Prévia do material em texto
DIREITO ADMINISTRATIVO I– Prof. Julio Cesar dos Santos Esteves 01/02/16 Programa da Disciplina: I–Noções de Direito Administrativo II –Organização da Administração Pública III - Agentes Públicos IV- Ato Administrativo Bibliografia: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014. [texto mais rebuscado, de difícil leitura] FARIA,Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 7. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: DelRey, 2011. Coletânea de Legislação Administrativa. Não é um código, são várias leis sobre o assunto. Lei 8666 Avaliações: 14/03. 1ª prova. 25 pontos. Matéria não cumulativa. Provas mistas (questões abertas + fechadas) 18/05. 2ª prova. 25 pontos. Matéria não cumulativa. Provas mistas (questões abertas + fechadas) 23/05. 2ª chamada. 2 trabalhos. 10 pontos cada. Prova Global. 30 pontos. Matéria toda. Prova fechada. NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo como parte da ciência do direito e sua inserção no campo do direito público. O Estado como “personagem principal” do direito administrativo.O Estado tem dois momentos importantes na sua organização: (1) seu nascimento (em que escolhe seu regime de governo, sistema de governo, forma de estado, quais serão os direitos fundamentais) = A Constituição.(2) O Estado se organiza para operar, para se movimentar, através das suas funções. 3 funções, 3 poderes. 3 departamentos do Estado, que passaram a ter status de poder, mas desempenhando funções diferentes. Cada uma das funções significa uma entrega, um produto entregue à população. E o Estado só existe pra isso. Poder/Função Produto Entrega à população Legislativo atos legislativos (lei) Legislação Judiciário atos judiciais/ decisões judiciais Jurisdição Executivo atos administrativos Administração A nós interessa o estudo jurídico da Administração. Estudo jurídico de tudo que o Estado faz que não seja criar leis ou julgar. Por isso, o poder executivo é muito maior que os outros. Importante pontuar também que parte dos poderes legislativo e judiciário refere-se às tarefas administrativas. Nem todo mundo que está no judiciário está julgando, tem quem limpa, quem compra o papel, quem dirige etc.. 2º momento: o Estado se organiza para funcionar, através de leis, que são menores que a Constituição. Direito administrativo e o Estado em funcionamento. O direito constitucional está para anatomia (forma, morfologia) assim como o administrativo está para fisiologia (funcionamento). 03/02/16 O direito administrativo se situa no campo do direito público. É um dos ramos que tem o Estado como personagem principal. Só haverá administração pública na presença do Estado. No direito brasileiro, reflete nos entes: união, estados, municípios. Se a relações se passam com o Estado, outro fator importante é que o interesse protegido será sempre o público, o coletivo. Para o direito se fazer presente, fazer sentido, é necessário no mínimo 2 pessoas. Bastam duas pessoas para ser necessário o uso de regras. Toda vez que falar de aplicação do direito administrativo, o Estado estará presente. Sempre! Conceito de Direito Administrativo: o estudo do conjunto harmônico de princípios e regras jurídicas que regem as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes (públicos) que exercem as atividades estatais tendentes a ofertar, concretamente, utilidades e comodidades à coletividade. Um ramo do direito sempre será um conjunto de princípios e regras. Os princípios funcionam como a base desse ramo. O estudo feito para aplicar essas regras tem um campo de incidência específico: pessoas jurídicas, órgãos e pessoas físicas. Essas pessoas prestam serviços públicos: exercem atividades que resultam em utilidades concretas. Elementos do conceito: - sistematicidade: conjunto harmônico. São princípios e regras que guardam uma unidade entre si. Algo é um sistema quando tem uma lógica de funcionamento. No caso do sistema solar, as leis físicas regem o alinhamento e organização. A ideia de harmonia está presente também no direito administrativo, que vai garantir uma lógica, uma unicidade. Não foi ao acaso sua organização. Tem uma ordem interna. - indicação do objeto: administração pública. As regras e princípios serão aplicados em um ramo específico: reger a atuação as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos. O objeto é uma das funções do Estado. Falar em função é algo muito amplo, porque o Estado tem 3 funções. - especificação:limitar a atuação do Estado: ofertar concretamente utilidades e comodidades. Atividades administrativas (executivo). São os serviços públicos (água, luz, telefone). O fato de se falar concretamente já elimina a função jurídica e legislativa, que são atividades intelectuais. Critérios de definição do Direito Administrativo - legalista: direito administrativo é um conjunto de leis que rege a administração. É um conceito, mas não nos atende de forma clara porque não abrange tudo. Nenhum ramo do direito é só um conjunto de leis e regras. É preciso saber como aplicar essas leis (interpretação e hermenêutica). Entender as jurisprudências. O que forma o direito é a aplicação da lei. Por isso, esse conceito não é suficiente. - do poder executivo: direito administrativo é o ramo do direito público que estuda o poder executivo. Mas também não é suficiente porque nos outros poderes (legislativo e judiciário) também encontramos direito administrativo (pois precisam ser administrados). - teleológico ou finalístico: direito administrativo é o ramo do direito que busca a realização dos fins do Estado. Não é suficiente, pois é um conceito amplo demais. Os fins do Estado não são tratados apenas na administração, também são tratados no direito constitucional, por exemplo. Qualquer das funções estatais é modo de buscar os fins do Estado. - negativista: direito administrativo é o campo do direito público que rege tudo que o Estado faz que não seja legislar e julgar. O conceito não está errado, mas é difícil se entender porque na negativa, você precisa entender o que não é para saber o que é. É um conceito pobre. - do serviço público: direito administrativo é o campo do direito que rege o serviço público. Embora não esteja errado, nem tudo que encontramos na administração é serviço público. Por exemplo, o concurso não é um serviço público, não tem utilidade para coletividade, é um procedimento administrativo para selecionar pessoas. O conceito reduz muito o campo. Nenhum desses critérios é suficiente para definir o direito administrativo. É necessário combiná-los para se ter um conceito mais completo. Autonomia do Direito Administrativo Só existe ramo autônomo quando se sustenta em um conjunto de princípios, valores próprios, que garantam a sistematicidade. Art. 37, CF, descreve os princípios que regem a administração pública (LIMPE): Legalidade / Impessoalidade / Moralidade / Publicidade / Eficiência - conjunto de princípios próprios: esses princípios garantem a sistematicidade, por causa disso se reconhece que o direito administrativo é autônomo. - regime jurídico próprio: ideias centrais que dão o “tom” do conjunto de regras. - ideia central do regime jurídico administrativo: Supremacia do interesse público(o interesse defendido pela administração é o maior, mais importante que o interesse privado) X Indisponibilidade do interesse público(esse interesse não é de quem exerce a administração. O administrador não é dono do interesse que ele defende, ele não pode abrir mão dele.) estão presentes as duas coisas: defendo o interesse maior, mas que não é meu. ou Prerrogativa(privilégios) X Limitações (restrições) O fato de a administração deter mais poder, concede a ele mais prerrogativas. O Estado pode multar um veículo, o indivíduo não pode. A supremacia garante as prerrogativas, mas também sofre mais restrições que o particular. O indivíduo pode contratar parente, o Estado não. Essas limitações são a instrumentação da indisponibilidade do poder público. “o administrador privado pode fazer tudo que a lei não proíbe, o administrador público só pode fazer o que a lei permite” Essa é uma ideia central do direito administrativo que vai se comunicar com as regras, definir o regime jurídico. Ela deve presidir o raciocínio quando se trata de um assunto relativo à administração pública. 08 e 10/02/16 – carnaval 15/02/16 Relações do D. Administrativo com outros ramos do Direito O objetivo nesse tópico é enxergar o direito administrativo dentro do todo da ciência do direito. Como ele se relaciona com os demais ramos. D. Constitucional: esse é o ramo mais próximo do Administrativo. Os dois se voltam para disciplinar o Estado. Do ponto de vista Constitucional, o Estado em sua formação (morfologia), como se constitui. Não adianta apenas formar, o Estado tem que funcionar, prestar serviços. O Estado funcionando é o objeto do Administrativo. A “máquina” administrativa. Além disso, no Brasil, a Constituição é muito grande, modelo analítico. Do ponto de vista do D. Administrativo isso é benéfico, porque é minuciosa, detalhista. Um dois maiores capítulos é o que trata da Administração Pública. O direito administrativo é muito constitucionalizado. D. Tributário: se relaciona com Administrativo porque o Estado é o ente comum. A prática de arrecadação existe antes até da formação do Estado. O recolhimento de recursos é tão importante que gerou o ramo do direito tributário. A própria existência do Estado (com separação dos poderes, formação do parlamento) decorre da tributação, que se organizou para evitar as cobranças abusivas das monarquias. Quem exerce a tarefa de recolher e fiscalizar é o Estado. Isso é feito pelo D. Administrativo, através da secretaria/ministério da fazenda. D. Financeiro: depois do recolhimento, o que se faz com o dinheiro? A fiscalização da receita também se dá através de processos administrativos. São servidores da Fazenda. D. Internacional: trata das relações com os outros países. Isso é feito com processos administrativos. Manter embaixada e funcionários em outros lugares. Manter serviço público em outro país. D. Penal: envolve o funcionamento do judiciário (na aplicação das penas), manutenção do sistema carcerário. Usa a máquina administrativa: polícia, investigação. D. do Trabalho: o Estado está sempre presente na relação do direito do trabalho, mesmo nas relações privadas. O documento (CTPS) é emitido pelo Estado. Em função dessa intervenção, há um entendimento que o ramo de direito do trabalho é público. O órgão encarregado de fiscalizar é o Ministério Público do Trabalho, através de processos administrativos. D. Previdenciário: previdência no Brasil é pública. Quem cuida dessa instituição é o Estado. Para cuidar criou-se a maior autarquia do mundo: o INSS. Ali se administra. D. Processual: se relaciona com todos os ramos. Processo é a ferramenta. Dentro do direito administrativo, vamos estudar o procedimento administrativo (a sequência de atos). Concurso público, licitação são procedimentos. D. Eleitoral: ele existe mais para exercer a atividade administrativa do que judicial. A justiça eleitoral foi criada para organizar as eleições. Eles também julgam, mas é um papel acessório. Não tem cabimento o executivo ou legislativo organizarem. Imagina: deixar a raposa tomar a conta do galinheiro. D. Municipal: esse ramo não existe. Mas como temos muitos municípios no país, criou-se doutrina para falar sobre a organização do município. Isso é constitucional. E para falar da forma como oferece os serviços. Isso é administrativo. Todos os listados acima são ramos do direito público. E para o direito privado (veja abaixo)? D. Civil: completamente relacionado. Esse ramo é muito importante porque é a base do direito. Você entende os elementos que serão aplicados em todos os ramos, inclusive o direito administrativo. D. Comercial: também tem relação porque existem órgãos que fazem controle (Junta Comercial, por exemplo). Além disso, o Estado também exerce comércio (ex.: exploração do petróleo). O direito que se aplica a essas empresas é um misto do direito comercial e administrativo. As fontes do D. Administrativo A lei: lei em sentido amplo. O interesse da população está expresso na lei. “Administrar é praticar a lei de ofício”. Constituição, lei complementar, lei ordinária. Atos normativos que não são leis, mas trazem normas que são obrigatórias: portaria, resolução, decreto. A jurisprudência: conjunto de decisões dos tribunais. No direito administrativo, por ser um ramo novo, precisa muito de jurisprudência, pois está em construção. A doutrina: opinião dos estudiosos, autores. Pela mesma razão tem importância, por ser ramo novo. O instituto pregão surgiu da doutrina. Os costumes: práticas reiteradas que são incorporadas no direito. Por ser pouco sistematizado, o direito administrativo se vale muito das práticas. 17/02/16 D. Administrativo e Codificação Não existe um código de direito administrativo (assim como outras matérias: penal, civil etc.). A doutrina é a referencia para o estudo do direito. Dificuldades da codificação: Ramo de direito de competência legislativa compartilhada:em função da monarquia, o Estado era unitário. Quando veio a república, optaram por partilhar os poderes, autonomia para partes. Ainda hoje em dia, temos uma federação centralizada na União, que tem as maiores competências. A maior parte dos assuntos é legislada pela União (art. 22, CR/88). O que sobra, o remanescente é dos Estados. E as peculiaridades são dos municípios. Direito administrativo não aparece na lista do art. 22, então todos os entes podem legislar sobre direito administrativo. Se a União não tem como ditar regras, como elaborar um código que valha para todos os entes? Ramo “novo” do Direito: por isso não está suficiente sistematizado. Passa ainda por etapas de consolidação. Temos constatado uma tendência de codificação parcial. Os grandes temas acabam ganhando leis específicas, que funcionam como pequenos códigos. Ex.: Lei 8666 – licitação de contratos / todo município/estado/união tem o estatuto dos servidores / leis de processos administrativos. A codificação é uma tendência. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Administrar: cuidar de algo para alguém, écolocar-se a serviço do interesse e da vontade de outrem. Seja no sentido público e privado é cuidar de algo que pertence à terceiro. No caso do privado, o administrador segue a vontade do dono que, normalmente, busca o lucro. Mas também existem organizações sem fins lucrativos. A diferença para a administração pública, a vontade/interesse que se busca realizar é a de todos, da coletividade. A lei é fonte importante, porque a vontade está expressa na lei. Marco da administração pública: o interesse pertence à coletividade. Comparação entre governo e administração Direito administrativo e constitucional andam próximos: na constituição e formação do Estado; e posteriormente, no funcionamentodo Estado (através da prestação de serviços). Nesse segundo momento, é o direito administrativo que cuida. Governo Administração Atividade política, discricionária: atividade ideológica. Os membros do governo assumem mandato através da visão política (como comandar o Estado, quais rumos deve seguir). Os representantes do governo são escolhidos de acordo com a ideologia. Atividade neutra, técnica e legal: no caso da administração, para nós não é relevante a posição partidária do servidor. A administração é instrumental ao governo, ela permanece mesmo com as mudanças dos governantes. Ela se coloca a serviço do governo do ponto de vista técnico e legal. Conduta independente: não tem hierarquia em relação aos governantes. São aqueles que traçam o rumo do Estado. Não só o chefe do executivo, mas também os chefes dos parlamentos (câmara/senado). Não existe nenhuma hierarquia sobre a presidente, o governador, o prefeito, o senador, o deputado, o vereador. Conduta hierarquizada: hierarquia é o parcelamento/ gradação de poder, que permite ao superior mandar no subordinado. Essas ordens não são sugestões. De acordo com STF, o descumprimento de ordem é falta grave (com pena de demissão). Atos políticos: o governo se manifesta em decisões políticas, quais rumos serão tomados. Atos administrativos: são atos jurídicos Responsabilidade política: ex.: o impeachment é uma responsabilização política. Responsabilidade técnica, legal: o servidor será responsabilizado por erros técnicos. A administração está à serviço do governo, para colocar em prática os serviços do governo. Os vários sentidos da expressão “administração pública” Sentido amplo (quando abrange o governo e a administração em si) e sentido restrito (quando se refere apenas à parte instrumental). Sentido material (ou objetivo/funcional – refere-se ao objeto, à atividade do Estado, conjunto de atos que formam a administração pública, aquilo que se faz [ad]) e sentido formal (ou subjetivo/orgânico – refere-se à pessoa, quem faz [AD]).Usa-se os dois sentidos para se referir à administração pública: tanto aquilo que se faz quanto quem faz. Ex.: a limpeza das ruas é administração pública [ad]. Mas também os servidores representam a Administração Pública [AD]. Quando se fala que a administração pública foi transferida para a cidade administrativa é no sentido amplo, pois o governo também foi transferido. E no sentido formal, porque quase todas as pessoas foram transferidas. As atividades estão espalhadas por todo o Estado. Natureza da administração: múnus político. Essa palavra quer dizer obrigação, dever. A administração pública não é uma faculdade, é uma obrigação de exercer. A partir do momento em que se ocupa o cargo há a obrigação de exercer as competências. A pessoa não é obrigada a assumir o cargo, mas se assumir tem que realizar. Fins da administração: persecução do interesse público, do bem comum. São os mesmos fins do Estado: realizar o interesse coletivo. 22/02/16 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Como a organização se estrutura, quem a exerce, quais são as pessoas. Esse é um ponto importante, pois passamos estudar a estrutura da administração pública. Temos 3 elementosindispensáveis à organização: ente público (pessoas jurídicas públicas) + órgão público (divisão dessas pessoas jurídicas) + agente público (pessoas físicas encarregadas da atividade administrativa). São as 3 peças que compõem a estrutura da administração. Entes da Administração/Públicos (ou pessoas jurídicas públicas): ENTES GOVERNAMENTAIS/FEDERADOS/FEDERATIVOS São as únicas pessoas jurídicas que tem governo próprio, que criam suas leis: união, estados, DF e municípios. Toda estrutura de administração pública emana de um desses entes. São as pessoas de direito interno. Os entes governamentais foram criados pela Constituição. O poder é composto pela União, Estados/DF, Municípios. Precisamos dessas pessoas para se ter a base da estrutura da administração pública. A administração será federal, estadual ou municipal. São chamadas pessoas governamentais: pois são as únicas pessoas jurídicas do direito brasileiro que podem criar suas próprias leis. Todas as demais pessoas jurídicas, estão sujeitas às leis criadas por elas. A própria Constituição, ao prever cada uma dessas pessoas, já estabelece algum tipo de organização, como a divisão interna. No caso da União, por exemplo, a primeira divisão são os três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). E cada poder também tem uma previsão de organização definida na Constituição, que não entra em detalhes. A especificação é feita pelo legislador ordinário (não o constituinte). Os entes governamentais tem a competência de criar outras pessoas (que não governamentais), chamados de entes administrativos. O primeiro movimento não é criar pessoas fora, mas sim dentro do ente governamental (para estruturá-lo). As técnicas de desconcentração e descentralização administrativas e as figuras da Administração Direta (exercido pelo Estado, entes governamentais) e Administração Indireta (exercido por outras pessoas paralelas ao Estado, entes administrativos) no direito brasileiro. Decreto lei 200/67. Desconcentrar é a pessoa jurídica (integrante da administração), estabelecer seu direito interno, de quais órgãos é formado, o que fazem. Essas repartições internas, despersonalizadas, fazem parte de um movimento chamado de desconcentração administrativa. Os entes administrativos também passam por esse fenômeno (divisão em células por competência). O que demarca a mudança do estado liberal para o social foi observar o crescimento do poder executivo. Que passou a assumir atividades que antes não eram sua responsabilidade. A prestação de serviços cresceu muito. Foi preciso ter mais órgãos encarregados dessas tarefas. O estado social ficou muito grande, que ficou difícil de funcionar. A solução foi diminuir o tamanho, transferindo tarefas para outras pessoas. Esse 2º momento foi o de dividir internamente, mas também criar outras pessoas jurídicas que se encarregavam das tarefas do Estado. Outra pessoa que atua ao lado do Estado. Determinadas atividades (principalmente as especializadas) direcionadas a um órgão. Esse 2º momento é chamado de descentralização administrativa. É a pessoa governamental criar outra pessoa jurídica que se encarrega de uma parcela das funções administrativas, de uma parte da atividade do poder executivo. É próprio da descentralização, os entes administrativos nascerem com personalidade e capazes (respondendo por seus próprios atos). Quando a pessoa jurídica governamental cria uma pessoa administrativa, ela não deixa de acompanhar, exerce ainda um controle (não tutela) chamado de controle finalístico. Verifica se a finalidade está sendo