto de salud.
b) Resultado de muerte (art. 124, Cód. Pen.)
Se agravan los tres tipos de abuso sexual contenidos en el artículo
119, en los casos en que resultare la muerte de la persona ofendida.
También en este punto la cuestión de la relación subjetiva puede
discutirse. La doctrina no ha distinguido, aunque se acerca Núñez más
a la solución propuesta por nosotros. Para Núñez, además de la muerte
como resultado preterintencional, quedan comprendidos en la agravante
los supuestos en que el resultado de muerte haya sido previsto como
consecuencia probable del acceso y eventualmente aceptada su pro-
d ~ c c i ó n ~ ~ . Para Soler, en cambio, sólo queda comprendida en la agra-
vante la muerte como resultado preterintencional.
A nuestro juicio sólo integran la agravante aquellos resultados de
muerte que han sido abarcados por el dolo indirecto y eventual del
autor, concurriendo realmente con el homicidio culposo en los casos
en que así suceda.
En cambio, cuando el autor seleccionó el abuso sexual como medio
para matar a la víctima no habrá agravante, sino ambos delitos (abuso
sexual en cualquiera de sus formas y homicidio) los que concurrirán
realmente. Cuando la muerte es el medio para conseguir la consumación
del hecho típico del modo que lo quiere el autor, aquél concurrirá con
el homicidio calificado del artículo 80, inciso 7" del Código Penal,
siempre que la violación se produjera mientras, por ejemplo, la víctima
estuviera agonizando.
Hay que tomar en cuenta que si se mata a la víctima para preparar,
facilitar o consumar el abuso, en realidad éste no se consumará (sería
92 DONNA, Edgardo A., La imputación objetiva, ps. 41 y SS.
93 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 270; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 298.
un caso de necrofilia). Consecuentemente, el hecho entra directamente
en las previsiones del artículo 80, inciso 7" del Código Penal.
2. Agravación por el parentesco
Los delitos previstos en el artículo 119 también se agravan cuando
el hecho es cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta
o hermano de la víctima.
En consecuencia, el vínculo de consanguinidad no tiene límite de
grado, por lo que se extienden en la forma que establecen las dispo-
siciones civiles estipuladas en los artículos 350, 351 y 363 del Código
Civil, sea el hijo legítimo o extramatrimonial, quedando comprendido
el abuso cometido por el padre al hijo adoptado legalmente -o que
esté bajo su tutela, como veremos más adelante-.
En cuanto a los hermanos, no se distingue entre bilaterales o uni-
laterales, es decir procedentes del mismo padre y de la misma madre
o de un padre y distintas madres y viceversa (arts. 360 y 361, Cód.
Civ.).
Soler, Ure y C r e ~ s ~ ~ sostienen que tal agravante proviene del ca-
rácter incestuoso de la relación. Es decir, la agravante se funda, 'io
en la violación de un específico deber de guarda que puede no existir
en alguno de los supuestos mencionados (por ej., entre hermanos).
Sin embargo, N ú ñ e ~ ~ ~ lo motiva en la infracción a una obligación de
resguardo sexual proveniente del vínculo parental.
El hecho de que el autor no conozca el vínculo que lo unía a la
víctima lo hace encontrarse ante un'error de tipo que eliminaría el
dolo de la figura agravada, sin perjuicio que queden subsistente los
tipos penales de los párrafos lo, 2" y 3".
3. Agravante por la calidad del autor
3.a) Ministro de un culto
La agravante opera cuando el autor es un ministro de algún culto
reconocido o no.
94 URE, ob. cit., p. 95; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 299; CREUS, ob. cit., t. 1,
p. 200.
N . ~ E Z , ob. cit., p. 270.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
No cabe duda de que la ley ha tenido en cuenta no sólo la inob-
servancia de atender a la asistencia espiritual o al cuidado de la víctima,
sino también la particular situación en que ésta pueda encontrarse
respecto del autor, lo cual puede favorecer su actividad tomándola por
ello más peligrosa para el bien jurídico protegido.
La posición mayoritaria sostiene que no basta la condición reque-
rida en el sujeto activo, sino que es necesario que exista una relación
de confianza y respeto. Lo importante es determinar si la persona se
hallaba en esa situación de respeto, es decir de influencia moralg6.
Soler afirma que la agravación se funda en el hecho de que el delito
aparece cometido por una persona que está particularmente obligada
a tutelar a la víctima, por lo que hay dos deberes lesionados, el de la
honestidad y el deber moral de protección asumido, aceptado o sim-
plemente debido97.
Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087, la
agravante contenía el término "sacerdote", comprendiendo a todo mi-
nistro de una religión, cualquiera fuerasu jerarquía. La situación ha
variado con la redacción de la nueva ley, admitiéndose ahora la agra-
vante aun cuando el ministro no pertenezca a un culto reconocido.
Para algunos la sola calidad de ministro de culto sitúa al autor
en la agravante, aunque esa calidad no sea conocida por la víctima;
para otros, por el contrario, es necesario que, por lo menos, exista
alguna relación entre el autor y la víctima derivada de la calidad de
aquél, aunque más no sea el simple sentimiento de respeto que inspira
a la víctima el conocimiento de dicha calidad. Consecuentemente con
esta posición no se requiere que el ministro abuse de su función de
tal para cometer el hecho.
El autor debe haber tenido presente las ventajas que su condición le
otorgaba en cuanto a las oportunidades para cometer el hecho, y aprove-
charse de esa situación (como consejero espiritual de menores, por ej.)98.
Por ello, no queda incluido en la agravante, por su sola calidad,
el ministro de culto que actúa como cualquier sujeto, sin que la víctima
lo conozca como tal.
SOLER, ob. cit., t. 111, p. 299.
97 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 299. En igual sentido Soler (ob. cit., t. 1 , p. 201).
98 CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 292.
Al respecto, Gavier afirma que con la nueva redacción del texto
legal debe entenderse que la mayor criminalidad del hecho responde
en este caso a que el ataque a la integndad sexual de la víctima fue
perpetrado por una persona que, quebrantando su deber de moralidad
y honestidad que su calidad especial le imponía, vio favorecida la
materialización de sus propósitos delictivos por las facilidades que
aquella condición le brindó99.
3.b) Agravante cuando el autor tuviere conocimiento
de ser portador de una enfermedad de transmisión
sexual grave y hubiera existido peligro de contagioloO
Se agrava el delito cuando el autor sabiéndose portador de una
enfermedad de transmisión sexual (sífilis, herpes genital, hepatitis B,
sida, etc.) lleva a cabo la acción típica, poniendo en peligro la salud
de la víctima.
La agravante contempla dos circunstancias que deben concurrir
en una única conducta. Esto es: que el autor lleve a cabo el abuso
sexual contemplado en los párrafos 2" y 3", conociendo que es portador
de una enfermedad sexual grave, y que, por el modo en que lleva a
cabo el acceso camal, pueda producir el contagio sin necesi&d de
que este resultado se produ~ca'~' .
Se trata de un delito de peligro concreto, de modo que el bien
jurídico salud debe haber corrido realmente riesgo. De lo cual se deduce
que la sola portación de la enfermedad no alcanza para agravar los
tipos. El motivo de la agravante se da porque además del atentado a
la integndad sexual de la víctima el autor, despreciando la salud del
sujeto pasivo, actúa de igual forma.
4. Tutor o curador
Es tutor aquel a quien la ley confiere el derecho para gobernar
la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria
potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil (art.
377 y SS., Cód. Civ.).
99 GAVIER, ob. cit., ps. 5015 1.
'O0 Agravante introducida por la ley 25.087.
'O' VILLADA, ob. cit., p. 66.
Es curador quien administra los bienes al mayor de edad, declarado
incapaz (arts. 468 y SS.).
La ley 25.087, ha incluido expresamente a estas dos figuras, que
la doctrina y jurisprudencia siempre consideraron incluidas entre las
personas encargadas de la educación o guarda del sujeto pasivo.
5. Encargado de la educación o guarda
El fundamento de la agravación en este caso reside en la infi-acción
de los deberes particulares inherentes al cargo del autor o las obliga-
ciones que asumiera voluntariamente. Es decir, es la particular relación
del agente con la víctima la que la ley ha tenido en cuenta para fundar
la mayor punibilidad.
También en este inciso se ha discutido si es necesario que exista
un abuso, por parte del autor, de la situación que tiene frente a la
víctima, debido a la relación de educación o guarda.
Para Núñez, no es indispensable que el autor cometa el delito
abusando de la función, pero sí que exista una concreta vinculación
con el sujeto pasivo en virtud de la función que respecto de él cumple
el agente: el maestro caerá en la agravante si viola a la alumna del
colegio en que enseña, pero al contrario, no cuando lo hace sobre una
alumna de otro establecimiento con el que no posee relación alguna.
Soler en cambio exige una situación de influencia moral, lo que se
acerca más al sentido de la agravante'02.
La ley diferencia al encargado de la educación del encargado de
la guarda.
El primero es quien tiene a su cargo la tarea de instruir o corregir
al sujeto pasivo, formando su personalidad en un ambiente de estudio,
aunque no tenga como tarea específica enseñar una materia (precep-
tores). Quedan excluidas las relaciones de enseñanzas ocasionales,
como las conferencias o cursos breves. Por tanto pueden ser maestros
de escuela primaria, secundaria y universitaria; institutrices, precep-
tores, y todo aquel que con la víctima tenga una relación de impartir
conocimientos, siendo necesario que el juzgador aprecie debidamente
si quien proporcionaba las enseñanzas gozaba de un predicamento tal
'O2 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 300.
que le permitiera abusar de la confianza otorgada para comenzar la
ejecución del acto.
El encargado de la guarda es aquel que, de modo regular (el simple
encargo momentáneo de vigilancia no está comprendido) debe cuidar
a una persona por convención u oficio (director de un hospital de
enfermos mentales) o por una situación de hecho, atendiendo sus ne-
cesidades, aunque no conviva con ella, y se trate de un encargo que
no se desempeñe con continuidad (acompañar a un menor a un largo
viaje). La relación de la guarda también puede proceder por una vía
no directa, mediando la relación del autor con un tercero. Así, la ju-
risprudencia ha reconocido la calidad del concubino que asume fun-
ciones de jefe del hogar, respecto de los hijos de la concubina, pero
tales sujetos no quedan subsumidos en la agravante cuando no han
asumido esa calidad de jefe del hogar, y mucho menos el que se limita
a mantener relaciones íntimas con la madre.
No es necesario que los padres, tutores, curadores o guardadores
hayan perdido el gobierno del incapaz, sino que basta que el acto haya
sido cometido por la persona que cuida a éste, no solamente sobre la
base de una disposición legal sino, también, de una situación de hecho
creada por cualquier circunstancia.
Tampoco la ley pone como requisitos la permanencia o tempora-
lidad de la guarda para que el acto resulte agravado.
6. Agravante por pluralidad de autores
Se prevé la aplicación de la agravante cuando el hecho fuere co-
metido por dos o más personas.
La razón de la agravante por el número de autores radica, igual
que en el Código de Italia, en que se le facilita al autor el abuso,
debido a que aumenta la probabilidad de éxito del acto, pero, al mismo
tiempo, disminuye la resistencia que pueda oponer la propia víctima103.
El fundamento de esta agravante reside, pues, en el estado de
indefensión de la víctima, ya que no es lo mismo defenderse de un
agresor que de varios. No es necesario que todos los partícipes tengan
acceso camal, basta que otros concurran a la ejecución material del
'O3 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 277.
DELITOS CONTRA LA INTEGNDAD SEXUAL
evento, no solamente a su auxilio o preparación, no siendo necesario
que todos sean penalmente responsables, ya que la incapacidad de
alguno no hace variar el hecholo".
Una ayuda remota o distante que sólo facilite la comisión del
acto por una sola persona, como el préstamo de una habitación, y
participaciones similares no importan verdaderos actos de ejecución
y no pueden ser causales de agravamiento, por la ausencia de dos o
más personas en esa ejecuciónlo5.
En cuanto al número de personas que deben intervenir, con an-
terioridad a la reforma de la ley25.087 existían diferentes posturas,
toda vez que el texto utilizaba la expresión "concurso de dos o más
personas".
Así, Soler, Fontán Balestra y ManigotIo6 sostenían que bastaba
que el autor fuera ayudado por otra persona, pues el verbo "concurrir"
comprendía tanto al autor como a los cómplices, cuando el delito
fuese cometido por varias personas, y Núñez entendía que la ley hacía
referencia a la violación cometida por el sujeto que accede camalmente
con el concurso de dos o más persona^'^' (es decir, tres en total).
La primera posición ha sido la escogida por el legislador. En
consecuencia, debe entenderse que se agrava el abuso si por lo menos
dos personas lo llevan a cabo, ya sea ambos en calidad de autores, o
como autor y cómplice.
7. Agravante por el uso de armas108
Se agravan las figuras del artículo 119 del Código Penal si el
autor utilizó armas para su ejecución. El fundamento reside en el mayor
peligro para la vida de la víctima.
El legislador entendió que la incorporación de las armas, así como
el caso de la pluralidad de autores, también tiene relación con un
aumento de la violencia por parte de los sujetos activos y el peligro
adicional para la víctima que de ese uso se deriva. Así como la ley
'O4 ODERIGO, ob. cit., ps. 155 y 507.
'O5 CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 203.
lo6 SOLER, ob. cit., t. III, p. 300.
NÚÑEZ, ob. cit., p. 278.
Io8 Agravante introducida por la ley 25.087.
distingue entre un ataque contra la propiedad cometido con armas del
cometido sin armas, así debe distinguirse entre una violación cometida
con armas, en la cual el peligro para la vida de la víctima es evidente
y manifiesto, a la cometida sin armas109.
Como el legislador ha remitido al delito de robo, habrá que tras-
pasar toda la dogmática allí explicada a esta agravante. En cuanto al
concepto de armas debe entenderse a todo objeto o instrumento, medios
o máquinas destinados a ofender o a defenderse. Por lo tanto arma es
todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo del autor. Esto
incluye las armas propias e impropiasH0. Pero no será arma, el arma
de fuego descargada que no funcione, que sea de juguete, ya que no
existe un real peligro para la víctima.
Asimismo deberá exigirse un uso efectivo del arma como tal, es
decir, como amenaza directa a la víctima por lo que no basta para
configurar la agravante el llevar un arma, o su mera exhibición, en la
cintura, el bolsillo, o dentro de una bolsa"', sin perjuicio de que la
conducta se adecue a las figuras básicas de abuso.
8. Agravante por la calidad del autor:
personal policial o de seguridad
Se agrava también el tipo penal cuando el hecho fuere cometido
por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones
Son fuerzas policiales la Policía Federal y las de las provincias, y
fuerzas de seguridad la Gendarmería, Prefectura, y Policía Aeronáutica.
Para la configuración de la agravante, sus miembros deben haber
abusado sexualmente del sujeto pasivo "en ocasión de sus funciones",
es decir, mientras se encontraban cumpliendo algún acto o procedi-
miento dentro de su competencia funcional y territorialH2.
Entendemos que la agravante, sin duda, tiene su motivo en la si-
tuación de preeminencia en que se encuentra el agente de seguridad
'O9 Diario de Sesiones, Antecedentes Parlamentarios de L. L., p. 1615.
"O DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., la ed., t. 1, ps. 2561257.
"' TOZZINI, Carlos, Los delitos de hurto y robo, Depalma, Buenos Aires, 1995,
p. 311.
I l 2 GAVIER, ob. cit., p. 56.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
respecto del civil, especialmente cuando este Último se halla detenido,
y además porque está violando un deber específico, que todo funcionario
policial o de seguridad tiene, de protección a las personas, transformán-
dolo en un abuso de él. En el caso de autoridades policiales, se condenaba
por violación agravada en los casos de violación llevada a cabo por
preventores, cuando la víctima había quedado a su cargo en un móvil
policial o en la comisaría. De ahí que la ley no hace más que receptar
lo que ya la jurisprudencia venía sosteniendo hasta la reforma.
9. Agravante cuando el hecho fuera cometido contra
u n menor de 18 años, aprovechando la situación
de convivencia preexistente con el mismo
La agravante requiere dos condiciones, que sea contra un menor
de 18 años y que se aproveche de la situación de convivencia pre-
existente. Debe hacerse notar el mal español usado por nuestros le-
gisladores, ya que han utilizado "mismo" como sustantivo, cuando no
es exacta esta utilización. Parecería decir la norma que este "mismo"
es el menor de 18 años. Quedarían comprendidos en esta nueva hi-
pótesis aquellas personas que, si bien mantienen una convivencia es-
table con el grupo familiar, no cumplen funciones de guarda o cuidado
de la víctima -por ejemplo los hijastros, los parientes que viven bajo
el mismo techo, el personal doméstico, etcétera-.
El sujeto activo debe ser mayor de 18 años, debe conocer la edad
de la víctima y debe convivir con ella, de modo efectivo, al momento
del hecho.
En este caso se prevé el aprovechamiento de la situación de cer-
canía y las consecuentes facilidades que le otorga al sujeto activo esta
proximidad y relación de confianza con el menor de 18 años.
VIII. Jurisprudencia
El tipo delictual de la violación protege la libertad sexual y, aunque
la víctima o destinataria del atropello no pueda oponer virginidad,
no es menos cierto que ello no la compromete con el primero que
quiera llegar al acceso.
C h . Pen. de Santa Fe, sala 11, 17-9-79, "A., M.", Z. 980-21 -340
El delito de violación contemplado en el artículo 119 del Código
Penal no requiere para su configuración la perfección fisiológica
del acto sexual o el ingreso en el conducto vaginal.
SCJBA, 11-5-82, "Demichelis, Luis O. y otro", D. J. B. A.
123-77
Ha existido violación, ya que si bien no hubo penetración completa
o perfecta, en cierta medida la hubo, ya que de otro modo no podría
explicarse el fuerte dolor, aludido por la víctima, la irritación anal
manifestada por la madre y la dilatación espontánea del esfínter
con pérdida de tonismo, las escoriaciones y congestión de toda el
área.
Cám. Nac. Crim y Correc., sala VI, 25-9-81, "Rubio, A. A.",
BCNCyC, 98 1 -X-235
El acceso carnal por vía anal, del que resultó víctima un menor
varón, configura el delito de violación en concurso ideal con
corrupción; sin que tenga relevancia, con respecto a la primer
figura que la penetración no haya sido completa o que la eya-
culación no se hubiera concretado en el interior de la cavidad
rectal. La conducta del procesado tuvo entidad más que suficiente
para desviar de su normal cauce el natural instinto sexual del
menor víctima, cuyo estudio médico psiquiátrico no permite in-
ferir que de su parte haya existido falta de comprensión de lo
ocurrido, con imprevisibles consecuencias futuras sobre su co-
rrecto sentido de la moral sexual.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 11, 27-6-80, "Rodríguez, Ra-
món", BCNCyC, 980-X-237
El Código Penal, al introducir en el inciso 3' del artículo 119 la
palabra intimidación, está demostrando que no pretende de los su-
jetos pasivos de este delito resistencias de grado tal que causen un
daño físico, sino que por el contrario, acepta que una mujer con
el fui de conservar su integri&d física decline de su libertad sexual
y admta que un hombre la posea de hecho.
C h . Nac. Fed. Crim. y Correc., sala 1, 26-2-80, "Suárez, Luis
M. y otros", J. A. 980-11-309
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
Si frente al anuncio de un mal objetivamente débil, la víctima se
atemorizó en forma incluso reprochable, la intimidación existe y
configura el tipo de la violación.
C h . Nac. Crim. y Correc., sala 1, 14-8-90, "Retamozo, Héctor
A,", L. L. 1992-A-256, J. A. 1991-1-604
En la violación, la intimidación sobre la víctima debe contemplar
el efectopsicológico sobre ella, pudiendo presentarse la amenaza
mediante palabras, señales o actos en forma oral o por mímica, de
manera que afecten la capacidad de elección del sujeto, coartando
su libertad.
Cam. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 30-8-91, "Veira, Héctor R.",
L. L. 1992-B-58, D. J. 1992-1-67, J. A. 1991-IV-345, E. D.
144-326
En el caso de una acusación altemativa o subsidiaria, resulta inco-
rrecto y amesga un planteo de múltiple juzgamiento o de error
lógico en la fundamentación, examinar por separado ambas impu-
taciones y contener dos dispositivos distintos, incluso de signo con-
trario, para cada una de las imputaciones. Ello no se da cuando el
hecho histórico es el mismo, y la diferencia sustancial radica en el
modo en que se desarrolló la conducta que incorpora un nuevo
ingrediente -en el caso, uso de estupefacientes- para lograr un fin
diferente -vencer la resistencia para lograr el acceso carnal-, lo
que arrojó un resultado de muerte.
Cám. 2" Crim. de Catamarca, 27-2-98, "Luque, Guillermo D. y
otro", L. L. 1998-D-89 1 (40.700-S), NOA, 1998-3-94
La objetividad material del delito de violación está constituida por
el acceso carnal obtenido mediante violencia; mientras que para
que se configure el delito de abuso deshonesto previsto en el artículo
127 del Código Penal, deben darse las características de la violación
excepto el núcleo de la acción, es decir, sin que haya acceso camal.
C h . Nac. Casación Penal, sala 111, 19-1 1-98, "Bronsztein,
Daniel E.", L. L. 1998-F-692
La regla del artículo 78 del Código Penal se refiere a la violencia
física o "vis absolilta" y no a la moral o "vis compulsiva". Ello es
así pues los hipnóticos o narcóticos a que se refiere la norma eli-
minan la voluntad, incluso en los grados mínimos necesarios para
la acción, lo que no es compatible con la coacción, donde la voluntad
del coacto subsiste (en el caso, los estupefacientes fueron suminis-
trados a la víctima para facilitar su violación).
C h . 2" Crim. de Catamarca, 27-2-98, "Luque, Guillermo D. y
otro", L. L. 1998-D-891 (40.700-S), NOA, 1998-3-94
Corresponde aplicar el máximo de la pena a quien abusó de una
menor de ocho años introduciéndole el miembro viril por la vía
bucal, en razón de la forma de comisión de los hechos, el daño
producido y el actuar del procesado bordeando dos tipos penales:
la violación y la corrupción (del voto del doctor Donna).
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 26-4-89, "Tiraboschi, Julio
E.", D. J. 1990-1-546, J. A. 1989-IV-74
Resistencia
Hay violación si sobre la víctima de 19 años, los autores participaron
en el acceso camal no obstante la oposición material y moral de
aquélla, suficientemente demostrativa de su intolerancia al ataque
sexual de que era objeto (en el caso el delito concurre materialmente
con los de rapto y atentado contra la libertad individual y estos
últimos entre ellos en concurso ideal).
Cám. Fed. de La Plata, sala 11, Penal, 29-6-82, "R., F. del V. y
otro", L. L. 1982-D-298
Para la configuración del delito de violación es preciso que la re-
sistencia de la mujer que a f m a haber sido violentada, se haya
manifestado con gritos o actos de fuerza que verdaderamente de-
muestren en ella una voluntad opuesta a la de su atacante; no basta
que se haya limitado a decir que no quiere, dejando luego que el
hombre satisfaga su deseo sin resistírsele.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 1 1-10-79, "I., H. E. y otro",
J. A. 980-111-247
La intimidación en el delito de violación se provoca por el anuncio
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
de un mal, un daño que infunda miedo y doblegue la resistencia
de la víctima, debiendo atenderse a las circunstancias de cada caso.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 14-8-90, "Retamozo, Héctor
A,", L. L. 1992-A-256, J. A. 1991-1-604
La resistencia de la víctima requerida para la configuración del
delito de violación no debe ser necesariamente heroica, desesperada
o hasta la muerte, en tanto es dable aceptar que la mujer decline
su libertad sexual con el fin de conservar su integridad física y en
tales circunstancias soporte que un hombre la posea de hecho.
Cód. Pen. de Vera, 4-3-97, "G., J. L.", L. L. Litoral 1997-1 179
La tipificación del delito de violación, que establece el artículo
119, inciso 1" del Código Penal, surge cuando el imputado tuvo
acceso camal con una menor de doce años, siendo irrelevante a
los fines penales que la menor haya o no prestado su consentimiento
para la realización del acto sexual, por cuanto dicho consentimiento
carece de validez para declarar impune el acto por razones de in-
madurez psíquica, o sea, que el tipo penal se integra sólo con la
existencia del acceso camal y la minoridad de la víctima.
Cám. 5" Crim. de Córdoba, 27-5-83, "G., P. S.", L. L. C. 984-746
(62-R)
El dolo de violación no es extraño al dolo del abuso deshonesto,
pues media entre ambas figuras suficiente afinidad ontológica y
porque en todos los casos el dolo del agente no se extiende sólo
al resultado especial o más grave, sino que comprende también los
otros que él sabe medios indispensables para conseguir el fin de-
seado.
Cám. Nac. Com. y Correc., sala V, 3-4-8, "Garnica, B.",
BCNCyC 981-V-101, J. A. 981-111-212
Si el marido de quien se había separado de hecho la mujer, al
encontrar a ésta en la vía pública la llevó a la fuerza a una cantera
próxima y allí la golpeó produciéndole lesiones y la obligó a man-
tener repetidos accesos carnales, esta conducta encuadra en el ar-
ticulo 119, inciso 3" del Código Penal, porque es ofensiva de la
libertad o reserva sexual de la víctima, desde que ésta tenía derecho,
al no mediar intimación judicial de volver al hogar, a no ser forzada
a mantener relaciones carnales con el autor.
TS de Córdoba, Sala Crim. y Correc., 2- 10-78, "C., J. D.", supl.
L. L. 979-92
No obstante que el procesado admitió haber tenido relaciones se-
xuales con la víctima, y porque sus dichos se hallan corroborados
por las imputaciones de ésta y por las manifestaciones de los co-
procesados, la falta del conocimiento preciso y actualizado de uno
de los elementos del tipo del artículo 120 del Código Penal (creía
que la damnificada tenía 15 ó 14 años), excluye el dolo, razón por
la cual debe ser absuelto del delito de violación que se le imputa~a.
Cam. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 29-8-80, "Fontana, M. O.",
BCNCyC, 980-X-236
1. Para calificar un hecho como tentativa de violación, debe poderse
establecer que el propósito del agente era el acceso camal en el
que la violación consiste y no simplemente en un torpe desahogo,
cosa no infrecuente y que hace encuadrar el hecho como abuso -
deshonesto consumado.
2. La figura correspondiente es la violación, pero no consumada sino
tentada si el procesado no obró con el fin de satisfacer lascivamente
su necesidad sexual, sino con el manifiesto propósito de acceder a
la víctima, es decir, no con lo que constituiría el dolo del abuso
deshonesto, que excluye el acceso carnal, sino con lo que sena dolo
de la violación ... Que no haya concretado el inter criminis en toda
su extensión, no cambia el tipo penal, menos aún, cuando demostrado
está que el cese de la acción delictiva no se debió a su propia voluntad,
sino a algo ajeno a ella, a la eyaculación prematura, que al parecer
lo dejara exhausto sexualmente, a punto tal que no siguió insistiendo
en su repudiable proceder. Es de convenir entonces que el procesado
de ser imputable, habría sido autor de tentativa de violación.
Cám. Nac. Crim. y. Correc., sala V, 3-4-81, "Garnica, B.",
BCNCyC 981-V-101, J. A. 981-111-212
Los tipos penales de violación, abuso deshonesto, exhibiciones obs-
cenas, no son tipos penales remanentes, es decir que, cuando no
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
se dé la corrupción se darán aquéllos, sino que, jurídicamente tienen
distinta conceptualización y diferentes dolos.
C h . Nac. Crim. y Correc., sala I,23-11-90, ''Servidio,Vicente
M.", L. L. 199 1 -E-628
1. La figura contemplada en el artículo 119, inciso 3" del Código
Penal se comienza a ejecutar cuando el individuo pone manos o
intimida al sujeto pasivo en grado tal que incide sobre la determinación
de la presunta víctima, con el ostensible propósito de someterla a
trato camal. Si no llega a consumar el hecho por la resistencia opuesta
por la víctima o por razones ajenas a su voluntad el hecho debe
quedar en el terreno de la tentativa (art. 42, Cód. Pen.).
2. No son simples actos preparatorios de carácter libidinoso, sino
que importa tentativa de violación al pretender mediante violencias
mantener acceso camal con la víctima si está demostrada la voluntad
de yacer y el hecho no fue consumado por la resistencia que opuso.
Cam. 2" Crim. de Mercedes, San Luis, 23-5-80, "Morales, Rey-
naldo M.", J. A. 982-1-388
Quien está en condiciones de insistir, se halla también en condi-
ciones de desistir, de lo que se sigue, que no puede excluirse el
efecto exculpante del desistimiento de la tentativa de una violación
-sin perjuicio de la tipicidad subsidiaria o residual que puede llegar
a quedar nerfecta- si no cabe rechazar la posibilidad de que tras
producida una eyaculación interfemora, el agente se halle en con-
diciones de lograr, en el mismo contexto de acción, su propósito
final.
Cam. Nac. Crim. y Correc., sala V, 3-4-81, "Gamica, B.",
BCNCyC 981-V-101, J. A. 981-111-212
EL DELITO DE ESTUPRO'
SUMARIO: 1. Disposición legal. 11. Concepto. 111. Antecedentes nacionales. IV. Análisis
del tipo de estupro del Código de 1922. 1. Bien jurídico protegido. 2. El tipo penal.
a) Tipo objetivo. a. 1) Acceso camal. a.2) Sujeto activo. b) Sujeto pasivo. b.1) La
seducción. V. El tipo penal de "estupro" según la ley 25.087. 1. Bien jurídico
protegido. VI. El tipo penal. 1. Tipo objetivo. a) Abuso sexual gravemente ultrajante
o acceso camal. b) Sujeto activo. c) Sujeto pasivo. c.]) La seducción. Clases. c.2) El
sistema actual. c.3) El aprovechamiento. 2. Tipo subjetivo. a) Casos de error. VII.
Consumación y tentativa. VIII. Acción penal. Pena. IX. Agravantes. X. Concurso
con otros delitos. XI. Jurisprudencia.
1. Disposición legal
El artículo 120 del Código Penal, modificado sustancialmente por
la ley 25.087 reemplaza al que, en los textos anteriores, la doctrina
denominaba "estupro".
El tipo penal castiga a quien realiza alguna de las acciones previstas
en el 2" y 3" párrafos del artículo 119, con una persona menor de 16
años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría
de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima
u otra circunstancia equivalente, siempre que no resulte un delito más
severamente penado.
Las circunstancias agravantes son las vistas precedentemente: por
el resultado, en razón del parentesco, por la existencia de enfermedad
' Esta rúbrica, como todas las del título, ha sido eliminada, legislándose el tipo
penal en el art. 120 del Cód. Pen.
transmisible sexualmente en el sujeto activo, por la comisión por miem-
bros de las fuerzas policiales o de seguridad, o por convivencia.
11. Concepto
El estupro, en la nueva redacción del tipo penal, comprende con-
ductas que giran sobre dos ejes: primero, la seducción de la víctima
menor de 16 años, que debido a su inmadurez sexual presta consen-
timiento para el acto. Y en segundo lugar, la mayoría de edad del
autor, aclarando que por tal vamos a entender mayoría de edad legal,
o sea 21 años, y no mayoría de edad con respecto a la víctima, que
sería otra interpretación posible, pero fuera de contexto y en principio
analógica. Por ende estamos en el ámbito del estupro con seducción
real.
De todas formas, sigue vigente que al ser el abuso, consentimiento
mediante, por la seducción de la víctima menor de 16 años, se distingue
este tipo penal de las figuras del artículo 119 del Código Penal que
tienen como base la violencia, ya sea real o presunta2.
.I
111. Antecedentes nacionales
A partir del Proyecto Tejedor que en su artículo 254, Libro 11,
Sección Primera, Título 111, preveía pena de tres años de prisión cuando
la violación recayera sobre mujer honrada. Posteriormente, el Código
de 1886, en el artículo 130 hablaba del que estuprare a una mujer
virgen, mayor de 12 años y menor de 15, empleando seducción, y el
proyecto de Piñero, Rivarola y Matienzo fue el que estableció la fór-
mula que estaba vigente en el Código, sacando la palabra seducción.
Afirmaban lo siguiente: "Las modificaciones que al respecto proyec-
tamos consisten: Primero en sustituir la palabra virgen que califica a
la mujer mayor de 12 y menor de 15, víctima del delito, con la voz
'honestidad'. La virginidad es una condición muy difícil de comprobar
y, tomando el término en su significado técnico puede existir o no
existir en la mujer más casta e inocente. En efecto, si oímos a los
médicos legistas, la rotura del himen, indicio de la pérdida de la vir-
* NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 285; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 207.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
ginidad, puede ocunir por cualquier accidente y es posible también
que no se efectúe en el acceso camal. Entretanto lo que la ley se
propone amparar es la honestidad de las mujeres menores de 15 años.
En consecuencia ésta debe ser la condición exigible en la víctima del
atentado. Segundo en suprimir la cláusula 'empleando la seducción'
que implica el medio de cometer el delito. Esa cláusula es vaga y
susceptible de originar dudas, o alude a los engaños, a las maquina-
ciones de que se haya valido el estuprador. La ley no necesita mencionar
estos medios, porque el hecho no puede ejecutarse por otros, desde
que no se debe suponer que la mujer honesta, menor de 15 años sea
capaz de consentir en ser prostituida, sino que ha cedido a los halagos
y artificios del seductor, y desde que, si el culpable empleara la fuerza
o el miedo o si la ofendida se hallara privada de razón o de sentido
o en la imposibilidad3 de consentir el acto, importaría violación". Es
decir, nuestro legislador, como no sabía los antecedentes que habían
llevado a la conformación del delito de estupro, de un plumazo volvió
al Código de 1886, con lo cual demostró, primero, la ignorancia, y
segundo, que para ser progresista en esta materia hay que saber Derecho
Penal. Su confusión radicó en la palabra "honesta", no dándose cuenta,
tal como lo vamos a hacer notar, todo lo que la doctrina y la juris-
prudencia habían dicho sobre este punto, que aclaraba suficientemente
el tema, como para poder reformarlo, pero hacerlo con más claridad
que lo hecho por la ley 25.087.
IV. Análisis del tipo de estupro del Código de 1922
Explicaremos en este punto el delito de estupro, tal como la doc-
trina y la jurisprudencia lo habían delimitado con anterioridad a la
reforma, a los efectos de poder entender qué ha querido hacer el le-
gislador con la sanción de la ley 25.087, tarea altamente dificultosa
dada su incapacidad para transmitir las ideas.
1. Bien jurídico protegido
El bien jurídico que se pretendía salvaguardar era la honestidad
Páginas 139 del proyecto, y 41 1 del Digesto de Codificación Penal Argentina,
coord. por Zaffaroni y Arnedo.
sexual, entendida ésta como la reserva sexual, basada en la inex-
periencia de la mujer".
Se entendía que la honestidad sexual, por tener una vinculación
muy íntima con la evolución biológica del individuo, adoptaba mo-
dalidades diferentes con relación a las etapas de su desarrollo. Así,
frente al sexo, no era igual la actitud de la persona cuando era impúber
que cuando había llegado a la adolescencia o a la adultez.
La inocencia y la. inexperiencia, dentro de la edad que fijaba el
Código Penal, eran las condiciones que requería la ley para dar un
concepto medio de la honestidad. La inocencia hacía presumir la inex-
periencia.
La ilicitud que se castigaba, en el fondo, era que el consentimiento
que se había dado resultaba ineficazdebido que la víctima, por su
estado de inocencia y falta de experiencia sexual, no había podido dar
un consentimiento que abarcara todas las consecuencias del acto. En-
tonces, no había duda de que se protegía la libertad sexual de la víctima,
ya que el consentimiento estaba viciado, y el autor se había aprovechado
del vicio que radicaba en la inexperiencia sexual de la víctima5.
Es decir, se castigaba un acceso carnal cuya ilicitud encontraba
fundamento en la temprana edad y en la inexperiencia de la víctima6.
Además, la ley se refería a la honestidad; cuando expresaba "mujer
honesta". Nuestra doctrina mayoritaria sostenía que honesta era la mu-
jer sin experiencia sexual, por ello se decía que el bien protegido era
la inexperiencia sexual de la mujer7.
2. El tipo penal
a ) Tipo objetivo
a.1) Acceso camal
El concepto de acceso camal era la base del tipo penal, entendido
éste como la conjunción sexual lograda por la vía de la seducción.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 287.
' CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 286.
En, igual sentido Creus (ob. cit., t. 1, p. 207).
' NUÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 287; SOLER, ob. cit. t. 111, ps. 302 y SS.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
La remisión expresa del artículo 120 al 119, llevaba sin dudas al con-
cepto de acceso carnal. La letra expresa de la ley excluía el acceso
camal entre varones, ya que la ley determinaba que sólo lo podía ser
la mujer honesta.
Encuadraba en el concepto de acceso camal la relación vía va-
ginal, pero se discutía si la vía antinatural (anal) era apta para que
dicho acceso camal encuadrara en el tipo penal de estupro. Así,
parte de la doctrina8 consideraba que no había estupro cuando el
acceso camal se realizaba por vía anal, toda vez que dejarse acceder
por otras vías presuponía deshonestidad en la víctima, lo que des-
truiría uno de los elementos esenciales del tipo. Otros autoresg fun-
damentaban la ausencia de estupro cuando el acceso camal era por
vía antinatural en que "el hecho de que el estupro sólo se cometiera
con mujer, inducía a pensar que se había estructurado sobre la base
fisiológica distintiva del hombre y la mujer, pues sólo ella poseía
la vía propia para el acceso carnal. De otro modo, también el varón
debería poder ser víctima de estupro; sin embargo la ley sólo con-
sideraba como víctima posible, a la mujer. Si el varón, entre 12 y
15 años, honesto, fuese accedido carnalmente, el hecho habría podido
subsumirse en el artículo 125 del Código Penal. Ante tal desprotec-
ción de la mujer en dos casos llevados a cabo en iguales condiciones
era más justo pensar que ante el acceso carnal, vía anal, la mujer
sería víctima de corrupción, al igual que el hombre".
Sin embargo, NúñezI0 sostenía que el acceso carnal realizado por
vía anal del hombre a la mujer, podía configurar estupro. El fundamento
de ello era que nada se oponía a que la víctima sea una menor sin
experiencia en asuntos sexuales y que, por ello, aceptara como naturales
cosas que no lo son. Sin embargo, la razón principal se encontraba
en la ley, que admitía la posibilidad de la honestidad frente a todas
las formas de acceso del artículo 119 siempre que lo sufriera una
mujer.
FONTAN BALESTRA, Carlos, Delitos sexuales, Depalma, Buenos Aires, 1945,
p. 1 13. Tratado de Derecho Penal cit., t. V, p. 102.
LÓPEZ BOLADO, Jorge, Los médicos y el Código Penal, Universidad, Buenos
Aires, 1981, ps. 1001101.
lo NÚÑEZ, ob. cit., p. 288.
La penetración por vía bucal Vellatio in ore) no encuadraba
dentro del tipo penal de estupro, sino que se desplazaba al abuso
deshonesto y eventualmente a la corrupción1'.
a.2) Sujeto activo
Sujeto activo del delito podía ser el varón, ya que sólo el hombre
era quien podía acceder carnalmente a la víctima y sostiene Núñez
que la doctrina era en su momento unánime12. El varón, entonces,
cualquiera sea su edad, realizaba el tipo de estupro y, por consiguiente,
era sujeto activo de este delito si consumaba el acceso camal en las
condiciones del artículo 120.
Sin embargo, se plantea el problema, ya tratado en el capítulo de
"Violación", de si éste delito es un delito de propia mano. Según cuál
sea la respuesta, se podrá mantener la idea de que sólo el hombre
puede ser autor del estupro, o si también puede serlo el autor de atrás.
Ejemplo de este último caso es el de la mujer que se vale de un
inimputable para acceder carnalmente a una mujer -honesta- mayor
de 12 y menor de 15 años, o la mujer que se vale del error de un
tercero a los fines de lograr el acceso carnal. También la mujer que '
por envidia ayuda a la seducción o directamente seduce y entrega a
la víctima a un tercero, son clásicos ejemplos que la doctrina argentina
sancionaría como cómplices, cuando en realidad la persona de atrás
es el real autor.
Consideramos que no hay razón para considerar al estupro como
un delito de propia mano, remitiéndonos a los argumentos dados al
explicar el tema en el delito de violación.
b) Sujeto pasivo
Los tres requisitos que se exigían para el delito de estupro con
respecto al sujeto pasivo eran que fuera una mujer, entre 12 y 15 años
de edad, que ésta fuera honesta y que existiera seducción, basada en
ese carácter de la mujer.
l 1 "Tiraboschi, J.", aunque en este caso la víctima era menor de 12 años de edad,
causa 17.415, Boletín de Jurisprudencia, año 1989, No 2; "Blanco, N.", causa 27.523,
Boletín de Jurisprudencia, año 1983, No 4, p. 158.
l2 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 289; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 301.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
E1 Proyecto Tejedor y el Código de 1886, en su artículo 130,
exigían que la mujer fuera "virgen", entendiendo la virginidad como
un estado físico de la mujer que se refería a la entereza de su órgano
sexual por no estar roto su himen. Rivarola, Piñero y Matienzo habían
criticado, al elaborar su proyecto de Código de 1891, al sistema de
la ley entonces vigente, demostrando que la exigencia de la virginidad
presentaba el inconveniente de que, en ciertos casos, ella puede faltar
por efecto de un mero accidente y sin que haya mediado acceso camal,
en otros, en cambio, puede subsistir a pesar de haber mediado acceso
camal, en los casos de hímenes complacientes. Era la virginidad un
elemento de juicio demasiado falaz como para ser erigido en elemento
constitutivo de un delito de la gravedad del estupro. Por ello, se re-
emplazó la condición de "virginidad" por la de "hone~tidad"'~.
La honestidad de acuerdo a la estructura del Código Penal era un
elemento normativo del tipo que debía ser probado y comprendido
por el dolo del autor. Se trataba de un "estado moral de inexperiencia
o de incontaminación sexual de la mujer, determinable por su con-
ducta"I4. Y este punto es importante porque la ley no exigía que la
mujer desconociera lo relativo al sexo. Bien podía ser que la víctima
tuviera instrucción del tema y, sin embargo, ser víctima de este delito.
En palabras de Núñez, el artículo 120 no amparaba sólo a las menores
cándidas sino también a las advertidas, pero sin experiencia en el trato
sexual y no corrompida^'^.
Sobre esta base se afirmaba que seguía siendo honesta la mujer
violada, ya que mantenía su desconocimiento sobre lo sexual y no
porque mantuviera incólume su situación moral, como indebidamente
se afirmaba, debido a que "mujer honesta" era la que no había tenido
acceso camal con un hombre, voluntariamente16.
Consecuentemente, se sostenía que no hay estupro de mujer ca-
sada", divorciada o viuda, mayor de 12 años y menor de 15, ya que
l 3 SOLER, ob. cit., t. 111, ps. 302 y SS.; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, ps. 292 y SS.
l4 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 292; CREUS, ob. cit., t. 1 , ps. 208í209.
l5 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 292.
l6 GONZÁLEZ ROURA, Manual de Derecho Penal, 2a ed., p.106; MORENO,
t. IV, p. 25 1 .
l7 GOMEZ, ob. cit., t. 111, p. 137; MORENO, ob. cit., t. IV, p. 252.
ésta tenía experiencia en lo sexual, salvo casos en los que se demuestreque no ha tenido relación sexual y mantiene su inexperiencia1*. Por
eso era deshonesta, para el Código Penal, la mujer que carecia de
inocencia en la práctica sexual, como la que carecia de ella por la
profanación de la conducta, al decir de Núñezlg.
Como era un elemento del tipo, la honestidad no se presumía, de
modo tal que debía ser probada. Para ello debía apreciarse la conducta
de la menor anterior al hecho, sus costumbres, etcétera. Sin embargo,
no debía confundirse este extremo con las creencias religiosas o morales
del juzgador, sino que se analizaba la inexperiencia sexual de la víc-
timaz0.
b.1) La seducción
La sustitución de "mujer virgen" por "mujer honesta" aludida, le
daba al estupro carácter de un acceso camal logrado mediante "se-
ducción presunta", entendiéndose a ella como la presunción de la ley,
juris et de jure, de que la víctima por su inexperiencia cede seducida
por la propia naturaleza del acto sexual. Así, CarraraZ1 decía que "la
seducción presunta por las condiciones del sujeto activo y por sus
relaciones con la mujer, se encuentra en todos aquellos casos en que
el hombre, sin llegar a actos que constituyan verdadera violencia moral
o física, abusa de alguna situación de autoridad que le da cierto imperio
sobre la mujer para hacerla consentir a sus deseos".
Lo expuesto significa que el tipo penal, dándose las condiciones
de edad y honestidad, presumía que la víctima, por su inexperiencia,
cedía seducida por la propia naturaleza del acto, y no por el engaño
del sujeto activo.
Creus afmaba que la exigencia de honestidad reemplazaba la
exigencia de la seducción, de modo que aunque esa modalidad no
exista igual se dará el delito de estupro.
l 8 CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 209.
l9 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 293.
20 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 294.
21 CARRARA, ob. cit., $ 1501.
V. El tipo penal de "estupro" segun la ley 25.087
1. Bien jurídico protegido
Con la supresión del elemento "mujer honesta" del tipo penal del
estupro, queda claro que la ilicitud que se castiga es que el consen-
timiento que se ha dado resulta ineficaz, debido a que la víctima, por
su estado de inmadurez sexual, falta de experiencia sexual y seducción
real del autor, no ha podido consentir de manera válida, porque no ha
podido comprender la significación del acto.
De la lectura de la Exposición de Motivos, surge una especie de
escándalo de nuestros legisladores con la expresión "mujer honesta"
que si se hubiera entendido con la acepción dada por la doctrina y
jurisprudencia ya mencionadas, se podría haber reformado el artículo
con cierta coherencia. A nuestro juicio se protege entonces ya no a
la mujer sino a cualquier persona, entre 13 y 16 anos, que por su
inmadurez sexual y la seducción del autor no puede comprender la
real significación del acto.
En este sentido se tiende a una protección esencialmente "indi-
vidualista" del nuevo Derecho Penal sexual, siendo ésta la que entiende
que la protección de menores es también protección de la libertad
individual. Así, se dirá que en los preceptos de protección de la juventud
se atiende, de modo inmediato, a la protección del individuo que, por
ser inmaduro, todavía no puede decidir por sí mismo, intentándose,
no lograr su desarrollo de acuerdo a las valoraciones éticas o necesi-
dades sociales, sino garantizar un área de protección de modo que el
acuñamiento de las ideas sobre la conducta sexual del joven quede
reservado a él mismo una vez conseguida la madurez22.
Entonces, no hay duda de que se protege la libertad y la confor-
mación sexual de la víctima, ya que el consentimiento está viciado,
y el autor se ha aprovechado del vicio que radica en su inexperiencia
sexualz3.
De todas formas sigue vigente lo dicho anteriormente sobre el
bien jurídico protegido.
22 DIEZ RIPOLLES, ob. cit., ps. 234/235.
23 CARMONA SALGADO, ob. cit., p. 286.
VI. El tipo penal
1. ?'+o objetivo
a) Abuso sexual gravemente ultrajante o acceso camal
El tipo penal remite directamente a los conceptos de abuso sexual
gravemente ultrajante o mediante acceso camal, que son la base del
tipo penal cuando se cometan mediante la seducción con un mayor
de 13 años y menor de 16.
Para el desentrañamiento del concepto de estos elementos remi-
timos a lo dicho anteriormente.
Dichas conductas no deben haberse producido bajo ninguna de
las modalidades comisivas enumeradas en el inciso lo del artículo 119,
pues su presencia convertiría las conductas en abuso sexual agravado
o violación.
b) Sujeto activo
Sujeto activo puede ser tanto el hombre como la mujer. Sin em-
bargo en el caso de acceso camal, el sujeto activo del delito sólo a
puede ser el varón, ya que sólo éste es quien puede acceder camalmente
a la víctima, pues es quien puede introducir su órgano sexual dentro
del de la mujer.
Sobre la discusión de si la mujer podría ser autor, remitimos a
los argumentos dados al explicar el tema en el delito de violación.
En ambos casos, el sujeto activo deberá ser mayor de 21 años de
edad, dado que es expreso el texto de la ley cuando afirma "en razón
de la mayoría de edad". Sin embargo la mala redacción del artículo
puede dar pie a otra interpretación en el sentido de que sea mayor de
edad con respecto a la víctima. Y esto parece ser lo que quiso decir
la diputada Carrió cuando expresó, hablando del aprovechamiento de
la inmadurez sexual: "En razón a una diferencia de edad significativa
que implica una relación de predominio o ascendencia, y no aquellas
situaciones en las cuales existe una relación sexual libremente con-
sentida y deseada entre jóvenes". Quedémonos en esta fiase y se verá
nuevamente cómo una cosa es lo que piensan y otra cosa es lo que
escriben, porque la ley dice "aprovechamiento de inmadurez sexual
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
en razón de la mayoría de edad del autor". Y no se le puede escapar
a cualquier persona, salvo a nuestros diputados, que puede haber apro-
vechamiento sexual de un menor entre 13 y 16 aÍios por otra persona
de la misma edad, y que no sería una relación sexual libremente con-
sentida y deseada entre jóvenes. Queda claro entonces que dogrnáti-
camente debe entenderse que sujeto activo es aquella persona mayor
de 21 años que aprovecha la inmadurez de la víctima, en base a su
relación de preeminencia para poder abusar sexualmente de ella.
c) Sujeto pasivo
Los tres requisitos que se exigen para el delito de estupro con
respecto al sujeto pasivo, son: que sea mayor de 13 y menor de 16
años; que sea sexualmente "inmaduro", y que exista seducción, basada
en ese carácter del sujeto pasivo.
Podrá ser sujeto pasivo del delito de estupro tanto el hombre como
la mujer, pues la ley nada dice al respecto.
El menor deberá tener 13 años cumplidos, pero no haber cumplido
los 16.
Si no cumplió los 13 años encuadra dentro de las figuras del
artículo 119, tercer párrafo. En cambio, si la víctima fuese mayor de
16 y no se dieran los extremos del artículo 119, el hecho sería impune
por a t i~ ic idad~~.
La mujer deberá además ser "inmadura sexualmente". La reforma
introducida por la ley 25.087 suprimió la expresión "mujer honesta",
exigiendo ahora, respecto del sujeto pasivo, su inmadurez sexual, de
la que el autor se aprovecha para consumar el delito.
Villada sostiene que el sujeto pasivo debe carecer de conocimiento
y práctica de carácter sexual que le permitan razonablemente realizar
actos abusivos o carnales de parte del sujeto activozs.
Sigue vigente que lo relevante no es la instrucción o los conoci-
mientos del tema, sino su desconocimiento real o práctico sobre la
materia. Será inmadura sexualmente la mujer violada, ya que mantiene
su desconocimiento sobre lo sexual, y no la mujer casada, divorciada
24 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 302.
25 VILLADA, ob. cit., p. 74.
o viuda mayor de 13 años y menor de 16, ya que ésta tiene experiencia
en lo sexual, salvo casos en los que se demuestre que no hatenido
relación sexual y mantiene su inexperiencia.
Advierten Gavier y Buompadre que el término "inmadurez sexual"
es una expresión impropiamente utilizada por la ley, teniendo en cuenta
que el término inmadurez, en su acepción jurídico-penal, alude a la
falta de desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender
la naturaleza de los actos realizados por el autor, y que el límite entre
la madurez y la inmadurez sexual fue fijado por la propia ley a los
13 años: a partir de esa edad podría hablarse de ingenuidad o inex-
periencia sexual pero no de inmadurez. De todas formas insistimos
que inmadurez sexual es falta de experiencia en lo sexual, pero en el
sentido de aquella persona que no comprende la significación última
del acto, aunque puede conocerla intelectualmente.
Como es un elemento del tipo, la inmadurez no se presume, de
modo tal que deberá ser probada por la acusación, y de acuerdo a la
sana crítica.
c. 1) La seducción. Clases
"Seducir" proviene del latín seducere, entre cuyas varias acepcio-
nes figura la de atraerse, llevarse, llevar consigo o con uno. En nuestro
idioma, puede entenderse el engañar con maña y viveza, o como el
conjunto de artificios y halagos desplegados por el seductor que hacen
que la víctima, a raíz de su propia inexperiencia, ceda al acto sexual.
La otra acepción puede ser "conseguir sexualmente a una persona
mediante mañas o engaños". Como decía Torrentes, "Lo de seducir
doncellas tenía cierto valor en otros tiemposflZ6. En sentido jurídico,
la seducción verdadera tiene por sustrato indispensable el "engaño".
La doctrina clasifica Ia seducción en sus dos formas: la presunta
y la real.
Como N ú ñ e ~ ~ ~ - ' señala, la diferencia entre seducción real y se-
ducción presunta es que en la primera, el autor debe lograr el acceso
26 SECO, Manuel; ANDRÉS, Olimpia y RAMOS, Sabino, Diccionario del es-
pañol actual, Aguilar, 1999, t. 2, p. 4057.
26-' NÚÑEZ, ob. cit., p. 292.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
engañando o persuadiendo a la víctima, debiendo probarse el engaño
o la persuasión. En cambio en la seducción presunta, la ley presume
juris et de jure que la víctima, por su inexperiencia, cede seducida
por la propia naturaleza del acto.
Según nuestro criterio, y más allá de las explicaciones históricas
que daban la razón a la posición de Núñez en el texto anterior, en el
sentido de que se exigía la seducción presunta, habíamos afirmado
que una correcta forma de legislar este delito sería que se admitiera
la seducción real, en el sentido de que el autor se hubiese aprovechado
de la falta de experiencia en lo sexual de la menor víctima, a fin de
respetar el principio de legalidad y culpabilidad, y actualizar la figura
a limites más racionales2'.
Ello, pues el sistema vigente hasta la reforma acarreaba una ficción
sumamente problemáticas, cual era suponer que de la honestidad (inex-
periencia) de una mujer que accedía al trato sexual, a una determinada
edad, podía presumirse la seducción.
La jurisprudencia, advirtiendo esta falencia del tipo penal, inten-
taba justificar la inclusión de la seducción como elemento integrante
del tipo penal, llegando a soluciones en que verdaderamente se exigía
la prueba de la seducción, pues no podía el juez "presumirla". De este
modo se decía: "La seducción es un elemento esencial del delito [...]
cuando se prueba su ausencia, el tipo se destruye ..."28, "La seducción
constituye un requisito implícito de la figura del estupro, pues no
cabría un juicio disvalioso con consecuencias penales, si no concurriera
en el sujeto activo una conducta tendiente a lograr el consentimiento
de la víctima"29.
c.2) El sistema actual
La nueva redacción del artículo 120, en nuestra opinión, exige la
seducción real pues prevé que el autor realice las conductas típicas
"aprovechándose de la inmadurez sexual" de la víctima. Es decir, el
texto actual ya no presume iuris et de iure la seducción como conse-
27 Ver la edición anterior de la presente obra.
28 Repertorio L. L. 1976-11-489.
29 Cam. la Crim. de Salta, 12-11-75, "M. V.", J. A. 1976-11-489.
cuencia de la inexperiencia sexual, sino que exige que el juez, para
verificar si existió aprovechamiento o no, investigue los medios de
que se valió el autor en la realización de la conducta típica (por ej.
promesa de matrimonio, excitación del instinto, regalos, engaños, etc.).
Como contrapartida, recobra validez el consentimiento de la víc-
tima, aunque sea "inmadura sexualmente", si el autor no se aprovecha
de ella, modificándose sustancialmente el sistema por el cual, en base
a la seducción presunta, se le imponía un deber de abstención total.
La doctrina ha trabajado sobre la estructura de la seducción. Se
puede entender que hay elementos objetivos y subjetivos. Según Boix
Reig el estupro tendría tres fases que se implican unas a otras: el
medio seductivo, el propósito o finalidad de seducir a la víctima para
conseguir el acceso carnal, y la seducción real del sujeto pasivo, como
causa decisiva del acceso sexual. Esta acción del autor, según Quintano
Ripollés, produce una aminoración de las facultades de resistencia de
la mujer, siendo ésta la causa directa que posibilita la realización del
coito30.
En esta estructura de la seducción pueden entrar en juego las -
relaciones que vinculan a los sujetos, los distintos engaños, etcétera.
c.3) El aprovechamiento
Aprovecharse es sacar partido o utilizar ventajas propias de una
situación de hecho, que en el caso concreto del ilícito que tratamos
es la inmadurez sexual de la víctima, sumada a la mayoría de edad
del autor, a su situación preeminente de sujeto activo3' o circunstancia
equivalente.
La relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente res-
pecto de la víctima deberá ser analizada en cada caso, descartándose
hipótesis de coacción, pues si no el autor incurriría en los supuestos
del artículo 11 9 del Código Penal. Debe tratarse, como afirma Villada,
de una situación de mera ventaja o circunstancia facilitadora de la
seducción o abordaje que despliega el sujeto activo sobre el sujeto
pasivo32.
30 BOIX REIG, El delito de estupro fraudulento, Madrid, 1979, p. 175.
3' VILLADA, ob. cit., p. 75.
32 VILLADA, ob. cit., p. 74.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
El aprovechamiento debe manifestarse a través de conductas ten-
dientes a lograr el consentimiento de la víctima. Debe aceptarse que
no resulta igual la utilización de cualquier medio para que se configure
el aprovechamiento exigido por el estupro, sino que cuanto mayor sea
la inexperiencia por inmadurez del sujeto pasivo, menores serán las
exigencias para considerarla seducida, y viceversa.
2. Tipo subjetivo
El dolo del autor consistirá en el conocimiento que posea de los
elementos que conforman el tipo objetivo, esto es, inmadurez sexual,
mayor de 13 años y menor de 16, y la voluntad de realizar tal'conducta
tipificada en el delito de estupro33.
A nuestro juicio, el dolo de1 autor es el abuso gravemente ultrajante
o la violación propiamente dicha, a lo que se suma un elemento sub-
jetivo del tipo consistente en hacerlo mediante la seducción o, tal
como dice la letra de la ley, el aprovechamiento de la inexperiencia
del sujeto pasivo, por lo que no es posible otro dolo que no sea el
directo.
a ) Casos de error
Puede ocurrir que el autor actúe con error respecto de la edad de
la víctima -creyendo que era mayor de 16 años- o de su inmadurez
sexual. En tales casos, el autor estará obrando con un error sobre
alguno de los elementos del tipo objetivo, situación que, aunque sea
vencible, excluirá el dolo al no existir la figura culposa.
Los demás casos de error y la relación de este tipo legal con la
violación, ya ha sido analizada cuando tratamos el delito de violación
al cual remitimos.
La jurisprudencia se expidió al respecto expresando: "Las mani-
festaciones alegadas por el imputado por el delito de estupro -que
ignorabaque la víctima no tuviera 15 años (redacción anterior de la
figura legal) y que aparentaba más edad-, que no han sido desvirtuadas
por las constancias de la causa -no se efectuó la correspondiente pericia,
33 N ~ E Z , ob. cit., t. IV, p . 295; SOLER, ob. cit., t. 111, p s . 301 y SS; CREUS,
ob. cit., t. 1, p. 210; MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. 1, p. 444.
ni depusieron personas sobre tal circunstancia-, llevan a concluir sobre
la base del principio de la duda, que el imputado actuó en la emergencia
ante un error de hecho no imputable, que excluye la culpabilidad del
VII. Consumación y tentativa
El estupro se consuma con alguna de las formas de comisión
previstas en el tipo penal, siendo válido lo dicho oportunamente sobre
lo desarrollado para el delito de abuso sexual gravemente ultrajante
o de violación. Así, habrá tentativa cuando el autor comienza a realizar
actos inequívocos de ejecución, pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a la voluntad del autor (art. 42, Cód. Pen.).
Como ejemplo de tentativa, podría el estuprador haber obtenido
el consentimiento de la víctima y haber dado comienzo a la ejecución
del acto sexual, pero no haber logrado consumarlo por circunstancias
ajenas a su voluntad, verbigracia, si hubiera sido sorprendido, en ese
mismo instante, por los padres de la víctima. Nada se opondría, en
tal supuesto, a la existencia de una tentativa de estupro35.
VIII. Acción penal. Pena
El estupro es un delito dependiente de instancia privada, valiendo
lo ya expresado al referirnos a las figuras de abuso sexual.
La figura básica del estupro -artículo 120-, prevé una pena de
reclusión o prisión de 3 a 6 años.
Para las circunstancias agravantes, en los casos del artículo 122,
segundo párrafo, la ley prevé una pena de reclusión o prisión de seis
a diez años y, en el caso del artículo 124, la de reclusión o prisión
de quince a veinticinco años.
M. Agravantes
El Código agrava la penalidad del delito de estupro cuando aparece
cometido con el concurso de ciertas circunstancias que especifican los
34 CP0301 LP, P. 75.081, RSD-103-89, 28-9-89, "A. R s1Estupro".
" MOLINARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. 1, p. 445.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
artículos 119, incisos a, b, c, e, y f, y 124 del Código Penal. Se aplica,
así, la agravante del resultado de grave daño en la salud física o mental
de la víctima, o por la comisión del hecho por un ascendiente, des-
cendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de
algún culto reconocido o no, encargado de la educación o guarda, o
por el conocimiento del autor de una enfermedad grave, transmisible
sexualmente, cuando hubiera habido peligro de contagio, o cuando el
sujeto activo perteneciera a fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión
de sus funciones, o si el hecho se cometiera contra un menor con el
que se conviviera previamente. También es aplicable la agravante del
artículo 124 cuando resultare la muerte de la persona ofendida.
Todo ello se ha explicado al tratarse el artículo 119, cuarto párrafo,
a cuyas páginas nos remitimos.
Dado que la base del delito es el aprovechamiento de la inmadurez
sexual de la víctima, el injusto del hecho es más grave cuando alguna
de las personas que se nombran en los incisos respectivos realiza el
acto, ya que se vale de la posición o la condición que tiene fiente a
la víctima.
En la agravante por muerte o lesiones, está claro que se exige
dolo, habida cuenta de que la seducción no se puede lograr por medio
de la violencia, y este punto no parece haberlo advertido la doctrina,
que sólo hace una remisión al delito de violación. Es que no es pensable
el delito de estupro, en el cual existe la seducción, y que al mismo
tiempo exista violencia que cause la muerte, porque el tipo penal se
convertiría en violación. Por ende, la muerte será siempre un homicidio
que concurrirá realmente con el tipo de estupro.
X. Concurso con otros delitos
Nos remitimos a lo dicho oportunamente para el delito de vio-
lación, dejando asentado que, como el delito de estupro no requiere
el uso de la violencia o amenazas que exige el artículo 119, segundo
y tercer párrafos, la figura del artículo 120 absorbe las lesiones leves
que se originen del acto mismo del acceso camal; no así aquellas
extrañas a la consumación, las que concursarán en forma real o ma-
terial.
Si el estupro es precedido por el rapto de la menor (art. 131),
ambos delitos, que representan dos hechos distintos e independientes,
concurrirán realmente (art. 55).
XI. Jurisprudencia
El bien jurídico protegido mediante la figura del estupro [...] es la
reserva sexual o inexperiencia de la víctima. Por lo tanto, queda
excluida la condición objetiva de punibilidad de la honestidad si
la propia menor involucrada -a pesar de su virginidad- admite que
mantuvo relaciones sexuales ante el requerimiento formulado por
su novio y porque se encontraba preparada para ello.
Cám. 2" Crim. de Formosa, 22-4-97, "R. D. T., V. A,", L. L.
Litoral. 1998-238
Nuestra ley de fondo se aplica a todo el temtono de la República,
que abarca a personas de nivel medio bastante uniforme en los
centros capitalinos, pero en provincias y sobre todo en lugares más
apartados de las urbes, las relaciones sexuales extramatrimoniales,
aun en edades incluidas en el tipo de estupro, no se hallan del todo
reprobadas, sobre todo si el "novio" tiene intenciones serias.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala IV, 7-5-87, "Sánchez, Felix", L.
L. 1987-D-534
Resulta agravado [...] el estupro cometido por el concubino de la
madre de la víctima, si está acreditada la dilatada relación concu-
binaria mantenida sin interrupciones, el interés del procesado en
ocuparse de las menores que quedaban a su cargo durante buena
parte del día, concordados con la clara conciencia que el procesado
tenía de su papel.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 14-4-88, "P., C.", L. L.
1988-E-32
ARTÍCULOS DEROGADOS POR LA LEY 25.087
SUMARIO: 1. El delito de estupro fraudulento. 11. Agravantes del delito de violación.
111. Agravantes del delito de estupro. IV. Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes
al pudor.
1. El delito de estupro fraudulento
Se hallaba contemplado en el artículo 121 del Código Penal, y
fue derogado por la ley 25.087.
II. Agravantes del delito de violación
Se hallaban legisladas en el artículo 122 del Código Penal, dero-
gado por la ley 25.087. El tipo penal, con modificaciones, fue intro-
ducido como cuarto párrafo del artículo 119.
111. Agravantes del delito de estupro
Se encontraban previstas en el artículo 123 del Código Penal,
derogado por la ley 25.087. Actualmente se hallan legisladas en el
segundo párrafo del artículo 120.
IV. Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor
Esta rúbrica, como las restantes que encabezaban los capítulos
del presente Título, ha sido eliminada por la ley 25.087.
SUMARIO: 1. Nociones generales. l . Disposiciones legales. 2. Antecedentes legislativos.
3. Bien jurídico protegido. 4. La corrupción y la prostitución como estados. 11.
Corrupción de menores. 1. Tipicidad. a) Tipo objetivo. a. 1) Acción de corromper. b)
Promover y facilitar. b. 1 .) La promoción de la corrupción de menores. b.2) Facilita-
ción de la corrupción de menores. c) Sujeto activo y pasivo. d) Tipo subjetivo. d. 1)
El dolo. d.2) El error. 2. Agravantes de la corrupción. a). Engaño. b) Violencia. c)
Amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción. d)
Ascendientes. e) Cónyuge. f) Persona conviviente. g) Hermano, tutor, o persona
encargada de la educación o guarda. 3. Concurso con otros delitos. 4. Consumación
y tentativa. 111. Prostitución de menores. 1. Tipicidad. a) Tipo objetivo. a.1) La
acción de prostituir. b) La promoción y facilitación de la prostitución de menores. c)
Sujeto activo y pasivo. d) Tipo subjetivo. d. 1) El dolo. 2. Agravantes de la prostitu-
ción. 3. Consumación y tentativa.IV. Prostitución de mayores de edad. 1. Promoción
y facilitación de la prostitución de mayores de edad. 2. Tipicidad. a) Tipo objetivo.
b) Tipo subjetivo. b. 1) Los elementos subjetivos del tipo: las finalidades de quien
promueve o facilita. b.2) El ánimo de lucro. b.3) Satisfacción de deseos ajenos. V.
Explotación económica del ejercicio de la prostitución de la víctima. 1. Explotación
económica. 2. Medios comisivos. VI. Jurisprudencia.
1. Nociones generales
1. Disposiciones legales
El Código Penal, modificado por la ley 25.087, ha estructurado
La bibliografía consultada es, además de las obras clásicas: MANFREDINI,
Mario, Dei delitti contro il buon costume e I'ordine delle famiglie, en VV. AA.,
Trattato di Diritto Penale, 2" ed., Francesco Vallardi Editor, Milano, 1921, vol. IX;
MARTMEZ, Lisandro, Derecho Penal sexual, 2" ed., Temis, Bogotá, 1977; MANCI,
Filippo, Reati sessuali, Fratelli Bocca Editori, Torino, 1927, ps. 167 y SS.; POLAINO
NAVARRETE, Delitos relativos a la prostitución, en COBO DEL ROSAL, Manuel
este tema en cuatro artículos, independizando en normas autónomas
la corrupción y la prostitución: el artículo 125 se refiere a la promoción
o facilitación de la corrupción de menores, obviándose, tras la reforma
de 1999, el elemento subjetivo que contenía el texto reemplazado (áni-
mo de lucro o satisfacción de deseos propios o ajenos), y agravándose
progresivamente la figura básica en el segundo párrafo del artículo,
cuando la víctima fuere menor de 13 años de edad, y en el tercero,
siempre tratándose de menores de 18 años de edad, cuando mediare
engaño, violencia, amenaza, o cualquier medio de intimidación o coer-
ción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano,
tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda. El
tipo penal de corrupción de mayores ha sido derogado por la ley de
reforma.
Por su parte, el artículo 125 bis del Código Penal argentino castiga
la promoción o facilitación de la prostitución de menores de edad, y
agrava, como en el artículo precitado, la figura básica en los dos pá-
rrafos siguientes del artículo 125 bis. En el artículo 126, el legislador
reincide en el problema de la satisfacción de deseos ajenos o con
ánimo de lucro, tipificando la promoción o facilitación en el caso
mayores de edad, no diferenciándose este texto del antiguo 126, y
previendo medios comisivos especiales para perpetrar el hecho (cuando
mediare engaño, abuso de una relación de dependencia o de poder,
violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción).
El artículo 127 prevé ahora el rufianismo o rufianería, castigándose
al que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de
una persona; el artículo 127 bis contempla la trata de menores de 18
años para que ejerzan la prostitución, y el artículo 127 ter la trata de
mayores, a los mismos fines.
En síntesis, se ha vuelto al esquema del decreto-ley 17.567 en
donde se diferenciaba, de acuerdo al proyecto de 1960, entre corrupción
por un lado y prostitución por otro. Sin embargo, se reiteran errores
groseros. El más grave es no haber tomado el concepto de corrupción
(dir.), Manual de Derecho Penal. Parte especial, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1993, p ~ . 321 y SS.; GOSSSEL, Strajiecht Besonderer Teil, 5 28; MAURACH y
SCHROEDER, Strafrcht BT, 9 22 y SS.; HORN, Strafgesetzbuch, § 178; ESTRELLA
y GODOY LEMOS, Código Penal, t. 1, ps. 370 y SS.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
tal como Soler lo había indicado, dejando nuevamente un tipo penal
abierto, ya que nadie sabe qué es la corrupción sexual de una persona.
Además, tampoco se define qué es la prostitución de una persona. De
modo que donde debió reformarse, no se lo hizo de la manera adecuada.
De todas formas se puede afirmar que la idea que ha seguido el co-
dificador consiste en abstenerse de dar un patrón de conductas sexuales,
y esto es correcto, más aún en un Estado democrático de Derecho, y
por lo tanto no tipifica la corrupción de mayores, ya que ello es im-
posible, salvo casos excepcionales2. En cambio, en la prostitución se
tipifica tanto la promoción o facilitación tanto de menores como de
mayores, aunque en este último caso exige mayores requisitos la ley,
especialmente en cuanto a los medios, y agrega la explotación eco-
nómica de la prostitución y la llamada "trata de blancas", tanto de
menores como de mayores. En este aspecto no se le puede reprochar
al legislador la construcción que ha hecho, salvo lo antes dicho y la
supresión de las rúbricas de los capítulos, ya que no se entiende bien
el motivo de su eliminación.
2. Antecedentes legislativos
Entre los antecedentes de las normas en estudio, se puede citar a
Tejedor, que incluyó entre los "Crímenes y delitos contra la honesti-
dad", artículo 259, el siguiente delito: "El que habitualmente, o con
abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitución
o corrupción de menores de 20 años, para satisfacer los deseos de
otro, será castigado con un año de prisión". El proyecto reproducía
casi textualmente el Código español de 1850. En la nota afirmaba:
"Siguiendo a Pacheco, que ésta es la única regla que establece nuestro
Código respectiva al lenocinio. Pero como se ve en él no se castiga
éste cuando es simple, sino cuando lleva consigo algunas de las cir-
cunstancias que expresa. Primero, promover o facilitar la corrupción;
segundo, que sean menores los prostituidos o corrompidos; tercero,
que esto se verifique habitualmente o con abuso de autoridad o con-
fianza: cuanto, en fin, la comipción o prostitución no tenga por objeto
El profesor Aguirre Obarrio afirma que sólo seria posible la corrupción de
mayores débiles mentales. Esta es la opinión vertida en la discusión personal con el
Maestro.
el goce propio, los deseos del corruptor mismo, sino satisfacer apetitos
ajenos. No hay pues delito en el simple lenocinio. Lo que puede, lo
que debe haber en este punto son reglas de policía". Se cita como
antecedente, además, al Código de Baviera, aunque esto ha sido dis-
cutido por Molinario y Aguirre Obarrio en su posición de defensa de
la no tipificación del depravador directo3.
"Y refiriéndose al artículo 208 del Código de Baviera afirmaba que
en éste al abuso de autoridad se impone la misma pena que en el incesto.
En principio, dice el comentario .oficial, el lenocinio no se considera ni
como un delito ni como un crimen. No es más que una contravención
castigada en ciertos casos con pena de policía. Pero cuando se ejerce
por los padres, tutores, o institutores, la ley ve en éste un acto tan odioso
como si los padres mismos hubiesen corrompido a su hijo. Y aquí la
equiparación entre el lenocinio, en este caso particular, y el incestov4.
También se cita el proyecto de 1881, que en su artículo 276 ex-
presa: "El que promoviere o facilitare, para satisfacer las pasiones de
otro, la prostitución o corrupción de menores de uno u otro sexo será
castigado con la pena de prisión mayor, si los menores no tuvieren
los 14 años cumplidos. La pena será de prisión menor, si los menore:
hubiesen pasado esa edad". Suprimió el requisito de habitualidad y el
de abuso de confianza5. El artículo 277 castigaba con de penitenciaria
menor si el hecho enunciado en el artículo precedente se hubiera eje-
cutado con un niño que no hubiese cumplido 11 años.
El Código de 1886, en el artículo 132, estableció: "El que habi-
tualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare
la prostitución o corrupción de menores, será castigado con prisión
de uno a .tres años si la menor tuviera menos de 18 años y más de
14, y con penitenciaria por tres a seis años si la menor tuviese menos
de 14 años cumplidos".
Rivarola, comentarista de aquel Código, compara ese texto con
el de Tejedor y el de 1881, criticando la supresión de la frase "para
MOLINARIO, ob. cit., t. 1, p. 465.
ZAFFARONI, ob. cit., p. 238 (p. 216 del Código de Buenos Aires,nota al
art. 259).
Molinario (ob. cit., t. 1, p. 465) se refiere al proyecto de 1881 de Villegas,
Ugarriza. y García.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
satisfacer los deseos de otro", afirmando que, aun sin ella, la ley no
contemplaba la seducción directa6.
El proyecto de 1891, artículo 154, afirmaba: "El que promoviere
o facilitare la prostitución o corrupción de menores de 18 años, para
satisfacer deseos ajenos, será castigado con uno a tres años de prisión".
No solamente reduce la edad de protección a 18 años, se refiere
a ambos sexos y suprime los recaudos de habitualidad y abuso, sino
que también volvió expresamente a la frase "para satisfacer deseos
ajenos". La Exposición de Motivos se refiere a la intromisión de ter-
ceros y descarta la seducción directa. Decía: "El Código reprime la
corrupción o prostitución de menores en su artículo 132. Por este
artículo se ha reformado en varias partes el artículo 259 del Código
Tejedor [...] En el artículo vigente se ha suprimido la cláusula. La
supresión puede haber obedecido a uno de los dos motivos siguientes:
o se ha creído que la frase era superflua pues no podía ni debía en-
tenderse que se facilitara o promoviera la corrupción para satisfacer
deseos propios, sino que el acto se realizaría siempre para satisfacer
deseos ajenos; o se ha pensado que la disposición debía comprender
también los casos en que se facilitase o promoviese la prostitución
para satisfacer los deseos propios de la gente. Cualquiera que haya
sido el fundamento, la enmienda es inconveniente. Si ha sido el primer
motivo enunciado, porque, lejos de mejorar la redacción del precepto,
con la enmienda se ha introducido un elemento de duda, y el artículo
132, tal como se halla concebido, dará lugar a interpretaciones con-
tradictorias, como ha sucedido en Francia con un texto redactado aná-
logamente. Si ha sido el segundo, porque se confunden dos casos muy
diversos: el del mediador ó proxeneta, que desempeña un oficio vil y
procura satisfacer pasiones ajenas y el del que sólo se propone alimentar
las propias. Además, este caso se hallaba ya reprimido por los artículos
anteriores sobre el estupro..."'
La ley de 1903 sustituyó el artículo 132 con el texto de 1891 y
agregó: "En caso de nueva condena será deportado. La pena será de
tres a seis años de penitenciaria: 1) si el menor no tuviere 12 años
MOLINARIO, ob. cit., t. 1, p. 465.
ZAFFARONI, ob. cit., p. 413, y art. 151 del proyecto.
cumplidos; 2) si el autor fuere ascendiente, afín en línea recta, marido
o persona encargada de la educación o guarda de la víctima".
Moreno, en su comentario a esta ley, dice: "La innovación de de-
portar al que reincide en este delito es muy saludable. Los intermediarios
de esta naturaleza usan su comercio como una verdadera profesión a la
cual vuelven luego de cumplidas las condenas de la ley"s.
El Proyecto de 1906 repite la fórmula y por vez primera dice
"para satisfacer deseos propios o ajenos". La Exposición de Motivos
nada aclara.
Moreno, que modificó la fórmula del proyecto de 1906 en el suyo,
entendía que de ninguna manera se había incluido aquí el caso de
seducción directa; los deseos propios también se referían a tercería,
según lo expresa Aguirre Obanio.
Posteriormente, la ley 9143 de 1913 volvió a retocar los textos
comentados. Pero existe acuerdo doctrinal en que, a decir de Juan
Ramos, se nota "una redacción apresurada que tiene por objeto refundir
en un solo texto, lleno de contradicciones y errores, fiases de la ley
francesa, del proyecto de 1906, de la propia cosecha de sus autores-
en la discusión legislativa y hechos nacionales que se referían a modos
de ser de nuestra prostitución reglamentada. De ese entrevero ha nacido
el actual artículo 125 ..."
Moreno propuso derogar la ley 9143 aumentando las penas y re-
tocando la fórmula para unificar el lenocinio y concordarlo con otras
disposiciones. Su texto es el vigente, salvo la expresión "con ánimo
de lucro", añadida por la Comisión de Legislación Penal y Carcelaria
de la Cámara de Diputados, cuyo texto se sancionóg.
En el proyecto de 1960, en la Exposición de Motivos se decía:
"Trazamos una diferencia entre corrupción y proxenetismo. Suprimi-
mos la referencia a la satisfacción de deseos propios, causa de tantos
equívocos y aun de injusticias. En cambio introducimos la punición
de la rufianería y la trata de blancas"lO. La regulación estaba en el
artículo 167, hasta el 172. El primero de ellos regulaba la corrupción;
MOLINARIO, ob. cit., t. 1, p. 466.
MOLINARIO, ob. cit., t. 1, p. 468.
lo ZAFFARONI, ob. cit., p. 384 (p. 20 de la Exposición de Motivos).
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
el 168, la corrupción agravada; el 169, el proxenetismo; el 170, el
proxenetismo agravado; el 171, la rufianería, y el 172, la trata de
mujeres y menores.
3. Bien jurídico protegido
La doctrina anterior a la reforma había sostenido que el bien ju-
rídico que se protege en los delitos de promoción y facilitación de la
prostitución o corrupción es el derecho de las personas a mantener
incólume la normalidad del trato sexual, sea en sus motivos, que se
lesionan al promover o facilitar la prostitución, sea en sus modos, en
los casos de la corrupción".
Creus, por su parte, afirma que el bien es el normal desarrollo
del trato sexual12.
A nuestro juicio, con la reforma actual se tiende de dar una mayor
protección al derecho de toda persona humana a elegir qué conducta
sexual tendrá en su vida, sin que el Estado pueda dar una indicación
sobre cuál es la normalidad sexual, ya que, de acuerdo al artículo 19
de la Constitución Nacional que tutela la autonomía ética del hombre,
la decisión sobre este punto queda en manos de cada individuo. Esto
lleva a que la corrupción de mayores no puede estar tipificada nunca
como delito.
Se trata entonces, en este capítulo, de analizar conductas que van
en contra de esa decisión autónoma, especialmente en el caso de los
menores, u obligando a mayores a ejercer la prostitución, o, en última
instancia, aprovechándose de personas que ejercen individualmente tal
actividad.
En el caso de menores e incapaces, es el derecho de no sufrir
interferencias por parte de terceros en cuanto a su bienestar psíquico
y a su normal y adecuado proceso de formación sexual.
En cambio, en la corrupción de menores, única que es punible,
se protege la indemnidad sexual de la persona, pero de ninguna manera
la moralidad. El perjuicio a la evolución o desarrollo de la ~ersonalidad
del menor es el resultado, que no está exigido por el tipo penal.
l 1 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 338.
l 2 CREUS, ob. cit., t. IV, p. 213.
4. La corrupción y la prostitución como estados
Hay que entender que tanto la corrupción como la prostitución son
estados de la persona que se logran mediante actos sexuales enderezados
hacia ese fin por ser perversos en sí mimos, prematuros o excesivos.
Así, la jurisprudencia se expidió afirmando que 'Wo puede con-
denarse al procesado por el delito de corrupción porque sólo existe
la declaración de aquél, el que reconoce haber tenido acceso carnal
con el menor, prueba que es insuficiente en atención al sistema procesal
que nos rige. Pero aun cuando se diera por probado el hecho, la con-
ducta sería atípica, porque la corrupción, tal como está legislada en
nuestro Código, exige un estado y éste debe ser abarcado por el dolo
del autor, de modo que un solo acto sexual, anormal, no alcanza, en
principio, para tipificar el delito del artículo 125 del Código Penal"13.
II. Corrupción de menores
l . Tipicidad
a) Tipo objetivo -
a. 1) Acción de corromper
El problema del delito de corrupción consiste en la dificultad de
dar un concepto autónomo, de manera que hay que analizar si existe
un significado distinto de la prostitución, que es fácilmente definible.
El criterio tradicional tiene una concepción moralizadora de la
corrupción como actividad degradante que perjudicala propia mora-
lidad del sujeto. Sin embargo, la moral no constituye objeto de pro-
tección de los delitos periféricos, descritos en torno a la prostitución.
Por lo tanto, parte de la doctrina ha sostenido que debe considerarse
que por su práctica produzca una degradación en la formación de la
personalidad del individuo del educando13-l.
La corrupción constituye, en este sentido, una modalidad específica
de la prostitución, en la que no solamente se somete a una práctica
" C h . Nac. Crim., sala VI, 29-11-85, c. 12.680, "Álvarez, M!', Boletín de
Jurisprudencia, No 4, p. 265.
"-' POLAINO NAVARRETE, ob. cit., t. 1, p. 334.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
venal la sexualidad del individuo, sino que se deteriora la formación
de su personalidad, por efecto de psicológica sumisión al ejercicio de
la prostitución.
En tal sentido, el derecho a la correcta educación sexual del menor
se trasciende al plano de la formación de la personalidad del menor.
En síntesis, debe incriminarse la conducta atentatoria a los dere-
chos educativos del menor en materia sexual sólo a la actividad de la
prostitución, para soslayar veleidades interpretativas con cierta fre-
cuencia derivadas a los insólitos derroteros de la moralidad, como
pretendido objeto de la ~orrupción'~-~.
El problema de este delito consiste en la dificultad de dar una
noción de lo que es la corrupción sexual. El concepto mismo, es de
difícil precisión, más allá de los cambios existentes en materia sexual
a través de los tiempos. Es de mala técnica legislativa, y en este error
ha caído el codificador, el dar conceptos y no describir conductas. En
el fondo, el de corrupción es un concepto vacío, ya que queda abso-
lutamente librado al intérprete darle un contenido. En ese marco, parece
necesario deslindar el problema de lo estrictamente moral o de las
creencias personales del intérprete e intentar dar un concepto lo más
objeti.vo posible dentro de este tipo penal que, sin lugar a dudas, en
la medida que se lo lleve a consideraciones religiosas o morales, será
violatorio del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Este problema, aun sin decirlo de manera expresa, fue entendido
por la doctrina mayoritaria argentina, que recurrió a la doctrina italiana
a los efectos de limitar los tipos penales de corrupción, intentando
definir qué se entendía por ese término cuando se interpretaba la ley.
No hay duda de que el concepto de corrupción que nuestros autores
han dado es heredero de la doctrina que ya habían fijado, y bien, en
Italia, juristas tales como Manfredini, Florian y Manzini, entre otrosI4.