realizada, alcançada. O Estado não se desliga. A pessoa jurídica com maior espectro de atuação terá maior administração indireta. A União tem mais do que o município de Manga. ENTES ADMINISTRATIVOS Autarquias, fundações, empresa pública, sociedade de economia mista, consórcio público. Os entes governamentais podem criar outras pessoas que vão compor a estrutura, mas que não terão governo. Podem ser criadas por qualquer dos entes governamentais. CR. Art. 37. XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Autarquia: criação por lei, pessoa jurídica de direito público, realização de serviçopúblico típico (art. 37, XIX, da CR). Primeiro órgão criado, que tem personalidade jurídica, quadro próprio de servidores, patrimônio. Autarquia é uma pessoa jurídica, criada por lei (é o documento de sua constituição). O regime jurídico que se aplica ao ente governamental, também se aplica ao ente administrativo. Nasce para realizar um serviço que só aquele ente governamental que o criou poderia realizar. Serviço típico que foi descentralizado. Só uma autarquia pode realizar um serviço típico. As autarquias são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas. Maria Sylvia Di Pietro conceitua autarquia como "pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei". No direito positivo pátrio, o inciso 1 do art. 50 do Decreto-Lei 200/1967 apresenta a seguinte definição: Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Fundação: criação mediante autorização legislativa (art. 37, XIX), patrimônio personalizado, realização de atividades de interesse social. Polêmica quanto à natureza pública e/ou privada. A fundação nasce no direito civil. Nas privadas, ela costuma ter o nome de quem a constitui (Fundação Roberto Marinho, Xuxa Meneghel, Ayrton Sena etc.). Uma fundação privada é quando o patrimônio de alguém será personalizado, e será destinado a buscar uma determinada finalidade de interesse social. O Estado passou a instituir também fundações. Segunda a Constituição, a fundação precisa de autorização legislativa. Dar autorização para criar é diferente de a própria lei criar. É diferente da autarquia. É preciso autorização porque é a manifestação da vontade do Estado, que está expressa na lei. Se a lei é apenas para autorizar, cria-se a fundação através do Estatuto, que é registrado no Cartório. A fundação é criada para realização de atividades de interesse social (frequente na área da cultura, saúde, educação), a partir de um patrimônio destinado pra isso. A fiscalização das fundações é feita através do Ministério Público (tanto as públicas quanto as privadas). A fundação não tem fins lucrativos. A mudança do processo de criação da fundação aproximou esse ente da sociedade de economia mista. Com isso, gerou a polemica quanto à natureza pública ou privada. Mesmo sendo privada, não pode deixar de fazer concurso, licitação, os empregados serão servidores. Então, porque seria privada? A única diferença é que o regime de contratação pode ser celetista. As fundações públicas são patrimônio público personificado em que a figura do instituidor é uma pessoa política; esta faz a dotação patrimonial e destina recursos orçamentários para a manutenção da entidade. Conquanto não exista regra constitucional expressa que o determine, o objeto das fundações públicas deve ser uma atividade de interesse social - evidentemente exercida sem intuito de lucro -, tal como educação, saúde, assistência social, pesquisa científica, proteção do meio ambiente. 24/02/16 Empresa pública: criação mediante autorização legislativa (art. 37, XIX), pessoa jurídica de direito privado (art. 173, §1º). Capital exclusivamente público, realização de atividade xxx. Pessoas jurídicas criadas para visar lucro, para atuar no domínio econômico. Na década de 30, o Estado criou várias empresas na área mineradora seria interessante, seria estratégico. Usiminas, Vale, CNS. O Estado resolveu ser empresário, mas essa atuação tem que ser excepcional. De acordo com art. 173, CR/88, tem que ser algo relevante para a segurança nacional ou de excepcional interesse público. Apenas através da empresa pública e sociedade de economia mista é que o Estado pode atuar como empresário. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:.... II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;... A empresa pública é mais uma pessoa jurídica que vai existir paralelamente ao Estado (à pessoa central, qualquer dos entes governamentais) e marcada por características: vai atuar na indústria, comercio e vai ter lucro. Por isso, vai se submeter a uma das duas formas societárias: empresa pública ou sociedade de economia mista. O regime jurídico é de direito privado, mas com algumas derrogações: características próprias: admissão de servidor por concurso, contratação através de licitação. Apesar de ser regulamentada pelo regime jurídico de empresas privadas, a empresa pública tem mais restrições. Precisa atender algumas exigências constitucionais próprias. As empresas criadas pelo Estado tendem a ser grandes: Cemig, Petrobras etc. Razão porque o Estado, após criar a empresa pública, pensou em abrir o capital da empresa para expandir a atuação e os lucros. As empresas públicas e as sociedades de economia mista constam do DL 200/ 1 967 como integrantes da administração indireta federal desde a edição desse ato normativo. Nele, ambas são descritas como pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuação no domínio econômico, ou seja, foram elas originalmente concebidas para funcionar como braços do denominado Estado-empresário. Sociedade de economia mista: criação mediante lei autorizativa (art. 37, XIX), natureza de direito privado, realização de atividade econômica. Capital misto (público e privado). As empresas criadas pelo Estado tendem a ser grandes: Cemig, Petrobras etc. Razão porque o Estado, após criar a empresa pública, pensou em abrir o capital da empresa para expandir a atuação e os lucros. Por isso, criou a “sociedade de economia mista”. Essa pessoa administrativa só pode ser constituída por lei autorizativa. O capital dessa sociedade será misto (privado e público). Enquanto o Estado for o sócio controlador, a sociedade será de economia mista. Isso significa que se vender mais ações do que as necessárias para manter o controle, está ocorrendo uma privatização. A diferença para a empresa pública é que o capital aqui é misto. A forma societária será sociedade anônima. O lucro deveria ser reinvestido nela mesma. Eventualmente, ocorrem manobras contábeis para desviar o dinheiro. Que poderia ser redirecionado, desde que com autorização da lei. A empresa pública está quase em extinção porque o Estado tem preferido a sociedade de economia mista. Consórcio público: pessoa jurídica introduzida no ordenamento jurídico, segundo previsão do art. 241 da CR, pela Lei nº 11.107/05. Resulta da união de esforços e interesses de entes governamentais que se congregam. A evolução: do ajuste ou negócio administrativo para pessoa jurídica integrante da Administração Indireta: CR. Art. 241, Lei 11.107/05 (lei que disciplina sobreo consórcio). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11107.htmQuando o convenio é firmado entre os entes governamentais da mesma esfera para buscar um objetivo em comum. Essa figura passou a ser muito utilizada por Municípios (abastecimento de agua, saúde) Art. 241, CR/88. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Após 2005, consórcio passou a ser ente personalizado, pessoa jurídica. Pode ser firmado entre qualquer dos entes governamentais (todas as combinações possíveis). O processo de constituição do consórcio público: protocolo de intenções lei autorizativa de cada ente governamental contrato de consórcio contrato de programa e contrato de rateio. Conforme acima apontado, a Lei 11.107/2005 foi regulamentada pelo Decreto 6017/2007, que teve o mérito de esclarecer, razoavelmente, muitos pontos obscuros do texto legal. O decreto define "consórcio público" como "pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos". Pela definição fica claro, desde logo, que é possível a existência de um consórcio público que não tenha finalidade de realizar gestão associada de serviços públicos. Pode o consórcio público ter por objeto qualquer outra relação de cooperação federativa que não seja, obrigatoriamente, a gestão associada de serviços públicos. Os consórcios públicos são celebrados entre entes federados de mesma espécie ou não. Não haverá, entretanto, consórcio público constituído unicamente pela União e municípios. Isso porque o art. l .º, § 2.0, da lei estatui que "a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados". Também não pode haver consórcio público celebrado entre um estado e município de outro estado (razão de veto dos incisos III e V do § l .º do art. 4.º). Podem ser celebrados, entretanto, consórcios públicos entre o Distrito Federal e municípios (art. 4.º, § l .º, inciso IV). O consórcio público será constituído por contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. O Decreto 6.017/2007 conceitua "protocolo de intenções" como o "contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público"; define "ratificação" como "aprovação pelo ente da Federação, mediante lei, do protocolo de intenções ou do ato de retirada do consórcio público"; e explicita que "reserva" é o "ato pelo qual ente da Federação não ratifica, ou condiciona a ratificação, de determinado dispositivo de protocolo de intenções". 29/02/16 [resumo da aula anterior] As pessoas governamentais podem criar outras pessoas: técnicas de descentralização. A fim de transferir tarefas. As pessoas que podiam ser criadas por vontade do Estado (autarquias, fundações, empresa pública, sociedade de economia mista). As associações públicas foram incluídas nesse rol: é o consórcio (lei 11.107/2005). Surgiu para resolver uma questão: entes governamentais que precisavam unir esforços para atuar juntos em uma área qualquer, que afeta os envolvidos (saúde, coleta de lixo etc). Muito comum na esfera municipal. Pelo fato de ser uma figura nova, o consorcio não foi como mágica, ainda se encontra muito polêmica e dúvidas na doutrina. Como se cria um consórcio? Depois que resolvem em que área vão atuar, os municípios celebram um protocolo de intenções. Após isso, há um projeto de lei de cada ente envolvido, pedindo a criação do consórcio. Depois de aprovada a lei, que autoriza a entrada e celebração do consórcio, assina o contrato de consórcio. É seu instrumento de criação. O professor acha o nome impróprio. Foi chamado de contrato porque a edição dessa lei foi muito questionada, porque foi criada pela União (se podia ou não legislar sobre esse assunto). É improprio chamar de contrato, porque mesmo antes da lei, não se chamava assim. No caso do contrato particular, os interesses são opostos. É mais como um convênio. Mas, a lei chama assim: contrato de consórcio. A lei prevê outros instrumentos: contrato de rateio (estabelece a distribuição de recursos) e contrato de programa (define as atribuições). A lei diz que o consorcio pode ter natureza pública ou privada. Quando for público, integra a administra indireta. Mas, a lei é silente se for de natureza privada. Se for privado, tem que ter licitação, concurso público e tudo mais que se exige do público. Mas, o professor não consegue explicar a diferença. A única que ele enxerga é que o regime de contratação pode ser celetista (no caso do privado). Mas, pensa que é muito pouco para ter uma diferenciação. Ocorre que o instituto é muito novo e precisa ainda de tempo para amadurecer. Outras denominações: Agência executiva: contrato que pudesse ser celebrado entre um ente governamental e um ente administrativo (normalmente, com autarquias ou fundações). Uma autarquia ou fundação podem receber essa denominação, quando se comprometem com os entes governamentais e a melhorarem seu desempenho (deixar de ser burocrática e se tornar mais gerencial). Ex.: INSS. Não é uma figura importante hoje em dia. É apenas uma denominação. Alguns dos benefícios para o ente administrativo, se alcançar a meta, são receber mais recursos, ter mais autonomia, receber mais servidores. Agência reguladora: instituir autarquias para fazer a regulamentação, fiscalização de determinados nichos de mercado (ex. telefonia - ANATEL, energia elétrica – ANEEL, ANVISA, ANAC, ANS, ANA). As agencias reguladores são autarquias que surgiram para exercer papel de regulamentação e fiscalização de particulares que atuam em áreas importantes. São autarquias especiais, pois expedem normas. Os dirigentes tem mandato, não podem ser exonerados. Muito comuns na União, mas podem ser estabelecidas pelos Estados. Organização social (OS): Organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP): Terceiro setor é bancado pela iniciativa privada, mas para atender/oferecer serviços públicos. Fundações e associações criadas e mantidas por particulares para desempenhar tarefas públicas precisam ser ajudadas pelo Estado. A fiscalização é feita através de contratos que são celebrados entre a fundação e o ente governamental. Recebe um título e tem tarefas/metas estabelecidas. O Estado se compromete a transferir fundos, servidores, móveis. São títulos recebidos por fundações/associações privadas, quando o Estado reconhece a contribuição da atividade e, a partir dali, transfere recursos, knowhow etc. ÓRGÃOS PÚBLICOS Conceito: células de competência instituídas para o desempenho das funções estatais. As tarefas são muitas e diversificadas, por isso, os entes governamentais se organizam em setores/compartimentos [isso é a desconcentração]. Cada setor voltado para uma área de atuação. Uma analogia possível é o que fazemos com o ser humano. Para funcionarmos, temos uma serie de divisões. A pessoa é uma só. Mas, para funcionar tem um coração, dois pulmões, rins etc. No plano jurídico, a lógica é a mesma. Na clássica definição de Hely Lopes Meirelles, órgãos públicos são "centros de competênciainstituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem". A gente se refere muito mais aos órgãos que as pessoas. Ex.: a pessoa vai à prefeitura não ao município. Vai ao ministério da fazenda, não à união. Os órgãos são mais palpáveis. Características: - ausência de personalidade jurídica. Órgãos são células despersonificadas. Isso quer dizer que não se propõe ação contra o órgão, mas sim contra a pessoa. - especialização. Só existem porque as atividades são divididas. Relação entre órgão público e a pessoa jurídica: TEORIA DO ÓRGÃO: relação de imputação O órgão é a própria pessoa na medida das suas atribuições. O órgão fala, atua, manifesta vontade, mas isso tudo é imputado à pessoa em que ele está contido. Imputação: o órgão é a própria pessoa. Ele atua como se fosse o próprio, desde que desempenhando as funções atribuídas a ele. Por esta teoria, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica. Classificação: São muitos órgãos (porque são muitas tarefas), o que leva a doutrina a uma tentativa de classificação. - quanto à inserção na pessoa jurídica:Quanto à posição estatal. Independentes. Os órgãos máximos, de cúpula, tem poder amplamente discricionários (tomar decisões). Exercem funções governamentais, dadas pela CR/88. Independente porque não está submetido a ninguém (do ponto de vista hierárquico). Os órgãos independentes são os diretamente previstos no texto constitucional, representando os três Poderes (Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais, Presidência da República, e seus simétricos nas demais esferas da Federação). São órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. As atribuições destes órgãos são exercidas por agentes políticos. Autônomos: tomam decisões políticas e técnicas. A principal diferença para os independentes, é que os autônomos estão subordinados. Normalmente, o ministro da saúde é médico, o da fazenda é economista. Situam-se na cúpula da administração, hierarquicamente logo abaixo dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos. São exemplos: os Ministérios, as Secretarias de Estado, a Advocacia-Geral da União, Secretarias Municipais etc. Qualquer órgão que se situe logo abaixo da chefia do poder executivo. Superiores: 3º escalão: toma a decisão de como fazer do ponto de vista técnico. São órgãos que possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não têm autonomia administrativa nem financeira. Incluem-se nessa categoria órgãos com denominações muito heterogêneas, como Procuradorias, Coordenadorias, Gabinetes, Departamentos, secretarias, superintendências etc. Subalternos: órgãos voltados para executar tarefas que foram decididos por outros. O papel não é de decidir, é de fazer, de colocar em prática as decisões que foram tomadas. São todos os órgãos que exercem atribuições de mera execução, sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Têm reduzido poder decisório. São exemplos as seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria etc. 02/03/16 - quanto à estrutura: fala-se do formato do órgão. Simples:tem-se essa estrutura quando não tiver nenhuma divisão interna, é a última repartição. [pg. 151] Os órgãos simples ou unitários são constituídos por um só centro de competência. Estes órgãos não são subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. Não interessa o número de cargos que tenha o órgão, mas sim a inexistência de subdivisões com atribuições específicas em sua estrutura, ou seja, estes órgãos exercem suas atribuições próprias de forma concentrada. Compostos: um órgão é composto quando internamente ele é composto por outras divisões. Ex.: Ministério da Saúde (órgão), que é composto por várias áreas (prevenção, pesquisa, vacinação, gestão dos hospitais, gabinete do ministro, etc). Esse órgão se reparte em outros órgãos. Os órgãos compostos reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. É o que ocorre com os Ministérios e as Secretarias. Citando um exemplo concreto: O Ministério da Fazenda é integrado por vários órgãos, dentre os quais a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Esta é composta por diversos órgãos, dentre os quais as suas Superintendências Regionais. Estas são integradas por Delegacias, que são integradas por Seções até chegarmos a um órgão que não seja mais subdividido (este será o órgão unitário; todos os demais são compostos). As pessoas jurídicas e os órgãos precisam de pessoas para funcionar. Tem que agregar a pessoa física na estrutura, se não fica tudo parado. - quanto à atuação dos agentes: Singulares/Unipessoal: não importa o tamanho do órgão, serão singulares quando apenas uma pessoa física fala pelo órgão. Os atos do órgão só podem sair de uma pessoa. Também denominados unipessoais, são os órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante. É exemplo a Presidência da República. Apenas a Dilma emite a vontade da Presidência da República. Colegiados/Pluripessoal: funcionam a partir da manifestação conjunta de seus membros. A prática do ato decorre do conjunto de pessoas. Também denominados pluripessoais, são caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. Os atos e decisões são tomados após deliberação e aprovação pelos membros integrantes do órgão, conforme as regras regimentais pertinentes a quórum de instalação, de deliberação, de aprovação etc. São exemplos o Congresso Nacional e os tribunais. No âmbito do Poder Executivo, os exemplos de órgãos colegiados geralmente correspondem a órgãos administrativos especializados em apreciação e decisão de impugnações ou recursos administrativos. Na estrutura do Ministério da Fazenda, por exemplo, temos o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que aprecia e decide recursos administrativos relacionados a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. AGENTES PÚBLICOS As pessoas jurídicas e os órgãos públicos como criações do Direito.O funcionamento do Estado necessita da pessoa física. Quando a pessoa física participa da estrutural estatal é chamada “agente público”. Conceito: toda pessoa física encarregada de uma parcela do poder do Estado. Independente da importância, do tamanho, quem exerce uma parcela/competência do poder do Estado é chamado de agente público, mesmo que não tenha vínculo. Do mesário à presidente da república. Normalmente, essas pessoas ocupam uma posição no Estado. Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. Conforme se constata, a expressão "agente público" tem sentido amplo, englobando todos os indivíduos que, a qualquer título, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, permanente ou transitória,política ou meramente administrativa, como prepostos do Estado. O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente manifesta uma vontade que, afinal, é imputada ao próprio Estado. Agentes públicos são, portanto, todas as pessoas físicas que manifestam, por algum tipo de vínculo, a vontade do Estado, nas três esferas de Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), nos três Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). São agentes do Estado desde as mais altas autoridades da República, como os Chefes do Executivo e os membros do Legislativo e do Judiciário, até os servidores públicos que exercem funções subalternas. Classificação: (definida pela doutrina) agentes políticos; agentes administrativos; agentes honoríficos;agentes delegados; agentes credenciados. - Agentes Políticos: ser alguém que exerce o comando político do Estado. São pessoas que tem mandato, atuação discricionária (amplo poder de decisão). Os auxiliares diretos do poder executivo (2º escalão) também são considerados agentes políticos. Os agentes políticos são os integrantes dos mais altos escalões do Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da administração pública. Ex.: chefes do poder executivo, parlamentares.São agentes políticos os chefes do Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos), seus auxiliares imediatos (ministros, secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores). Alguns autores enquadram, também, como agentes políticos os membros da magistratura (juízes, desembargadores e ministros de tribunais superiores) e os membros do Ministério Público (promotores de justiça e procuradores da República). As principais características dos agentes políticos são: exercem funções constitucionais, o regime jurídico é definido na Constituição, atuam sem hierarquia, a) sua competência é haurida da própria Constituição; b) não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral; c) normalmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação; d) não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos chefes dos Executivos), sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais. Polêmica quanto à classificação dos juízes. Apesar das características, os autores mais modernos entendem que o juiz não é agente político porque não tem discricionariedade, não define os limites do Estado. Ele não pode criar uma lei, ele está vinculado. Por faltar isso, por não ser tarefa de governo, os autores mais modernos os classificam como agentes administrativos. - Agentes Honoríficos: pessoas que são convocadas a colaborar com o poder público. Ex.: jurados, mesários, membros de conselhos, comissários de menor. Os agentes honoríficos são cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços específicos, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vínculo profissional com a administração pública (são apenas considerados "funcionários públicos" para fins penais) e usualmente atuam sem remuneração. São os jurados, os mesários eleitorais, os membros dos Conselhos Tutelares criados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e outros dessa natureza. - Agentes Delegados:particulares que assumem alguns serviços do Estado, recebendo delegação para executar determinada função/atividade/serviço. Para isso, são remunerados e fiscalizados pelo Estado. Ex.: notários (donos de cartório), leiloeiros oficiais (tem delegação do Estado para fazer leilão e ganha por isso), tradutores e intérpretes juramentados. Os agentes delegados são particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante. Evidentemente, não são servidores públicos, não atuam em nome do Estado, mas apenas colaboram com o Poder Público (descentralização por colaboração). Sujeitam-se, porém, no exercício da atividade delegada, à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, § 6.º) e ao mandado de segurança (CF, art. 5 .0, LXIX). Enquadram-se como "funcionários públicos" para fins penais (CP, art. 327). São os concessionários e permissionários de serviços públicos(no caso de pessoas jurídicas), os leiloeiros, os tradutores públicos, entre outros. - Agentes Administrativos: são os profissionais da administração pública, que exercem o grosso da atividade administrativa (a massa de servidores). É aquele que exerce profissão mediante vínculo direto com a administração pública, mediante remuneração, sujeito a um regime jurídico (conjunto de direitos/obrigações que regem o vinculo com o Estado). Os agentes administrativos são todos aqueles que exercem uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São os ocupantes de cargos públicos, de empregos públicos e de funções públicas nas administrações direta e indireta das diversas unidades da Federação, nos três Poderes. Características: - profissionalidade: profissão. - existência de vínculo: - atuação remunerada: - submissão a um regime jurídico: conjunto de condições que vai dispor sobre a relação do agente administrativo com o Estado. Os regimes jurídicos são diversos, por isso a doutrina faz uma subclassificação: 07/03/16 Classificação dos agentes administrativos: são os profissionais da administração pública. Pessoas físicas que exercem profissão no âmbito da administração pública. Exercem profissão mediante remuneração, ligadas por um vínculo formal, com regime jurídico diferenciado. Funcionário público: ocupante de cargo público, regime estatutário, unilateral. Cargo é uma posição criada por lei, dentro da estrutura do Estado, com conjunto de funções, que será desempenhado por uma pessoa física. Existem dois tipos de cargos: efetivos (concurso) e confiança/comissão. O vínculo com Estado é estatuário, porque é unilateral, não tem contrato, as condições já estão estabelecidas pela lei, a pessoa vai apenas aderir. São os agentes administrativos sujeitos a regime jurídico-administrativo, de caráter estatutário (isto é, de natureza legal, e não contratual); são os titulares de cargos públicos de provimento efetivo e de provimento em comissão. Quando o posto ocupado por pessoa física é um cargo, é chamado de funcionário. O vínculo que mantém com a administração é unilateral. A administração define as regras, na lei. A pessoa física que vai ocupar o cargo, ele apenas adere ao conjunto de regras. Essa lei é chamada de Estatuto. Essa é a posição mais comum. Empregado público: ocupante de emprego, regime celetista (CR: art. 173, $1º) O Estado pode utilizar a relação de emprego para contratar também. Ao invés de criar cargos, o Estado cria emprego (conjunto de atribuições para pessoa física que tem natureza celetista). As empresas do Estado (empresa pública e de sociedade mista) utilizam esse modelo: contratação de empregado público (pessoa que vincula ao Estado, ocupando emprego, submetido ao regime celetista). São os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual trabalhista; têm "contrato de trabalho", em sentido próprio, e são regidos basicamente pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (são, por isso, chamados"celetistas"). Mas, existe a possibilidade de um contrato regido pela CLT. O Estado pode ter profissionais vinculados a ele através do regime celetista. Aplica o mesmo conjunto de regras que disciplinam a relação privada. É um profissional da administração com natureza de empregado público, é uma relação contratual. Existem diferenças que são impostas pela Constituição. Contratado temporário: CR/88.art. 37, IX -A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; A lei ordinária determina as hipóteses em que é possível autorizar a contratação de pessoal para atender uma determinada demanda (que devem ser excepcionais), e vai determinar o tipo de vínculo. Como o direito administrativo pode ser legislado por qualquer um dos entes, qualquer deles pode fazer uma lei estabelecendo contratos temporários. No caso da União, a lei que rege a contratação temporária: Lei 8.112/90. Ex.: no caso do censo, de calamidade pública etc. O contratado temporário não é funcionário porque ele não ocupa cargo, ele é chamado de servidor público. São os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição; não têm cargo público nem emprego público; exercem uma função pública remunerada temporária e o seu vínculo funcional com a administração pública é contratual, mas se trata de um contrato dedireito público, e não de natureza trabalhista (eles não têm o "contratode trabalho" previsto na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT); emsíntese, são agentes públicos que têm com a administração pública umarelação funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa (enão trabalhista). Militar: CR/88,arts. 42 e 142 No passado, o militar era chamado de servidor público também. Hoje em dia, não mais. Eles também ocupam cargo, regime legal (estatuto próprio). A constituição também estabelece uma série de distinções: não pode greve, não pode sindicalizar. Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Art. 142, § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando- se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições. Matéria de Primeira Prova até Aqui PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (LIMPE) Princípio é valor, não é a regra de conduta, é o valor que inspira a regra. Cumprir a regra para dar consequência a um valor. É o princípio que dá sistematicidade do direito. [pg. 245] Os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura. Os princípios determinam o alcance e o sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa. Os princípios jurídicos e sua importância. Princípio que funciona base, que vai garantir unidade, ordem interna. Ter uma logica que organiza todas as regras e que me permite interpretá-la. A tendência de “positivação” dos princípios. Colocar o princípio na regra, na constituição. O que não seria necessário, porque não precisa de legislação para existir. Princípios da administração pública e previsão constitucional: art. 37º CR/88 (LIMPE). A própria constituição tem essa tendência de trazer a positivação. O art. 37 é o que abre o capitulo da administração pública. Os incisos listam institutos importantes. Para o constituinte, os principais são os valores, que estão descritos no caput. Os princípios constitucionais da administração pública. Existem outros princípios, além dos já descritos no art. 37. Princípio da Legalidade Como atividade de “non dominus” (não tem dono certo, determinado). A lei como expressão da vontade do “dono”. O administrador cuida de algo para alguém. O gestor privado segue a vontade do dono. No caso da administração pública, quem a gente consulta? Como fazer para conhecer essa vontade? Através da lei. Porque faz parte do sistema democrático, representativo: a lei expressa a vontade do povo. Vinculação ao princípio da autonomia da ação: CR/88. art. 5, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Administrar é cumprir a lei. Quando administra cuida de algo para alguém de acordo com as ordens do dono (que estão manifestadas na lei, pois o dono é a coletividade). Princípio da Moralidade A noção de justiça e o “casamento” da legalidade com a moralidade O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da administração pública. Não dá pra fazer justiça se você se prende à letra fria da lei. Moralidade e Legalidade devem andar de mãos dadas. Justiça é fruto das duas coisas. Para atuar observando a moral administrativa não basta ao agente cumprir formalmente a lei na frieza de sua letra. É necessário que se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético. Por essa razão, muito frequentemente os autores afirmam que o princípio da moralidade complementa, ou toma mais efetivo, materialmente, o princípio da legalidade. Moralidade é a aquele princípio que faz com que o servidor distinga o legal do ilegal, o justo do injusto, o certo do errado. A moral administrativa e o direito: Art. 37, “caput”, §4º; Art. 5º, LXXIII; Lei 4717/65 [lei que regula ação popular]; Lei 1079/50 [que regula o impeachment]; Lei 8429/92; etc. Uso da palavra moral, moralidade, probidade. Não se realiza justiça só com a letra fria da lei. Precisa de moralidade, honestidade. Esse princípio faz com que o administrador distingue o honesto do desonesto, o justo do injusto. Princípio da Impessoalidade Identidade com o princípio da finalidade. Impessoalidade é quando se busca a finalidade da lei. Traduz a ideia de que toda atuação da administração deve visar ao interesse público, deve ter como finalidade a satisfação do interesse público. A impessoalidade da atuação administrativa impede, portanto, que o ato administrativo seja praticado visando a interesse do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência. Dessa forma, impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade. Impede que a conduta administrativa seja guiada por sentimentos pessoais. Desdobramento do princípio da isonomia. Isonomia é princípio basilar do sistema constitucional. Art. 5º: todos são iguais perante a lei. O gestor deve tratar todos igualmente, sem deixar que o sentimento pessoal prevaleça. Instrumentos para manter a impessoalidade: concurso público, licitação, sistema de precatórios etc. É aquele que determina que o administrador aja pelos fins legais e não pelos sentimentos pessoais. 09/03/16 – realização de atividade em sala de aula 14/03/16 – aplicação da 1ª prova 16/03/16 Princípio da Publicidade Fundamento: gestão da coisa pública e dever de dar ciência ao interessado. Saber o que está sendo feito, como os bens estão sendo administrados. Instrumento relevante do controle da administração pública. É um instrumento que permite o controle, pois quando se publica se dá margem para análise e contestação desses atos. Controle feito por outros órgãos também. Vinculação com algunsdireitos fundamentais: art. 5º, XXXIII (direito de informação); XXXIV (direito de certidão). Esse princípio se desdobra em alguns direitos fundamentais. Art. 5º. XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento) (Vide Lei nº 12.527, de 2011) É um direito fundamental individual, qualquer pessoa tem direito de buscar informação sobre interesse seu ou da coletividade. A publicidade não é absoluta, ampla para todo e qualquer assunto. Se o assunto estiver relacionado com segurança da sociedade e do Estado, não será divulgado. Ex.: assuntos policiais, assuntos das forças armadas. Determinados nichos da administração que o sigilo se encontra com o objetivo da segurança. Tudo o mais será público. Art. 5º XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; LXXII, a e b: garantia do habeas data. Foi uma nova garantia constitucional voltada par ao acesso à informação, de interesse pessoal. Art. 5º. LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Forma: pelos diários oficiais, como regra geral. Tornar pública a gestão. Atualmente, ainda se dá de modo impresso, nos diários oficiais. Dessa forma, se dá acesso a todos. A publicidade foi alcançada. Deu-se notícia ao dono. Outros exemplos de forma de publicidade: os discursos na televisão; o apito do guarda de trânsito. Existem outras situações em que a publicidade pode ser dispensada: requisição administrativa. Publicidade como pressuposto de validade do ato administrativo. Publicar os atos da administração funciona como pressuposto de validade. Os atos que tem efeito jurídico, que alcançam terceiros, só são válidos depois de públicos. Os atos administrativos só se tornam eficazes após a publicação. Principalmente, os atos que geram direitos e obrigações. Princípio da Eficiência Introdução pela EC 19/98: caráter emblemático. Esse princípio não veio na redação original doa rt. 37. Foi incluído na EC 19. A inclusão tem um caráter simbólico, emblemático. A reforma administrativa em 1998 buscava a mudança no modelo de administração brasileiro. Foi tão importante que existia um ministério da reforma. O objetivo era fazer a administração funcionar, sair do modelo burocrático e buscar o modelo gerencial (visando a obtenção de resultados positivos). Busca de resultado, de aperfeiçoamento, de uso da melhor técnica, de custos menores e de satisfação do usuário. O princípio da eficiência é o que mais aproxima a administração pública da privada. Na esfera privada, se você não for eficiente, a concorrência vai te atropelar. Eficiência é condição para se manter no mercado. Você tem que oferecer vantagens. É isso que se quer da administração pública também. A reforma não logrou tanto êxito, porque não conseguiu eficiência em todos os setores. Como o Estado tem o monopólio da prestação de serviços, pelo fato de não ter concorrência, não precisa se preocupar esse princípio. Quer-se uma administração que busca a satisfação dos usuários dos serviços públicos. [pg. 272] O objetivo do princípio da eficiência é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia. A eficiência, aliás, integra o conceito legal de serviço público adequado (Lei 8.987/1 995, art. 6.0, § 1 .0). A ideia de eficiência aproxima-se da de economicidade, princípio expresso no art. 70, caput, da Constituição, referente ao controle financeiro da administração pública. Busca-se o atingimento de objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/beneficio da atividade da administração. O administrador deve sempre procurar a solução que melhor atenda ao interesse público, levando em conta o ótimo aproveitamento dos recursos públicos, conforme essa análise de custos e benefícios correspondentes. Eficiência tem como corolário a boa qualidade. A partir da positivação desse princípio como norte da atividade administrativa, a sociedade passa a dispor de base jurídica expressa para exigir a efetividade do exercício de direitos sociais, como ai educação e a saúde, os quais têm que ser garantidos pelo Estado com qualidade ao menos satisfatória. Pelo mesmo motivo, o cidadão passa a ter o direito de questionar a qualidade das obras e atividades públicas, exercidas diretamente pelo Estado ou por seus delegatários. Princípios não constitucionais Principio não depende de previsão no ordenamento jurídico para existir. Por isso, a doutrinaidentifica outros. São princípios gerais dedireito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. Princípio da razoabilidade Correlação ou identidade com o princípio da proporcionalidade. Nexo de adequação entre fins e os meios. O princípio determina que o legislador deve agir sem exageros. Os meios devem ser compatíveis para a finalidade que se quer alcançar. Significa que o administrador tem que agir com bom senso, sem exagero. [pg. 274] Em resumo, o princípio da razoabilidade tem por escopo aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na prática de um ato administrativo, de modo a evitar restrições aos administrados inadequadas, desnecessárias, arbitrárias ou abusivas por parte da administração pública. Princípio da tutela e da autotutela Dever da administração de manter permanente sistema de controle Súmula 473 do STF: a administração pode anular e revogar seus próprios atos Princípio da motivação Distinção entre motivo e motivação. Garantia de obediência aos demais princípios. Motivação como pressuposto de validade do ato. 21/03 e 23/03/2016 – semana santa 28/03/16 PODERES ADMINISTRATIVOS OU PODERES DA ADMINISTRAÇÃO A partir da pg. 281 Poderes instrumentais que viabilizam o exercício da função administrativa.poderes que o administrador público manejam. Quando se fala de poderes, pensa primeiro nos poderes políticos (legislativo, executivo e judiciário). Mas, a rigor o que se reparte são as funções, porque o poder é único, emana do povo. As atividades que decorrem do exercício do poder é que são divididas. Portanto, é mais uma especialização de funções, do que separação de poderes. No exercício de cada uma das funções, tem que ter (por detrás disso) o poder. Fica fácil de perceber o poder quando se fala da lei e da sentença, pois a lei tem como característica a imperatividade. A manifestação do juiz (a sentença) também é obrigatória. Mas a ideia de poder não fica claro na função administrativa, embora seja manifestação de poder. É isso que justifica que na via pública, por exemplo, o fiscal de transito imponha uma multa. Para impor obrigações, conceder direitos é preciso poder. Para o exercício da função administrativa, o administrador tem que manejar os poderes. Esses poderes são exercidos pelos administradores públicos nos termos da lei, com estrita observância dos princípiosjurídicos e respeito aos direitos e garantias fundamentais, tais como o devido processo legal, as garantias do contraditório e da ampla defesa, a garantia da inafastabilidade da tutela judicial etc. A doutrina classifica esses poderes para ficar mais fácil enxergá-los. Poderes instrumentais que funcionam como ferramenta para que o administrador exerça suas atividades. Os poderes viabilizam o exercício da função administrativa. São poderes que também decorrem da lei. Classificação: - PODER VINCULADO: poder da administração pública de praticar ato de sua competência em estrita obediência aos requisitos estabelecidos em lei. O denominado poder vinculado é aquele de que dispõe a administração para a prática de atos administrativos em que é mínima ou inexistente a sua liberdade de atuação, ou seja, é o poder de que ela se utiliza quando pratica atos vinculados. Esse poder tem tudo a ver com o princípio da legalidade.O ato administrativo a ser praticado está totalmente preso à lei. O ato tem que ser praticado à estrita obediência do que está escrito. O juízo de valor já foi feito, quando o legislador impôs a lei. Basta à autoridade competente seguir a lei. Embora seja manifestação de poder, a liberdade do administrador é de apenas seguir a lei. Cabe anotar, para sermos precisos, que o poder vinculado é fundamento também dos atos discricionários, quanto aos elementos vinculados destes, a saber, a competência, a finalidade e, segundo a doutrina tradicional, a forma (com a ressalva de que a forma é apontada por importantes administrativistas atuais como elemento que pode ser vinculado ou discricionário, dependendo do que dispuser a lei que discipline a prática do ato). Poder vinculado atos administrativos vinculados. É um ato vinculado porque o administrador não exerceu nenhum juízo de conveniência. Cabe a ele fazer apenas o que o administrador determinou. É fácil constatar que o assim denominado "poder vinculado" não é exatamente um poder, mas sim um dever da administração pública. Quando pratica um ato vinculado - ou mesmo quando observa os elementos vinculados de um ato discricionário - a administração está muito mais cumprindo um dever do que exercendo uma prerrogativa. A fim de confirmar a asserção que se vem de aduzir, basta notar que, no caso de um ato vinculado, quando a