Como ejemplo de esta aclaración, NúñezIS define la corrupción como
la depravación de la conducta sexual en sí misma. En base a esta idea
13-1 ídem nota anterior.
l4 MANFREDINI, ob. cit., vol. IX, ps. 190 y SS., en especial p. 196; MANZINI,
Trattato ... cit., t. VI, p. 589.
l 5 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 342.
afirma que la depravación puramente moral, de los sentimientos e
ideas sexuales, no encuadra en el ámbito de los tipos penales en estudio,
que se refieren al efecto de esos sentimientos e ideas sobre el com-
~ortamiento de la persona en el ámbito sexual16. Por ende, la defor-
mación de la práctica sexual de la víctima es la secuela de la defor-
mación de los sentimientos e ideas sexuales. La tesis de Núñez podría
ser explicitada de la siguiente manera: la corrupción moral de la persona
sena un acto preparatorio, y solamente los actos de corrupción física
encuadran en el artículo 125 del Código Penal.
Soler, por su parte, afirmaba que corromper significa depravar y
recurriendo al bien jurídico, que con anterioridad a la reforma de 1999
era la honestidad sexual1', sostenía que tiene un sentido esencialmente
psicológico y moral, de manera que es corruptora la acción que deja
una huella moral profunda en el psiquismo de la víctima, torciendo
el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad. Pero en la nota
afirma que "se suele acentuar demasiado el aspecto moral, olvidando
el aspecto puramente psíquico y fisi~lógico"'~. Recurre a Manzini para
sostener que "la acción corruptora debe ser medida no ya con relación
a un tipo perfecto de relación sexual monogámica y casta, sino con
el tipo de pura relación sexual en el sentido biológico-natural. Por
eso, la acción, para ser calificada de corruptora, debe tender a la al-
teración antinatural de las condiciones en que el acto sexual se realiza
en sí mismo, ya sea por inculcarse a la víctima el hábito de prácticas
puramente lujuriosas o depravadas, o por actuarse en forma prematura
sobre una sexualidad aún no de~arrollada"'~.
Molinario y Aguirre Obarrio se refieren a la corrupción, que debe
ser sexual, teniendo en cuenta que es echar a perder, depravar, dañar,
pudrir, pervertir, estragar, viciar. De esta forma parecía lógica la fórmula
de Soler, en el sentido de que el acto sexual debe ser, a los efectos
de la corrupción, perverso en sí mismo o en su ejecución; prematuro,
debido a la práctica lujuriosa habitual y precoz, despertada antes de
lo que es natural. Lo que es prematuro a los 8 puede no serlo a los
l6 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 330.
l 7 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 308.
SOLER, ob. cit., t. 111, p. 309.
l 9 Ídem nota anterior.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
14. El exceso, finalmente, expresa una lujuria extraordinaria. Se refiere
a una anormal sucesión de actos que en sí mismos no implican co-
rrupción, pero sí por su acumulación. En este contexto, es posible
deslindar actos que no son corruptores, tales como el coito inter femora,
un beso, un tocamiento impúdico, ya que en sí mismos no pervierten
el sentido de lo sexual. Se exige, entonces, que los actos corruptores
hayan sido realizados sobre el cuerpo del menor, o que el menor los
realice sobre otra persona, o directamente que el menor asista a actos
de terceros entre síZ0.
Tampoco es necesario que se logre la corrupción de la víctima, sino
que es bastante que la dirección del acto que efectúa el sujeto activo
sea para ingresar a la víctima en el mundo de la prostitución o corrupción;
no tratándose por consiguiente de un delito de resultado, sino de un
delito de pura actividad, en la cual basta que la conducta en sí sea
corruptora o tendiente a la prostitución. En caso de que el autor logre
el resultado, ello sirve como elemento para la medición de la pena.
La jurisprudencia ha tenido opiniones varias sobre el tema, dado
que, como se ha podido observar, el tipo no describe conductas sino
que definitivamente da un concepto valorativo. Así se ha dicho que
"Las caricias a una mujer de 14 años, efectuadas por un hombre de
30, durante más de un año y hasta tres veces por semana para inflamar
su lascivia y llevarla hasta el orgasmo, configuran la depravación de
la conducta sexual y tienen aptitud corruptora, ya que pueden desviar
para siempre de la normalidad a la víctimav2'. Por su parte, la sala
VI1 de la Cámara del Crimen afirmó2*: "No configura corrupción un
fugaz tocamiento genital, que ni siquiera llegó a ser un acto de mas-
turbación y carece, por ende, de eficacia objetiva para perjudicar el
sano sentido de la identidad de la víctima". La sala IV23 consideró
que había corrupción de menores en la conducta del reo que hizo un
frotamiento contra los glúteos de una niña de 4 años de edad. La
20 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 31 1 .
21 C h . Nac. Crim., sala IV, 28-10-80, c. 24.969, "Bazán, E.", Boletín de Juris-
prudencia, año 1980, p. 214.
En igual sentido, se expresó la Cám. Nac. Crim., sala V, 29-5-81, c. 13.877,
"Morris, N.", B. J. 1981-1 10.
22 14-9-81, C. 1199, "Vidal, del J.", Boletín de Jurisprudencia, año 1981, p. 109.
23 Sala IV, 29-9-92, c. 41.914, "Abate Aquino, Casim".
misma sala24 consideró corrupción de menores la conducta de quien
accedió camalmente por vía anal a una joven de 17 años aunque hubiera
mediado su consentimiento. En igual dirección se consideró corrupción
de menoreslos tocamientos, caricias y roces que hizo el reo a un niño
de 12 años, máxime siendo ambos del mismo sexo25. Por último, tam-
bién se ha dicho que "la corrupción consiste en la depravación que
rebaja la moral sexual de la víctima con relación a todas las perso-
n a ~ . . . " ~ ~
b) Promovery facilitar
Es totalmente distinta la conducta de promover la corrupción
que la de facilitarla, motivo por el cual ambas serán tratadas sepa-
radamente.
b.1) La promoción de la corrupción de menores
La promoción de la corrupción de un menor significa procurarla
respecto de aquel cuya conducta sexual no está depravada en sus mo-
dalidades, o excitar la depravación ya existente o aumentarla2'.
Se ha levantado, en este punto, la tesis original de Viazzi de que
"no se corrompe lo que ya está corrompido, como no se rompe lo
que ya está roto"28. Esta posición fue seguida en nuestro país por
Soler que expresaba: "Una persona sólo una vez puede ser corrompida;
los actos posteriores ya no pueden imputarse como corrupción. Si no
son imputables a título de facilitar la prostitución, deberán considerarse
impunes"29. En igual sentido Fontán Balestra al afirmar que no hay
bien jurídico en el caso del menor corr~mpido~~. Parcialmente fue
seguida esta idea por Gómez, quien distinguía según fuera promoción
24 30-3-92, c. 40.465, "Hidalgo, Daniel".
25 29- 10-9 1 , c. .39.849, "Gerban, Luis".
26 C h . Fed. de Bahía Blanca, 28-8-40, fallo 10.885, L. L. 21-416.
27 NÚÑEZ, ob. cit., t. iv, p. 344.
28 La scuola positiva, segunda parte, '1927, p. 337; RAMOS MEJÍA, Algunas
reflexiones al articulo 125 del Código Penal, en Estudios de Derecho Penal, Ideas,
Buenos Aires, 1947, p. 160.
29 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 310.
30 EONTÁN BALESTRA, Delitos sexuales cit., p. 153.
o facilitación de la corrupción, rechazando la posibilidad del delito en
el caso de promoción y, en cambio, aceptándola en el caso de la fa-
cilitación, ya que es posible crear un ambiente propicio para que un
menor corrompido se corrompa má$'.
En contra de esta posición la doctrina, especialmente Ramos Mejía,
ha objetado que este criterio de Viazzi importa confundir los objetos del
mundo de la naturaleza con la conducta humana, que no es otra cosa
que emplear el método de las ciencias naturales en las ciencias jurídi-
cas3*. La lógica, dice Ramos Mejía, sería inobjetable como lógica de la
naturaleza, porque el presupuesto de la noción de naturaleza es la cons-
tancia causal, la cual supone precisamente el 'ser como sustancia, es
decir, lo que permanece idéntico a sí mismo. Y agrega que esta lógica
es inadecuada para comprender el sentido de la conducta del hombre,
para pensar la vida humana viviente, distinta a la vida puramente animal,
a la vida humana objetivada, al mundo físico y a los objetos ideales33.
La jurisprudencia se ha expresado al respecto: "El delito de co-
rrupción es de carácter formal y no exige que la víctima sea una
persona no corrupta. En consecuencia, es irrelevante a los efectos del
reproche penal que el menor víctima haya consentido en ejecutar los
actos aquí juzgados poniendo de resalto su catadura moral y quizás
la circunstancia de que estaba ya corrompida, pues todo acto realizado
en una línea de conducta hace que esa conducta se afiance por reite-
ración de los mismos, los que conforme sea su calidad llevarán al
hombre que los ejecuta al vicio o a la virtud. En el caso de autos, no
cabe duda de que los actos ejecutados han constituido un escalón más
en la corrupción del menor aun cuando se aceptara la tesis de que el
menor víctima estaba ya iniciado en el
La jurisprudencia ha sostenido "que la promoción de la corrupción
se consuma con el acto idóneo de depravar, sin que sea requerido que
la víctima se corrompa, bastando con el peligro de que ello ocurra o
N GÓMEZ, ob. cit., t. 3, p. 166; RAMOS MEJÍA, ob. cit., p. 161.
32 RAMOS MEJ~A, ob. cit., p. 162.
33 RAMOS MEJ~A, ob. cit., p. 165.
34 C h . Crim. Correc., sala 7, 30-4-92, c. 17.01 3 "Pérez, Luis"; sala 111, 13-8-81,
C. 14.229, "González, D.", Boletín de Jurisprudencia, año 1981, p. 185-261. A favor
de la tesis de Ramos Mejía, ESTRELLA y GODOY LEMOS, ob. cit., t. 1, p. 375.
pueda generarlo. El resultado corruptor debe estar contenido en la in-
tención del agente, siendo imprescindible el dolo directo, esto es, que
el agente no sólo busca satisfacer sus propios deseos sino que además
piensa obtener satisfacción de la posterior actividad corrompida de la
víctima. El verbo 'promover' indica la existencia de una actividad des-
tina& a lograr la efectiva corrupción, aunque la misma no se con~rete"~~.
Contrariamente a lo sostenido se expresó: "Debe absolverse a los
procesados del delito de promoción y facilitación de la corrupción de una
menor, porque no es posible promover y facilitar la corrupción de lo ya
corrupto, dado que la damnificada se entregó voluntariamente con pro-
vocación y ansiedad sexual, accediendo sin limitación ni recato en copular
con los tres hombres, en una reunión que por sí sola sugería, o al menos
no podía dejar de preverse, la posibilidad de acabar en una orgía"36.
En consecuencia, el significado de la palabra ''promover" plasmada
en el tipo penal no se asocia sólo a la iniciación de algo, sino también
a la idea de alentar una cosa -el alentamiento hacia la corrupción-
para procurar su logro, esto es, el mantenimiento o el aumento de la
perversión sexual3'.
Estos actos comprenden la enseñanza, el consejo, la orden y el
ejemplo, aptos para determinar la depravación de la conducta sexual
del menor38.
Según Soles9 el consejo, el mandato, la promesa y la explicación,
sólo son punibles como instigación a la corrupción con arreglo a los
principios de la participación criminal y no como consumación del
delito. Pero respecto del menor, la instigación a que se corrompa no
puede constituir una participación criminal por instigación, porque ésta
supone que el instigador determine a otro a que cometa, como autor
o cómplice, un delito, y el menor inducido a la corrupción no lo comete.
35 En igual sentido: CSJN, causa "Contini", L. L. 2-206, al afirmar que la CO-
rrupción tiene grados; Cám. Apel. Com. y Crim. de Mendoza, causa "Martínez", L. L.
15-677; ST de Entre Ríos, causa "Duarte", Rep. L. L. IV-325. Todos en RAMOS
MEJÍA, ob. cit., p. 170.
36 C h . Nac. Crim., sala VI, 10-4-84, c. 10.078, "Antar, E.", Boletín de Juris-
prudencia, año 1984, No 2, abril-mayo-junio, p. 113.
37 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 345; RAMOS MEJÍA, ob. cit., p. 160.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 345.
39 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 365.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
Tampoco puede afirmarse, continúa Soler, que la instigación corruptora
dirigida al menor constituya una participación por instigación cuando
un tercero realice el delito, porque la instigación debe dirigirse al autor
del delito, en cambio en este caso se dirige a otra persona.
Núñez"O sostiene que el límite de lo punible no se debe encontrar
reduciendo la promoción al ámbito de los actos materiales realizados
sobre el cuerpo del menor o ejecutados o presenciados por él, sino
que se encuentra en la exigencia de que se trate de acciones tendientes
a corromper y no simplemente de acciones aptas para lograrlo.
Sobre este punto nada ha dicho la reforma, por lo que la discusión
se podría llegar a mantener en pie, sin perjuicio de insistir en nuestra
posición en el sentido de que no hay problema en corromper o en
aumentar la corrupción de quien ya está en ese estado, más aún siendo
menor de edad.
Lo único que importa en este punto es que la edad del sujeto
pasivo es contemplada hasta los 18 años.
b.2) Facilitación de la corrupción de menores
Gramaticalmente, facilitar es hacer fácil o posible la ejecución
de un cosa o la consecución de un fin. En este caso, la idea de co-
rromperse ya existe en el menor, y el sujeto activo proporciona los
medios que se necesitan o allana los obstáculos quese presentan para
que el menor cumpla su propósito. En otras palabras, la idea corruptora
no viene de afuera, sino que está en el propio sujeto pasivo y el actor
la hace posible, la hace más fácil, ya sea manteniéndola o iniciándola41.
La corrupción se facilita cuando se suministran los medios para
que el sujeto pasivo que quiera corromperse lo haga, o el que ya está
corrompido desarrolle las actividades propias de ese estado, mante-
niéndolo o aumentándolo.
La diferencia que existe entre promoción y facilitación es que,
en la primera, el impulso hacia la creación del estado de corrupción
proviene del sujeto activo, y en la segunda proviene de la víctima y
el agente se pliega al plan de aquélla. Es decir, el facilitador es un
40 NÚÑEZ, ob. cit., p. 346.
41 NÚÑEz, ob. cit., t. IV, p. 348.
partícipe en la acción que domina el sujeto pasivo a la que puede
concurrir con acciones que facilitan el actuar del actor principal.
Discutible es la afirmación de que puede haber facilitación por
omisión, como ser la omisión de los padres de evitar el comportamiento
de su hijo, lo que significaría una omisión impropia. El delito, entonces,
se cometería por omisión cuando el autor, teniendo el deber jurídico
de proteger o dirigir la conducta de la víctima no lo hace, favoreciendo
así la corrupción del menoP2. Sin embargo no es fácil construir una
omisión impropia en el delito de corrupción. A los ya clásicos pro-
blemas que se han planteado a la omisión impropia, principalmente
en la posición de Kauhann, se suma que el tipo de omisión impropia
no es igual al de los delitos de acción, de modo que al no haber una
cláusula general de la omisión, en el Código Penal, no es posible
hacer este tipo de imp~tac ión~~.
Toda cooperación en el acto del menor tendiente a su propia co-
rrupción implica facilitación, porque no representa la realización por
propia cuenta del autor de la corrupción del menor, que es el que la
realiza.
Por otra parte, en este orden de ideas, cuando el tercero actúa
como autor, esto es, tiene el dominio del hecho, frente a la corrupción
del menor, no habrá facilitación sino que pasará a ser promotor. Por
ende, toda cooperación o auxilio principal o accesorio en el acto del
menor tendiente a su propia corrupción implica facilitación, porque
no representa la realización por propia cuenta del autor de la corrupción
del menor, que es el autor principal de su depravación. Por ende, es
un facilitador el que no interviene en el acto corruptor y no tiene el
dominio del hecho en el sentido del manejo de la relación causal, y
sin tampoco incitar a la corrupción como, por ejemplo, dando ayuda
para el acto principal, dando un lugar al menor para que éste realice
los actos corr~ptores~~.
42 Ídem nota anterior.
43 KAUFMANN, Annin, Die Dogmatik der Unterlassung; DONNA y PIÑA, La
omisión, en prensa. En oposición a nuestra posición puede verse ESTRELLA y GO-
DOY LEMOS, ob. cit., t. 1 , p. 125. Sin muchas reflexiones sobre lo a f d o , ver
Soler y Nuñez.
44 NUÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 348.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
En síntesis, facilitar la corrupción quiere decir hacer más fácil o
posible su autocorrupción, como iniciación, mantenimiento o empeo-
ramiento de ese estado. El facilitador no es sólo el que allana los
obstáculos para la autocorrupción del menor, sino también el que le
proporciona o entrega medios favoreced ore^^^.
La jurisprudencia fue conteste al sostener: "Admitido que el delito
de corrupción no es de resultado material sino meramente formal,
parece claro que a los efectos de la adecuación típica respecto de la
figura de que se trata no ha menester la comprobación de una efectiva
corrupción de la víctima, sino tan sólo la verificación de que la conducta
del agente resulta idónea para promoverla o fa~ilitarla"~~.
c) Sujeto activo y pasivo
Con respecto al sujeto activo, podrá serlo cualquier persona, ya
sea hombre o mujer, mayor o menor imputable. Rigen las reglas ge-
nerales al respecto.
En cambio con respecto al sujeto pasivo hay que hacer algunas
aclaraciones.
En primer lugar cabe destacar que la reforma introducida por la ley
25.08.7 derogó el delito de corrupción de mayores de 18 años, el que se
preveía en el artículo 126 del teito reemplazado. En su redacción actual,
el artículo 125, primer párrafo, protege la corrupción de menores de 18
años de edad, el 2" párrafo agrava la pena cuando el menor lo fuere de
13 años, y el tercer párrafo contempla las agravantes de la corrupción
de menores, por los medios comisivos y por la relación entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo, debiendo entenderse, cuando expresa "cual-
quiera sea la edad de la víctima...", hasta los 18 años, con lo cual, como
ya lo hemos dicho, se descarta la corrupción de mayores4'.
45 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 348; SOLER, ob. cit., t. 111; CREUS, ob. cit., t. 1 .
46 C h . Nac. Crim., sala V, 24-8-79, C. 11.587, Boletín de Jurisprudencia, año
1980, p. 2. En igual sentido se expresó la Cám. Nac. Crim., sala VII, 30-3-81, en la
causa 438, "Vasena, H.", Boletín de Jurisprudencia, año 1981, p. 64.
47 La redacción anterior de este artículo también hacía un distingo en cuanto a
la edad del menor. Cuando éste era menor de 12 años, la pena era de cuatro a quince
años. Si era mayor de 12 aiIos y menor de 18, la pena prevista era de tres a diez
años. Por último, si la edad era entre 18 y menor de 22, la pena se preveía de dos
d ) Tpo subjetivo
d.1) El dolo
El delito de corrupción es doloso, no admitiéndose la culpa y,
como veremos, dada la estructura del tipo el dolo debe ser directo,
que significa saber que la acción que uno lleva a cabo tiende a promover
la corrupción de un menor o tiene la finalidad de allanar los obstáculos
para que se cumpla ese objetivo. Está claro que el dolo no abarca
aquellas acciones en las cuales eventualmente se pueda llegar a favo-
recer la corrupción del menor, como ser la persona que manda a estudiar
a una hija a un país extranjero, y entre los riesgos existentes está el
de la posible corrupción o prostitución de la menor.
En este sentido es interesante traer a colación el caso que Molinario
y Aguirre O b a r r i ~ ~ ~ enseñan sobre las menores húngaras, quienes vi-
nieron al país para trabajar en un cabaret. Ellas bailaban y alternaban
con la gente y volvían acompañadas por el dueño del lugar o su señora
a la casa donde vivían. A raíz de una denuncia, el juez de instrucción
entendió que el imputado había cometido el tipo penal de corrupción,
ya que se exponía a las menores a un ambiente propicio a la depravación
de la conducta sexual.
La Cámara del Crimen sobreseyó al procesado, afirmando que no
había relación causal entre su acción y la depravación de la conducta
de las menores.
La discusión del caso está a nuestro juicio no tanto en la relación
causal sino en el problema del dolo del autor, y parece que en este
caso la cuestión debe ser debatida de acuerdo a las pautas generales
del tipo subjetivo del artículo 125 del Código Penal.
Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 este
tipo penal exigía que además del dolo existieran elementos subjetivos
especiales, consistentes en el ánimo de lucro y la satisfacción de deseos
propios o ajenos -los que serán explicados más adelante-, lo que hacía
de la corrupción un delito de tendencia. Estos elementos han sido
eliminados del tipo subjetivo.
a seis años. A los efectos del problema con el art. 128 reformado por la 17.711,
véase DONNA, Derecho Penal. Parte Especial, 1" ed.
48 MOLINARIO, ob. cit, t. 1, p. 460.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
Señala Gavier que, como consecuencia de la supresión del dolo
específico, ahora el mismo es genérico, pero debe ser directo y consiste
en la consciente y voluntaria actuación del autor en procura de la
depravación de la víctima, siendo posible el dolo eventual en lo que
atañe a la edad de ésta, pues si hay dudas sobre el particular,responde
por el delito a ese título49. Villada sostiene que el dolo implica cono-
cimiento del contenido corruptor de la conducta y voluntad de producir
tal acto; no importa el fin que se proponga el autor o, siquiera, que
tenga alguna motivación especials0.
A nuestro juicio sigue exigiéndose el dolo directo, de modo que
no se admite ningún otro tipo de dolo, y menos aún de culpa. La
acción del sujeto es la de corromper, ya sea por actos prematuros o
desviatorios de la sexualidad del menor, lo que es incompatible con
el dolo eventual.
d.2) El error
En cuanto al error, no hay duda de que rigen todos los principios
del error de tipo, como el de prohibición. Bien puede suceder que el
sujeto crea que la persona es mayor de edad o que directamente esté
convencido de que sus actos no son corruptores y caen dentro de la
normalidad sexual. Este último es un grave problema que ni la doctrina
ni la jurisprudencia se han planteado seriamente.
Sin embargo, habrá que utilizar las reglas generales del error.
2. Agravantes de la corrupción
El segundo párrafo del artículo 125 incrementó el monto de la
pena cuando el menor no hubiera cumplido los 13 años de edad, au-
mentándola de seis a quince años de reclusión o prisión, siguiendo el
criterio del artículo derogado que castigaba de cuatro a quince años
cuando la víctima fuere menor de 12 años.
El tercer párrafo prevé un aumento de pena, de diez a quince
años, fundado en que, además de torcer el normal desarrollo sexual,
49 GAVIER, ob. cit., p. 71.
VILLADA, ob. cit., p. 87.
existe por parte de autor la utilización de medios especiales, que van
en contra de la libertad de la víctima.
Expresa el tercer párrafo del artkulo 125 del Código Penal: "Cual-
quiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión
de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza,
abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción,
como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o
persona conviviente o encargada de su educación o guarda".
Como ya hemos aclarado, la expresión "cualquiera sea la edad
de la víctima ..." debe entenderse como referida a los menores de die-
ciocho años.
Las agravantes mencionadas se mantienen básicamente igual que
en el texto derogado, por lo que su análisis se corresponde con el
efectuado oportunamente en cuanto a aquéllas5'.
Los medios, como es obvio de acuerdo a lo antes explicado, sólo
funcionan respecto de la promoción de la corrupción, habida cuenta
de que en el caso de la facilitación se trata de otra cuestión, ya que
es una ayuda a la iniciativa de la víctima, de modo que si existen
estas formas especiales de comisión, dejará de ser facilitación para
convertirse en promocións2.
a) Engaño
Se induce a la víctima a error a través de simulaciones del objetivo
del autor, que lleva a la víctima a intervenir en ellos, como es el caso
de hacer participar al menor en juegos que no entiende, pero que
tienen un claro sentido depravador, o el traído por Núñez, que consiste
en llevar a la víctima a un prostíbulo haciéndole creer que es un pen-
sionado para menores, donde se los guardará o cuidará, o por Gavier,
consistente en hacerle creer que es un tratamiento médico, cuando son
prácticas perversass3. La clave de la agravante consiste en que, primero,
la víctima pueda ser engañada, ya que de lo contrario no será posible
" DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., ps. 4691471.
52 ~ E Z , ob. cit., t. IV, p. 360; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 224; ES'fW2LL.A y
GODOY LEMOS, ob. cit., t. 1, ps. 389 y SS.
53 GAVIER, ob. cit., p. 72.
aplicar el agravante y se volvería al tipo básico, y segundo, que el
consentimiento de la víctima haya sido debido a su en-o$4.
b) Violencia
Es la fuerza fisica ejercida por el autor sobre la víctima con el fin
de vencer su resistencia. En este punto hay que distinguir la violencia
que se realiza a los efectos de que la víctima quiebre su resistencia para
el acto depravador, por im lado, de la violencia que puede ir en el acto
corruptor o depravador, como ser un acto sádico, que los autores llaman
violencia concomitante, por el otro. La primera,encuadra dentro de la
agravante habida cuenta de que tiene como fin vencer la resistencia de
la víctima; en cambio la segunda no agrava porque forma un todo con
el acto corruptor en sí. El uso de medios hipnóticos o narcóticos está
comprendido en los términos de la violencia (art. 78, Cód. Pen.)ss.
c) Amenaza, abuso de autoridad o cualquier
otro medio de intimidación o coerción
Se entiende en esta agravante cualquier medio de intimidación o
de coerción de la voluntad de la víctima, incluyéndose el abuso de
autoridad como forma de intimidación o coerción. Sin duda, entran
en esta agravante las amenazas de sufiir un mal futuro, tanto para
ella, como para terceros. También está incluida como agravante la
intimidación que puede hacer una persona que se encuentre en una
posición de mayor jerarquía y utiliza esta posición en contra de la
víctima. No hay duda de que se dará la agravante, por ejemplo, en
los casos de los cuidadores en los institutos de menores que usan de
su poder para someter a los internos. Igual se puede decir de colegios,
internados, etcétera. En síntesis, y como dice Núñez, es el sometimiento
por parte del autor hacia la víctima de su acción depravadora, quien
la acata a pesar de su repugnancia por el temor de sufrir un daño o
que lo sufran personas de su afecto, y anula la libre determinación de
la víctimas6.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 361; CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 225.
NÚÑEz, ob. cit., t. IV, p. 362; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 226.
56 fdem nota anterior.
d ) Ascendientes
Se entiende los que son por consanguinidad, ya sean legítimos o no,
como íambién los ascendientes por afinidad. No hay limitación de grado.
La jurisprudencia se expresó al respecto sosteniendo: "La práctica
permanente de la relación sexual en el curso de tres años mantenida
por el padre con su hija de 12 años configura el delito de corrupción
calificada, ya que descompone la moral de un menor, pues tratándose
del progenitor y no de una relación circunstancial sino constante no
se necesita de mayores excesos lascivos para que el sentido moral de
la hija sufra una desviación traumatizante en su futura salud mental"57.
e) Cónyuge
Por cónyuge debe entenderse a quien está unido la víctima por
un vínculo matrimonial, y se requiere que el matrimonio subsista como
válido en el momento del hecho.
f ) Persona conviviente
La expresión persona conviviente engloba a toda otra relación que
la persona tenga, ya sea de pareja, lo que abarca la vida marital, o cualquier
otro tipo de relación que no sea propiamente la de una pareja.
g ) Hermano, tutor o persona encaigada de la educación o guarda
En el concepto de hermano se debe entender tanto al legítimo
como al ilegítimo, tanto bilateral, como unilateral. El tutor puede ser
el nombrado por los padres, el legítimo o el dativo.
La jurisprudencia sostuvo: "Procede aplicar la agravante del último
párrafo del artículo 125 del Código Penal, por tratarse el acusado de
la persona encargada de la educación de la menor a quien por esta
circunstancia se le debe mayor acatamiento. Lo que interesa es la
influencia, la autoridad moral de quien era director de la escuela cuando
la menor cursaba como alumna regular"58. Igualmente: "Cabe aplicar
C h . Nac. Crim, sala IV, 23-6-81, c. 25.564, "Frost Vargas", Boletín de Ju-
risprudencia, aiio 1981, p. 142.
C h . Nac. Crim., sala IV, 9-5-80, c. 24.267, "Santoro, Hugo", Boletín de
Jurisprudencia, año 1980, p. 13 1
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
el agravamiento de 'bajo la guarda' si los niños víctimas del delito
de corrupción hacían campamentos bajo el control y responsabilidad
del acusado, ya que la calificante no requiere de una específica, pro-
longada e ininterrumpida permanencia, ni especial relaciónparental
jurídica o fáctica no prevista expresamente por la ley"59.
3. Concurso con otros delitos
Es necesario discutir el problema del eventual concurso del tipo
de corrupción con otras figuras delictivas, como ser el abuso sexual
simple, gravemente ultrajante, y el efectuado con acceso camal -vio-
lación-.
El tipo de corrupción no se confunde con otros tipos penales contra
la integridad sexual, que regula nuestro Código Penal. Ni quien abusa
sexualmente, ni quien estupra, ni quien realiza exhibiciones obscenas,
es al mismo tiempo un corruptor. La opinión contraria no entiende el
problema de la interrelación de los tipos penales entre sí, y por ende
llegará a la conclusión de que la violación de un menor de 13 años
es siempre c~r rupc ión~~.
Se trata, en la terminología de Klug, de un problema de interfe-
rencia de leyes o de consunción, en la antigua terminología, por la
cual el tipo desplazante comprende completamente a los tipos despla-
zados, abarcando en una disposición penal el contenido de ilícito de
los tipos desplazados6'.
Bien dice Núñez que la tesis de la doble calificación del acto
sexual depravador, realizado para satisfacer deseos propios, quedaría
descartada en virtud de que la ley concursa1 excluye aquella posibilidad
cuando e¡ corpus legal de un tipo delictivo esté comprendido en el
corpus de otro tipo penal. En consecuencia, y en virtud del principio
de absorción, el hecho correspondiente al tipo penal menos grave deja
de constituir el delito a que ella se refiere, pasando a constituir el
delito del tipo penal más grave6*.
59 C h . Nac. Crim., sala IV, 29-10-91, c. 39.849, "Gervan, L.", Boletín de JU-
risprudencia, aíío 1991, No 5.
Así parece entenderlo Soler (ob. cit., t. 111, p. 324).
61 KLUG, Zum Begrrff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW68, 1956, p. 399.
62 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 355.
Pero también la tesis de la calificación única debe descartarse,
pues supone que el tipo de la corrupción está totalmente constituido
por los hechos correspondientes a otros tipos de delitos contra la in-
tegridad sexual, no pudiendo, por ende, funcionar así el principio de
absorción porque el desplazamiento de un tipo penal por otro en virtud
del concurso de leyes por absorción o por otra causa sólo se produce
cuando algunos de los tipos en juego es el otro y algo más.
El acto aislado y único de tener relaciones sexuales con un menor,
sin ninguna otra implicancia, na podrá ser catalogado como delito de
corr~pción~~. Así, los ataques a la integridad sexual de los menores
se mantienen dentro de los tipos de abuso sexual o exhibición obscena,
siempre que por sus modalidades extraordinarias no excedan la reali-
zación normal del respectivo tipo, sea por la reiteración del acto o
por las formas de éste.
La.jurisprudencia ya había entrado en este territorio6" afirmando
que "...por tratarse los protagonistas de personas del mismo sexo, la
conducta que se endilga al procesado resulta con entidad suficiente
para desviar el instinto sexual, por lo que se habría configurado el
tipo penal del artículo 125, inciso 2" del Código de fondo. En base a
ello se trata de un concurso aparente de leyes, pues el acto corruptor
coincide con la conducta de violación, siendo inescindible el uno de
la otra. La realización del tipo penal más grave -la violación- incluye
la del tipo penal de la corrupción, y en caso como el presente no
puede realizarse aquél sin éste. Éste es un claro ejemplo de relación
de consunción, lo cual me lleva a pmponer la adecuación típica so-
lamente en el tipo penal de violación".
En consecuencia, en el fallo aludido, en donde medió violencia
para ejercer el acto sexual vía anal, se trata de un desahogo sexual
del autor, pero no es corruptor pues para que ello hubiere sido así
debió el autor realizar más actos de igual especie, o acompañarlo con
63 En igual sentido Núííez, ob. cit., t. IV, ps. 356 y SS.
Cám. Crim. y Correc. de la Capital Federal, sala VI, 30-8-91, "Veira, Héctor
sNiolación", es claro el error de interpretación de la Cámara del Crimen. Más claro
es el comentario del anotador, Von Martini, en Doctrina Penal, aiio 14, julio-diciembre,
1991, p. 571.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
otras acciones que llevaran a la corrupción del menor y excedieran la
mera intencionalidad del desahogo sexuaP5.
En este sentido se expidió la Cámara Nacional en lo Crimina166 al
sostener que "es necesario hacer jugar en el Código diversos artículos
que, de interpretarse que son absorbidos por la corrupción, directamente
se los excluiría por vía interpretativa. Éste es el caso del sujeto que
satisface sus deseos propios realizando actos de contenido sexual con
menores que, al estar -también descripto en el artículo 125, lleva a
confusión entre la corrupción, la violación y el abuso sexual simple o
gravemente ultrajante. La pregunta es cuándo habrá abuso sexual de un
menor de 13 años y cuando corrupción, partiendo de la base que ésta
no subsume los tipos penales anteriormente mencionados. La respuesta
en el caso a estudio, está dada por la intención del sujeto activo. Si éste
satisface sus deseos dentro de ciertos límites, aunque torpes, el hecho
quedará como abuso deshonesto; en cambio cuando el sujeto además
de satisfacer su propia libídine, tiende a buscar la depravación del sujeto
pasivo, nos encontramos con el tipo penal de corrupción ..."
4. Consumación y tentativa
El delito se consuma con la realización de los actos objetivamente
idóneos para depravar, con el fin de corromper a la víctima. Se trata
para Núñez de un delito formal, que se consuma de una manera per-
manente mientras dure la conducta plural aunque es posible que se
consume con un solo acto6'.
Más correcto sería decir que se trata de un delito de mera actividad,
en el cual la realización del tipo coincide con el último acto y, por
lo tanto, no se produce un resultado separable de ella. Ya las acciones
contienen en sí mismas un desvalor y la punibilidad no presupone
ningún resultado ulterior. Por eso no hay relación causal que analizar,
bastando los actos en sí como capaces de ~orrupción~~, coincidiendo
la tentativa acabada con la consumación del delito69.
Separata de Doctrina Penal, No 55/56, Depalma, Buenos Aires, julio-diciembre,
1991.
Sala 1, 17-1 1-89, c. 35.775, "Bruno, L. A.".
67 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 367; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 223.
ROXiN, Derecho Penal. Parte general cit., t. 1, p. 328.
69 ROXiN, ob. cit., t. 1, p. 329.
A nuestro criterio, tal como está redactada la norma, se trata de
un delito de peligro concreto, y así debe entenderse dado el riesgo
que corre el bien jurídico, teniendo en cuenta lo que se ha dicho sobre
el estado de corrupción del menor.
También es admisible la tentativa sólo en los casos de tentativa
inacabada.
La jurisprudencia sostuvo al respecto, si bien confundiendo la
corrupción con el abuso deshonesto (hoy abuso sexual simple o gra-
vemente ultrajante), que: "Si bien el procesado fue sorprendido por
los policías -en ocasión en que se hallaba succionándole el miembro
viril al menor- antes que aquél llegara a eyacular, el delito, subsumido
en el tipo del artículo 125, inciso 2", del Código Penal, ha quedado
consumado por tratarse de un delito formal y por la índole de la con-
duc ta a t r ib~ida"~~.
La acción penal, atento a los bienes jurídicos en cuestión, es pú-
blica y por ende ejercitable de oficio.
111. Prostitución de menores
1. Tipicidad
a) Tipo objetivo
a.1) La acción de prostituir
Según Soler es la actividad de entregarse habitualmente a tratos
sexuales con personas más o menos determinadas, que eventualmente
lo requieran7'. Núñez, por su parte, afirma que es la depravación de
los motivos generadores del trato sexual. El sexo y el amor son sus-
tituidos, como motivo habitual del acto sexual, por la finalidad del
sujeto de satisfacer el propio lucro o el ajeno, entregándose camalmente
a personas indeterminada^^^.Por lo tanto, los requisitos básicos son
la entrega indeterminada y habitual.
Como se ve de ambos conceptos, se nota que una de las diferencias
70 Cám. Nac. Crim., sala V, 4-7-85, c. 18.207, "Rojas, P.", Boletín de Jurispru-
dencia, año 1985, No 3, p. 171.
71 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 307.
72 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 341.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
que existen está en si es necesario que la relación sexual este deter-
minada por el dinero, por una parte, y por otra, la de una pluralidad
indeterminada de personas con quien se tiene esa relación sexual.
Sin embargo, la discrepancia no es aparente; el propio Soler afirma
que no alcanza para que exista prostitución que se den relaciones se-
xuales irregulares y accidentales, sino que se requiere que se trate de
un estado73. Y, por otra parte, es difícil pensar en la prostitución como
estado, si no es en base a que reciba dinero por acceder sexualmente.
La idea de que en la prostitución, desde un punto de vista jurídico,
necesariamente debe haber existido un precio y la indeterminación de la
persona, es admitida por la doctrina alemana con sólidos f~ndamentos~~.
Por otra parte, la prostitución y la corrupción son dos conceptos
legales distintos e independientes, tal como han sido regulados en los
tipos de los artículos 125 y 125 bis. Esto significa que la prostitución y
la corrupción no pueden funcionar de manera convergente. La conducta
tiene, en este aspecto, una dirección final que excluye a la otra, de
manera que no puede haber relación sustitutiva o complementaria. Lo
que únicamente es una promoción o una facilitación de la prostitución,
no puede ser una promoción o facilitación de la corrupción, y v icever~a~~.
Por eso, quien promueve o facilita el trato sexual normal pero lucrativo
de una menor, promueve o facilita la prostitución, pero no la corrupción.
La jurisprudencia ha tenido distintos criterios. "Constituye el delito
de facilitación de la prostitución la conducta del procesado que man-
tuvo, en tres o cuatro ocasiones, relaciones sexuales por vía anal -cum-
pliendo el rol pasivo- con el menor, dado que la desviada conducta
sexual observada por el acriminado revista entidad corruptiva suficiente
para torcer de su normal cauce el instinto sexual del menor, o para
mantener o agravar la realización de actos depravados por parte del
mismo, dándose el elemento subjetivo requerido por el tipo penal, por
el fin de satisfacer deseos sexuales propios, situación que se desprende
de su condición de homosexual pasivo"76.
73 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 307.
74 GOSSEL, ob. cit., t. 1, p. 297; SCHONKE y SCHRODER, 5 180, a, 5 y 6.
75 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 343; SOLER, ob. cit., t. 111, p. 307.
76 C h . Nac. Crim., sala 111, 20-3-86, c. 20.059, "Orellana, J.", Boletín de Ju-
risprudencia, año 1986, No 1, p. 5 l .
El texto del artículo 125 bis del Código Penal, comprende tanto
al que promueve como al que facilita y, siempre que se trate de menores
de 18 años, aunque mediare consentimiento de la víctima.
b) La promoción y facilitación de la prostitución de menores
Promueve la prostitución el que opera como actor y parte en el
acto sexual, tendiente a degradar los motivos de tal acto, a mantener
a la víctima en la prostitución o a volver más torpe su comercio sexual.
Facilita, quien obra haciendo más fácil o posible la autoprostitución
del menor, en su iniciación, mantenimiento o empeoramiento. "El acu-
sado hizo posible la autoprostitución de la víctima al presentársela a
un tercero para que tuviese con él comercio camal por precio, el cual
repartía él con la menor, esperándolos enfrente del albergue transitorio,
para que éste al salir hiciese al acusado el efectivo pago"77.
No hay en este punto diferencia, en lo que hace a los conceptos,
con la promoción y la facilitación de la corrupción. Por ende va a
promover la prostitución aquel que la inicia o la mantiene en ella. En
cambio facilitará la prostitución aquel que ayude a una decisión del
menor a estar en ese estado. No es alcanzado por la nórma el cliente
que tiene relaciones con la menor, ya que él no facilita la prostitución,
sino que realiza propiamente el acto, para el cual otros lo facilitaron,
como ser, dar una habitación, etcétera78.
c) Sujeto activo y pasivo
No hay discusión en que tanto puede haber prostitución del hombre
como de la mujer. Tampoco es relevante con quién se ejerce la prosti-
tución, ya sea hombre o mujer. En su redacción actual, el artículo 125
bis, primer párrafo, protege de la prostitución a menores de 18 años, el
2" párrafo agrava la pena cuando el menor lo füere de 13 años.
77 C h . Nac. Crim., sala 1, 22-12-89, causa 36.261, "Gómez, E.", Boletín de
Jurisprudencia, año 1989, No 4.
78 ESTRELLA y GODOY LEMOS, ob. cit., t. 1, p. 378; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV,
p. 349.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
d ) Tipo subjetivo
d. 1) El dolo
El delito de prostitución es doloso, no admitiéndose la culpa y,
como veremos, dada la estructura del tipo, el dolo debe ser directo,
lo que significa saber que la acción que uno lleva a cabo tiende a
promover la corrupción de un menor o tiene la finalidad de allanar
los obstáculos para la corrupción que el menor ha decidido por sí.
Al igual que en el tipo penal de corrupción, con anterioridad a
la reforma introducida por la ley 25.087 este tipo penal exigía que,
además del dolo, existieran elementos subjetivos especiales, consis-
tentes en el ánimo de lucro y la satisfacción de deseos propios o
ajenos, elementos éstos que han sido eliminados del tipo.
2. Agravantes de la prostitución
El segundo párrafo del artículo 125 bis incrementó el monto de
la pena cuando el menor no hubiera cumplido los 13 años de edad,
previendo una pena de seis a quince años de reclusión o prisión.
El tercer párrafo contempla una pena de 10 a 15 años, similar a
la de .la extorsión, por el máximo, agravante fundada en que además
de torcer el normal desarrollo sexual, exista por parte de autor, la
utilización de medios especiales, que vayan en contra de la libertad
de la víctima.
Según el tercer párrafo del artículo 125 bis del Código Penal
"Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión
o prisión desde diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia,
amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación
o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, her-
mano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o
guarda". Rige para estos conceptos el análisis que se efectuara respecto
del delito de corrupción.
3. Consumación y tentativa
El delito se consuma con la realización de los actos objetivamente
idóneos para depravar, con el fin de prostituir a la víctima. No requiere
el éxito del autor ni la producción de resultado alguno y se consuma
con la realización de los actos que propenden a la desviación de los
motivos generadores de la unión sexual, sin que obste a la realización
del tipo la circunstancia de que la víctima estuviera ya prostituida o
en el camino de la pro~titución'~. Se trata de un delito de mera actividad,
en el cual la realización del tipo coincide con el último acto, y por
lo tanto, no se produce un resultado separable de ella. Ya las acciones
contienen en sí mismas un desvalor y la punibilidad no presuponen
ningún resultado ulterior. Por eso no hay relación causal que analizar,
bastando los actos en sí como capaces de prostitucióng0, coincidiendo
la tentativa acabada con la consumación del delitos1.
IV. Prostitución de mayores de edad
1. Promoción y facilitación de la prostitución de mayores de edad
El artículo 126 del Código Penal reprime con pena de reclusión
o prisión de cuatro a diez años, al que con ánimo de lucro o para
satisfacer deseos ajenos, promueve o facilita la prostitución de mayores
de 18 años de edad, mediando engaño, violencia, amenaza, abuso de
autoridad, o cualquier otro medio de intimidacióno coerción.
2. Tipicidad
a ) Tipo objetivo
Cuando la ley se refiere a los conceptos de "promover", "facilitar"
y "prostitución", hay que remitirse a lo dicho anteriormente.
La enumeración de los medios es la misma que la efectuada en la
agravante de prostitución de menores, especificándose en el caso que el
abuso lo es de una relación de dependencia o de poder, conceptos éstos
analizados al tratar las figuras de abuso sexual. Lo que debe quedar en
claro es que para que se dé la corrupción de mayores debe tener lugar
promoviendo o facilitando la prostitución con alguno de los medios
establecidos en la ley. De modo que si se prostituye a una persona mayor
de 18 arios, mediando consentimiento, la conducta será atípica.
79 GAVIER, ob. cit., p. 77.
'O ROXIN, ob. cit., t. 1, p. 328.
ROXIN, ob. cit., t. 1, p. 329.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
Sin embargo el concepto básico, que debe ser entendido, para
comprender y limitar la prostitución de mayores de la de menores es
el consentimiento, pues en las personas mayores de edad, por más
que pueda ser un acto contrario a las buenas costumbres o a la moral
media, la ley no puede decir nada sobre esa conducta, quedando en
la órbita del artículo 19 de la Constitución Nacional.
La víctima debe ser mayor de 18 años, incluyendo cualquier persona.
b) Tipo subjetivo
El delito es doloso, exigiéndose el dolo directo, que significa
saber que la acción que uno lleva a cabo tiende a promover la pros-
titución de un mayor de 18 años o tiene la finalidad de allanar los
obstáculos para la prostitución que el mayor ha decidido por sí,
utilizando los medios establecidos por la ley.
b.1) Los elementos subjetivos del tipo: las
finalidades de quien promueve o facilita
Limitada ahora solamente al caso de la prostitución de mayores,
la ley trae como exigencia para estos tipos penales que, además del
dolo, existan elementos subjetivos especiales, que consisten en el ánimo
de lucro y la satisfacción de deseos ajenos. Se entiende por estos
elementos subjetivos aquellos que caracterizan al tipo cuando se re-
fieren al bien jurídico protegido, como también cuando ayudan a de-
tenninar la caracterización del objeto de la acción típica, la forma de
su menoscabo o tendencias relevantes para el injustog2. Se trata de un
delito de tendencia. Con ello se quiere significar que existe una ten-
dencia subjetiva inherente a un elemento típico. La tendencia lúbrica
le da un carácter sexual especial a la conducta del autorg3.
b.2) El ánimo de lucro
El sujeto activo promueve o facilita la prostitución con ánimo de
lucro cuando lo hace para obtener una ganancia material que puede
consistir o no en dinerog4. Es, como se sabe, la figura del lenón, al-
82 ROXIN, ob. cit., t. 1, p. 3 12.
ROXIN, ob. cit., t. 1, p. 3 17.
84 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 351.
cahuete o proxeneta. La ganancia o el provecho debe ser para el autor,
aunque ese beneficio le llegue de manera indirecta. En otras palabras,
el autor debe actuar con el fin de obtener un beneficio de tipo eco-
nómico, por eso la ley habla de ánimo de lucro y no sólo la existencia
de lucros5. A los efectos de la consumación es indiferente que el pro-
vecho se obtenga efectivamente o no, bastando que se haya integrado
a los planes del autor.
No debe confundirse el ánimo de lucro, elemento subjetivo del
tipo que está especializando el dolo y señalando cuál es la intención
o finalidad del autor, con el precio pagado por el cliente como con-
traprestación, porque éste puede decirse que es un presupuesto ne-
cesario para que exista prostitucióng6.
b.3) Satisfacción de deseos ajenos
Sobre este punto se ha dividido la doctrina. Mientras un sector
afirma que los deseos ajenos deben ser de personas indeterminadas,
por lo menos en lo que hace a la prostitución, otro sector afirma
que los deseos sexuales pueden ser de una persona determinada,
distinta del autor, que pudo -o no- haber intervenido en el delito
como cómplice o instigador y también a personas indeterminadas y
por supuesto extrañas al delito8'.
Creus, por su parte afirma que una cosa es que el autor tenga
presente, al actuar, que la prostitución de la víctima terminará en la
satisfacción de deseos ajenos, y una distinta es que se quiera satisfacer
deseos ajenos, que es lo que reclama- el tipos8. De esta forma el tipo
penal no acepta la satisfacción de personas indeterminadas.
También es discutida la cuestión en cuanto a si la depravación por
la depravación misma constituye delito. Para Creus, la respuesta es
negativa, aunque luego duda de su afirmación; Núñez es concreto al
afirmar que esas conductas están atrapadas por el artículo 125 del Código
Penalg9.
85 Ídem nota anterior, p. 352.
" GAVIER, ob. cit., p. 80.
87 FONTÁN BALESTRA; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 352.
CREUS, ob. cit., t. IV, p. 220.
89 CREUS, ob. cit., t. 1, p. 221; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 353.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
V. Explotación económica del ejercicio
de la prostitución de la víctima
El nuevo artículo 127 del Código Penalgo, sanciona con pena de
prisión de tres a seis años al que explotare económicamente el ejercicio
de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo
o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder,
violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.
Entiende Gavierg' que se ha restablecido la figura del rufianismo
o rufianería, que ya tuvo vigencia en el ordenamiento jurídico penal
argentino durante el período de las decretos leyes 17.567 y 21.33892,
basados en el proyecto de Soler de 1960, sólo que la fórmula ha
variado un poco en su estructura, pues ahora no es necesario que el
autor se haga mantener, aunque sea parcialmente, por la explotación
del ejercicio de la prostitución de una persona.
Por el contrario, Creusg3 afirma que sería erróneo sostener que el
nuevo artículo 127 pune un supuesto típico de rufianería, sino que se
trata más bien de un tipo de proxenetismo llevado a cabo con los
medios propios de la prostitución agravada de menores y de la pros-
titución de mayores (arts. 125 bis, parr. 3O, y 126) y con una finalidad
especifica: la explotación económica de la prostitución de la víctima.
El mero rufián, destaca Creus, no emplea aquellos procedimientos
sino que simplemente se aprovecha económicamente del ejercicio de
la prostitución.
En este mismo sentido también opina Villada, cuando afirma que
esta disposición carece de mayor sentido si tenemos en cuenta la pri-
mera parte del tipo legal del artículo 126, advirtiendo, como única
diferencia, el uso de la alocución "explotación económica". Agrega
el autor que esta repetición resulta innecesaria, y conducirá a más de
un defensor a encuadrar la conducta en esta disposición más benévolag4.
90 Que antes de la ley 25.087 tipificaba el "abuso deshonesto".
91 GAVIER, ob. cit., p. 8 1.
92 El art. 127: "El que se hiciere mantener, aunque sea parcialmente por una
persona que ejerza la prostitución, explotando las ganancias provenientes de su acti-
vidad será reprimido.. ."
93 CREUS, art. cit., p. 6.
94 VILLADA, ob. cit., p. 91.
Decían, comentando la norma del artículo 127 del decreto-ley
17.167, Fontán Balestra y Millán que: Parece innecesario decir que
la norma que previera el delito de rufianería era una necesidad im-
postergable. Cabe recordar que la jurisprudencia había declarado que
no comete delito el que vive de la prostitución ajena, si no emplea
engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad, o cualesquiera otros
medios de coerción para prostituir a la víctima, tanto que la violencia
ejercida para apoderarse de las ganancias dio lugar a la calificación
de robo (Cám. Crim. Com., J. A. 11-860; L. L. 65-115 y 89-86)95.
El antecedente estaba dado por el proyecto de 1906, según el
decir de Fontán Balestra, y regulado por la ley 12.331 de 1936 con
la reforma de 1946. Todos los proyectos posteriores al Código de1921
han distinguido al proxeneta del rufián. Por ejemplo, el proyecto de
1937 de Col1 y Gómez castigaba al que se beneficiaba con la prosti-
tución ajena, obteniendo el lucro directamente de la persona que lo
ejerce o por intermedio de un tercero, y al que se beneficia de la
prostitución, participando en la propiedad o administración de un le-
nocinio (art. 173). El proyecto de 1941 de Peco (art. 195), castigaba
al que lucre con el ejercicio de la prostitución ajena haciéndose man-
tener aunque sea en parte por la persona prostituida. El proyecto de
1951 en el artículo 278, inciso 2", contemplaba a quien se hacía man-
tener por persona que ejerciera la prostitución, y el proyecto de 1960
de Soler también hablaba de quien se hiciera mantener, aunque sea
parcialmente, por una persona que ejerza la prostitución, explotando
las ganancias provenientes de ese comercio96.
En principio la ley ha optado por una vía distinta a la prevista
en decreto-ley 17.567, ya que ni tiene la palabra "hacerse mantener"
ni tampoco se habían previsto en el antecedente los medios que la
actual ley trae. Es más, la doctrina estaba conteste en afirmar que los
medios de que el autor se vale para cometer el delito carecen de sig-
nificado legal. Ni la violencia, decían Fontán Balestra y Millán, ni las
amenazas pertenecen al tipo de este delito, sin perjuicio de que pueden
constituir otro delito que concurra con él. Sin embargo, cuando ex-
95 Las reformas al Código Penal, ley 17.567, Abeledo- Perrot, Buenos Aires,
1968, ps. 1301131.
96 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 133.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
plicaban qué significaba "hacerse mantener" afirmaban que era explo-
tando las ganancias provenientes de la actividad de la mujer. De modo
tal que en este aspecto no tienen diferencias ambas conductas, ya que
explotar quiere decir obtener utilidad, lucrar con algo. Entonces, la
idea esencial que se mantiene es que el autor explota las ganancias
que provienen del ejercicio de la prostitución, como un comercio del
que obtienen entradas, importando poco o nada, en la actual redacción,
si con eso se mantiene o no. Lo fundamental es que el autor percibe
todo o parte de lo que la persona prostituida cobra por su entrega9'.
1. Explotación económica
La conducta típica consiste en "explotar económicamente" a cual-
quier persona (no especifica edad) valiéndose de los medios ya enu-
merados en el artículo 12698.
Explotar, como se ha dicho, quiere decir obtener utilidad o lucrar
con algo. El explotador, en el caso, lucra o se beneficia con la ganancia
total o parcial de una persona que ejerce la prostitución. Explotar
significa: sacar provecho de una fuente de riqueza; sacar provecho
con astucia o abuso; servirse de alguien sin más miras que el provecho
propio9*-'. Este último es el sentido empleado por la norma.
La explotación económica supone un resultado concreto (de lucro),
con lo que el delito admite perfectamente la t e n t a t i ~ a ~ ~ , y se trata de
un delito permanente, es decir que su ejecución se extiende en el
tiempo y se consuma en el momento en que el autor comienza a
explotar, esto es, a recibir dinero, de la persona prostituida.
2. Medios comisivos
El tipo objetivo exige que el sujeto activo actúe mediando engaño,
violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de in-
timidación o coerción, conceptos ya analizados en la prostitución agra-
vada de menores (art. 125 bis, 3er. párrafo), adonde nos remitimos.
97 FONTAN BALESTRA, ob. cit., p. 133; MANZINI, Tratado, vol. 7, No 2647;
MAGGIORE, Derecho Penal, t. 4", p. 124.
98 VILLADA, ob. cit., p. 91.
98-1 SECO, ANDRÉS y RAMOS, Diccionario ... cit., t. 1, p. 2080.
99 VILLADA, ob. cit., p. 95.
VI. Jurisprudencia
El núcleo del tipo del artículo 126 del Código Penal, no es "co-
rromper" sino promover esa corrupción con actos de obscenidad
sexual capaces de "mover hacia" ella.
SCJBA, 4-5-82, "P., A. cP., R.", D. J. B. A. 123-66
El delito de corrupción es de carácter formal y no exige que la
víctima sea una persona no corrupta. En consecuencia, es irrelevante
a los efectos del reproche penal que el menor víctima haya con-
sentido en ejecutar los actos juzgados -y aún hacerlos por preciw
poniendo de resalto su catadura moral y quizá la circunstancia de
que estaba ya corrompida, pues todo acto realizado en una línea
de conducta hace que esa conducta se afiance por reiteración de
los mismos, los que, conforme sea su calidad, llevarán al hombre
que los ejecuta al vicio o a la virtud. En el caso de autos no cabe
duda que los actos ejecutados han constituido un escalón más en
la corrupción del menor aun cuando se aceptara la tesis de que el
menor víctima estaba ya iniciado en el vicio.
C h . Nac. Crim. y Correc., sala 111, 13-8-81, "González, Dal-
macio", BCNCyC 981 -1X-185
No configura corrupción un fugaz tocamiento genital que ni siquiera
llegó a ser un acto de masturbación y carece, por ende, de eficacia
objetiva para perjudicar el sano sentido de la sexualidad de la víc-
tima.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VII, 14-9-81, "Vidal, Juan C.",
BCNCyC, 98 1 -X-209
El delito de corrupción de menores, no es de resultado material
sino meramente formal, por lo que para la adecuación típica no se
requiere la comprobación de la efectiva corrupción del menor, sino
que la conducta del acusado sea idónea para promoverla o facilitarla.