administração verifica estarem presentes os pressupostos de sua edição, ela é obrigada a praticá-lo, não dispondo de qualquer poder para se abster de atuar, ou para deixar de observar estritamente o conteúdo do ato, objetivamente descrito na lei de regência. Tal quadro, a toda evidência, não se coaduna; com a ideia de um verdadeiro "poder". Não temo como a legislação prever todas as situações. Por isso, há o poder discricionário. - PODER DISCRICIONÁRIO: aquele que concede a administração pública um campo de liberdade para a prática de atos com possibilidade de escolha de seu conteúdo, momento e destinatários. Verificando qual a solução mais adequada. Poder discricionário é o conferido à administração para a prática, deatos discricionários (e sua revogação), ou seja, é aquele em que o agenteadministrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorara oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e,sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo (objeto). Juízo de conveniência e oportunidade. Conveniência: qual a melhor solução para atender o interesse público no caso concreto? Oportunidade: momento em que a ação será colocada em prática. O poder discricionário tem como núcleo a autorização legal para que oagente público decida, nos limites da lei, acerca da conveniência e da oportunidadede praticar, ou não, um ato administrativo e, quando for o caso, escolher o seu conteúdo. Dito de outro modo, o núcleo essencial do poderdiscricionário traduz-se no denominado mérito administrativo. A discricionariedade é sempre parcial. Porque o ato administrativo sempre será balizado em alguns aspectos pela lei. De modo invariável. O objetivo da administração, que é atender o interesse público, tem que ser observado, pois a finalidade é vinculada. A discricionariedade é sempre parcial porque a finalidade não pode deixar de ser observada. Mesmo os atos discricionários são vinculados: sobre quem pode pratica-lo (qual autoridade que pode praticá-lo), a forma que pode ser praticado e sua finalidade (interesse público). As demais decisões podem ser tomadas pela autoridade competente. A margem de liberdade é sempre conferida pela lei, e nunca será total (absoluta). Fundamento do poder discricionário é a imprevisibilidade da vida. A discricionariedade decorre da própria lei, que já prevê quando ela será utilizada. O legislador não tem como adivinhar quando tudo vai acontecer, mas ele prevê na lei situações que o administrador vai poder escolher. O fundamento é a impossibilidade do legislador se antecipar e prever tudo que tem que ser feito, quando e como. O administrador pratica o ato de acordo com os limites da lei, quando há previsão para escolha. - PODER NORMATIVO(ou Regulamentar): Administração e capacidade normativa secundária. As regras que temos que observar é muito mais que lei (temos decretos, portarias, ofícios etc.) O poder de elaborar regras não se esgota no legislativo, também ocorre no âmbito da administração pública. Como a administração tem regras que são impostas, precisa de um poder que dê legitimidade pra isso. A capacidade de editar normas se estende ao administrativo. Mas, elas não inovam, preenchem as lacunas da lei. Competência regulamentar: art. 84, IV e 87, II da CR/88. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;o regulamento está no decreto. O decreto é o veículo do regulamento. Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei: II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos; O decreto como veículo principal do poder regulamentar. Decreto é ato privativo do Chefe do Poder Executivo. Mas, o decreto também é usado pelo chefe do poder executivo para tomar decisões concretas. Ex.: quando um imóvel é tombado, isso é feito através de decreto. Quando se fala de decreto norma, este serve para regulamentar uma lei. A figura do decreto autônomo: art. 84, VI, com a redação da EC 32/01. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI - dispor, mediante decreto, sobre: não é o decreto do inciso IV. a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; Com essa redação, admitiu-se que o chefe do executivo pode usar o decreto sem ser para disciplinar lei, nas seguintes situações: a) Disciplinar o funcionamento da administração, desde que não implique em aumento de despesa.Remanejar competências entre ministérios, por exemplo. b) Extinguir cargos, desde que sejam vagos. Para criar cargo, precisa de lei (art. 61, CR/88). Única hipótese de revogação de lei por decreto. Ex.: A lei 8467/1915, que criou 50 cargos de policial federal, que não foram preenchidos. Ela não precisa de uma lei para extinguir os casos, basta um decreto. Nessa situação, o decreto está revogando a parte da lei que criou essescargos. O exercício do poder regulamentar, em regra, se materializa na edição de decretos e regulamentos destinados a dar fiel execução às leis. São os denominados decretos de execução ou decretos regulamentares. Essa competência está prevista no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal para o Presidente da República, sendo atribuída, por simetria, aos Chefes do Poder Executivo dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, pelas respectivas Constituições e Leis Orgânicas. Ao lado dos decretos de execução ou regulamentares, entretanto, passou a existir no vigente ordenamento constitucional, a partir da EC32/2001, previsão de edição de decretos autônomos - decretos que não se destinam a regulamentar determinada lei - para tratar das matérias específicas descritas no inciso VI do art. 84 da Constituição Federal, conforme será detalhado adiante. É importante registrar que, em nosso ordenamento jurídico, diversos órgãos e autoridades administrativas, e mesmo entidades da administração indireta, têm competência para editar atos administrativos normativos. - PODER HIERÁRQUICO: poder que autoriza a emissão de ordens e as faculdades que daí resultam. Hierarquia significa que há escalonamento de poder. Superior e subordinados. O poder existe para que os superiores possam dar ordens aos subordinados. Hierarquia caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos, sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Deve-se frisar que subordinação só existe no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, é estabelecida entre agentes e órgãos de uma mesma entidade, verticalmente escalonados, como decorrência do poder hierárquico. Relações de natureza hierárquica, isto é, relações superior-subordinado, são típicas da organização administrativa. Não há hierarquia, entretanto, entre diferentes pessoas jurídicas, nem entre os Poderes da República, nem mesmo entre a administração e os administrados. Faculdades próprias do poder hierárquico: dar ordens; fiscalizar; avocar (quando chama a atribuição do subordinado para o superior), tem que ter previsão legal; A avocação é o ato discricionário mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado. De um modo geral, a doutrina enfatiza que a avocação de competência deve ser medida excepcional e devidamente fundamentada. Ainda, prelecionam os principais autores que a avocação não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado, o que nos parece irrefutavelmente lógico. delegar (passar atribuição do superior para o subordinado) tem que ter previsão legal; A doutrina, tradicionalmente, conceitua delegação de competência como o ato discricionário, revogável a qualquer tempo, mediante o qual o superior hierárquico confere o exercício temporário de algumas atribuições, originariamente pertencentes ao seu cargo, a um subordinado. Enfatizam os autores que somente podem ser delegados os atos administrativos, e não os atos políticos. Também não se admite a delegação de atribuições de um Poder do Estado a outro, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição (por exemplo, no caso das leis delegadas, disciplinadas no art. 68 da Carta Política). rever. Art. 84. Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI,XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações. 30/03/16 - PODER DISCIPLINAR: poder de que dispõe a administração pública de punir internamente as infrações funcionais praticadas por servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa. Pessoas que se vinculam à administração. O estatuto prevê faltas e ilícitos que, se praticados, vão gerar punições. O poder disciplinar (trata-se, a rigor, de um poder-dever) possibilita à administração pública: a) punir internamente as infrações funcionais de seus servidores; e b) punir infrações administrativas cometidas por particulares a ela ligados mediante algum vínculo jurídico específico (por exemplo, a punição pela administração de um particular que com ela tenha celebrado um contrato administrativo e descumpra as obrigações contratuais que assumiu). Distinção do poder hierárquico. O poder hierárquico é muito mais amplo. O poder punitivo é mais específico. Muito importante entender isso. O pressuposto desse poder é que a pessoa esteja vinculada à administração. Note-se que, quando a administração aplica uma sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre imediatamente do poder disciplinar e mediatamente do poder hierárquico. Vale dizer, o poder disciplinar, nesses casos, deriva do hierárquico. Entretanto, quando a administração pública aplica uma sanção administrativa a alguém que descumpriu um contrato administrativo, há exercício do poder disciplinar, mas não existe liame hierárquico. Nesses casos, o poder disciplinar não está relacionado ao poder hierárquico. É em parte vinculado e em parte discricionário. Vinculado porque, necessariamente, só haverá exercício de poder disciplinar se houver previsão na lei (tanto das faltas, quanto das punições). É discricionário porque as faltas são tipificadas/previstas de maneira muito aberta, imprevista (diferente do penal, que é o mais detalhado possível). Ex.: é falta administrativa a desídia. O que é isso? Muita coisa pode se encaixar aqui. Na apuração e decisão, a autoridade competente para isso, tem uma competência maior. Há muita crítica sobre isso, pois no caso de punição, o melhor é ser o mais preciso. Mas, no administrativo ainda não é assim. A doutrina costuma apontar o poder disciplinar como de exercício caracteristicamentediscricionário. Trata-se, entretanto, de uma regra geral,porque há situações, não raras, em que a lei descreve objetivamente infraçõesadministrativas e lhes comina penalidades como atos vinculados, obrigatórios, de conteúdo definido e invariável. Todavia, cabe repetir, a regra geral é o exercício do poder disciplinarcomportar um certo grau de discricionariedade, desde que relativa à gradaçãoda penalidade, o que pode implicar, dependendo do caso, até mesmo a possibilidadede ser escolhida uma ou outra dentre as sanções que a lei estabeleça. Obrigatoriedade de processo (processo administrativo disciplinar).É necessário ter um processo, pois tem previsão na Constituição (devido processo legal é direito de todos). Processo é garantia de decisão mais correta, pública e transparente. A administração não depende de ir ao judiciário para punir seu servidor. Tem um processo administrativo. Mas, se quiser ir ao judiciário para questionar algo do processo administrativo, pode. Direito de defesa (art. 5º, LV, CR/88) e motivação das decisões. Na motivação vai explicar porque o servidor deve ser punido ou absolvido. Se não tiver motivação, facilmente pode ser anulada no judiciário. Penas disciplinares mais comuns: advertência, suspensão, perda da função pública, demissão, cassação de aposentadoria. As penas variam muito, pois cada ente define. - PODER DE POLÍCIA: [pg. 304]Poder de punir o ilícito administrativo. O nome do poder de polícia é ruim, pois não representa a ideia que queremos aqui. Não tem nada a ver com a polícia de segurança (militar), é a polícia administrativa que coíbe a prática dos ilícitos administrativos. O interesse coletivo se sobrepõe aos interesses individuais, que não são ilimitados, absolutos, devem ser exercitados dentro de limites, compatíveiscom o interesse público. Não devem repercutir negativamente no interesse da comunidade. Compete à administração pública fiscalizar esses limites. O poder de polícia é inerente à atividade administrativa. A administração pública exerce poder de polícia sobre todas as condutas ou situações particulares que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. O poder de polícia é desempenhado por variados órgãos e entidades administrativos - e não por alguma unidade administrativa específica -, em todos os níveis da Federação. Origem da expressão “jus politae”. Fundamento: predomínio do interesse público sobre o privado. Conceito: poder da administração pública de condicionar o exercício dos direitos individuais, em especial os de liberdade e propriedade, em nome do interesse público. O Código Tributário Nacional, em seu art. 78, ao tratar dos fatos geradores das taxas, assim conceitua poder de polícia:Art. 78. Considera-se poder de policia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado. Em um sentido restrito - que adotamos nesta obra -, o poder de polícia não inclui a atividade legislativa, mas, tão somente, as atividades administrativas de regulamentação e de execução das leis que estabelecem normas primárias de polícia. Assim sendo, baseados na lição de Hely Lopes Meirelles, conceituamos poder de polícia, simplesmente, como o poder de que dispõe a administração pública para, na forma da lei, condicionar ou restringir o uso de bens, o exercício de direitos e a prática de atividades privadas, visando a proteger os interesses gerais da coletividade. Diferença entre Polícia Administrativa Polícia de Segurança Incide sobre o exercício de direitos. Incide sobre as pessoas. Em regra, preventiva. Nada impede que seja repressiva também. Normalmente, se fiscaliza para evitar a repressão. Em regra, repressiva. Mas, pode agir preventivamente também. Vincula-se ao ilícito administrativo. Quer prevenir. Vincula-se ao ilícito penal. Disseminada por vários órgãos da administração pública. Privativa de determinadas corporações. Outra diferenciação importante é a que deve ser feita entre atividade de polícia administrativa e atividade de polícia judiciária. Analisando os parâmetros de distinção comumente apresentados pelos administrativistas, filiamo-nos à corrente dos que consideram mais relevante verificar a natureza do ilícito que a atividade estatal visa a impedir ou reprimir. Será atividade de polícia administrativa a que incida na seara das infrações administrativas e atividade de polícia judiciária a concernente ao ilícito de natureza penal. O exercício da primeira esgota-se no âmbito da função administrativa, enquanto a polícia judiciária prepara a atuação da função jurisdicional penal. Cumpre observar, ainda, que a policia administrativa é exercida sobre atividades privadas, bens ou direitos, enquanto a polícia judiciária incide diretamente sobre pessoas. Por fim, a polícia administrativa é desempenhada por órgãos administrativos de caráter fiscalizador, integrantes dos mais diversos setores de toda a administração pública, ao passo que a polícia judiciária é executada por corporações específicas (a polícia civil e a Polícia Federal e ainda, em alguns casos, a polícia militar, sendo que esta última exerce também a função de polícia administrativa). 04/04/16 Campos de Incidência: construções, costumes, meio ambiente, profissões, comércio, economia, patrimônio cultura, saúde pública etc. Os campos de incidências são os mais variados possíveis. Onde há exercício de direitos que possa resvalar na coletividade haverá polícia de direito. No caso das construções: polícia edilícia: município que legisla sobre ocupação do solo. Meio ambiente: licença para cortar árvore. Profissão: no caso do advogado, é preciso uma licença, autorização. Sendo comerciante, tem que apresentar os livros para o fiscal. Patrimônio cultural envolve intervenções do Estado para protegê-lo (no caso de tombamento, por exemplo). Existem campos em que mais de um ente exerce a polícia administrativa, como a saúde. De acordo com a Constituição, é de competência de todos. Meios de atuação: o modo de exercício da polícia administrativa se manifesta de formas diferentes. a) atos normativos: leis, decretos etc.Ex.: as leis que determinam os limites de construção. b) atos administrativos concretos: fiscalizações, contrações, punições etc. Esse meio nos interessa mais porque legislar não é assunto da matéria de direito administrativo. Outra divisão que a doutrina faz é aquela que considera duas maneiras em que podemos nos referir sobre o poder de polícia: Em sentido amplo: a + b Em sentido estrito: b Limites do poder de polícia: Observância do devido processo legal. Observância do princípio da razoabilidade/proporcionalidade. A função administrativa ou exercício da atividade administrativa é oferta de serviços. É uma atividade concessiva. A função de polícia escapa da concessão porque ela tira. Então, é importante se ter limites porque se tem possibilidade maior de resistência. Pode haver excesso. Como os limites são determinados: primeiro, pelo propósito do poder de polícia (que é necessária para buscar a compatibilização com os interesses da sociedade). Segundo, quando o poder de policia é exercício dentro do devido processo legal. O fiscal não faz da forma como quer, ele tem que observar o previsto em lei. Em terceiro, o limite consegue pela observância do princípio da razoabilidade (o administrador deve ser prudente, não exagerado)/proporcionalidade (usar meios necessários para o que a situação demanda). Atributos/características do poder de polícia: Discricionariedade. Quando a atividade é exercida com certa margem de liberdade, para adotar a melhor providência, melhor decisão para o caso específico. Fundamento para esse atributo: o legislador não consegue prever tudo que deve ser feito. Ex.: o legislador não consegue prever em que dia, momento, local, a blitz deve ser seita. Se assim fosse, todos saberiam aonde ela aconteceria. Essas decisões vão depender da situação. Há, todavia, situações em que o exercício da polícia administrativa é inteiramente vinculado. Ex.: licença.É preciso de licença quando o ato que quero praticar só será lícita se tiver a concordância do poder público. A carteira de habilitação. Para as situações em que há necessidade de uma autorização do poder público para acontecer. Só cabe indeferir se os requisitos não foram atendidos. Haverá também situações que para praticar determinado ato precisará de autorização do poder público. Ex.: porte de armas. A diferença entre autorização e licença é que na primeira o agente público está facultado a conceder o pedido. Na licença, o agente é obrigado a conceder desde que os requisitos sejam atendidos. A discricionariedade no exercício do poder de policia significa que a administração, quanto aos atos a ele relacionados, regra geral, dispõe de uma razoável liberdadede atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência de sua prática, estabelecer o motivo e escolher, dentro dos limites legais, seu conteúdo. A finalidade de todo ato de polícia - como a finalidade de qualquer ato administrativo - é requisito sempre vinculado e traduz-se na proteção do interesse da coletividade. A administração pode, em princípio, determinar, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência, quais atividades irá fiscalizar em um determinado momento e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais sanções deverão ser aplicadas e como deverá ser feita a graduação dessas sanções. De qualquer forma, a sanção sempre deverá estar prevista em lei e deverá guardar correspondência e proporcionalidade com a infração verificada. Embora a discricionariedade seja a regra no exercício do poder de polícia, nada impede que a lei, relativamente a determinados atos ou fatos, estabeleça total vinculação da atuação administrativa a seus preceitos. É o caso, como vimos, da concessão de licença para construção em terreno próprio ou para o exercício de uma profissão, em que não existe para a administração liberdade de valoração, quando o particular atenda aos requisitos legais. (Descomplicado, p. 317) Autoexecutoriedade. Em regra, a ação de polícia administrativa não depende de autorização do poder judiciário. Significa que a administração pode colocar em prática suas decisões por seus próprios meios, não precisa pedir autorização para outro poder, principalmente o judiciário. Muitas vezes, para remover resistência/resolver uma demanda, não podemos agir por nós mesmos, pedimos ao Estado, através do judiciário, para sanar o problema. Se a administração tivesse que recorrer sempre ao judiciário, isso inutilizaria o poder de polícia. A administração tem que agir prontamente. Exigibilidade e Autoexecutoriedade. A exigibilidade está sempre presente na polícia administrativa e consiste em exigir. Dá uma ordem para limpar o lote, por exemplo. Se o dono não faz o serviço, ele é multado. Se mesmo assim o dono não limpar, a prefeitura vai lá e limpa, além de mandar a conta para o dono. Esse ultimo é autoexecutoriedade. Na definição de Hely Lopes Meirelles, "a autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial". É atributo típico do poder de polícia, presente, sobretudo, nos atosrepressivos de polícia. A administração pública precisa ter a prerrogativade impor diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, asmedidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à repressão deatividades lesivas à coletividade, ou que coloquem em risco a incolumidade pública. Por fim, é oportuno mencionar que a Prof. Maria Sylvia Di Pietro registra que alguns autores desmembram a autoexecutoriedade em exigibilidade e executoriedade. Para esses administrativistas, a exigibilidade traduz a prerrogativa de a administração pública impor obrigações ao administrado, sem necessidade de prévia autorização judicial, enquanto a executoriedade significa a possibilidade de a administração realizar diretamente a execução forçada da medida que ela impôs ao administrado. A exigibilidade está ligada ao uso de meios coercitivos indiretos, tais como a aplicação de uma multa, ou a exigência do pagamento de multas de trânsito como condição para o licenciamento de veículo automóvel. Na executoriedade, os meios coercitivos são diretos, autorizando o uso da força pública, se necessário; é o que ocorre na apreensão de mercadorias, na remoção forçada de veículo estacionado em local proibido, na interdição de um restaurante que não atenda às nonnas da vigilância sanitária etc. Consoante sintetiza a citada autora, "a exigibilidade está presente em todas as medidas de polícia, mas não a executoriedade". (Descomplicado, p. 318) Caráter Negativo. Polêmica quanto ao reconhecimento do atributo. Esse atributo tem a ver com impor limitações. Restringe, estabelece condições. Alguns autores não reconhecem esse atributo. Vai depender do ângulo em que o poder de polícia será observado. Ex.: o lote tem que ser capinado, o dono sofrerá as imposições. Mas, a coletividade ganha com a capinação. Distribuição de competência: quem pode exercer a polícia administrativa: Todos os entes federativos tem competência para o exercício do poder de polícia. Critério geral de distribuição: quem legisla sobre determinado assunto tem competência para o exercício de poder de polícia administrativa em relação àquele tema. Ex.: na distribuição de competências que a Constituição adota, algumas são privativas da União (direito comercial, de trabalho, etc.). Nesses assuntos, a União é quem vai exercer o poder de polícia. Competência comum: art. 23, CR/88, é pior porque todos podem legislar. O que precisa é ter uma legislação infraconstitucional que estabeleça a estrutura (quem faz o que). A saúde por exemplo é uma área complexa. 06/04/16 Uso e abuso do poder: o poder é dado ao administrador público para ser usado nos limites da lei e em benefício da coletividade. A marca principal do uso do poder estatal (consequentemente, administrativo) é buscar o beneficio da coletividade. O poder é uma prerrogativa (não uma honraria, um premio), é um instrumento para ser utilizado dentro dos limites da lei, para buscar a realização do interesse público. Ninguém tem poder em função de sua beleza, o poder existe para servir. Nessa perspectiva é claro verificar que quando esse poder é utilizado fora dos limites da lei ou para buscar interesse que não seja público, o uso está degenerando. É o uso impróprio do poder: abuso de poder. Existem vários instrumentos, garantias constitucionais para fazer frente ao abuso de poder. Ex.: mandado de segurança (coíbe o abuso de autoridade). É de primordial importância ressaltar que o postulado da supremacia do interesse público justifica o exercício de poderes administrativos única e exclusivamente na estrita medida em que sejam necessários ao atingimento dos fins públicos cuja persecução o próprio ordenamento jurídico impõe à administração pública. Dessarte, representa uma violação ao princípio da supremacia do interesse público, um verdadeiro desvirtuamento de seu escopo, o desempenho dos poderes administrativos sem observância dos direitos e garantias fundamentais constitucionais - com destaque para o devido processo legal -, bem como dos princípios jurídicos em geral e dos termos e limites estabelecidos na lei. O exercício ilegítimo das prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico à administração pública caracteriza, genericamente, o denominado abuso de poder. Toda conduta que implique abuso de poder é uma conduta ilegal. Aspecto a ser ressaltado é a possibilidade de o abuso de poder assumir tanto a forma comissiva quanto a omissiva. (Descomplicado, p. 324) Abuso de poder Classificação: Excesso de poder: exorbitância das atribuições legais.Quando o agente público atua fora dos limites de sua esfera de competências.Há excesso de poder quando o agente público comete um ato que não está descrito nas suas funções. Se exercer atribuições que não são do cargo, do contrato, da função exercida incorre em excesso de poder. Esse tipo de abuso é mais fácil de ser verificado. Ex.: um ministro de estado publica no diário oficial a exoneração de outro ministro. Isso não pode, porque não está nas funções dele exonerar. Essa função é do chefe do executivo. Desvio de finalidade: prática do ato com finalidade pessoal em detrimento do interesse coletivo. Há desvio de finalidademesmo quando se busca um público mediante ato impróprio.Quando a atuação do agente, embora dentro de sua órbita de competências, contraria a finalidade explicita ou implícita na lei que determinou ou autorizou a sua atuação; tanto é desvio de poder a conduta contrária à finalidade geral (ou mediata) do ato - o interesse público -, quanto a que discrepe de sua finalidade especifica (ou imediata).O agente pratica atos que estão inseridos no limite da sua competência. Mas, o que está errado é a busca de interesses que não são da coletividade. O desvio de finalidade é uma ofensa direta ao principio da impessoalidade (da finalidade). Esse principio visa coibir que o agente publico aja guiados pelos seus sentimentos pessoais. Quando isso ocorre, quando a vontade pessoal fala mais alto, isso é desvio de finalidade. Ex1.: um dos poderes do agente público é o disciplinar (que autoriza apuração e punição de subordinado que praticou falta). Quando o superior imputa uma falta a seu subordinado, quando ele não a praticou. O superior fez isso por não gostar dele. Ex2.: benefícios de proteção também são desvio de finalidade. O nepotismo pode ser considerado desvio de finalidade? Se a pessoa exercer a atividade corretamente, não seria. Mas como o comum é nomear apenas para beneficiar parentes, o nepotismo foi considerado desvio de finalidade. O STF legislou sobre isso: Súmula Vinculante 13. STF. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (Descomplicado, p. 324 e 325) ATO ADMINISTRATIVO (Descomplicado, a partir da p. 521) TEORIA GERAL As noções de fato jurídico e ato jurídico. Atos jurídicos: são qualquer manifestação unilateral humana voluntária que tenha a finalidade imediata (direta) de produzir determinada alteração no mundo jurídico. Toda manifestação unilateral de vontade, de agente capaz, objeto lícito, forma prescrita em lei (não proibida), que busca adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. A figura do ato jurídico existe para que a vontade seja protegida. Vai proteger aquele que é capaz. Não fere o direito, pois o objeto é lícito. A manifestação pra existir tem que ter uma forma (precisa ser externada). Com objetivo de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Fatos jurídicos em sentido estrito: são eventos da natureza - ou seja, acontecimentos que não decorrem diretamente de manifestação de vontade humana - dos quais resultam consequências jurídicas. Exemplos são a passagem do tempo, o nascimento, a morte, uma inundação que ocasione destruição de bens etc. Fato jurídico é mais amplo. É todo acontecimento (inclusive o que decorre da natureza) que tem efeito jurídico, mesmo sem envolver manifestação de vontade. O ato administrativo como espécie de ato jurídico. O ato jurídico é uma manifestação de vontade que tem repercussão no direito. O objeto do nosso estudo são os atos administrativos que são considerados como jurídicos praticados pelo Estado. As manifestações de vontade do Estado estão relacionadas à tripartição de poder (divisão de funções, de tarefas). O que se divide no nosso modelo de Estado é o de separação de funções. Quando o Estado exerce tarefas, entrega produtos à coletividade.Ex: na função legislativa, temos os atos legislativos (as leis, medidas provisórias, decretos). Na função jurisdicional, temos ato judicial (cuja forma mais comum é a sentença, mas pode ser acordão, despacho). No exercício da 3ª função, temos ato administrativo. O conjunto desses atos materializa as funções estatais. Produtos do Estado: legislação; jurisdição; administração. Atos da administração e atos administrativos.Estudar o ato administrativo em seu aspecto jurídico. Nem tudo que se faz na administração tem efeito jurídico. Ex.: o agente que está asfaltando a rua. Isso não é ato administrativo, é uma atividade meramente operacional. Por isso, a doutrina cunhou essasduas expressões/noções diferentes. Ato da administração: compreende tudo que se faz na administração, inclusive as tarefas operacionais. É uma expressão mais ampla. Ato administrativo: atos que tem efeito jurídico. Para além do ato jurídico, temos que incluir mais um aspecto: regido pelo poder público. A disciplina das funções estatais é pública. Para ser ato administrativo, o regime tem que ser de direito público. Ocorre que existem atos que o Estado se submete a outros regimes. Atos Da Administração: a) Atos regidos pelo direito privado. Ex.: quando o Estado precisa alugar um prédio, ele precisa se submeter ao regime privado. b) Atos materiais (fato da administração). Ex.: agente asfaltando a rua. c) Atos políticos (ou de governo). Ex.: medida provisória. São os atos que o chefe do executivo comete e que não são relacionadas à administração diretamente. São atos de governo, que não são tarefas administrativas. Se o presidente declarar guerra é ato político, não administrativo. Os atos administrativos não se confundem com os assim chamados atos políticos ou de governo. São esses os atos da administração pública em sentido amplo, praticados em obediência direta à Constituição, com base imediata no texto constitucional (exemplos: iniciativa de leis, sanção ou veto a projetos de lei, celebração de tratados internacionais, decretação do estado de sítio, dentre outros). Os atos políticos não estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos. d) Contratos. Ex.: contrata para realizas obras. O contrato depende de duas vontades. Contrato não é ato jurídico, é negócio jurídico. e) ATOS ADMINISTRATIVOS. Quando o Estado manifesta sua vontade. CONCEITO de ato administrativo:toda manifestação unilateral do Estado no exercício de sua função administrativa, com efeitos jurídicos e subordinada a um regime de direito público. De nossa parte, baseados nas lições dos grandes mestres, propomos a seguinte definição de ato administrativo: manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público. (Descomplicado, p. 522 e 523) Segundo o conceito elaborado por Hely Lopes Meirelles, "ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria". REQUISITOS (OU PRESSUPOSTOS OU ELEMENTOS) DO ATO ADMINISTRATIVO: Elementos estruturais do ato administrativo.[a partir da pg. 548] a) Competência (ou sujeito):pessoa que pode manifestar a vontade: o agente público tem que ser capaz e competente (ou seja, estar investido do poder). Poder atribuído, pela lei, ao agente público, para a prática do ato.Ter atribuição legal para praticar o ato. Elemento vinculado e inderrogável. Como é a lei que estabelece quem é competente, tem efeito vinculado. A competência é intransferível. É possível deslocar a competência (delegar/avocar) quando a lei permite. Se o ato for dotado de algum vício, issocontamina o ato como um todo; e leva à nulidade. Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello enumera as seguintes características da competência: a) é de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos; b) é Irrenunciável Não obstante, o exercício da competência (e não a sua titularidade) pode ser parcial e temporariamente delegado, desde que atendidos os requisitos legais. A delegação, de toda sorte, não implica renúncia à competência pela autoridade delegante, que permanece apta a exercer a função que delegou, concorrentemente com o agente que recebeu a delegação. Ademais, a autoridade delegante poder revogar a delegação a qualquer tempo; c) é intransferível. Valem, aqui, as mesmas observações feitas acima, acerca da delegação. A delegação não transfere a titularidade da competência, mas, tão somente, em caráter temporário, o exercício de parte das atribuições do agente delegante, o qual permanece apto a exercê-las, concomitantemente com o agente delegado, além de poder revogar a delegação a qualquer tempo; d) é imodificável pela vontade do agente. Essa característica é corolário do fato de a competência decorrer da lei e ser sempre elemento vinculado. Como é a lei que estabelece as competências, somente mediante lei podem elas ser alteradas, e não por algum ato de vontade dos agentes administrativos; e) é imprescritível, pois o não exercício da competência, não importa por quanto tempo, não a extingue, permanecendo ela sob a titularidade daquele a quem a lei a atribuiu. b) Forma: a forma de se manifestar a vontade. A vontade será exteriorizada de alguma forma. A forma é o revestimento material do ato administrativo. Elemento vinculado e, em regra, solene. Normalmente, é escrita e pública. Excepcionalmente, pode ter a forma revestida de outra maneira. Ex.: em situações de urgência há requisição administrativa. Quando o agente público pede seu carro no meio da rua.Ex2.: os silvos (apitos) do guarda de transito. A forma é outro elemento vinculado, é a lei que diz qual é a forma. Forma tem a ver com procedimento. Muitas vezes a administração não chega a sua finalidade com um ato só. Muitas vezes precisa praticar vários atos, dentro de uma sequencia pré-determinada pela lei. Procedimento administrativo: vários atos concatenados. Ex.: concurso público: edital; inscrições; prova; resultado da prova; recurso; classificação; nomeação. O efeito final de um concurso (ter pessoas para nomear) sem passar por todos esses atos. É assim com licitação também. A forma é o modo de exteriorização do ato administrativo. Todo ato administrativo é, em princípio, formal, e a forma exigida pela lei quase sempre é a escrita (no caso dos atos praticados no âmbito do processo administrativo federal, a forma é sempre e obrigatoriamente a escrita). Existem, entretanto, atos administrativos não escritos, como são exemplos: ordens verbais do superior ao seu subordinado; gestos, apitos e sinais luminosos na condução do trânsito; cartazes e placas que expressam uma ordem da administração pública, tais quais as que proíbem estacionar, proíbem fumar etc. O art. 22 da Lei 9.784/ 1 999 estatui em seu caput, literalmente, que "os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir" (embora o § lº do mesmo art. 22estabeleça que tais atos devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, coma data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável). A nosso ver, o assunto deve ser assim tratado: a) quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos,cabe à administração adotar aquela que considere mais adequada, conformeseus critérios de conveniência e oportunidade administrativas; aliberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma adotadadeve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritivos dedireitos ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçamplenamente o contraditório e a ampla defesa; b) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará a sua nulidade. 11/04/16 c) Objeto: O efeito imediato ou o conteúdo do ato. A repercussão jurídica do ato é o que chamamos de objeto. Objeto é o que ato faz no mundo jurídico. Conteúdo do ato: objeto. É o que se produz no mundo jurídico. Requisitos: licitude e possibilidade. O objeto tem que ser lícito e possível. O direito quer é proteger a manifestação de vontade (ato jurídico; ato administrativo), o direito quer dar proteção, reconhecimento. Se a vontade é contrária ao direito, ela não será protegida. O objeto também precisa ser possível O objeto é o próprio conteúdo material do ato. O objeto do ato administrativo identifica-se com o seu conteúdo, por meio do qual a administração manifesta sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes. Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração no mundo jurídico que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz. Assim, é objeto do ato de concessão de uma licença a própria concessão da licença; é objeto do ato de exoneração a própria exoneração; é objeto do ato de suspensão do servidor a própria suspensão (neste caso, há liberdade de escolha do conteúdo específico - número de dias de suspensão -, dentro dos limites legais de até noventa dias, conforme a valoração da gravidade da falta cometida). d) Finalidade:Todo ato administrativo existe para realizar o interesse público. Objetivo de interesse público a se atingir com a prática do ato. Elemento vinculado e invariável do ato administrativo. É invariável porque não muda. A finalidade de todo ato administrativo é invariável (não muda): sempre será a realização/satisfação do interesse público. Quando o ato administrativo não tem essa finalidade, ocorre abuso de poder (pelo desvio de finalidade). Se quem emite a vontade (o ato) busca como finalidade o interesse pessoal, tem-se desvio de finalidade, portanto um vício do ato administrativo. Essa é a tese do Min. Gilmar Mendes que suspende a nomeação do Lula como Ministro. Não se confunde com o OBJETO do ato. O objeto do ato é o efeito imediato do ato, aquilo que causa como consequência direta da manifestação da vontade. Ex.: Luciana foi nomeada para um cargo. Objeto: a nomeação. Finalidade: satisfazer o interesse público. Como? À medida que ela exercer as funções do cargo, o interesse público está sendo observado. Finalidade é o efeito mediato do ato administrativo. É o que vem depois, através do objeto. A finalidade é um elemento sempre vinculado. Nunca é o agente público quem determina a finalidade a ser perseguida em sua atuação, mas sim a lei. Podemos identificar nos atos administrativos: a) uma finalidade geral ou mediata, que é sempre a mesma, expressa ou implicitamente estabelecida na lei: a satisfação do Interesse público; b) uma finalidade especifica, imediata, que é o objetivo direto, o resultado especifico a ser alcançado, previsto na lei, e que deve determinar a prática do ato. e) Motivo (ou causa): é a situação do fato e/ou de direito que determina a prática do ato. É a causa. Aquilo que lva a autoridade a praticar o ato com aqueel objeto, naquele momento, com aquele destinatário. Situação de fato é ocorrência. Situação de direito: previsão legal. Ex.: o motivo da nomeação da Luciana: o cargo estava vago, estava classificada no concurso. São circunstâncias de fato. A exoneração da Luciana (por pedido próprio) é a circunstancia de fato. Motivo: situação de fato que encontra encaixe legal. Não se confunde com a MOTIVAÇÃO do ato. Motivo e motivação são coisas distintas.Motivação é a explicitação do motivo, do ato. Em suma, a motivação é, simplesmente, a declaração escrita do motivo que levou à prática do ato.Motivação é fazer constar do ato de forma escrita (normalmente) o motivo. A motivação está ligada ao elemento Forma. Se o motivo alegado não existe ou é falso, o ato é considerado viciado. Se no ato é indicado um motivo que não existe, é um vício, que contamina o ato a ponto de anula-lo. Isso é muito importante porque leva à Teoria dos Motivos Determinantes: a validade do ato vincula-se ao motivo nele indicado. Se o motivo é falso, se não existe, o ato também não pode subsistir. A validade do ato está presa à validade dos motivos. O motivo é a causa imediata do ato administrativo. É a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a prática do ato, ou, em outras palavras,o pressuposto fático e jurídico (ou normativo) que enseja a prática do ato. O que a enunciação acima pretende descrever é que os atos administrativossão praticados quando ocorre a coincidência, ou subsunção, entreuma situação de fato (ocorrida no mundo natural, também chamado mundoempírico) e urna hipótese descrita em norma legal. A doutrina, por vezes,utiliza o vocábulo "causa" para aludir ao elemento motivo. Exemplos de motivos: na concessão de licença-paternidade, o motivo serásempre o nascimento do filho do servidor; na punição do servidor, o motivoé a infração por ele cometida; na ordem para demolição de um prédio, omotivo é o perigo que ele representa, em decorrência da sua má conservação;no tombamento, o motivo é o valor histórico do bem. Motivação Não se deve confundir motivação com motivo do ato administrativo. Amotivação faz parte da forma do ato, isto é, ela integra o elemento formae não o elemento motivo. Se o ato deve ser motivado para ser válido, e amotivação não é feita, o ato é nulo por vicio de forma (vício insanável) enão por vicio de motivo. Motivação é a declaração escrita do motivo que determinou a práticado ato. É a demonstração, por escrito, de que os pressupostos autorizadoresda prática do ato realmente estão presentes, isto é, de que determinado fatoaconteceu e de que esse fato se enquadra em uma norma jurídica que impõeou autoriza a edição do ato administrativo que foi praticado. Na demissão de um servidor, por exemplo, o elemento motivo é ainfração por ele praticada, determinante dessa modalidade de punição; já amotivação consiste na caracterização, por escrito, da infração (pressuposto defato) - mediante a descrição dos fatos ocorridos, o relato da conduta adotadapelo servidor, a enumeração dos elementos que demonstram a existência de dolo ou culpa etc. - e na indicação, por escrito, de que aquela infração