Cám. Nac. Crim. y correc., Sala de Cámara, 21 -12-76, "P., D.
H.", L. L. 1979-A-867 (34.972-S)
Comete el delito de corrupción de menores si los actos de seducción
realizados por el procesado sobre el menor son idóneos para com-
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
prometer la evolución normal de su personalidad sexual masculina,
aunque el rol que tocó asumir a la víctima fuese precisamente el
varonil.
C h . Nac. Crim. y Correc., sala VII, 8-6-86, "Guadagnoli,
Gentile C.", L. L. 1987-A-25
Los delitos de facilitación y promoción de la corrupción y de la
prostitución son de acción pública y no de los resguardados del
strepitus fori por el artículo 72 del Código Penal.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 22-12-89, "Gómez, Ernesto
D.", 38.144-S, L. L. 1990-C-567 .
Tratándose de personas de un mismo sexo, la violación de un menor
resulta con entidad suficiente para desviar el instinto sexual, por
lo que se habría configurado el delito de corrupción de menores;
pero tratándose de un concurso aparente, en tanto el acto corruptor
coincide con la violación, la realización del tipo penal más grave
(violación), incluye la de la corrupción.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 30-8-9 1, "Veira, Héctor R.",
L. L. 1992-B-58, D. J. 1992-1-67, J. A. 1991-IV-345, E. D.
144-326
La corrupción consiste en la depravación de la conducta sexual,
que se deprava cuando el acto sexual es excesivo, perverso o precoz
(del voto en disidencia del doctor Donna).
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 111, 15-9-92, "Segretín, Ángel
A.". L. L. 1993-A-205
La corta edad de las víctimas es un elemento decisivo para afirmar
que el delito de corrupción de menores se ha configurado, cuando
se trata de actos perversos de naturaleza sexual, precisamente por
ser prematuros, ya que sólo es necesario que el acto propenda a la
corrupción, es decir, ponga en peligro la sana y normal fisiología
sexual de la víctima, máxime si se trata de menores.
Cám. Nac. Casación Penal, sala 11, 3-6-94, "Giménez, Rubén
E.", J. A. 1995-11-299
Promover significa "iniciar", "comenzar", "empezar", "dar principio
a una cosa", "adelantar" algo -"procurando su logro"-, "mover",
"llevar hacia adelante". De modo que para perfeccionarse este nú-
cleo no es necesario que se concrete la corrupción, pero no es
suficiente que se realicen actos idóneos para ello: se requiere que
el autor inicie (comience, empiece, dé principio, mueva, lleve hacia
adelante) la corrupción del sujeto pasivo. Y facilitar significa crear
las condiciones para que algo sea posible opueda hacerse "sin
mucho trabajo" o pueda "suceder con mucha probabilidad".
SCJBA, 28-12-95, "Peralta, Ivón R.", D. J. B. A. 150-1679
Para que éste se configure resulta necesario que los actos realizados
por el sujeto activo tengan por finalidad desviar los instintos se-
xuales de la víctima para satisfacer los propios deseos anómalos,
o sea que el llamado "depravador directo" no cumple con los re-
quisitos del tipo del artículo 125 del Código Penal, si no actúa con
este "plus" intencional.
Cam. Nac. Crim. y Correc., sala 1,s-8-86, "Araya, Jorge", D. J.
987-2-738
Habrá delito de corrupción cuando los actos demuestren que el
sujeto tendió a buscar el estado de depravación de la víctima.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala I,23-11-90, "Servidio, Vicente
M.", L. L. 1991-E-628
No quedan comprendidas en el delito de corrupción las conductas
del agente que hace intervenir al sujeto pasivo en uno o más actos
perversos, objetivamente corruptos, o que procura que se entregue
carnalmente a determinadas personas, si no entra en sus planes la
concreción de aquellos estados, utilizando estas actividades como
medios.
Cam. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 17-2-93, "L., E. A.", L. L.
1993-E-433
El delito de rufianería se configura cuando, quien suministra al
sujeto activo los medios de manutención ejerza actualmente la pros-
titución y que de esa fuente provengan dichos bienes, sin que se
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
requiera que el producto de esas ganancias sea el único medio de
vida del rufián; es suficiente con que se haga mantener parcialmente.
SCJBA, 30-8-83, "Malerba, Rubén", L. L. 1984-C-624,
36.664-S, DJBA 127-61
Las connotaciones de la prostitución se encuentran sintetizadas en
el latinismo palam sine delectu pecunia acepta, que equivale a
públicamente, sin elegir, aceptando dinero.
SCmA, 14-12-82, "Hartwing, Máximo y otros", L. L. 1983-C-
327, DJBA 124-4
Por otra parte, el quehacer de la encausada, que facilitando su vi-
vienda habría permitido y concertado actos aislados de otras mujeres
con hombres que les presentó, participando del precio a modo de
compensación por su mediación, no permite considerarse continua
y permanente, características del propósito de "hacerse mantener"
a que se refiere la norma cuya infracción se la reprocha rufianería
por lo que no se darían en la especie sus elementos tipificantes.
Cam. Nac. Crim. y Correc., sala IV, 1-6-82, "Minardi de Pontie-
ri", BCNCyC 982-3-125
Si la encausada ha facilitado por lucro la prostitución voluntaria
de mayores de edad, no ha incurrido en "rufianería por manteni-
miento'', si no ha sido mantenida por las distintas mujeres en las
condiciones establecidas por el artículo 127 bis del Código Penal.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VI, 10-7-81, "A. de V., A. M.",
J. A. 982-11-579
Por su carácter unitario y por la propia e intrínseca naturaleza del
acto ejecutado, no implica "hacerse mantener" el haber facilitado
una habitación para que en ella dos mujeres mayores de edad se
relacionen carnalmente por precio con un tercero, ni aun cuando
el agente que ha facilitado dicho sitio obtenga por ello un beneficio
en pesos equivalente al 20% de lo percibido por las prostitutas.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 11, 30-9-80, "Koohon Meyer,
Marcelo", L. L. 198 1-B-85
La conducta de la procesada, acordando citas telefónicas, dando
turnos y horarios, atendiendo a los clientes, presentando a las pros-
titutas, estipulando precios, cobrándolos, etcétera, conforma la plena
prueba del proceder delictual reprochado, es decir el delito de ru-
fianería.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 11, 3-4-81, "Mónaco, Elsa",
E. D. 94-392
La conducta de la encawada, al haber facilitado su departamento
a distintas mujeres para que mantuvieran relaciones sexuales por
precio, no configura el delito de rufianería, por cuanto, si bien
participó del precio a modo de compensación por su mediación;
su accionar no puede considerarse continuo y permanente, carac-
terísticas de la expresión "hacerse mantener" a que se refiere la
norma mencionada. Su papel es el de una proxeneta o celestina o
alcahueta, por "encubre, permite o concreta en su casa" las ilícitas
relaciones de diversas mujeres que concurren a su casa. Es de des-
tacar que la vivienda de la prevenida no es "casa de tolerancias ni
su dueña explota prostitución ajena en el sentido que lo requiere
el articulo 127 bis del Código Penal.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala IV, 19-12-80, "Dicurchet,
Mercedes", BCNCyC 98 1-11-44
Los delitos de facilitación y promoción de la corrupción y de la
prostitución son de acción pública y no de los resguardados del
strepitus fori por el artículo 72 del Código Penal.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala 1, 22-12-89, "Gomez, Ernesto
D.", 38.144-S, L. L. 1990-C-567
TRATA DE PERSONAS PARA QUE
EJERZAN LA PROSTITUCIÓN
SUMARIO: 1. Disposiciones legales. 11. Antecedentes históricos. 111. Trata de menores de
18 años. 1. Tipo objetivo. a) Acción típica. b) Sujeto activo y sujeto pasivo. 2. Tipo
subjetivo. 3. Agravantes de la trata de menores. 4. Consumación y tentativa. IV. Tra-
ta de mayores de 18 años.
1. Disposiciones legales
Los artículos 127 bis y ter prevén los delitos de trata de personas,
refiriendose el primero de ellos a los menores de 18 años, y el segundo
a los mayores de esa edad.
Artículo 127 bis: El que promoviere o facilitare la entrada o salida
del país de menores de dieciocho años para que ejerzan la prosti-
tución, será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez
años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión
cuando la víctima fuere menor de trece años. Cualquiera que
fuese la edad de la víctima, la pena será de prisión o reclusión de
diez a quince años cuando mediare engaño, violencia, amenaza,
abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge,
hermano, tutor o persona conviviente o encargado de su educa-
ción o guarda.
Artículo 127 ter: El que promoviere o facilitare la entrada o salida
del país de una persona mayor de dieciocho años para que ejerza
la prostitución mediante engaño, violencia, amenaza, abuso de
autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, será
reprimido con reclusión o prisión de tres a seis años.
iI. Antecedentes históricos
El artículo 13 1 del proyecto de 1906, bajo el título Trata de
blancas, reprimía con prisión de seis meses a cuatro años al que por
medio de fraude, o con ayuda de violencia, de coerción, hubiere
detenido, o facilitado o permitido la detención de una persona, aunque
fuera mayor, contra su voluntad, y aun por causa de deudas, en casa
de prostitución, o la hubiere obligado a entregarse a la prostitución.
Esta disposición no pasó a formar parte del articulado del Código
de 1921'.
La ley 12.33 1, reformada por la 12.9 12, en el artículo 15 prohibió
el establecimiento de casas o locales donde se ejerciera la prostitución
o se incitara a ella, con excepción de aquellos cuyo funcionamiento
fuera autorizado por la Dirección de Salud Pública y Asistencia So-
cial, con aprobación del Ministerio del Interior. Asimismo se reprimía
a los que sostuvieran, administraran o regentearan, ostensible o encu-
biertamente, casas de tolerancia (art. 17).
La finalidad de la ley 12.331 fue vinculada a la persecución
del rufián y del tratante de blancas, pero lo cierto es que faltaba
la norma que tipificara esas conductas en sí mismas. Los proyectos
de 1937 (art. 174), de 1941 (art. 196) y de 1960 (art. 172), lo hi-
cieron*.
Luego, el decreto-ley 17.567 legisló en el artículo 127 bis del
Código Penal la figura de trata de personas, consistente en promover
o facilitar la entrada o salida del país a una mujer o un menor de
edad para que ejerzan la prostitución, previendo una pena de tres a
seis años, y elevándola a ocho años cuando mediare alguna de las
circunstancias agravantes del artículo 125 -proxenetismo-.La ley 25.087 mantiene en el artículo 127 bis la figura de la trata
de personas, pero ahora los sujetos pasivos son hombres o mujeres
menores de 18 años de edad, contemplándose en el artículo 127 ter
la trata de mayores de 18 años.
FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 158.
2 FONTÁN BALESTRA, ob. cit., p. 159.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
m. Trata de menores de 18 años
1. Tipo objetivo
a) Acción tlpica
Hay que distinguir la promoción o facilitación de la salida del
país, de la entrada al país. En este último caso, actos que serían pre-
paratorios de la entrada al país, están alcanzados por la norma. Para
ser claros, quien en Francia realice actos de promoción o facilitación
para enviar a una persona a la Argentina, y luego no lleva a cabo tal
acción, queda para nuestra legislación impune, como acto preparatorio,
y por otra, queda fuera de la jurisdicción argentina, salvo convenio
especial con ese país. En cambio, en el caso de la salida del país se
trata de un delito de peligro concreto, es decir, bastará un mero acto
promotor o facilitador de la salida para que se consume el delito, sin
importar si efectivamente la persona salió del país y, menos aún, si
finalmente ejerció la prostitución.
Como "país" cabe entender el territorio comprendido dentro de
los límites geográficos e históricos en los que rige la ley y la jurisdicción
argentinas.
Respecto de los verbos promover y facilitar, son de aplicación
los conceptos dados al explicar la prostitución y la corrupción, pero
en esta figura, a diferencia del artículo 125 bis y 126, se castiga la
conducta del que para proveer al mercado de la prostitución del ele-
mento humano necesario para su ejercicio, procura la entrada o salida
de personas del país con ese fin3.
Señala Gavier que es la realización de esa actividad mediante la
cual se promueve o facilita, que puede ser de cualquier especie (re-
clutamiento, persuasión, consejos, etc.), la que marca el momento con-
sumativo del delito, sin que sea necesario que las personas traspongan
las fronteras del país, y mucho menos que realmente lleguen a ejercer
la prostitución; opinión esta aceptable, con la aclaración hecha ante-
normente4.
En síntesis, se trata de un delito de peligro concreto, en donde el
GAVIER, ob. cit., p. 83.
GAVIER, ob. cit., p. 84.
autor debe haber realizado actos de facilitación o de promoción, con
un fm determinado. Por ejemplo, si los actos de sacar a una persona
del país fueron con otro fin distinto al ejercicio de la prostitución, la
conducta sale del presente artículo, cualquiera sea la edad de la víctima.
b) Sujeto activo y sujeto pasivo
Sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que sujeto
pasivo puede ser un hombre o una mujer, menores de 18 años de
edad. En su redacción actual, elq2" párrafo del artículo 127 bis agrava
la pena cuando el menor lo fuere de 13 años. Y, por último, cualquiera
fuere la edad de la víctima hasta 18 años, ante la presencia de los
medios o personas enumerados en el Código, se eleva la pena de diez
a quince años.
2. Tipo subjetivo
El delito de trata de menores es doloso, no admitiéndose la culpa;
dada la estructura del tipo, el dolo debe ser directo. El autor debe
saber que está promoviendo o facilitando la entrada o salida de menores
del país para que ejerzan la prostitución. Nótese en este sentido que
debe existir un elemento subjetivo especial que inspira la acción: que
el sujeto pasivo ejerza la prostitución.
Sin ese propósito, señala Fontán Balestra, no tendría sentido que
se castigara la acción típica antes explicada5.
3. Agravantes de la trata de menores
El segundo párrafo del artículo 127 bis incrementó el monto de
pena, de seis a quince años, cuando el menor no haya cumplido los
13 años de edad.
El tercer párrafo prevé una pena de 10 a 15 años, cuando "cual-
quiera que sea la edad de la víctima" -expresión referida a los menores
de 18 años protegidos por el tipo penal en estudio- mediare engaño,
violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de in-
timidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente,
cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de la edu-
FONTAN BALESTRA, ob. cit., p. 161.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
cación o guarda". Rige para estos conceptos, el análisis que se efectuara
respecto del delito de prostitución.
La agravante es lógica habida cuenta la edad de las personas, los
medios utilizados para sacarla del país y la calidad del autor. Sin
embargo, nuevamente la ley tiene una falla, porque si el ascendiente,
cónyuge o hermano ... no es el autor, se pueden dar casos en que la
agravante no se tipifique, aun cuando alguna de estas personas sea
cómplice primario del' hecho.
4. Consumación y tentativa
Siendo un delito de peligro concreto la tentativa es posible si el
hecho se consuma con la promoción o facilitación de la salida aunque
ésta no suceda. En cambio, en el caso inverso, por las razones ante-
dichas se consuma en el momento en que se entra al temtorio de la
Nación, y aunque la víctima no ejerza la prostitución.
III. Rata de mayores de 18 años
Los elementos típicos del delito son iguales a los explicados en
el caso de la trata de menores, pero la diferencia esencial consiste en
que, para que exista trata de mayores, la promoción o facilitación
siempre debe lograrse con alguno de los medios establecidos en la
ley. De modo que si se hace entrar o salir del país, para el ejercicio
de la prostitución, a persona mayor de 18, mediando consentimiento
de ella, la conducta será atípica.
La víctima debe ser mayor de 18 años de edad, incluyendo cual-
quier persona.
Aquí el legislador ha tenido en cuenta la libre decisión de la
persona frente al acto de quien saca a seres humanos para hacerles
ejercer la prostitución. Sin embargo, en zonas de pobreza y margina-
ción, como es América del Sur, podría ser que la persona aceptara
ser sacada o traída para el ejercicio de la prostitución para salir de la
miseria en que vive, situación ésta que no está prevista en ninguno
de los medios contemplados en el Código. Esta hipótesis debe ser
analizada porque de hecho hay un aprovechamiento de la situación
que podría ser contemplada por la ley.
SUMARIO: 1. Disposición legal. 1. Bien jurídico protegido. 11. Antecedentes históricos.
111. Tipicidad. 1. El tipo objetivo. a) Las acciones propiamente típicas. b) La
pornografía. c) La publicidad. d) Sujeto activo y sujeto pasivo. 2. Tipo subjetivo. IV.
Consumación y tentativa. V. Las garantías constitucionales y la prensa. VI. El
problema de los artículos 49 y 128 del Código Penal.
1. Disposición legal
El artículo 128 prevé que será reprimido con prisión de seis meses
a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en
que se exhiban menores de 18 años; el que organizare espectáculos
en vivo con escenas pornográficas en que participaran dichos menores,
o el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características ex-
temas hicieren manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado
la exhibición de menores de 18 años, al momento de la creación de
la imagen. Asimismo, reprime con pena de prisión de un mes a tres
años a quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o surni-
nistrare material pornográfico a menores de 14 años.
1. Bien jurídico protegido
La nueva ley tiene un claro antecedente en la reforma del Código
de España del 23 de noviembre de 1995. La idea de la ley, acertada
en este aspecto de respeto a la libertad de las personas, incrimina en
este tipo conductas en las cuales se vean afectadas personas menores,
dejando de lado toda regulación sobre la exhibición de mayores de
edad. Como afirma Cancio Meliá, "Será necesario que las conductas
incriminadas en este capítulo sean idóneas en el ámbito sexual, con
independencia de que se entienda que también aquí se trata de proteger
la libertad sexual (Díez Ripolles), o más bien el bienestarcíclico de
las personas protegidas (Vives Antón)"'.
En su anterior redacción, los artículos 128 y 129 legislaban los
delitos relacionados con "lo obsceno", bajo el título Ultrajes al pudor
público2. El nuevo texto del artículo 128 especifica como destinatario
de la norma a los menores de 18 años en los párrafos 1" y 2", mientras
que en el 3" se refiere a las personas de 14 años. En consecuencia,
puede afirmarse que en el tipo penal del artículo 128 del Código Penal,
lo dañoso ya no es la imagen que recibe el adulto, sino que se refiere
a los menores que están involucrados en las imágenes netamente por-
nográficas, o a las imágenes que éstos reciban. Así, ya no se tiende
a la tutela de la decencia sexual pública, sino la protección del menor
de 18 años.
En este sentido, el miembro informante de la Cámara de Diputados,
doctor José Ignacio Cafferata Nores expresó: "Se desincrimina la pro-
ducción de imágenes y objetos obscenos en los que estuvieren en
juego exclusivamente imágenes de personas adultas. El objetivo pri-
mordial de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños
en la producción de imágenes pornográficas. Se ha colocado especial
acento en evitar punir a quien no conoce el material que está distri-
buyendo, sino que quien sea pasible de sanción sea aquel que a sa-
biendas distribuye el tipo de material mencionado. Este precepto nor-
mativo también amplía la incriminación a fin de abarcar los actos
' CANCIO MELIÁ, Delitos contra la libertad sexual, p. 541. Igualmente CAR-
MONA SALGADO, ob. cit., p. 339. También POLAINO ORTS, Miguel, Los delitos
sexuales a la luz de la reforma de 199.5. Especial referencia a la ley orgánica 11, del
30-4-99, publ. en Cuadernos de Política Criminal, No 67, Madrid, 1999, p. 178.
El art. 128 preveía prisión de quince días a un año para el que publicare,
fabricare, o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos obscenos, y el que los
expusiere, distribuyere o hiciere circular.
El artículo 129 castigaba con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos al que en sitio público ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones obscenas,
previendo la misma pena cuando los actos tuvieren lugar en sitio privado, pero ex-
puestos a que sean vistos involuntariamente por terceros.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
que no son filmados, grabados o fotografiados, sino di-
rectamente actuados en vivo, a modo de espectáculos..."3
Gavier entiende que el nuevo tipo penal, ha dejado de ser un
atentado al pudor público y es ahora un ataque al normal desarrollo
psíquico y sexual de menores de 18 años4.
Villada afirma que se tutela el pudor sexual y la moralidad de
los menores5.
Entendemos, como Díez Ripolles, que la protección de menores
es también protección de la libedad individual. Así se dirá que en los
preceptos de protección de la juventud se atiende, de modo inmediato,
a la protección del individuo que, por ser inmaduro, todavía no puede
decidir por sí mismo, intentándose, no lograr su desarrollo de acuerdo
a las valoraciones éticas o necesidades sociales, sino garantizar un
área de protección de modo que el acuñamiento de las ideas sobre la
conducta sexual del joven quede reservado a él mismo una vez con-
seguida la madurez6.
En este mismo sentido, Polaino Orts quien, refiriéndose a lo por-
nográfico, afirma que sólo entra en ese calificativo lo que produzca
algún daño en el desarrollo de la psiquis de las personas inmaduras7.
Se olvidaron los legisladores de ampliar en la ley esta protección
a los incapaces mentales, como si no fueran dignos de igual protección
que los menores.
II. Antecedentes históricos
El proyecto de 1906 (art. 133) es el que introduce el primer an-
tecedente de esta norma, que luego pasa al artículo 128 del proyecto
de 1917. Moreno cita como antecedente al Código de Italia, pero Núñez
afirma que éste es distinto a nuestra ley8.
Antecedentes parlamentarios, en L. L. 5- 16 16.
GAVIER, ob. cit., p. 89.
VILLADA, ob. cit., p. 106.
DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., ps. 2341235.
POLAINO ORTS, ob. cit., p. 179.
MORENO, El Cbdigo Penal y sus antecedentes, t. IV, ps. 294 y SS.; NÚÑEZ,
ob. cit., t: IV, p. 377.
El antecedente mediato es el Código de España. El artículo 186
del Código español incrimina la difusión, venta o exhibición de material
pornográfico, en los siguientes términos: "El que, por cualquier medio
directo, difundiere, vendiere o exhibiere material pornográfico entre
menores de edad o incapaces será castigado con pena de multa de
tres a diez meses". En la reforma de 1999 practicada al Código Penal
español se añadió a la expresión "por cualquier medio" el calificativo
"directo", según lo cual se desprende la necesidad de que el sujeto
pasivo se encuentre presente al momento en que se produzca la acción
constitutiva del delito. La redacción del tipo se limita a tres acciones
concretas:
a) difundir material pornográfico;
b) vender dicho material, y
c) exhibirlog.
m. Tipicidad
1. El tipo objetivo
a ) Las acciones propiamente t@icas
En principio, se puede afirmar que dentro del nuevo artículo 128
se encuentran tres tipos delictivos: el primero de ellos es el producir
o publicar imágenes pornográficas en que se exhiban menores de 18
años, y organizar espectáculos en vivo con escenas pornográficas en
que éstos participen. El segundo tipo penal es el de distribuir dichas
imágenes. Y el tercero es el de facilitar el acceso a espectáculos por-
nográficos a menores de 14 años, o suministrarles material pornográ-
fico.
Por imagen debe entenderse una representación o figuración de
escenas de contenido pornográfico.
a.1) Por producir debe entenderse elaborar o fabricar (se refiere
a fotografías, películas, etc.), y por publicar debe entenderse la idea
de imprimir (hace referencia a libros o imágenes).
Respecto de la organización de espectáculos en vivo con menores
POLAINO ORTS, ob. cit., ps. 1701180.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
de 18 años en que se expongan en escenas pornográficas, éstos se refieren
a montajes o escena de contenido pornográfico. De lo que se trata es de
hacer actuar a menores en espectáculos que pueden ser vistos por ter-
ceros, con un contenido pornográfico. El fin de la norma es la exhibición
a un grupo indeterminado de personas, sea público o no.
a.2) Distribuir es entregar a los adquirentes o destinatariosI0, co-
nociendo el contenido de lo que se distribuye.
a.3) Finalmente, en cuanto a la acción de facilitar el acceso a
espectáculos pornográficos a menores de 14 años, debe tenerse en
cuenta que, en primer lugar, no se requiere que el menor vea el es-
pectáculo, sino que basta con que ingrese, con la ayuda del autor, a
un lugar donde éste se lleva a cabo, y, en segundo lugar, debe tratarse
de lugares en que se exhiba públicamente pornografía.
Respecto de suministrar material pornográfico a menores de 14
años, dicha entrega puede ser a título oneroso o gratuito.
La multiplicidad de conductas del mismo sujeto, sobre un mismo
objeto, no multiplica la delictuosidad, ya que se trata de un delito
continuado1'.
En su redacción anterior, el artículo se refería a "lo obsceno".
Dicho concepto ha sido reemplazado por la expresión "pornografía",
expresión que guarda similitud con "obsceno", aunque sigue siendo
tan relativo como la palabra obsceno el problema básico con que se
encuentra el intérprete: el análisis del concepto de obsceno. Se toca,
por supuesto, el tema de la pornografía. Según Soler, la cuestión no
es tan difícil de resolver, porque cuando la obra tiene una clara finalidad
pornográfica, ésta se pone de manifiesto de manera patente, y es im-
posible que se pueda hablar de una voluntad artística. Por lo tanto si
no parte de un propósito sexual predominante, será muy difícil discernir
lo pornográfico de lo artístico12. Además, Soler exige que la obra sea
gravemente obscenaI3.
lo NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 382; CREUS, ob. cit., t. 1 ,p. 244.
l 1 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 382; CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 244.
l2 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 338.
l3 SOLER, ob. cit., t. 111, p. 339.
Para Creus, lo obsceno no es aquello que sea inmoral, ni malicioso,
ni lo meramente impúdico. Lo obsceno es "la manifestación torpe de
lo sexual que condensa la lascivia en el modo indecoroso de expresar-
lo, o sea la manifestación que nos choca, por la manera como expresa
la sexualidad, ante las nociones que tenemos de cuáles deben ser los
límites de esta expresión, como integrantes de una sociedad en que
vivimos". Entiende el autor, en relación al nuevo concepto utilizado por
la ley, que tendríamos que concebir como pornografía la obra de con-
tenido lúbrico con capacidad para alterar el normal desarrollo de la
sexualidad de los menores que intervengan como protagonistas en su
confección (párrs. 1" y 2") o en su exhibición (párr. 3")14. Núñez define
la cuestión como lo impúdico por lujuria, es decir, lo que es sexualmen-
te vicioso por representar un exceso respecto del sexo. Lo obsceno es
lo lujurioso, así como lo injurioso es lo deshonrante o desacreditanteI5.
Según Polaino Orts, lo pornográfico es aquel material idóneo para
producir algún daño en el desarrollo o en la psique de personas in-
maduras o incapaces de un cierto control de sus instintos sexuales,
que en su contenido global sea de índole exclusivamente libidinosa,
o sea, encaminado a provocar excitación sexual y que carezca de valor
literario, artístico, científico o educativoI6.
No hay duda, después de analizar las opiniones de los autores
nacionales y la misma jurisprudencia, que el concepto de lo obsceno,
presenta notables dificultades para su definición y, aun encontrándose
una definición, en la práctica son numerosos los problemas que se
presentan para, en el caso concreto, encuadrar la conducta en la que
se escoja.
Tal como ya lo señalara, aun en los propios literatos no existe
una opinión de qué es lo obsceno. Un grupo de autores afirma, por
ejemplo, que la obscenidad es un concepto subjetivo: "La obscenidad
no existe en ningún libro o cuadro: es tan sólo una propiedad del que
lo lee o ~ontempla"'~.
l4 CREUS, ob. cit., t. 1 , p. 241, y art. cit., p. 6.
l5 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 379.
l6 POLAINO ORTS, ob. cit., p. 179.
l7 SCHOEDER, Teodore, A challenge to sex censors, cit. de Lawrence, cit. por
MARTÍNEZ, Lisandro, Derecho Penal sexual, Temis, Bogotá, 1977, p. 55.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
El mismo Schoeder tacha de obscenos sólo a quienes acusan a
otros de serlo, por malpensados. "Lo que para unos es pornografía,
para otro es la carcajada del genio" (D. H. Lawrence)I8. Henry Miller,
afirmaba que "Si se comienza por la etimología, salta a la vista que
los lexicógrafos no son menos embaucadores que los juristas, moralistas
y político^"^^. Lawrence, a pesar de que acepta que la verdadera por-
nografía no merece perdón, asevera que nadie sabe lo que significa
la palabra y critica por relativa una de las corrientes definiciones eti-
mo lóg i~as~~ .
Para definir lo obsceno hay que recurrir al campo de lo sexual.