estáenquadrada em um dispositivo legal que determina a demissão do servidor. Em resumo, todos os atos administrativos válidos possuem um motivo expressa ou implicitamente previsto na lei, ou deixado, pela lei - dentro dos limites nela descritos ou dela decorrentes - à escolha do administrador, consoante a valoração dele acerca da conveniência e oportunidade da prática do ato. Entretanto, nem sempre a lei exige que a administração declare expressamente os motivos que a levaram à prática do ato administrativo. Nesses casos, embora o ato tenha um motivo que determinou a sua prática, esse motivo não será expresso pela administração, ou seja, embora o motivo exista, não haverá motivação do ato. Teoria dos motivos determinantes A denominada teoria dos motivos determinantes consiste em, simplesmente, explicitar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial (portanto, controle de legalidade ou legitimidade) relativo à existência e à pertinência ou adequação dos motivos - fático e legal – que ela declarou como causa determinante da prática de um ato. Caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada, ou a inadequação entre a situação ocorrida (pressuposto de fato) e o motivo descrito na lei (pressuposto de direito), o ato será nulo. f) Mérito Elemento só encontrado nos atos administrativos discricionários (*). A maioria dos autores nem cita o mérito como elemento do ato administrativo. O mérito vai existir no ato discricionário, que é a liberdade dada pela lei para escolher a melhor decisão. O mérito pode ser analisado pelo poder judiciário? Os demais elementos podem ser questionados judicialmente, mas o mérito não pode ser. Pois, o juízo de valor (a discricionariedade) é do administrador. Valoração da escolha ou da decisão a ser adotada a partir de critérios de oportunidade e conveniência. Mérito e análise do poder judiciário: análise dos motivos e da finalidade; análise da razoabilidade da decisão. Admite-se que o judiciário analise a razoabilidade da decisão. Não é colocar o juiz para fazer a decisão no lugar da autoridade administrativa, mas para analisar se a decisão foi tomada dentro dos limites permitidos na lei. Ex.: o ato de nomeação do Lula para o cargo de ministro é discricionário. Em função do elemento finalidade, ele está sendo questionado. Isso é próximo de mérito. O mérito administrativo é, em poucas palavras, o poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário, e escolha o conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos na lei. Vale repetir, só existe mérito administrativo em atos discricionários. Na tradicional definição do Prof. Hely Lopes Meirelles, o mérito administrativo consiste "na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar". Em resumo, em um ato discricionário o Poder Judiciário pode apreciar, quanto à legalidade e legitimidade, a sua competência, a sua finalidade, a sua forma e, também, o seu motivo e o seu objeto, ressalvada a existência, nesses elementos motivo e objeto, de uma esfera privativa de apreciação pela administração pública (o mérito administrativo), estabelecida pela lei; a extrapolação ou não, pela administração, dos limites dessa esfera de mérito administrativo é passível de controle pelo Poder Judiciário, o que configura controle de legalidade ou legitimidade, e não controle de mérito. 13/04/16 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO [a partir da pg. 569] Atributos são qualidades ou características dos atos administrativos. Enquanto os requisitos dos atos administrativos constituem condições que devem ser observadas para sua válida edição, os atributos podem ser entendidos como as características inerentes aos atos administrativos. [Descomplicado, p. 569] a) Presunção de legitimidade: presunção, no sentido geral, é uma inferência a que eu chego, mas sem ter certeza daquilo. Presunção no direito ocorre quando a lei prescreve determinadas conclusões para determinados fatos como obrigatórios. Ex.: se você viu isso, a presunção é essa. No código civil, presume-se que é o filho de uma mulher casada é do seu marido (até que se prove o contrário). Tem presunções relativas e absolutas. Ex2.: na fraude contra credores, a presunção será absoluta. É quando o patrimônio é menor do que a dívida que o sujeito tem, e ainda assim ele realiza uma doação. Entende que o sujeito quer fraudar o credor. Conceito:é a qualidade presente em todo ato administrativo no sentido de ser considerado verdadeiro e conformado com o direito e a moral administrativa até prova em cotrário. Uma vez praticado o ato administrativo, presume-se que ele é legítimo, correto, de acordo com direito, moral, princípios. O ato é presumido semdefeitos e vícios, até que se prove o contrário. Portanto, a presunção é relativa. Os autores mais modernos indicam que, além de ser legítimo e correto, o fato é verídico. A presunção é de veracidade também. Uma vez editado, o ato administrativo está conforme direito e é veraz. Fundamentos: Submissão ao princípio da legalidade e demais princípios. Há submissão e obediência, por isso, os atos são considerados perfeitos (sem vícios). Sistema de controle interno da Administração Pública. O controle da administração pública é tema da disciplina Administrativo 3. A administração não precisa esperar o controle externo, os sistemas de controle interno ocorrem dentro da administração: ouvidoria, controladoria, corregedoria. Exercer controle para corrigir. Quando o ato é editado já passou pelo controle interno, que visa evitar os vícios; defeitos. Necessidade de atuação célere da Administração Pública. É necessário que a administração tem uma atuação eficaz. Efeitos: consequências que a presunção de legitimidade traz. Imediata execução do ato. O ato administrativo é exequível e operante desde que editado/publicado. Ele surte efeitos desde sua publicação, mas não precisa de outra instancia para autorização. Mesmo questionado, o ato administrativo continua surtindo efeito (até que seja anulado). Pode existir situações (excepcionais) em que a lei oferece recurso administrativo que tem efeito suspensivo. O questionamento tem efeito suspensivo quando a própria lei diz isso (que o recurso tem esse efeito, consequência). Ex.: na licitação, boa parte dos recursos tem efeitos suspensivos. O poder judiciário não pode decretar a nulidade do ato administrativo “exofficio”. Se o juiz encontrar um ato jurídico privado que tem um vicio, ele pode anula-lo. Ex.: um cheque. Isso ele não pode fazer quando se trata de ato administrativo, em função da presunção da legalidade. O juiz pode decretar a legalidade somente se for provocado. O ônus da prova é de quem alega a existência de vício no ato. Quem questiona o atoadministrativo, tem o ônus de provar o defeito; vício. Se o vicio for comprovado, o ato será desconstituído de legitimidade. Natureza: da presunção é relativa (iuris tantum), pois quem pratica os atos são homens (possíveis de falhas). A presunção de legitimidade ou presunção de legalidade é um atributo presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigações, quer reconheçam ou confiram direitos aos administrados. Esse atributo deflui da própria natureza do ato administrativo, está presente desde o nascimento do ato e independe de norma legal que o preveja. Esse requisito autoriza, assim, a imediata execução de um ato administrativo. O fundamento da presunção de legitimidade dos atos administrativosé a necessidade de que o poder público possa exercer com agilidade suasatribuições, tendo em conta a defesa do interesse público. Essa agilidadeinexistiria caso a administração dependesse de manifestação prévia do PoderJudiciário quanto à validade de seus atos toda a vez que os editasse. De toda sorte, como decorrência da presunção de legitimidade, o ônus daprova da existência de vicio no ato administrativo é de quem alega, ou seja,do administrado - essa é a mais importante consequência jurídica desse atributo-, porque os fatos que a administração declara terem ocorrido são presumidosverdadeiros e o enquadramento desses fatos na norma invocada pela administraçãocomo fundamento da prática do ato administrativo é presumido correto. O Judiciário não pode apreciar exofficio a validade do ato;sabe-se que, em relação ao ato jurídico de direito privado, oart. 168 do CC determnina que as nulidades absolutas podem seralegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público,quando lhe couber intervir, e devem ser pronunciadas pelojuiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos; o mesmo nãoocorre em relação ao ato administrativo, cuja nulidade só podeser decretada pelo Judiciário a pedido da pessoa interessada.[Descomplicado, p. 569-571] b) Imperatividade: a gente trata da imperatividade quando se estuda a lei, que é uma ordem, um comando. Através dela, pelo atributo da imperatividade, o Estado obriga o cidadão a cumprir o que se quer. O ato administrativo contém uma ordem, não depende da concordância do destinatário (pessoas a que são endereçadas). Esse atributo não é encontrado em todos os atos administrativos. Alguns não necessitam desse atributo. Ex.: quando uma pessoa pede uma licença na prefeitura para construir, mas não realiza a construção. O fato de ter obtido a licença, não obriga a pessoa a construir. Os atos negociais tem aparência de um negócio; porque parece um acordo (embora seja um ato unilateral). Atributo não encontrado nos atos negociais. São atos em que a administração concorda, mas sem obrigar que ele seja colocado em prática. Conceito: qualidade que tem os atos administrativos de, em regra, se imporem obrigatoriamente aos seus destinatários independentemente da concordância desses. Rigorosamente, imperatividade traduz a possibilidade de a administraçãopública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados, ou impor-lhes restrições. Não é um atributo presente em qualquer ato, masapenas naqueles atos que implicam obrigação para o administrado, ou quesão a ele impostos, e devem ser por ele obedecidos, sem necessidade de seuconsentimento, como é o caso dos atos punitivos de um modo geral (por exemplo, a imposição de uma multa por descumprimento de um contratoadministrativo), incluídos os praticados no exercício do poder de polícia(por exemplo, apreensão e destruição de alimentos impróprios para consumoencontrados durante fiscalização em um restaurante). Em decorrência do atributo da presunção de legitimidade, presente emtodos os atos administrativos, os atos caracterizados pela imperatividade podemser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edição, mesmoque estejam sendo questionados administrativa ou judicialmente quanto à suavalidade, salvo na hipótese de impugnação ou recurso administrativo comefeito suspensivo, ou decisão judicial que suste ou impeça a aplicação do ato. [Descomplicado, p. 571-572] c) Autoexecutoriedade:como regra geral, os particulares tendo obstáculos no exercício do direito não podem resolver com as próprias mãos. Eles têm que fazer cobrança através do poder judiciário. Essa execução forçada pela própria pessoa para fazer justiça, existe em algumas situações do direito civil (o hotel reter a bagagem do hospede que não paga a diária). O desforço pessoal é exceção. Com a administração nem sempre é assim, ela pode colocar em prática através de seus próprios meios. Ex.: no caso do poder de policia, em que a administração coloca em prática a exigência de seus próprios atos. Por exemplo, quando o fiscal sanitário vai ao restaurante e fecha. Ele não precisa de decisão judicial. O ato administrativo pode ser praticado pela própria administração, com seus próprios meios. Mas, ele só pode me obrigar a pagar a multa através de cobrança judicial. Nem todo ato administrativo é auto executório. Hipóteses: em que a auto executoriedade é permitida Previsão legal. Quando a lei dá a administração o pode de agir por si mesma. Ex.: a lei de transito autoriza guinchar o automóvel estacionado em lugar proibido. Situação de urgência. Quando a administração pública enfrenta uma situação de risco eminente e precisa agir. Se não for algo urgente, a administração vai procurar a justiça para obrigar o proprietário a tomar as medidas cabíveis. Exigibilidade e auto executoriedade. Distinção da imperatividade. Imperatividadeestá no fato de que o ato contém uma ordem. A auto executoriedade sobe um degrau. A própria administração obriga o sujeito a praticar o ato. Ex.; Tati recebeu ordem para limpar o terreno. A imperatividade está presente porque é uma ordem. Mas, ela não limpa. Prefeitura dá uma multa (exigibilidade através de meios indiretos, $$$). Mesmo assim, Tati não limpa. Dependendo da situação, a Prefeitura limpa o lote e manda a conta para a Tati. Nessa ultima situação estamos diante da auto executoriedade. A própria administração executa o que ela quer. Conceito: qualidade do ato administrativo que permite a administração coloca-lo em prática por si mesma e por seus próprios meios independentemente de autorização ou intervenção do poder judiciário. Atos autoexecutórios são os que podem ser materialmente implementadospela administração, diretamente, inclusive mediante o uso da força, senecessária, sem que a administração precise obter autorização judicial prévia.Entenda-se bem: a autoexecutoriedade jamais afasta a apreciação judicialdo ato; apenas dispensa a administração de obter ordem judicial prévia para poder praticá-lo. Aliás, nada impede que o particular destinatário doato autoexecutório provoque até mesmo o seu controle judicial prévio. O que nunca é necessário no ato autoexecutório é que a administração,previamente, procure o Poder Judiciário para ser autorizada a praticá-lo. É fácil constatar que a autoexecutoriedade não é um atributo presente emtodos os atos administrativos. Genericamente, afuma-se que a autoexecutoriedadeé qualidade própria dos atos inerentes ao exercício de atividades típicasda administração, quando ela está atuando na condição de poder público. No Direito Administrativo, a àutoexecutoriedade não existe,também, em todos os atos administrativos; ela só é possivel:1. quando expressamente prevista em lei. Em matéria de contrato,por exemplo, a Administração Pública dispõe de várias medidasautoexecutórias, como a retenção da caução, a utilização dosequipamentos e instalações do contratado para dar continuidadeà execução do contrato, a encampação etc.; também em matériade policia administrativa, a lei prevê medidas autoexecutórias,como a apreensão 'de mercadorias, o fechamento de casas noturnas,a cassação de licença para dirigir;2. quando se trata de medida urgente que, caso não adotada deimediato, possa ocasionar prejuízo maior para o interesse público;isso acontece, também, no âmbito da polícia administrativa,podendo-se citar, como exemplo, a demolição de prédio queameaça ruir, o internamento de pessoa com doença contagiosa,a dissolução de reunião que ponha em risco a segurança depessoas e coisas. A autoexecutoriedade dos atos administrativos apenas pennite sua implementaçãomaterial direta pela administração, mas, sempre que o administradoentenda haver desvio ou excesso de poder, ou quaisquer outras ilegalidades,pode exercer seu direito inafastável de buscar a tutela jurisdicional. São exemplos típicos de atos autoexecutórios: a retirada da população deum prédio que ameaça desabar, a demolição desse mesmo prédio, a apreensãode mercadorias entradas ou encontradas no País irregulannente, a destruiçãode alimentos impróprios para o consumo encontrados numa prateleira desupermercado, a demolição de obras clandestinas que ponham em risco asegurança da população, a dissolução de uma passeata, dentre outros. Exemplo tradicional de ato não revestido de autoexecutoriedade é acobrança de multa, quando resistida pelo particular.Nos casos em que oparticular se recusa a pagar, a administração somente pode haver a quantiaa éla devida mediante uma ação judicial de cobrança, denominada execuçãofiscal, ou seja, não pode a administração obter por meios próprios, sem a interveniência do Poder Judiciário, o valor a ela devido. Para finalizar, é relevante observar que o Professor Celso Antônio Bandeirade Mello aponta, como figuras distintas, atributos que ele denominaexigibilidade e executoriedade (o autor não utiliza a expressão autoexecutoriedade). Para o mestre, a exigibilidade seria caracterizada pela obrigaçãoque o administrado tem de cumprir o ato, ao passo que a executoriedade seriaa possibilidade de a administração, ela própria, praticar o ato, ou compelirdireta e materialmente o administrado a praticá- lo (coação material). Pela definição do eminente administrativista, a diferença entre a imperatividadee a exigibilidade seria que a primeira apenas estaria relacionadaà possibilidade de a administração, unilateralmente, criar a obrigação para oparticular. Já a exigibilidade traduziria a noção de que o particular é obrigadoa cumprir a obrigação. Em nossa opinião, pode-se afirmar que, para CelsoAntônio Bandeira de Mello, todo ato imperativo é exigível, mas nem sempreexecutório. O autor resume assim suas definições: Sintetizando, graças à exigibilidade, a Administração pode valer-se de meios indiretos que induzirão o administrado a atenderao comando imperativo. Graças à executoriedade, quando estaexista, a Administração pode ir além, isto é, pode satisfazerdiretamente sua pretensão jurídica, compelindo materialmente oadministrado, por meios próprios e sem necessidade de ·ordemjudicial, para proceder a esta compulsão. Quer-se dizer, pelaexigibilidade pode-se induzir à obediência, pela executoríedadepode-se compelir, constranger fisicamente. [Descomplicado, p. 572-576] Boa parte dos autores, apresenta apenas 3 atributos do ato administrativo. Alguns indicam a tipicidade. d) Tipicidade: significa que o ato administrativo, em regra, é praticado dentro de uma forma/fórmula típica. Existem tipos de atos próprios para que a administração atinja suas finalidades. Ex.: a administração anuncia um concurso através do edital. O ato típico para chamar as pessoas é o edital. A lei prevê que é. Não apenas para concurso, mas para licitação também. Ex.: nomeação para vincular; exoneração para desvincular; homologação é uma confirmação do ato. Em boa parte dos atos administrativos, aquilo que a administração pública busca é atingido através de um ato próprio típico. Desdobramento do princípio da legalidade. Porque é a lei que define o modo. Fator de garantia do administrador. O cidadão exerce o controle da administração através desses atos. É importante para a administração que os atos sejam típicos porque assim são conhecidos. Conceito:tipicidade "é o atributo peloqual o ato administrativo deve, em regra, corresponder a tipos ou figuras definidos previamenteestabelecidos pela lei para a produção de determinados resultados/efeitos" (Prof.ª Maria Sylvia Di Pietro). Segundo a autora, esse atributo, corolário do princípio da legalidade,teria o condão de afastar a possibilidade de a administração praticar atosinominados. Teoricamente, para cada finalidade que a administração pretendaalcançar deve existir um ato típico definido em lei. Por fim, a Prof.