Por eso acierta Martínez al decir que cuando se habla de lo obsceno
de la guerra y de la violencia, es sólo el empleo de un lenguaje ana-
lógico, extensivo, pero de ninguna manera exacto2'. También creemos
que es una hipérbole, igualmente digna de escarnio, la posición de
algunos regímenes dictatoriales, que aun en normas legales identifican
lo obsceno con lo subversivo.
Para acercar a un concepto de obsceno, Martínez divide en tres
grandes grupos a los autores que tratan el tema22.
El primero de ellos, como Manzini, entiende por obscenos "los
actos susceptibles de ocasionar una reacción psíquica correspondiente
a la ofensa al pudor, propio del término medio de nuestra población".
Por ende la obscenidad equivale a lo sucio, inmundo, desagradable,
que despierta repugnancia, asco. El artículo 529 del Código italiano
consagraba similar criterio al definir lo obsceno como "aquello que
según el común sentimiento ofende el pudor". Maggiore irónicamente
observa que tal definición es "una ofensa a la lengua italiana. Refundir
la obscenidad en la simple ofensa al pudor, es como identificar la
parte con el todo, el punto con la línea, ya que lo obsceno es la
expresión más grave, la forma límite del ultraje al Díez Ri-
l 8 MARTÍNEZ,' ob. cit., p. 55.
l9 MILLER, Henry, Pornograjla y obscenidad, Nueva Visión, Buenos Aires,
1967, p. 75.
20 MARTÍNEZ, ob. cit., p. 55.
21 MARTÍNEZ, ob. cit., p. 56.
22 MARTMEZ, ob. cit., ps. 56 y SS.
23 MAGGIORE, ob. cit., t. 11, p. 494.
polles afirma que desde un punto de vista metodológico, el problema
de esta posición consiste en que al remitir al pudor, renuncia a pro-
fundizar en el tema de lo obsceno propiamente
Otros van un poco más allá y afirman que "no basta, para que un
acto se considere obsceno, que se presente animado de desahogo sexual:
debe concretarse en modalidades y condiciones de poder ofender tor-
pemente el común sentimiento del En este sentido, se expidió
el Arnerican Law Institute (Instituto norteamericano de Derecho) cuando
afirmó que "una cosa es obscena si, considerada en conjunto, su atractivo
predominante está dirigido al interés morboso, es decir, un interés ver-
gonzoso o enfermizo, por la desnudez, el sexo o la excreción, y si va
considerablemente más allá de los límites acostumbrados de franqueza
en la descripción o representación de tales temas"26.
Un tercer grupo intenta buscar el concepto de obscenidad en su
fuente etimológica. Ob-scma (lo que está fuera de la escena); ob-
cenum (lo que viene del fango). Así, pues, por obsceno se entiende
"lo vulgar, inelegante y torpe, en lo referente a la reserva que debe
rodear lo En este concepto se agrupan algunos autores que
afirman que por obsceno se entiende "Sentido de repugnancia y de
disgusto, que es el producto de la fea representación de la sexualidad
y n o de toda representación erótica" (Battaglini). "Lo que tiende a
excitar instintos groseros y bajos apetitos" (Jiménez de A ~ ú a ) ~ ~ .
A estas posiciones, netamente objetivas, hay autores que le agregan
un componente subjetivo, consistente en la intencionalidad que el sujeto
le da al acto29. Nuvolone, en esta línea afirma que lo obsceno es lo
que excita el instinto sexual y que esté finalmente dirigido a ese fin30.
Otro grupo le agrega que debe haber publicidad, como elemento
esencial del concepto de obsceno, esto es, la conducta debe estar di-
" D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 228.
25 VANNINI, Ottorino, Quid juris, cita de PALLADINO, Alfonso, II delitto de
atti osceni, p. 8, cit. por MART~NEZ, ob. cit., p. 57.
26 MARTÍNEZ, ob. cit., p. 57.
27 M A R T ~ E Z , ob. cit., p. 58.
28 Ídem nota anterior
29 D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 233.
'O NUVOLONE, cit. por D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 229.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
rigida al público, desarrollada en un lugar accesible a él, con la carga
emotiva del sentimiento de vergüenza3'.
Como podrá verse, el concepto de obsceno ha sido y será un
problema grave en su definición. La historia de la literatura y de la
cultura se han visto tocadas por este tema, llevando a que autores,
que hoy son considerados clásicos, hayan tenido que sufrir persecución
debido a sus obras.
Así por ejemplo son famosos los casos de la novela Madame Bovary,
cuyo autor, Gustave Flaubert, fue condenado en primera instancia y
absuelto en segunda. En el siglo pasado se hizo igualmente célebre el
caso de Charles Baudelaire, quien fue condenado en 1856 por su libro
Lasflores del mal, posteriormente indultado y rehabilitado sólo un siglo
después, en 195032. También hay que recordar la novela El amante de
lady Chatterley, de D. H. Lawrence, que durante muchos años estuvo
prohibida en Inglaterra, y solamente hace poco tiempo fue aceptada.
También El muro, obra de Sartre, fue denunciada en Turín como
inmoral. No hay que olvidarla prohibición en la Argentina de la ópera
Bomarzo, en la época del gobierno militar instaurado en el año 1966.
Martínez recuerda que en nuestro país, los editores de El reposo del
guerrero, de Christiane Rochefort, tuvieron que padecer un proceso
en su contra por publicar la obra33.
Viene a cuento lo relatado por Jiménez de Asúa sobre varios casos
en donde también se discutió el tema: "En 1863, los hermanos Goncourt
y otros grandes escritores de Francia fueron también sometidos a pro-
ceso; en 1868 se ordenó la destrucción del poema Amies, de Paul
Verlaine; en 1875 se dictó auto de procesamiento contra el editor Ba-
rrault, por haber publicado las Fábulas de La Fontaine, muerto en
1695, con dibujos que el instructor consideraba demasiado realistas,
a pesar, cosa curiosa, de que la impresión estaba autorizada por el
Ministerio del Interior. Emilio Zola, que rompe el viejo molde de des-
cribir lo bello y lo importante, y pinta la vida de los menesterosos de
la mina, del campo y del taller, poniendo al desnudo vicios, dolores y
31 LATAGLIATA y CARRARA, cits. por D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 234.
32 Ambos casos recordados por MARTINEZ, ob. cit., p. 69.
33 MARTÍNEZ, ob. cit., p. 69.
pobreza, fue objeto de varios intentos de persecución por parte de los
juristas de la época del Imperio y de la República. En los Estados Uni-
dos se declaró culpable a James Joyce, en el año 1933, por el crudo
realismo de ciertas páginas de su Ulises. Se le propuso publicar la obra,
suprimiendo esas páginas, pero el autor se negó. No obstante ello, en
ediciones posteriores se han suprimido los párrafos que el puritanismo
yanqui [...] juzgó irreverentes. Al año siguiente, en 1934, unos em-
pleados de la aduana de Nueva York secuestraron, motejándolas de
pornográficas, unas tarjetas postales que resultaron ser reproducciones
fotográficas de unos desnudos de la Capilla Sixtina de Miguel
Entrando a un nivel más personal, debo reiterar 4isculpe el lector
que lleve el lenguaje a primera persona-, como ya he dicho en otras
oport~nidades~~, que nunca pude ver en mi ciudad natal, Mendoza,
una película de las llamadas clásicas del cine universal, de la década
de los '60, completa. Siempre fueron pasadas con cortes, que nunca
supe qué contenían, especialmente en las películas de Bergman.
Según el diccionario y para terminar, pornografía es "represen-
tación o descripción de cosas obscenas con el fin de excitar morbo-
samente la sexualidad"35-' y por obsceno, se entiende lo que ofende
al pudor deliberadamente35-2.
c) La publicidad
Otra cuestión que debe resolverse en el tipo en estudio, es si se
exige que todas las conductas enumeradas tengan realización pública.
Tres habían sido las posturas dadas en la doctrina, con anterioridad a
la reforma: la primera, afirmaba que el delito exigía la publicidad de
los hechos, puesto que como el bien jurídico era el pudor público,
entonces no era posible la tipificación de los hechos sino mediante la
publicidad de los hechos. Por lo tanto, las obscenidades realizadas en
34 JIMÉNEZ DE ASÚA, La ~rotección penal del pudor público, en El Crimi-
nalista,, 2a serie, t. V, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1960, p. 132, cit. por
MARTINEZ, ob. cit., ps. 70171.
35 DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., p. 499.
35-' SECO y otros, ob. cit., t. 11, p. 3621.
35-2 Ídem nota anterior, p. 326 1 .
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
privado, no lograban poner en riesgo al bien jurídico protegido (Núñez,
Soler, Fontán Ba1e~b-a)~~.
La segunda, afirmaba que bastaba con que los objetos estuvieran
destinados a la publicidad (Ramos, Díaz). En esta posición parecía
enrolarse Molinario y Aguirre Obarrio, cuando afirmaban que "las
acciones de publicar, distribuir y fabricar o reproducir no precisan que
el objeto llegue al público. Pero era necesario que se realicen para
que tal cosa ocurra. De donde el peligro está un paso antes de la
llegada al público, y esto se denomina peligro futuro o e~entual"~'.
Este pareció haber sido el criterio de la sala 1 de la Cámara del Crimen,
al afirmar que "la figura de publicaciones obscenas (art. 128, Cód.
Pen.) constituye un delito de peligro, con lo que no es necesario que
los escritos sean leídos, ni que las imágenes hayan sido vistas, ni que
la exhibición obscena haya tenido
La.tercera corriente se conformaba con la simple posibilidad de
que la obscenidad llegara a tomar estado público (Rosa~co)~~.
Desde nuestro punto de vista, habiendo sido modificado por la
ley 25.087 el bien jurídico tutelado por el artículo 128, lo esencial ya
no es la publicidad del material pornográfico, es decir, que éste tras-
cienda a terceros, sino la incriminación de las conductas reseñadas,
cuando a través de ellas se explotan menores de 18 años. Sin perjuicio
de ello, cabe señalarse que, obviamente, cuando la acción típica sea
la de "publicar", sí se exigirá el requisito de publicidad, no así en las
restantes acciones enumeradas en el tipo penal.
d) Sujeto activo y sujeto pasivo
Sujeto activo puede ser cualquier persona. Asiste razón a Villada
cuando advierte que, extrañamente, no se agrava el delito por la calidad
del autor (padre, tutor, curador, encargado de la guarda o educación,
e t ~ . ) ~ ~ .
36 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 380.
37 MOLINARIO y AGUIRRE OBAR~IO, ob. cit., t. 1, p. 493.
38 Votos de los Dres. Bonorino, Costa, Mitchel, 25-8-86, c. 30.781, "Álvarez
Insúa, Carlos", Bol. Interno, No 3, 1986.
39 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 380.
GAVIER, ob. cit., p. 110.
Sujeto pasivo son los menores de 18 años, de uno u otro sexo, en
los dos primeros párrafos del artículo 128, y de 14 años, en el tercero.
2. Tipo subjetivo
El delito es doloso, aunque según los autores no se requiere el
dolo directo4'. Sin embargo, el claro contenido obsceno del objeto
hace que al existir un elemento subjetivo del injusto el dolo deba ser
directo. Lo que se castiga no es sólo publicar, distribuir, o montar
espectáculos pornográficos en que intervengan menores de 18 años,
sino que debe haber una intención de hacerlo, sabiendo que esos objetos
lo son, y con ese fin. De modo que jamás podrá entrar en este tipo
penal aquel que publique un texto que sabe que tiene partes relacionadas
con el sexo, pero no tiene el sentido de obsceno, tal como se ha visto.
Ese plus lleva a que se exija, a nuestro criterio, el dolo directo.
IV. Consumación y tentativa
La tentativa es posible, aunque será difícil de probar en los hechos.
Piénsese en el autor de libros pornográficos que los tiene embalados
para enviarlos a sus clientes42. Ésta es la idea del fallo de la Cámara
de Crimen que afirmó: El secuestro en las oficinas de los acusados
de gran número de muñequitos fabricados con el propósito de distri-
buirlos para su comercialización en distintos puntos del país, con los
colores de las divisas pertenecientes a diversas instituciones deportivas,
en manifiesta actitud obscena, reproduciendo el acto sexual contra
natura, prueba la materialidad del hecho incriminado, confesado, por
su franca actitud obscena43.
V. Las garantías constitucionales y la prensa
El planteo realizado por NÚñez en cuanto al problema de la prensa
y el delito en cuestión, es por demás interesante. Dos son las tesis
que tiene al respecto. La primera, es que cuando este tipo de delitos
se comete mediante una obra impresa, periodística o no, el castigo de
41 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 382.
42 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 383.
43 Cám. Nac. Crim., sala 1, 9-5-72, c. 13.387, "Engel, M.", J. P. B. A. No 27.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
ella no implica el ejercicio de censura previa, porque no importa una
intervención de la autoridad pública antes de la publicación. Y, la
segunda tesis, es que al ser un delito cometido por medio de la prensa,
la regla cae bajo lo prescrito por el artículo 32 de la Constitución
Nacional, y por ende queda sometido a las jurisdicciones locales, tesis
que, según el autor, estáratificada por el artículo 114 del Código
Ya hemos explicado el problema al tratar los delitos contra
el honor, a la cual nos remitir no^^^.
VI. El problema de los artículos 49 y 128 del Código Penal
También los autores se han ocupado de la relación existente entre
los artículos 49 y 128 del Código Penal. El artículo 49 dispone: "No
se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las
personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta".
Y el artículo 128 castiga a quien le da estado público, mediante la
publicación, reproducción, exposición, distribución o circulación.
Para Núñez, el artículo 49 cede, en principio, frente al artículo
128, aplicándose el primero sólo a los casos en que la participación
es meramente material. Para Soler, en cambio, el artículo 128 es una
excepción dentro de la excepción del artículo 49, lo que significa una
vuelta a los principios comunes de la parti~ipación~~.
" NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 3 8 4 .
45 DONNA, ob. cit., t. 1, ps. 366 y SS.
SOLER, ob. cit., t. 111, p. 3 4 2 .
EXHIBICIONES OBSCENAS
SUMARIO: 1. Disposición legal. 11. Bien jurídico. 111. Antecedentes históricos. IV. Tipici-
dad. 1. Tipo objetivo. a) Acción típica. b) Sujeto activo y sujeto pasivo. 2. Tipo
subjetivo. V. Consumación. Tentativa. VI. Acción penal. VII. Jurisprudencia.
1. Disposición legal
El artículo 129 castiga con multa de mil a quince mil pesos al
que ejecutare o hiciere ejecutar por otros exhibiciones obscenas a ser
vistas involuntariamente por terceros, y agrava la pena 4 e seis meses
a cuatro años de prisión- si los afectados fueren menores de 18 años,
o menores de 13 aunque mediare su consentimiento.
II. Bien jurídico
Como ya señaláramos con anterioridad a la reforma1 el pudor es
aquello que afecta a la persona cuando otro ve su cuerpo o es obligado
a ver el acto amoroso de otros2. El pudor es el bien jurídico protegido,
entendido éste como sentimiento medio de decencia sexual. Este sen-
timiento es el que pone límites a las manifestaciones de lo sexual que
se pueden hacer a terceros, al margen de las relaciones de carácter
' DONNA, Derecho Penal. Parte especial cit., p. 491.
Las opiniones son de Antolisei, Pannein, Latagliata, Nuvolone, Manyini, en
general. Una exposición amplia y clara de estos autores se encuentra en DIEZ RI-
POLLES, Exhibicionismo, pornografía y otras conductas sexuales provocadoras cit.,
ps. 5 y SS.
privado, en las que los límites de esas manifestaciones están condi-
cionados por la voluntad de los sujetos que la integran3.
A nuestro juicio, lo que se protege en este tipo delictivo no es
otra cosa que el derecho del sujeto adulto a no ser confrontado con
el acto sexual de otro sin su voluntad4. Siguiendo en esto a Jager5, se
puede concluir que lo que se busca con este tipo de normas es evitar
la intromisión en la esfera de la libertad sexual de los demás. Por
tanto es un derecho individual, que si es violado provoca molestias
aun en las personas tolerantes6. Por eso acierta Vázquez Rossi cuando
afirma que lo que pretende evitar la ley es que no se sorprenda a
nadie con esa finalidad ultrajante7.
En este sentido, Díez Ripolles ha sostenido que, en el fondo, el bien
jurídico protegido es la libertad del individuo, y no la sociedad8. Y,
aclarando el tema, a f m a que "lo que hace punible esas acciones es que
involucran al sujeto pasivo en una acción sexual sin su consentimiento,
le insertan en un contexto sexual en el que él desempeña un determinado
papel sin que haya aceptado previamente tal situaciónn9. Y la forma de
involucrarse es variada. En el caso del sujeto exhibicionista, el sujeto
es usado para que otro desahogue sus deseos sexuales, por lo tanto es
un socio a la fuerza de los deseos sexuales de otro.
Por ende, el consentimiento de la persona, salvo el caso de los
menores, lleva a que no exista bien jundico para proteger, ya que vo-
luntariamente el sujeto ha renunciado a esa protección. Rigen en este
aspecto todas las reflexiones sobre el consentimiento de la parte afectada.
Sobre el tema del bien jurídico, la jurisprudencia argentina ha
sostenido que "el bien jurídico del delito de exhibiciones obscenas es
el pudor público y no el personal, más ello no exime a que se legitime
como querellante a quien presenciare las exhibiciones toda vez que
CREUS, ob. cit., t. 1, p. 240.
DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., p. 85.
JAGER, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeisdelikten, en
DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., p. 87.
JAGER, ob. cit., p. 88.
' Cit. por CREUS, ob. cit., t. 1, p. 241.
DÍEZ RIPOLLES, ob. cit., p. 163.
D ~ E Z RIPOLLES, ob. cit., p. 166.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
ello le ocasione agravio. Por ende corresponde tener por querellante
al televidente que se agravia por exhibiciones obscenas difundidas por
ese medio"lO.
m. Antecedentes históricos
El antecedente más concreto del Código Penal actual, según Mo-
reno, es el artículo 13.4 del proyecto de 1906, que a su vez tiene su
correlato en el artículo 338 del Código de Italia. Sin explicación la
norma pasa al proyecto de 1917 (art. 129)".
IV. Tipicidad
1. Tipo objetivo
a) Acción típica
El artículo 129 castiga al que ejecuta o hace ejecutar por otro
una exhibición obscena, expuesta a ser vista involuntariamente por
terceros. Respecto del significado de "lo obsceno", nos remitimos al
análisis efectuado en el tipo penal anteriormente estudiado.
El autor debe descubrir, poner a la vista o mostrar lo obsceno.
Lo que se muestra no puede ser ni un libro, ni un escrito, ni una
imagen, ya que esto está abarcado por el artículo 128 del Código
Penal y sólo es típico si involucra a menores. Por lo tanto sólo se
tipifica el delito en mostrar desnudeces de partes sexuales o en acti-
vidades e inverecundia sexual12.
No hay exhibiciones obscenas sólo por palabras. Bien dice Creus
que la obscenidad del acto no estriba tanto en su naturaleza como en
su eventual trascendencia a terceros, que no tienen por qué soportar
tal acto. Lo torpe, dice el autor citado, no está tanto en el acto sino
en la mostración13. Adviértase que está en juego el bien jurídico libertad
del sujeto pasivo que, como ya hemos dicho, se ve involucrado en
una acción sexual cuando no lo quería.
lo Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VII, 20-10-92, "R. Luis", D. J. 14-4-93
l 1 MORENO, ob. cit., t. IV, p. 299; NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 386.
l2 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 387.
l3 CREUS, ob. cit., t. 1, p. 247.
Por lo tanto, lo esencial del tipo penal es la publicidad ya que es
un requisito del tipo penal. Se trata de un delito de mera actividad,
que no requiere que sea visto por nadie, para que se consume. Y si
bien esto puede obstaculizar la prueba, no es imposible que luego se
determine la acción, por ejemplo mediante una filmación ocasional.
Las exhibiciones obscenas deben ser expuestas a ser vistas invo-
luntariamente por terceros14. Villada entiende que, en consecuencia,
esa conducta debe desarrollarse en lugar de acceso, circulación o abierto
al público, en el que potencialmente pueda ser vista por cualquiera
(independientemente de que ello ocurra), o realizarse en privado, pero
de modo que pueda ser advertida desde el exterior (aunque no lo
sea)15. Ahora, si es el tercero el que busca verla, ya no se dará el tipo
en cuestión.
b) Sujeto activo y sujeto pasivo
Sujeto activo de exhibiciones obscenas podrá ser cualquier persona
que realiza la acción típica descripta, o la hace ejecutar por un tercero.
Sujeto pasivo puede ser, en principio, cualquier persona. Sin em-
bargo, la pena se eleva (2" párrafo del art. 129) cuando los afectados
sean menores de 18 años y, con prescindencia de la voluntad del afec-
tado, cuando se tratare de un menor de 13 años.
2. Tipo subjetivo
La exhibición obscena es un delito doloso y a nuestro juicio de
dolo directo, ya que tiene un elementosubjetivo del tipo, ya que
quien se descubre lo hace con clara connotación sexual16. No se
entiende cómo puede haber dolo eventual, aun en el caso en que el
autor hace practicar a un tercero o practica él mismo, en público,
una exhibición obscena. La duda a nuestro juicio elimina el dolo,
ya que se entra en el campo del error de tipo.
l4 Y no ya ser efectuadas necesariamente en "sitio público" como exigía el art.
129 reformado.
VILLADA, ob. cit., p. 11 1.
l6 En contra Núñez (ob. cit., t. IV, p. 390), y en principio Creus (ob. cit., t. 1, p. 250).
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
V. Consumación. Tentativa
El delito se consuma cuando se realiza la exhibición obscena en
público, ya que según Creus se trata de un delito de peligro y, por
tanto, aunque el acto no trascienda a terceros igual se consuma. Este
factor de la publicidad lleva a que Núñez afirme que puede haber
tentativa, en el caso del sujeto que corre desnudo hacia la calle, pero
es detenido previamente".
VI. Acción penal
La acción penal es pública.
VII. Jurisprudencia
Si las revistas pornográficas secuestradas no se hallaban expuestas
de modo tal que su contenido pudiera ser apreciado por el público,
no se configura el delito del artículo 128 del Código Penal.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala I,26-5-88, "Perez Casal, José",
L. L. 1988-E- 129
El delito de exhibiciones obscenas no se configura si el film pre-
suntamente obsceno se exhibe en privado ante funcionarios de la
Comisión Asesora de Espectáculos del Instituto Nacional de Cine-
matografía. Corresponde tener por querellante al televidente que se
agravia por exhibiciones obscenas difundidas por ese medio.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VII, 20-10-92, "Repetto, Luis
N.", L. L. 1993-A-287
No toda transgresión ni todo develamiento de lo oculto resultan
culturalmente negativos, pero en el caso de lo obsceno, la unión
de ambos elementos se modaliza en una especial didáctica de la
lascivia, sin que quede duda acerca de la calidad impúdica de lo
transmitido.
Cam. Nac. Crim. y Correc., salaVII, 3-9-93, "Repetto, Nicolás",
L. L. 1994-B, D. J. 1994-1-1009
l7 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 390.
RAPTO
SUMARIO: 1. Disposición legal. 11. Bien jurídico protegido. 111. El rapto propio. 1.
Tipicidad. a) Tipo objetivo. a.1) La sustracción y la retención. a.2) Medios cornisi-
vos. a.3) El sujeto pasivo. a.4) El sujeto activo. b) El tipo subjetivo. c) Consumación
y tentativa. d) Concurso con otros delitos. IV. Rapto impropio. V. Rapto de menor
impúber. El artículo 13 1 del Código Penal. VI. Jurisprudencia.
1. Disposición legal
El artículo 130 del Código Penal, reformado por la ley 25.085,
distingue las formas de rapto: el propio (art. 130, primera parte), el
impropio (art. 130, segunda parte), y el de menor de 13 años (art.
130, tercera parte)'.
En todos los casos el sujeto pasivo puede ser una persona de uno
U otro sexo, no sólo una "mujer", como lo puntualizaba el texto anterior.
11. Bien jurídico protegido
Nuestros precedentes legislativos han considerado el rapto como
l Con anterioridad a la reforma se preveían cuatro formas de rapto: el rapto
propio (art. 130, 1' parte); el rapto de la mujer casada (art. 130, 2a parte); el rapto
impropio (art. 13 1, la parte) y el rapto de menor impúber (art. 13 1, 2a parte). El rapto
propio era aquel que no era consentido por una mujer soltera, viuda o divorciada,
que tuviera 12 años o más. El rapto de la mujer casada era el llevado a cabo en
contra de su voluntad. El rapto impropio, a semejanza con el estupro, era el rapto de
una menor de más de 12 años y menor de 15 aiios, pero con su consentimiento. Por
último, el rapto de menor impúber era el rapto de una menor de 12 años, con o sin
su consentimiento.
un delito contra la honestidad, tanto en el Proyecto Tejedor, como en
el Código de 1886 y los proyectos de 1891, de 1906 y de 19172. Y
ello, contrariamente a la opinión de Cama3, que entendía este delito
como un atentado en contra de la libertad, ya que se agotaba en la
ofensa de este bien jurídico4.
El Código Penal hace prevalecer la ofensa a la reserva sexual, ya
que el delito de rapto es la acción de privar de la libertad a una
persona, pero con intenciones deshonestas, de modo que existe un
peligro cierto de que se viole su reserva o libertad sexual5.
Ello ocurre en el rapto propio del artícu.10 130 y en el rapto de
menores de 13 años (art. 130, 3a parte), aunque sea consentido, pues
dicho consentimiento no excluye la ofensa a su libertad. Sin embargo,
no existe tal ofensa en el rapto consentido de mayores de 13 años y
menores de 16 años.
m. El rapto propio
El artículo 130, párrafo lo, establece que se impondrá prisión de
uno a cuatro años al que sustrajere o retuviere a una persona por
medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menos-
cabar su integridad sexual.
a) Tipo objetivo
a.1) La sustracción y la retención
La sustracción consiste en el hecho de sustraer o retener mediante
violencia, intimidación o fraude a una persona de uno u otro sexo.
Gómez, refiriéndose al artículo 130 anterior a la reforma, pun-
P~oyecto Tejedor, Parte Segunda, Título Tercero, $ 4; Código de 1886, Libro
Segundo, Sección Primera, Titulo Tercero, Cap. IV; proyectos de 189 1, 1906 y 19 17.
Todo en NÚPJEz, ob. cit., t. IV, p. 319.
' Ver Programa ... cit., $ 1373 y 1478, notas 1684 y 1685.
MOLRVARIO y AGUIRRE OBARRIO, ob. cit., t. 1, p. 499.
NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 319. Sobre la evolución jurídica del rapto, véase
MANFREDINI, Dei delitti contro il buon costume ... cit., p. 256.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
tualizaba que se sustrae cuando se coloca a la persona en condiciones
que le impidan el ejercicio de la libertad, para lo cual se la traslada
del lugar en que se encuentra a otro, en donde queda sometida a la
potestad del raptor y privada de los recursos defensivos a que, en
circunstancias normales, podría apelar6. Para Soler se produce la sus-
tracción o la retención cuando la persona es sacada de la esfera habitual
de su residencia y actividades, arrancada de su medio familiar, o cuando
es impedida de desplazarse libremente, quedando así, en ambos casos,
establecida una relación de dependencia con respecto al raptor7. Núiiez,
en consonancia con esta idea, sostiene que es substraída cuando es
sacada por el autor de un lugar determinado, que podrá ser la casa,
la vía pública, etcétera, aunque no necesariamente se la debe apartar
del hogar, ya que puede cometerse el rapto impidiendo que se vaya,
y mantenerla en su propia casa, siempre que ello represente someterla
a la propia voluntad del autor8. Porte Petit, por su parte, afirma que
la sustracción consiste en trasladar a la persona del lugar en que se
encuentra a otro, bajo el poder del sujeto activo9.
Como es necesario que se dé un estado de privación de libertad
diferenciado y autónomo, es claro que después de la sustracción se
dará la retención, pero ello no multiplica el delito, sino que debe con-
siderarse como parte de la misma acción final de rapto.
La retención significa que el autor mantiene a la mujer en el lugar
en que se encuentralo. La clave de la retención estriba en que la víctima
se encuentra ya en la esfera del autor, legítimamente, pero es impedida
de irse".