ª Maria Sylvia esclarece que "a tipicidade só existe comrelação aos atos unilaterais; não existe nos contratos porque, com relação aeles, não há imposição de vontade da administração, que depende sempre daaceitação do particular; nada impede que as partes convencionem um contratoinominado, desde que atenda melhor ao interesse público e ao do particular". [Descomplicado, p. 576] CLASSIFICAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO Quanto à formação: elaboração dele. Como ele é feito. Perfeito: quando o ato está todo acabado, estão esgotadas as etapas da sua formação. Ato perfeito é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação; tem-se um ato perfeito quando já se esgotaram todas as fases necessárias a sua produção. Seu processo de formaçãoestá concluído. A perfeição diz respeito ao processo de elaboração do ato: está perfeito o ato em que todas as etapas de seu processo de produção foram concluídas. [Descomplicado, p. 543] Imperfeito: quando o ato ainda não acabou. Ainda falta alguma coisa. ex.: quando uma nomeação ainda não foi publicada no diário oficial. Ato Imperfeito é aquele que não completou o seu ciclo de formação, como a minuta de um parecer ainda não assinado, o voto proferido pelo conselheiro relator em uma decisão de processo administrativo em julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF do Ministério da Fazenda, ou um ato não publicado, caso a publicação seja exigida por lei. Rigorosamente, o ato imperfeito ainda nem existe como ato administrativo. [Descomplicado, p. 544]. Quanto à exequibilidade: aptidão de surtir efeitos. É a eficácia. Poder que algo tem de surtir efeitos. Pendente: quando determinado ato depende de termo ou condição. Se o ato depende de condição ou termo, ele é um ato pendente, ainda não surge seus efeitos. Ato pendente é aquele que, embora perfeito, está sujeito a condição (evento futuro e incerto) ou termo (evento futuro e certo) para que comece a produzir efeitos. O ato pendente é um ato perfeito que ainda não está apto a produzir efeitos, por não se haver implementado o termo ou a condição a que está sujeito. [Descomplicado, p. 544-545] Eficaz: é o ato que está perfeito, e não está pendente. Consequentemente, ele já surte efeitos. Ato eficaz é aquele que já está disponível para a produção de seus efeitos próprios; a produção de efeitos não depende de evento posterior, como uma condição suspensiva, um termo inicial ou um ato de controle (aprovação, homologação, ratificação, visto etc.). [Descomplicado, p. 544] Consumado: é o ato que já surtiu seus efeitos, já acabou. Muitos autores nem usam essa expressão, porque se já acabou, não teria sentido. Ato consumado (ou exaurido) é o que já produziu todos os efeitos que estava apto a produzir, que já esgotou sua possibilidade de produzir efeitos. Por exemplo, a autorização para a realização de uma passeata toma-se um ato consumado depois que ela já foi realizada. [Descomplicado, p. 545] Ato ineficaz é expressão genérica aplicável a qualquer ato que não tenha possibilidade efetiva de produzir efeitos atuais. Um ato pode ser ineficaz porque ainda não está formado, ou seja, todo ato imperfeito é ineficaz. Pode, também, um ato ser ineficaz porque já foi extinto. Por exemplo, um ato revogado é ineficaz a partir da sua revogação. Ainda, são ineficazes osatos exauridos (ou consumados), pois já produziram todos os efeitos quepoderiam ter produzido, não têm mais possibilidade de produzir qualquerefeito. Por fim, o ato que, embora perfeito, depende de um evento futuropara que possa iniciar a produção de seus efeitos também é um ato ineficaz,vale dizer, todo ato pendente é ineficaz. [Descomplicado, p. 545] Quanto aos destinatários Geral: o ato é geral quando se destina a todo mundo (pelo menos, que se encaixa naquela situação). Pode ser todo mundo ou um grupo menor, mas não sei quais são essas pessoas. Ex.: portaria do banco central aumentando juros. É destinada a todo mundo. Os atos administrativos gerais caracterizam-se por não possuir destinatários determinados. Apresentam apenas hipóteses normativas aplicáveis a todas as pessoas e situações fáticas que se enquadrem nessas hipóteses abstratamente neles descritas. Diz-se que tais atos possuem "generalidade e abstração", ou, ainda, que eles têm "normatividade" - razão pela qual são também chamados de atos normativos. Os atos administrativos gerais não podem inovar o direito,ou seja, teoricamente o seu conteúdo sempre está limitado ao conteúdodas leis, tendo eles a função de simplesmente dar a elas fiel execução, deassegurar a uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentespúblicos. Pode-se afirmar que há uma diferença de hierarquia: os atosadministrativos são subordinados às leis. Os atos gerais são sempre discricionários, pelo menos quanto ao seuconteúdo. O conteúdo é limitado ao das leis às quais o ato se subordina,mas, como o ato não é mera reprodução da lei - ou seria inútil -, semprehá alguma margem de escolha para a administração. Os atos gerais prevalecem sobre os individuais, significa dizer, a administração,na prática de atos individuais, é obrigada a observar os atos geraispertinentes, por ela própria editados.Os atos gerais podem ser revogados a qualquer tempo. Os atos gerais necessitam ser publicados em meio oficial, porque sedestinam a produzir efeitos externos. A publicação do ato é condição para sua eficácia. [Descomplicado, p. 530, 531] Individual: muito mais frequentes são os atos individuais, que possuem endereçamento. Ex.: nomeação; licença para dirigir. Quando o ato tem destinatário certo. Os atos administrativos Individuais são aqueles que possuem destinatários determinados, produzindo diretamente efeitos concretos, constituindo ou declarando situações Jurídicas subjetivas. O ato individual pode ter um único destinatário (ato singular) ou diversos destinatários (ato plúrimo), desde que determinados.Os atos individuais que devam produzir efeitos externos, ou que oneremo patrimônio público, necessitam ser publicados em meio oficial. Os atos individuais podem ser vinculados ou discricionários. A revogaçãode um ato individual somente é possível se ele não tiver gerado direitoadquirido para o seu destinatário.[Descomplicado, p. 532] 18/04/16 Quanto às prerrogativas utilizadas pela Administração Pública: Ato de império: às vezes, o Estado usa o poder que só ele tem, a partir de um regime jurídico específico. Ex.: desapropriação, tombamento, servidão. Os atos de império, também chamados "atos de autoridade", são aqueles que a administração impõe coercitivamente aos administrados, criando para eles obrigações ou restrições, de forma unilateral e independentemente de sua anuência. Têm como fundamento o princípio da supremacia do interesse público; sua prática configura manifestação do denominado "poder extroverso" ou "poder de império". A observânciados atos de império é obrigatória para os seus destinatários, sem prejuízo,evidentemente, da possibilidade de serem questionados judicialmente.São exemplos de atos de império a desapropriação de um bem privado,a interdição de um estabelecimento comercial, a apreensão de mercadorias,a imposição de multas administrativas etc. [Descomplicado, p. 536] Ato de gestão: em outras circunstancias, há interesse do Estado em comprar, por exemplo. Nesse caso, ele pratica ato de gestão. Ato em que o poder público não usa as prerrogativas que lhe são próprias. Pratica atos como se fosse um particular, sem usar a soberania (poder especial que o faz submeter as pessoas ao seu poder). Os atos de gestão são praticados pela administração na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem exercício de supremacia sobre os particulares. São típicos das atividades de administração de bens e serviços em geral, assemelhando-se aos atos praticados pelas pessoas privadas. Deve-se notar que tais atos não têm fundamento direto no princípio da supremacia do interesse público, mas nem por isso deixam de ser realizados sob regime jurídico-administrativo, uma vez que na sua prática está a administração sujeita ao principio da indisponibilidade do interesse público. São exemplos de atos de gestão a alienação ou a aquisição de bens pela administração, o aluguel a um particular de um imóvel de propriedade de uma autarquia, os atos negociais em geral, como a autorização ou a permissão de uso de um bem público etc. [Descomplicado,p. 536] Ato de mero expediente: atos simples, do dia a dia da administração, que são os de mero expediente. Os autores definem como os atos que servem apenas para movimentar: os despachos, promoções. Os atos de expediente são atos internos da administração pública, relacionados às rotinas de andamento dos variados serviços executados por seus órgãos e entidades administrativos. São caracterizados pela ausência de conteúdo decisório. São exemplos de atos de expediente o encaminhamento de documentos à autoridade que possua atribuição de decidir sobre seu mérito, a formalização, o preparo e a movimentação de processos, o recebimento de documentos e petições protocolados pelos particulares; o cadastramento de um processo nos sistemas informatizados de um órgão público etc. [Descomplicado, p. 537] Quanto à formação da vontade Todo ato administrativo contém manifestação de vontade. Ato simples:é o ato administrativo que emana de uma vontade única, de único órgão. Ex.: presidente da republica nomeando ministro de estado. Ato administrativo simples é o que decorre de uma única manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). O ato simples está completo com essa só manifestação, não dependendo de outras, concomitantes ou posteriores, para que seja considerado perfeito. Não depende, tampouco, de manifestação de outro órgão ou autoridade para que possa iniciar a produção de seus efeitos. [Descomplicado, p. 533] Ato complexo: algumas nomeações não dependem de uma vontade só. Ex.: nomeação de ministro do supremo. Além da indicação do presidente, tem que passar no Senado. Quando as duas vontades vem juntas. Ato administrativo complexo é o que necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos ou autoridades. Significa que o ato não pode ser considerado perfeito (completo, concluído, formado) com a manifestação de um só órgão ou autoridade. Exemplo de ato complexo é a concessão de determinados regimes especiaisde tributação que dependem de aprovação por parte de diferentesministérios, como ocorre no caso das reduções tributárias aplicáveis a algunsbens de informática, que dependem de aprovação, cumulativa, do Ministériodo Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior - MDIC, do Ministérioda Ciência e Tecnologia - MCT e do Ministério da Fazenda. [Descomplicado, p. 534] Ato composto: é aquele que depende de duas ou mais vontades, e a segunda vem em um momento posterior, confirmando a primeira vontade. Ato administrativo composto é aquele cujo conteúdo resulta da manifestação de um só órgão, mas a sua edição ou a produção de seus efeitos depende de um outro ato que o aprove. A função desse outro ato é meramente instrumental: autorizar a prática do ato principal, ou conferir eficácia a este. O ato acessório ou instrumental em nada altera o conteúdo do ato principal. [Descomplicado, p. 535] Quanto ao alcance Ato interno: quanto o efeito do ato alcançar apenas a administração (internamente). Atos administrativos internos são aqueles destinados a produzir efeitos somente no âmbito da administração pública, atingindo diretamente apenas seus órgãos e agentes. Os atos internos, em regra, não geram direitos adquiridos para seusdestinatários e podem ser revogados. a qualquer tempo pela administraçãoque os expediu. São exemplos de atos internos: uma portaria de remoção de um servidor,as ordens de serviço em geral, uma portaria de criação de grupos de trabalho,um memorando indicando determinado servidor para participar de um cursode aperfeiçoamento promovido pela própria administração etc. [Descomplicado, p. 532, 533] Ato externo: se o efeito ocorrer externamente à administração. Os atos administrativos externos são aqueles que atingem os administrados em geral, criando direitos ou obrigações gerais ou individuais, declarando situações jurídicas etc. São também considerados atos externos os que, embora não destinados aos administrados, devam produzir efeitos fora da repartição que os editou, ou onerem o patrimônio público, casos em que é imprescindível a observância do princípio da publicidade. São exemplos de atos externos todos os atos normativos, a nomeação de candidatos aprovados em um concurso público, um edital de licitação etc. [Descomplicado, p. 533] Quanto à validade Ato válido: é aquele que está inteiramente conformado com a lei e com a moral administrativa. que não tem nada de errado, foi editado conforme as leis. Ato válido é o que está em total conformidade com o ordenamento jurídico. É o ato que observou integralmente as exigências legais e infra legais impostas para que seja regularmente editado, bem como os princípios jurídicos orientadores da atividade administrativa. O ato válido respeitou, em sua formação, todos os requisitos jurídicos relativos à competência para sua edição, à sua finalidade, à sua forma, aos motivos determinantes de sua prática e a seu objeto. Por outras palavras, é o ato que não contém qualquer vício, qualquer irregularidade, qualquer ilegalidade. [Descomplicado, p. 540] Ato nulo: ato que tem defeito, vício, seja na competência, forma, finalidade, seja em qualquer elemento. É o que não pode existir, deve ser declarado extinto. Ato nulo é aquele que nasce com vício insanável, normalmente resultante da ausência de um de seus elementos constitutivos, ou de defeito substancial em algum deles (por exemplo, o ato com motivo inexistente, o ato com objeto não previsto em lei e o ato praticado com desvio de finalidade). O ato nulo está em desconformidade com a lei ou com os princípios jurídicos (é um ato ilegal ou ilegítimo) e seu defeito não pode ser convalidado (corrigido). O ato nulo não pode produzir efeitos válidos entre as partes. [Descomplicado, p. 540] Ato inexistente: é o ato que a rigor só tem aparência de ato jurídico. Não precisa nem ser anulado, pois ele não é ato de fato. Ele não surte efeito. Ex.: ato que é praticado pelo falso funcionário, pelo usurpador de função. Ato inexistente é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da administração pública, mas, em verdade, não se origina de um agente público, mas de alguém que se passa por tal condição, como o usurpador de função. A principal diferença entre um ato nulo e um ato inexistente é que nenhumefeito que este tenha produzido pode ser validamente mantido, nemmesmo perante terceiros de boa-fé. Cabe registrar que, para o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, tambémsão atos inexistentes os atos cujos objetos sejam juridicamente impossíveis. [Descomplicado, p. 541-542] Quanto aos efeitos Ato constitutivo: é quando o ato cria, extingue ou modifica o direito para alguém, a partir de uma decisão da administração. É constitutivo porque fez nascer o direito. Ato constitutivo: é aquele que cria uma nova situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à administração. Essa situação jurídica poderá ser o reconhecimento de um direito ou a imposição de uma obrigação ao administrado. O que importa é que o ato crie uma situação jurídica nova, como ocorre na concessão de uma licença, na nomeação de servidores, na aplicação de sanções administrativas etc. [Descomplicado, p. 539] Ato declaratório: é quando o ato reconhece a existência do direito. Não foi da vontade da administração que nasceu o direito. Ele já estava constituído a partir do momento que a pessoa preencheu os requisitos. Por exemplo: quando o servidor pediu aposentadoria (atende a todos os requisitos para isso). Ato declaratório: é aquele que apenas afirma a existência de um fato ou de uma situação jurídicaanterior a ele. O ato declaratório atesta um fato, ou reconhece um direito ou uma obrigação preexistente; confere, assim, certeza jurídica quanto à existência do fato ou situação nele declarada. Essa espécie de ato, frise-se, não cria situação jurídica nova, tampouco modifica ou extingue uma situação existente. São exemplos, dentre outros, a expedição de uma certidão de regularidadefiscal; a emissão de uma declaração de tempo de serviço ou de contribuiçãoprevidenciária, para o fim de averbação nos registros funcionais deum servidor; o atestado, emitido por junta médica oficial, de que o servidorapresenta patologia incapacitante para o desempenho das atribuições de seucargo, caracterizando invalidez para efeito de aposentadoria.[Descomplicado, p. 539] Ato enunciativo: quando o ato apenas registra um fato, uma situação, uma circunstancia que a administração conhece. O ato declara algo que a administração conhece, tem em seus arquivos. Atos administrativos enunciativos seriam tão somente os atos que contêm um juízo de valor, uma opinião, uma sugestão ou uma recomendação de atuação administrativa. São exemplo típico de atos com esse conteúdo os pareceres. O que caracteriza os atos enunciativos assim descritos é não produzirem eles, por si sós, efeitos jurídicos quaisquer, dependendo sempre de um outro ato, de conteúdo decisório, que eventualmente adote como razão de decidir a fundamentação expendida no ato enunciativo. [Descomplicado, p. 539] Quanto ao modo de execução Ato autoexecutório: aquele que é colocado em prática pela Administração, por seus próprios meios, sem precisar de autorização. Ex.: quando uma multa é aplicada, um carro é rebocado. Ato não autoexecutório: é aquele ato em que a Administração Pública precisa de autorização para executar. Ex.: mandado judicial para entrar em uma casa particular, que estava imunda. Se não se tratar de flagrante delito, a administração só pode entrar com mandado judicial. Ex.: a cobrança da multa é a partir de uma cobrança judicial (como qualquer particular) Quanto à margem de liberdade utilizada na prática do ato: Ato vinculado: todos os elementos do ato são previamente definidos em lei. Ato vinculado é quando o legislador cuidou de dizer o que deve ser feito. Ex.: servidor que completa 70 anos deve ser aposentado. O legislador decidiu isso. Independente da produtividade do servidor. Atos vinculados são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva descrita na lei. Não cabe ao agente público apreciar oportunidade ou conveniência administrativas quanto à edição do ato; uma vez atendidas as condições legais, o ato tem que ser praticado, invariavelmente. Temos um ato vinculado quando a lei faz correspondera um motivo objetivamente determinado uma única e obrigatóriaatuação administrativa. Para exemplificar, tomemos a concessão da licença-paternidade, reguladana Lei 8. 1 1 2/1 990. Atendidas as condições da lei (cuja base direta éa Constituição), ou seja, nascido o filho de servidor público, não cabe aoadministrador, sob nenhuma circunstância, alegar que o servidor é essencialao serviço, que não seria conveniente seu afastamento, ou qualquer outratentativa de não editar o devido ato de concessão da licença. Configurada ahipótese legal, somente uma atitude é admissível: a edição do ato concessivo,sem espaço para juízo de oportunidade ou conveniência administrativa. [Descomplicado, p. 526-527] Ato discricionário: liberdade conferida pela lei, permitindo que o administrador a partir de uma valoração tome a melhor decisão. Atos discricionários são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativas. Enquanto o agente público está rigidamente adstrito à lei quanto a todosos elementos de um ato vinculado (competência, finalidade, forma, motivo eobjeto), ao praticar um ato discricionário possui ele certa liberdade (dentrodos limites da lei) quanto à valoração dos motivos e à escolha do objeto(conteúdo), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniênciaadministrativas. [Descomplicado. P. 527] o A discricionariedade é sempre limitada são vinculados os elementos: competência, forma e finalidade. Nunca será absoluta. A competência é elemento vinculado. A lei diz quem pode tomar a decisão, de que forma isso será feito e para qual finalidade. o A discricionariedade incide sobre o motivo (que são variáveis), o objeto e o momento. o Ato discricionário e análise do poder judiciário: não se pode levar ao juiz a escolha que cabe ao administrador, mas outros elementos podem ser discutidos. O mérito do ato administrativo seria afastado do poder judiciário, porque a lei deu discricionariedade a ele. Elementos vinculados do ato: podem ser levados ao judiciário, como a forma, por exemplo. Existência e veracidade dos motivos. Se o motivo alegado no ato é falso, o ato também é nulo. Mesmo sendo ato administrativo, discricionário, posso levar ao judiciário a existência ou não dos motivos. Ex.: a discussão do motivo e finalidade da nomeação de Lula como ministro. Razoabilidade na adoção de medida. Analise da razoabilidade da medida. O juiz pode analisar a razoabilidade porque a liberdade que a lei dá nunca é total, absoluta, sempre terá alguns critérios. Ex.: presidente da republica escolher um analfabeto para ser ministro do supremo. Se a pessoa não sabe ler, não é razoável, não tem notórios conhecimentos. 