En el caso de la sustracción debe el autor conducir a la persona
del lugar en que se hallaba, como autor directo o mediato; en cambio,
si va por sí misma al lugar de los hechos, el rapto será por retención.
Cuando el rapto se consuma sin el desplazamiento de la persona
GÓMEZ, Tratado de Derecho Penal cit., vol. 111, ps. 250151.
SOLER, ob. cit., t. 11, ps. 346147.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 323.
PORTE PETIT, Celestino, Ensayo dogmático del delito de rapto propio, Trillas,
México, 1978, p. 14.
lo PORTE PETIT, ob. cit., p. 18.
l1 MAGGIORE, Principii de Diritto Penale, vol. 11, p. 48 1 .
del lugar donde se encuentra, habrá retención de la víctima. Lareten-
ción exige una permanencia determinada en el lugar.
El delito requiere un estado de la privación de la libertad dife-
renciable y autónomo. El tiempo de la privación de la libertad es
indiferente, aunque debe tener una entidad propia. No es rapto la pri-
vación de libertad mientras se viola a una mujer; en otros términos,
la que resulta del empleo de la fuerza tendiente al acceso carnal12.
a.2) Medios comisivos
No basta la falta del consentimiento de la persona sino que es
necesario, además, que el autor la haya sustraído o retenido por medio
de la fuerza, intimidación o fraude. Tiene que haber existido por parte
del autor una actividad tendiente a vencer o viciar la voluntad de la
víctima13.
La fuerza debe haber sido ejercitada sobre la propia víctima o
sobre terceros que se opongan a la acción del autor14. Ésta es también
la opinión de Jiménez Huerta, quien afirma que cuando el rapto se
produce por retención la fuerza física es empleada en contra de las
cosas, como cuando se cierran o clavan puertas o ventanas, para impedir
a la persona raptada e~capar '~. También, afirma el autor citado, se
puede ejercer sobre los guardianes, custodios, criados, servidores, como
por ejemplo cuando el autor golpea al conductor del vehículo en donde
viaja el sujeto pasivo, para anular la resistencia y llevarse a su víctima16.
La intimidación es la coacción o violencia moral, es decir ame-
nazas para obligar a hacer o no hacer lo que no se quiere. No puede
ser cualquier tipo de amenazas, sino que debe ser un mal grave e
inminente, que obliga a llevar a cabo la acción.
Cuando el rapto se realiza por medio de fraude significa que el
autor procede disimulando su conducta, empleando ardides o maniobras
que inducen a error acerca de la naturaleza del acto, que la víctima
acepta, sometiéndose al poder del raptor. Ranieri afirma que "el engaño
l2 SOLER, ob. cit., t. 3, p. 366.
l 3 CREUS, ob. cit., t. 1, p. 252.
l4 CREUS, ob. cit., t. 1, p. 253.
lS J~MENEZ HUERTA, cit. por PORTE PETIT, ob. cit., p. 49/50.
l6 JÍMENEZ HUERTA, ob. cit., p. 50.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
-
es el medio fraudulento, cualquiera que sea, con el cual se facilita la
sustracción o la retención, al inducir al sujeto pasivo en error acerca
del hecho del delito, de modo que su sustracción o retención ocurre
sin que conozca su verdadero fin, puesto que, si lo hubiera conocido,
no se habría prestado a ello"".
Se debe tener presente que el fraude es a los efectos de que el
sujeto pasivo preste su consentimiento para el rapto, por lo tanto si
el consentimiento lo es para otros fines que no sean los sexuales no
se estará ante este delito.
La seducción no constituye un fraude, pues no importa oculta-
ción del acto material ni de las miras del autor. El error debe recaer
sobre las características del propio acto y sobre las intenciones del
autorla.
a.3) El sujeto pasivo
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona mayor de 16 añosI9
l 7 RANIERI, Las leyes penales anotadas, cit. por PORTE PETIT, ob. cit., p. 53.
l 8 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 324.
l 9 Con anterioridad a la reforma introducida por la ley 25.087 sólo podía serlo
la mujer. Irurieta Goyena, afirmaba que esto se justifica porque la mujer, en caso del
rapto, tiene mayor perjuicio social: "Una mujer puede, ante las graves consecuencias
de orden social que para ella reviste el secuestro, ante el temor, especialmente, de
sufrir un daño irreparable en su reputación, verse obligada a aceptar matrimonio".
En igual sentido se expresaba Carrara, al decir que el rapto muchas veces se realizaba
con el fin de contraer matrimonio. Y justifica que el hombre no sea sujeto pasivo
del delito de rapto, al decir: "hay que pensar que la mujer nunca puede ejercer
sobre el hombre raptado aquella coacción moral que sobre la mujer raptada ejerce
el hombre;que la lleva a considerar que ha perdido la honra y que la obliga a
buscar el matrimonio con su raptor, aunque aborrezca la única defensa posible para
SU ruina".
Pero, más allá de las consideraciones de política criminal, la ley era clara en el
sentido de exigir que el sujeto pasivo fuera una mujer, y no importaba si era honesta,
ya que se protege, en este caso, la libertad sexual de la persona. Era esencial para el
tipo penal del rapto propio, que la víctima no hubiese consentido la substracción O
retención ejecutada por el autor con miras deshonestas. La mujer consentía el rapto
cuando, con pleno conocimiento, aceptaba ser llevada o retenida por el autor, si sabía
de los fines deshonestos del agente. El hecho debía producirse contra la voluntad de
la mujer, no siendo necesario que la oposición se interpusiera inmediatamente, jugando
aquí una presunción de disenso (rapto de una mujer en estado de inconsciencia al
a.4) El sujeto activo
Autor del delito de rapto puede ser tanto el hombre como la mujer.
Es pensable que una mujer rapte con fines deshonestos o que lo haga
con el fin de entregarle la víctima a un tercero.
b) El tipo subjetivo
El rapto es un delito doloso, no admitiéndose la culpa. El dolo
del autor está constituido por el conocimiento y la intención de sustraer
o retener a la persona, por medio de fuerza, intimidación o fraude.
Está claro que la intención de menoscabar la integridad sexual del
sujeto pasivo es un elemento subjetivo del tipo, que comprende la
intención de saciar la sexualidad u obscenidad propia 4 ajena-. La
mira del autor puede ser acceder camalmente al sujeto o abusar se-
xualmente de él, corromperlo o prostituirlo. En otros términos, lesionar
su integridad sexual.
En el tipo subjetivo se encuentra la diferencia entre el rapto y la
privación ilegítima de libertad. Sin este elemento subjetivo no habrá
rapto, sin perjuicio de una eventual punibilidad por otro delito.
El error de tipo excluye el dolo y esto es común en todas las
formas de rapto. De modo que si el autor cree que la víctima dio su
consentimiento, no habrá rapto.
c) Consumación y tentativa
El rapto es un delito permanente y se consuma con la sustracción
o con la retención de la víctima, es decir cuando la aparta del ámbito
en donde se encuentra o cuando se produce la retención de la víctima.
Debe tenerse en cuenta que si la privación de libertad es por corto
tiempo para otro delito, como ser la violación, esta privación de libertad
momento de ser sustraída o retenida). La ley excluía la posibilidad de considerar
comprendido en este artículo el rapto de la mujer mentalmente enferma que prestara
su consentimiento. En el delito de violación, la hipótesis está especialmente prevista;
pero en este caso, el silencio y limitación de la ley no permiten acordarle tal alcance.
En igual sentido, Creus afirmaba que, de acuerdo al texto de la ley, no había rapto
de la mujer privada de razón o de sentido, ya que la ley no había previsto, a diferencia
de la violación, tal circunstancia.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
queda subsumida por el tipo del artículo 119, tercer párrafo, del Código
Penalzo. En igual posición se encuentra Jiménez Huerta, habida cuenta
de que está en la facultad del sujeto activo prolongar por un oscilante
período de tiempo el sometimiento material o privación de la libertad
de movimiento de la persona raptada21. Son de la misma opinión Ma-
ggiore, Manziniz2.
Con estos elementos, no hay motivo para no admitir la tentativa,
ya que el delito es de resultado.
d) Concurso con otros delitos
El empleo de la fuerza para raptar puede ocasionar lesiones a la
víctima, circunstancia en la cual, cualquiera sea la gravedad de las
mismas, concurren realmente con el rapto23.
Sin embargo, en contra de tal posición, un fallo de la Cámara
Criminal y Corre~cional~~ consideró que ambos tipos concurren en
forma ideal, ya que "la violencia que integra ambas figuras ha sido
ejercida en la misma acción y con única intención: el rapto".
El fraude utilizado por el autor puede consistir en que éste, usur-
pando lafunción pública, detenga a la víctima para abusar sexualmente
de ella, circunstancia en la cual ambos tipos penales concurrirán ideal-
mente, según la posición de NúñezZS.
Si el autor del rapto consuma algún delito contra la integridad
sexual, incurre en un nuevo hecho delictivo, razón por la cual con-
currirán materialmente. Es el caso del sujeto que rapta a la persona
y luego la viola, ya que claramente son dos acciones finales dis-
t i n t a ~ ~ ~ .
20 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 332; CREUS, ob. cit., t.1, p. 254.
JIMÉNEZ HUERTA, cit. por PORTE PETIT, ob. cit., p. 21.
22 PORTE PETIT, ob. cit., p. 22.
23 NÚÑEZ, ob. cit., t. 111, p. 333.
24 C h . Crim. Correc., 5-3-48, Fallos: 6-57.
25 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 333.
26 NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 334.
IV. Rapto impropio2'
El artículo 130, segunda parte, castiga al que cometiere rapto de
una menor de 16 años y mayor de 13, con su consentimiento. Este
elemento del consentimiento de la víctima, con capacidad jurídica para
darlo, es el elemento que hace a este rapto como impropio.
Es una sustracción o retención consentida por seducción del menor,
quien debe conocer y aceptar el hecho y los fines del autor. De este
modo, el consentimiento ha sido prestado por la seducción del autor
y la inmadurez o inexperiencia de la víctima. Sin esos requisitos no
se daría el tipo penal. Se nota que en este tipo penal se exige la
seducción real, puesto que la misma es exigida en el tipo penal de
estupro. La ley exige que el consentimiento sea el fi-uto de la inex-
periencia sexual del menor. Si el consentimiento ha sido dado por otra
causa, se vuelve al tipo del rapto propio.
V. Rapto de menor impúber
Se agrava el delito si el rapto fuere de una persona menor de 13
años, con o sin su consentimiento.
Ello, puesto que la inmadurez mental de la víctima menor de 13
años vuelve irrelevante el consentimiento.
Soler afirma que hay que tener en cuenta que el artículo 146
del Código Penal, prevé un tipo penal por el cual se agrava la pri-
vación de libertad cuando se sustrajere a un menor de 10 años del
poder de sus padres, tutores o encargados, y al que lo retuviere u
ocultare. Por tal motivo, afirma Soler, que si sustrae una menor de
27 El art. 130, 2" parte, agravaba la pena del rapto, cuando la mujer raptada fuere
casada. En este caso, la prisión era de dos a seis años. La razón de la mayor gravedad
del rapto de la mujer casada residía en que el autor, además de la reserva sexual de
la esposa, lesionaba los derechos matrimoniales del marido. Se trataba de una agravante
del rapto propio y no de un tipo autónomo. Por ende debía también tratarse de una
sustracción o retención de una mujer, casada en este caso, por medio de fuerza,
intimidación o fraude realizado con miras deshonestas. Requería el tipo que la mujer
casada tuviera 12 años o mas. Se requería que el matrimonio fuera valido, es decir
que no hubiera sido declarado nulo al momento del hecho. Esto implicaba que la
agravante no alcanzaba a la mujer viuda y a la divorciada.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
10 años, con miras deshonestas -ahora, para menoscabar su integridad
sexual-, sería de aplicación el artículo 146 del Código
El articulo 131 del Código Penal
Este artículo contemplaba el "rapto impropio", y el rapto de menor
de 12 años, y fue derogado por la ley 25.087. Como vimos preceden-
temente, ahora estos delitos se encuentran legislados en el artículo
130, segundo y tercer párrafos.
VI. Jurisprudencia
El delito de rapto caracterizado por las miras deshonestas de los
autores, no requiere para su consumación que ese propósito sexual
sea logrado, basta la privación de la libertad con tal finalidad.
SCJBA, 31-9-82, "Kawahira, Carlos A.", D. J. B. A. 123-382
El delito de rapto que tipifica el artículo 130 del Código Penal lo
ejecuta quien sustrajere o retuviere, con miras deshonestas, a una
mujer por medio de intimidación, fuerza o fraude: es decir, que
tratándose -en todos los casos de una mujer- requiere una privación
ilegítima de la libertad y un elemento subjetivo específico: las miras
deshonestas del agente, sin que sea necesario que ellas se concreten.
Cám. 3" Crim. de Córdoba, 15-1 1-79, "M., O. N.", supl. L. L.
980-180 (342-SP)
1. El delito de rapto se consuma con prescindencia del logro de
"las miras deshonestas" del autor y, por lo tanto, si éste intenta o
consuma luego el delito contra la honestidad, cuya realización cons-
tituía el objeto de su mira deshonesta -violación, abuso deshonesto,
etcétera- incurre en un nuevo hecho delictivo, que concurre mate-
rialmente con el rapto original.
2. El rapto se consuma cuando el autor aparta a la víctima del
ámbito donde se encuentra o cuando, si no ha mediado sustracción,
se produce la detención de ia misma, aunque sea por un breve
tiempo, independientemente de que el autor realice sus miras desho-
28 SOLER, ob. cit., t. 11, p. 350.
nestas. Es que la retención constitutiva del rapto requiere cierta
permanencia del mantenimiento de la menor en el lugar, ya que el
delito exige para su configuración un estado de privación de la
libertad diferenciable y autbnomo.
3. El rapto se integra por el simple propósito sexual, como mera
forma psíquica que acompaña o impulsa el acto de sustraer o retener
a la víctima, de manera que resulta indiferente el logro o fmstración
de dicha finalidad.
C h . Nac. Casación Penal, sala 11, 3-6-94, "Giménez, Rubén
E.", J. A. 1995-11-299
El aspecto subjetivo de la privación de la libertad, como el del
rapto y el del secuestro extorsivo, admite el dolo eventual y también
el indirecto o de segundo grado.
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala IV, 21 - 12-89, "López, Norberto
J.", L. L. 1991-C-272, con nota de María Julia Arias Iglesias, J.
A. 1990-IV-92
DISPOSICIONES COMUNES A LOS
DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD
SUMARIO: I. Acción penal pública. 11. El avenimiento. l . Ámbito de aplicación. a) Ex-
tinción de la acción. b) Requisitos en la víctima. c) El sujeto activo. d) Atribucio-
nes del tribunal. e) Contenido del avenimiento. f) Nuevas aportaciones a la interpre-
tación de la suspensión del juicio a prueba. 111. Reglas sobre la participación.
1. Antecedentes. 2. Aspectos dogmáticos. 3. Alcance de la norma.
1. Acción penal publica
El artículo 132 del Código Penal establece: "En los delitos pre-
vistos en los artículos 119, párrafos lo, 2" y 3", 120, párrafo 1" y 130
la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el
asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas
sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas ..."
Con la incorporación de este artículo al titulo de Delitos contra
la integridad sexual, actualmente, en el abuso sexual simple, el abuso
sexual gravemente ultrajante, la violación, el estupro y el rapto, el
sujeto pasivo, cualquiera sea su edad, podrá denunciar el hecho del
que ha sido víctima. Para ello, la ley exige el asesoramiento o repre-
sentación de la víctima, por parte de instituciones oficiales o privadas
sin fines de lucro.
Como ya hamos adelantado, la nueva normativa acarreará serios
problemas en aquellos casos en que la representación de estas insti-
tuciones a las que, vagamente, se refiere el artículo, funcionen o tengan
intención de funcionar contra la voluntad de quienes están autorizados
para promover la acción penal según el artículo 72, 2" párrafo.
11. El avenimiento
El artículo 132 del Código Penal establece además que: "Si ella
fuera mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el
imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta
que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad,
cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva
preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar
el conflicto con el mejor resguardo del interés de la víctima. En tal
caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuestotam-
bién podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los ar-
tículos 76 ter y 76 quáter del Código Penal"'.
1. Ámbito de aplicación
a ) Extinción de la acción
El avenimiento es una nueva institución de "conciliación" creada
por la ley 25.085. Se trata de una causal de extinción de la acción, y no
de la pena. También la ley prevé el caso de la aplicación y suspensión del
proceso a prueba de los artículos 76 ter y quáter. El motivo de moderna
terminología de la ley es terminar con el conflicto, siempre teniendo en
cuenta el interés de la víctima.
El ámbito está restringido a los delitos expresamente enumerados,
esto es, al abuso sexual simple y gravemente ultrajante, a la violación,
al estupro, y al rapto. Quedan excluidos los casos de corrupción, pros-
titución, rufianismo, trata de personas y los delitos atinentes a la por-
nografía y exhibiciones obscenas.
b) Requisitos en la víctima
La víctima debe ser mayor de 16 años y será ella quien proponga
el avenimiento con el imputado. En otros términos, el sujeto pasivo
debe prestar su consentimiento, que debe ser libre, con arreglo a las
exigencias del Código Civil2.
' La ley 25.087 ha eliminado la excusa absolutoria que preveía el art. 132 en su
anterior redacción: el matrimonio del imputado con la víctima.
En relación a la anterior excusa absolutoria prevista en el art. 132, el autor
sostenía que para asegurar que el consentimiento sea realmente válido, la ley establece
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
c) El sujeto activo
La ley establece que el avenimiento será propuesto al imputado.
Con esto se refuerza la posición de Núñez que afirmaba que el beneficio
alcanza tanto al delincuente como a cualquier otro partícipe de los
hechos. Basta, dice Núñez, que el individuo haya participado en el
delito, pues la excusa tampoco mira a los efectos penales del delito
para el ofensor.
El avenimiento no funciona como extinción de la acción en el
caso del encubridor, ya que éste es un delito independiente3.
La extinción de la acción alcanza a todos los partícipes del hecho
ya que la eximición sigue asimilándose al perdón, cuyos efectos co-
municantes son característicos.
Es sin duda ésta la opinión más correcta, de acuerdo a los fines que
ha tenido la norma. En este caso lo importante es la víctima, y parece
que si esto es lo que se quiere, el beneficio debe alcanzar a todos.
d) Atribuciones del tribunal
El avenimiento tal como está redactado en el Código es una ins-
titución de excepción, que requiere que su aplicación haya sido soli-
citada libremente por la víctima, y en condiciones de plena igualdad.
Esto requiere, en primer lugar, que la víctima haya formulado libre-
mente su propuesta. Pero se exige, además, que haya existido una
relación afectiva preexistente con el imputado y que con este aveni-
miento se termine el conflicto de manera más equitativa para la víctima.
que éste lo será si la mujer ha sido restituida a casa de los padres o a otro lugar
seguro. Esto lleva a Núñez a sostener que, aunque el matrimonio exista, si no se da
esta condición, no habrá exención de pena. Creus, Soler y Fontán Balestra opinan lo
contrario basados en que lo que se busca por la ley es que el consentimiento sea
libre, por lo que, probado este extremo, alcanza para la ley penal. Y no hay duda de
que ésta es la posición correcta, ya que con ello se alcanzan los fines de la ley y
hay control de que el consentimiento fue eficaz.
Para Creus el consentimiento, para ser válido, requiere que también se preste el
complementario del representante legal, de acuerdo al art. 168 del Cód. Civ. (ley
23.515). Así mismo, podrán oponerse las personas habilitadas por el art. 169, también
segun ley 23.515, debiendo resolver el juez, quien además puede rechazar de oficio
la petición si existen circunstancias impeditivas que la ley civil prevé.
' N,$JÑEz, ob. cit., t. IV, p. 396; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 260.
Habrá problemas, claro está, para entender qué es una relación
afectiva preexistente. Tal como está redactada la norma, no entran en
estos casos ninguno de los supuestos de agravantes. Por lo tanto, esta
relación afectiva no puede ser ni de ascendiente, ni de descendiente,
ni de afin en línea recta, hermano, tutor o curador, ministro de algún
culto, encargado de la educación o de la guarda. El avenimiento queda
reducido a los casos de relaciones afectivas previas como ser noviazgos,
amistad, etcétera.
e) Contenido del avenimiento
La ley no especifica cuál podrá ser el contenido del "avenimiento",
lo que seguramente acarreará la discusión acerca de si el solo "perdón"
de la víctima será admisible4.
f) Nuevas aportaciones a la interpretación
de la suspensión del juicio a prueba
Casi cerrando esta segunda edición, el Dr. Galli me ha enviado
un artículo del colega Julián Langevin sobre este punto, quien sostiene
una tesis sumamente interesante que consiste en dar apoyo, en base
a esta ley, a quienes hemos sostenido una interpretación amplia en el
caso 'de la suspensión del juicio a prueba4-'.
En efecto, la cuestión es la siguiente: al incluir algunos delitos
de este título, en los cuales la pena excede y en mucho a los tres
años, que era el tope que sostenía la tesis restrictiva, da pie a que
sostengamos, junto con los autores citados, que la interpretación au-
téntica del legislador nos ha dado la razón. Así lo afirma Langevin
con estas palabras:
"...la segunda, que radica en la importancia que tiene la reforma
legislativa al aportar una herramienta de interpretación auténtica de la
voluntad del legislador y la finalidad del instituto de suspensión de
juicio a prueba. Un lugar común entre quienes se oponían a una in-
terpretación amplia del instituto consistía en la cita de los confusos y
a veces contradictorios antecedentes parlamentarios que precedieron
En este mismo sentido, CREUS, art. cit., p. 7 .
4-' LANGEVIN, Julián Horacio, La suspensión del juicio a prueba (art. 132,
CP), en E. D. del 13-3-99, ps. 7 y SS.
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
a la sanción de la ley 24.316, en base a los cuales consideraban que
se limitaba a los delitos correccionales, es decir, a aquellos cuyo má-
ximo en abstracto no superase los tres años de prisión. La sanción de
la nueva ley, permite la suspensión del juicio a prueba en delitos que
contienen una escala penal máxima de quince años de prisión, da por
tierra con esos argumentos y demuestra claramente que la voluntad
del legislador y la finalidad de la ley fue, y es, el establecimiento de
un medio idóneo para la resolución de los conflictos, evitando el es-
tigma de la condena y permitiendo el descongestionamiento de la fun-
ción judicial en un marco más a m p l i ~ " ~ - ~ .
111. Reglas sobre la participación
El artículo 133 establece que "Los ascendientes, descendientes,
cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos y cualesquiera
persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad,
de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los
delitos comprendidos en este título, serán reprimidos con la pena de
los autores".
1. Antecedentes
La norma tiene origen en España de 1848, que pasa al Proyecto
Tejedor, del Código del Perú de 1862. El Código de 1886 lo toma y
es el proyecto de 1891 es el que establece la redacción anterior a la
reforma introducida por la ley 25.087.
2. Aspectos dogmáticos
Para Creus, dado que la pena del cómplice primario tiene la misma
pena que el autor, el fin de la norma es agravar la sanción al partícipe
secundario, derogando la regla del artículo 46 del Código Penal5. Núñez
afirma que se trata de un agravamiento de la pena establecida por la
norma general sobre la complicidad secundaria, aunque no modifica
el tipo de cooperación constitutiva de la complicidad secundaria6. Soler,
4-2 LANGEVIN, ob. cit., p. 8.
CREUS, ob. cit., t. 1, p. 263.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, ps. 398 y 399.
por último, afirmaque se deroga la disminución de un tercio a la
mitad que forma la base del artículo 46 del Código Penal7.
3. Alcance de la norma
Se agrava la pena para los cómplices habida cuenta de la relación
parental o de confianza existente entre estos actores del hecho y la
víctima.
La ley comprende a los ascendientes, descendiente, afines en línea
recta y hermanos. El parentesco consanguíneo tanto puede ser matri-
monial como extramatrimonial.
La ley además incluye a las personas que abusan de una relación
de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo. Ya
nos hemos referido anteriormente a quienes se encuentran en relación
de dependencia, de autoridad o de poder, siendo aplicables los con-
ceptos ya explicados.
Será una relación de encargo, cuando la persona tenga a la víctima
bajo su cuidado, tales como la niñera y el niño que cuida8.
Una relación de confianza será la que tiene el cómplice con la
víctima, como ser la del sacerdote, psicólogo, etcétera.
SOLER, ob. cit., t. 111, p. 353.
NÚÑEZ, ob. cit., t. IV, p. 399; CREUS, ob. cit., t. 1, p. 263.
206
ÍNDICE SUMARIO
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN.'. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PRÓLOGO A LA PRlMERA EDICIÓN 8
El bien jurídico protegido en los
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . delitos contra la integridad sexual 11
CAPITULO I
EL DELITO DE ADULTERIO
EL DELITO DE ABUSO SEXUAL SIMPLE
(EN REEMPLAZO DEL "ABUSO DESHONESTO")
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Disposición legal 17
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 . Antecedentes históricos 18
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 . Bien jurídico protegido 18
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV . El tipo penal del abuso sexual 20
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Tipo objetivo 20
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Conceptos generales 20
b) Las tesis existentes en la doctrina sobre
. . . . . . . . . . . . . los actos que constituyen el abuso sexual 22
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b 1) Doctrina subjetivista 22
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b.2) Doctrina objetivista 23
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sujeto activo y sujeto pasivo 24
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Modalidades del abuso sexual 26
.................. d.1) Víctima menor de 13 años 26
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . d l l ) Uso de violencia 27
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d . 1.2) La resistencia 28
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d . 1.3) La sorpresa 29
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) Uso de amenazas 30
d.3) Mediante abuso coactivo de una relación
. . . . . . . . . . . . de dependencia, autoridad o poder 31
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.3.1) Acoso sexual 32
. . . . . . . . . . . . . . d.4) Víctima sin consentimiento libre 33
d.4.1) Víctima privada de razón . . . . . . . . . . . . 33
d.4.2) Víctima privada de sentido . . . . . . . . . . . 34
d.4.3) Víctima imposibilitada
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . de resistir el acto 35
. . . . . . . . . . . . e) Consentimiento y exclusión de tipicidad 36
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . El tipo subjetivo 37
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) La opinión doctrinaria 37
b) Concepto del tipo subjetivo
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . en nuestra opinión 38
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V: Consumación y tentativa 39
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI . Concurso de delitos 40
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI1 . Acción penal . Pena 41
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI11 . Jurisprudencia 42
ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE
1 . Disposición legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 . Tipicidad 47
1 . Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
a) Acción: abuso sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
a.1) Duración en el tiempo ...................... 48
a . 1 . 1 Por las circunstancias
................... de su realización 48
a.2) Sometimiento gravemente ultrajante . . . . . . . . . . . 48
a.3) Sujeto activo y sujeto pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . 51
b) Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Consumación y tentativa 51
111 . Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
ABUSOSEXUALCONACCESOCARNAL
(VIOL ACIÓN)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . Significado 53
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 . Disposición legal 54
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 . Antecedentes históricos 55
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV . El bien jurídico protegido 57
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V . El tipo penal de la violación 59
1 . Tipo objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Acción: acceso carnal 59
b) El problema de la fellatio in ore, la imaginación
. . . . . . . . . . . . . . . . . . del legislador y la letra de la ley 64
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sujeto activo 67
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Sujeto pasivo 69
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d . 1) El matrimonio 70
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.2) El concubinato 72
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d.3) La prostituta 72
e) Modalidades de la violación . Las acciones típicas . . . . 73
e . 1) Víctima menor de 13 años . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
e.2) Cuando mediare violencia o amenazas . . . . . . . . . 74
e.3) Abuso coactivo o intimidatorio de una relación
de dependencia, de autoridad o de poder . . . . . . . 74
. . . . . . . . . . . . . . . . e.4) Falta de consentimiento libre 74
2 . Tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemas referidos al error 77
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . Consumación y tentativa 79
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Concurso con otros delitos 82
5 . Acción penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
6 . Pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
VI . Agravantes de los tipos penales contenidos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . en el artículo 119 del Código Penal 84
VI1 . Agravantes en los casos de los párrafos
. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1" y 2" del artículo 119 del Código Penal 85
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Agravación por el resultado 86
a) Grave daño a la salud fisica o mental de la víctima . . . 86
. . . . . . . . . . . b) Resultado de muerte (art . 124, Cód . Pen.) 89
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Más contenidos de este tema
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