20/04/16 ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE ATOS ORDINATÓRIOS É muito comum na administração emitir ordens tomando decisões, além das providencias relacionadas de como a atividade deve ser exercida. Quando o ato praticado tem esse conteúdo: orientar subordinados sobre como realizar tarefa, considera o ato ordinatório. Regramentos, disciplina sobre funcionamento da administração pública. Normalmente, os tipos desses atos: instruções, circulares, avisos, portarias, ordens de serviço, despachos etc. Não há definição clara de quando se usa os vários tipos. Muitas vezes, em determinada esfera administrativa se veicula uma informação como portaria, em outra será via circular. Os atos ordinatórios são atos administrativos internos, endereçados aos servidores públicos, que veiculam determinações concernentes ao adequado desempenho de suas funções. Os atos ordinatórios têm fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores que se encontrem subordinados à autoridade que os expediu. Não atingem os administrados; não criam para eles direitos ou obrigações. São exemplos de atos ordinatórios as instruções (orientações aos subalternos relativas ao desempenho de urna dada função), as circulares internas (atos que visam a uniformizar o tratamento conferido a determinada matéria), as portarias (como uma portaria de delegação de competências, ou uma portaria de remoção de um servidor), as ordens de serviço, os memorandos e os ofícios. [Descomplicado, p. 578] ATOS NEGOCIAIS Categoria de atos que não apresentam o atributo da imperatividade. Parece que não é ato administrativo, porque este é unilateral. E o negocial dá ideia de acordo de vontades. É chamado ato negocial porque tem aparência (falsa) de negócio, em função do seu conteúdo. No caso dos atos negociais, tem um encontro de vontade. Conteúdo de interesse recíproco. Significa que a manifestação de vontade da administração vai no mesmo sentido da manifestaçãodo destinatário. Por isso, os atos negociais são editados a partir da provocação do destinatário. A vontade do requerente não forma o conteúdo do ato. Os atos negociais são editados em situações nas quais o ordenamento jurídico exige que o particular obtenha anuência prévia da administração para realizar determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito. Quando há direito do particular, a administração deve praticar o ato, sempre que o administrado demonstre que cumpre todos os requisitos estabelecidos na lei como condição para exercício daquele direito. Na hipótese de existir mero interesse do administrado (e não um direito subjetivo à prática do ato negocial), a administração praticará, ou não, o ato negocial solicitado, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas. É necessário ter em conta que sempre deverá o ato negocial – assim como qualquer ato administrativo - ter como finalidade a satisfação do interesse público, ainda que este possa coincidir com um interesse do particular que solicitou o ato. Como se vê, não cabe cogitar a existência de imperatividade, coercitividade ou autoexecutoriedade nos atos negociais. O administrado solicita à administração consentimento para exercer determinada atividade, ou requer o reconhecimento de um direito; a administração, caso o ato requerido atenda ao interesse público (ainda que o interesse seja predominantemente do particular), defere o pedido do administrado. Deve ficar claro que um ato negocial não é um contrato, e sim manifestação unilateral da administração (provocada mediante requerimento ou solicitação do particular), coincidente com a pretensão do particular. Os atos negociais produzem efeitos concretos e individuais para o administrado. [Descomplicado, p. 578-579] Licença: é sempre ato administrativo vinculado pelo qual a administração concorda (aquiesce) com a realização de um ato ou realização de uma atividade pelo particular. Ato que se praticado sem essa concordância se revela ilícito, ilegal. Ex.: carteira da OAB. Não se pode exercer a profissão de advogado sem essa licença. Ser vinculado significa que a administração vai conceder a licença, desde que o particular preencha os requisitos (estabelecidos pela lei). Não há decisão subjetiva da administração.Se algum requisito faltar, a licença não será fornecida. Ex.: alvará para construção. Licença é ato administrativo vinculado e definitivo, editado com fundamento no poder de polícia administrativa, nas situações em que o ordenamento jurídico exige a obtenção de anuência prévia da administração pública como condição para o exercício, pelo particular, de um direito subjetivo de que ele seja titular. Por ser a licença um ato vinculado, uma vez atendidas as exigências legais e regulamentares pelo interessado, deve a administração concedê-la, ou seja, existe direito subjetivo do particular à sua obtenção. São exemplos de licenças a concessão de um alvará para a realização de uma obra, a concessão de um alvará para o funcionamento de um estabelecimento comercial, a licença para o exercício de uma profissão, a licença para dirigir etc. [Descomplicado, p. 580] Autorização: a administração além de verificar os requisitos faz juízo de valor (conveniência, oportunidade) se a atividade deve ser realizada ou não. Ex.: pedir autorização para utilizar auditório da OAB. Não existem requisitos estabelecidos, mas o presidente avalia o impacto desse evento. Serie de razoes e fatores a serem considerados para dar a autorização ou não. Ex.: não pode fazer evento na praça da liberdade sem autorização. Autorização é um ato administrativo por meio do qual a administração pública possibilita ao particular a realização de alguma atividade de predominante interesse deste, ou a utilização de um bem público. Segundo o entendimento doutrinário há muito consagrado, a autorização, seja qual for o seu objeto, é um ato discricionário. Assim, cabe exclusivamente à administração decidir sobre a oportunidade e a conveniência do deferimento, ou não, da autorização requerida, significa dizer, não se pode cogitar a existência de direito subjetivo do particular à obtenção do ato. Ademais, mesmo depois de obtida a autorização, não tem o particular direito à sua manutenção, podendo a administração revogá-la a qualquer tempo, ou seja, trata-se de um ato administrativo precário.[Descomplicado, p. 580-581] Permissão:ato administrativo pelo qual o poder público faculta a um particular a utilização de um bem público ou a prestação de sérico público de forma unilateral e dotada de certa precariedade. Ex.: banca de revista. Permissão, segundo a doutrina tradicional, é ato administrativo discricionárioe precário mediante o qual é consentida ao particular alguma condutaem que exista interesse predominante da coletividade. Conforme será explicado adiante, especificamente as permissões de serviço público, atualmente, são contratos administrativos (bilaterais), e não meros atos administrativos (unilaterais). O ato administrativo de permissão, embora discricionário e precário, pode ter prazo determinado. Pode, ademais, a permissão ser remunerada, ou podem ser impostas condições a serem cumpridas pelo particular. Atualmente, o conceito de permissão como ato administrativo negocial somente pode ser aplicado às permissões que não constituam delegação de serviços públicos. É exemplo de ato administrativo negocial a permissão de uso de bem público. [Descomplicado, p. 582-584] Instrumentos que a administração utiliza para mesma finalidade: transferir serviços públicos a qualquer particular. Assim, como quando se pede para utilizar bem público. Concessão: ato administrativo mais estável (meio que um contrato administrativo), concedendo mais direitos ao particular. Permissão: a administração utiliza esse instrumento quando quer passar um serviço, mas não quer dar muita estabilidade. Autorização: ato pouco utilizado. Finalizando este tópico, é interessante estabelecer as seguintes distinções entre autorizações, permissões e concessões, de um modo geral: a) autorizações são atos administrativos discricionários e precários; b) permissões de uso de bens públicos são atos administrativos discricionários e precários; permissões de serviços públicos (instrumento de delegação da prestação de serviços públicos), nos termos da Lei 8.987/1 995, são formalizadas mediante "contratos de adesão" caracterizados pela "precariedade" e pela "revogabilidade unilateral"; c) concessões, qualquer que seja o seu objeto, são contratos administrativos; não existe concessão precária, tampouco concessão passível de "revogação". [Descomplicado, p. 584] Admissão: é o ato pelo qual o poder público manifesta sua concordância com o ingresso de uma pessoa em uma determinada entidade pública. Concordando com o ingresso, defere condição jurídica pessoal. Ex.: matrícula em escola pública, universidade federal, internação em hospital. Além de aquiescer com o ingresso, reconhece determinado status jurídico (direitos e deveres). Homologação: administração reconhece a regularidade de um ato ou processo que é submetido à análise. Ato negocial pelo qual a administração reconhece regularidade de forma e conteúdo de determinado processo administrativo. Homologar significa reconhecer, constatar, declarar que verificou um processo administrativo, uma conduta, e que ela não fere a lei. Ex.: quando o edital é homologado. Visto: parece que é homologação, mas não tem o mesmo alcance. Verifica apenas a forma (não o conteúdo). Vistar um processo significa que atesta sua regularidade quanto à forma. Ex.: senão falta folha, se tem verso em branco está identificado etc. Dispensa: ato pelo qual a administração desobriga alguém a prática de uma determinada tarefa que seria obrigatória. Ao dispensar, a administração esta exonerando, liberando alguém. Se deixasse de fazer sem a dispensa, estaria praticando ilício. Ex.: dispensa do serviço militar obrigatório. ATOS NORMATIVOS A administração também edita normas, muito parecidas com as leis, pois vale para todos, são impositivas/imperativas, apresentam punição pelo descumprimento. Mas não são lei. E a diferença é que só a lei pode inovar no direito. A administração pode editar regras, mas não cria direitos novos, obrigações novas. Os atos administrativos normativos contêm determinações gerais e abstratas (diz-se que há "normatividade" quando um comando jurídico é caracterizado pela generalidade e pela abstração). Tais atos não têm destinatários determinados; incidem sobre todos os fatos ou situações que se enquadrem nas hipóteses que abstratamente preveem. Os atos normativos possuem conteúdo análogo ao das leis - são "lei em sentido material". A principal diferença - além d.o aspecto formal - é que os atos administrativos normativos não podem inovar o ordenamento jurídico, criando para os administrados direitos ou obrigações que não se encontrem previamente estabelecidos em uma lei. A função dos atos normativos não é, entretanto, simplesmente repetir o que se encontra enunciado na lei. Sendo destinados a possibilitar a fiel execução de leis pela administração, os atos normativos devem detalhar, explicitar o conteúdo das leis que regulamentam e, sobretudo, uniformizar a atuação e os procedimentos a serem adotados pelos agentes administrativos, sempre que se deparem com situações concretas semelhantes. [Descomplicado, p. 576-577] Decretos: papel principal é regulamentar a lei. A lei deve vir trazendo direitos e obrigações. Mas, para se tornar aplicável, muitas vezes, precisa de detalhamento, explicação. Quem faz isso é o chefe do poder executivo, através de decreto. Muitas vezes, a lei não tem aplicação prática, pois não tinha decreto especificando-a. Ato normativo cujo papel principal é regulamentar a lei, especificar seu conteúdo. Sendo que é possível (a partir da EC34) ter um decreto que não regulamenta lei: o decreto autônomo: que serve para regular a estrutura da administração publica (desde que não haja aumento de despesa, extinguir cargos vagos). Decreto só pode expedido por chefe do poder executivo: prefeito, governador, presidente. O ‘corpo’ decreto também é usado para medidas concretos. Ex.: desapropriação de determinado imóvel; tombando imóvel. Esse tipo de decreto tem destinatário certo (não é ato normativo). Regimento: os órgãos colegiados precisam de norma dispondo como funciona. Quais quóruns, quando ocorrem as reuniões, como se apresenta recursos etc? Disciplinam funcionamento de entidades, principalmente as colegiadas, cuja necessidade de regramento para funcionar é muito maior. Resolução: ato emitido por autoridades de 2º escalão, os que estão abaixo do chefe do executivo. Secretários, Ministros etc. Editar regra. Deliberação: ato comum que dispõe sobre regas de funcionamento também. A característica marcante é que ela é sempre de um órgão colegiado. Ex.: mesa da câmara, colégio de presidentes de tribunais. Se chamar deliberação foi adotada por órgão colegiado. Não se delibera sozinho. A deliberação normalmente vem normatizando sobre determinado assunto. 25/04/16 ATOS ENUNCIATIVOS São os atos que enunciam, trazem informação ou algum registro da Administração. Alguns autores fazem a observação de que não são atos administrativos, pois esses atos enunciativos não criam/modificam/extinguem o direito. Mas são importantes. Existe alguma discrepância entre os administrativistas quanto à definição de"atos enunciativos". Em uma acepção estrita, "atos enunciativos" são definidoscomo atos que contêm apenas um juízo de valor, uma opinião, uma sugestãoou uma recomendação de atuação administrativa. São exemplo típico de atoscom esse conteúdo os pareceres. O que caracteriza os atos enunciativos assimdescritos é não produzirem eles, por si sós, efeitos jurídicos quaisquer, dependendosempre de um outro ato, de conteúdo decisório, que eventualmenteadote como razão de decidir a fundamentação expendida no ato enunciativo. Em um sentido mais abrangente - de emprego mais tradicional na doutrina-, são também "atos enunciativos" os atos de conteúdo declaratório (enão meramente opinativo), tais como as certidões e os atestados.O ponto comum a todas as definições de "atos enunciativos" apresentadaspelos diferentes autores é a afirmação de que eles não contêm umamanifestação de vontade da administração. São, portanto, considerados atosadministrativos apenas em sentido formal. [Descomplicado, p. 584] Certidão: documento que reproduz um documento ou informação escrita que a Administração tem em seu poder. Cópia de um documento que está posse da Administração. Ex.: certidão de inteiro teor do processo (é o xerox do processo, com alguém certificando). Em si, a certidão não produz direito nenhum. Mera reprodução do documento. Direito à certidão é constitucional. CR/88, Art. 5º, XXXIV. É instrumento de um direito fundamental.Direito à certidão é para defesa de direito pessoal ou coletivo. Então, tem que fundamentar para pedir.Esse direito é sobre qualquer informação, exceto as sigilosas: relacionadas à segurança do Estado e da sociedade. Esses conceitos são vagos. Ex.: pode pedir certidão sobre qualquer assunto, mas não pode pedir sobre uma investigação policial, pois é sigilosa; sobre compra de armamentos; informações sobre espionagem. Certidão é uma cópia de informações registradas em algum livro em poder da administração, geralmente requerida pelo administrado que algum interesse tenha nessas informações. Atualmente, os dados declarados em uma certidão não costumam constar de livros em sentido literal, livros de papel, mas sim de bancos de dados eletrônicos administrados pelos mais diversos órgãos públicos. [Descomplicado, p. 586] Atestado: informação que a Administração dá sobre um fato que é de seu conhecimento. É comum confundir atestado com certidão. Mas, a certidão seria cópia de documento que está com a Administração. No atestado, pede-se à Administração que informe algo que tem conhecimento. Não tem conteúdo jurídico que modifica a vida de alguém. Atestado é uma declaração da administração referente a uma situação de que ela toma conhecimento em decorrência de uma atuação de seus agentes. Por exemplo, um atestado, emitido por junta médica oficial, de que o servidor apresenta determinada patologia, requerido para que ele possa gozar de licença para tratamento da própria saúde. O atestado difere da certidão simplesmente porque o fato nele declarado não corresponde a um registro previamente constante de um livro ou arquivo da administração. [Descomplicado, p. 586] Parecer: é um documento muito importante para a Administração. É uma manifestação de natureza técnica, opinativa, em que se resolve uma questão. Não é parecer que decide, não é ordem. É uma opinião de especialista em determinada área. Modelo de Parecer: os pareceres são numerados; relatório (descrição da consulta); fundamentação (apresenta raciocínio com base dos institutos e legislação); conclusão (opina pelo deferimento ou não). Coloca a ementa (resumo do conteúdo do parecer). Quando a autoridade competente não concorda com o parecer, pode pedir a outra pessoa. Antigamente, o parecer não responsabilizava a pessoa queo emitiu. Existe um dispositivo na lei 8666, que diz que quando há somente um fornecedor que pode prestar o serviço desejado, a administração pode contratar com dispensa de licitação. Para isso, precisa de um parecer jurídico. Em função desse dispositivo, STF mudou a compreensão sobre a responsabilidade do parecerista. Agora, a pessoa que emite o parecer pode ser responsabilizada quando incorre em um erro crasso (facilmente constatável). Nesse erro pode ter má-fé. Não é a opinião que é responsabilizada. Esse parecer pode ser adotado como normativo: o parecer é adotado como referência para decisões futuras para casos iguais. Os casos que se encaixam na mesma situação, devem ser resolvidos da mesma maneira. Parecer é um documento técnico, de caráter opinativo, emitido por órgão especializado na matéria de que trata. Conforme antes explicado, um parecer, por si só, não produz efeitos jurídicos. É necessário outro ato administrativo, com conteúdo decisório, que aprove ou adote o parecer, para, só então, dele decorrerem efeitos jurídicos. O parecer típico é aquele emitido por um órgão técnico durante a instrução de um processo administrativo, destinado a orientar, a fornecer subsídios para a tomada de decisão pela autoridade que possua essa competência. Essa autoridade poderá aprovar o parecer, adotando os seus fundamentos como sua razão de decidir, ou poderá rejeitá-lo, desde que motivadamente, decidindo, então, contrariamente ao que propunha o parecer. [Descomplicado, p. 586-587] Apostila: é uma anotação que se faz; registro de um direito adquirindo por alguém. Apostila é o documento que serve para reconhecer um direito. No passado, existia o instituto apostilamento (que foi abolido pelo Lula quando assumiu o 1º mandado) que era o seguinte: quando o servidor de carreira ocupava cargo de confiança, a lei dizia que se ele ficasse X anos neste cargo e fosse exonerado (por iniciativa do ente), ele tem direito de receber pelo vencimento do cargo de confiança que estava. O registro dessa situação se dá na apostila. Como não tem apostilamento, os entes inventaram algumas gratificações. É um ato enunciativo, não criou o direito que ficou registrado na apostila. Apostilar é anotar à margem, emendar, corrigir, complementar um documento. Apostila é um aditamento a um ato administrativo, ou a um contrato administrativo, para o fim de retificá-lo, atualizá-lo ou complementá-lo. É um ato aditivo, que pode ser usado para corrigir dados constantes de um documento, ou para registrar alterações. Utiliza-se, por exemplo, para anotação de alterações na situação funcional de um servidor, como promoções, locais de lotação, registro de tempo de serviço em cargos anteriores, aposentadoria etc. Frequentemente emprega-se o vocábulo "averbação" como sinônimo de "apostila". [Descomplicado, p. 587] ATOS PUNITIVOS A administração tem também a prerrogativa de aplicar punições. O poder disciplinar: aplica punições aos servidores, contratados, pessoas que estão vinculadas à administração (com regime jurídico próprio). O poder de polícia tem alcance mais amplo (alcança as pessoas em geral). Os atos punitivos são os meios pelos quais a administração pode impor diretamente sanções a seus servidores ou aos administrados em geral. O ato punitivo pode ter fundamento: a) no poder disciplinar, no que tange aos servidores públicos e aos particulares ligados à administração por algum vínculo jurídico específico (por exemplo, um contrato administrativo); b) no poder de policia, quanto aos particulares em geral, não ligados à administração por vínculo jurídico específico (esses atos punitivos são aplicados no exercício do poder de polícia administrativa de natureza repressiva). Não deve a edição de atos punitivos ser confundida com o exercício do jus puniendi do Estado, por meio do qual este aplica o direito penal objetivo visando a reprimir as infrações conceituadas em lei como crimes ou contravenções. O exercício do jus puniendi sempre exige intervenção prévia do Poder Judiciário, diferentemente do que ocorre relativamente às sanções administrativas. As sanções administrativas podem, em regra, ser diretamente aplicadas pela administração, sem necessidade de intervenção prévia do Poder Judiciário. Os atos punitivos podem ser internos, quando têm como destinatários os servidores públicos. São exemplos as penalidades disciplinares, como a advertência, a suspensão ou a demissão. Podem, diversamente, ser atos externos, tendo como destinatários os particulares que pratiquem infrações administrativas em geral. São exemplos as sanções administrativas aplicadas aos particulares incumbidos da execução de contratos administrativos (Lei 8.666/1 993, arts. 86 e 87) e as penalidades aplicadas no âmbito da atividade de polícia administrativa. Como se vê, os atos punitivos praticados no exercício do poder de polícia são sempre atos externos, ao passo que os atos punitivos praticados no exercício do poder disciplinar podem ser externos (como as sanções aplicadas a um administrado que incorra em irregularidades na execução de um contrato administrativo) ou internos (a exemplo das sanções disciplinares aplicadas a servidores públicos). [Descomplicado, p. 588-589] Multa: contraprestação que atinge o bolso com objetivo de desmotivar a pessoa a praticar a conduta ilícita. Interdição de atividade: normalmente, depois que o estabelecimento foi multado (mais de uma vez), outro ato que pode ser aplicado é esse. Fechar o estabelecimento até que o problema seja resolvido. Destruição: queimar maconha em alto forno. Destruição de objetos apreendidos (impróprios para consumo ou ilegais). Penas disciplinares em geral: no caso do servidor público: advertência, multa, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria, perda do cargo de confiança. Cada município, estado, união tem penas previstas em seus estatutos. Mas, essas são as mais comuns. EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO O ato administrativo cumpre uma existência. Ele nasce e também acaba. O ato administrativo em vigor permanecerá no mundo jurídico até que algo capaz de alterar esta situação lhe aconteça. Uma vez publicado, esteja eivado de vícios ou não, terá vigência e deverá ser cumprido, em respeito ao atributo da presunção de legitimidade, até que ocorra formalmente o seu desfazimento. O desfazimento do ato administrativo poderá ser resultante do reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios na sua formação, ou poderá simplesmente advir da desnecessidade de sua existência, isto é, mesmo legítimo o ato pode tomar-se desnecessário e pode ser declarada inoportuna ou inconveniente a sua manutenção. Poderá, ainda, resultar da imposição de um ato sancionatório ao particular que deixou de cumprir condições exigidas para a manutenção do ato. [Descomplicado, p. 589] Pelo cumprimento dos efeitos Causa mais comum de extinção de ato administrativo: quando o ato administrativo cumpre seus efeitos ou quando seu prazo é alcançado. A extinção natural desfaz um ato administrativo pelo mero cumprimento normal de seus efeitos. Por exemplo, uma permissão de uso concedida por dois meses será extinta, naturalmente, no termo final desse prazo. Permissão para ter uma banca de revista. Pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto Ato jurídico existe para criar, modificar ou extinguir direito, por isso sempre envolve uma relação jurídica: ligar uma pessoa ao objeto tutelado. Se um dos dois desaparece, o ato também desaparece. Ex.: a pessoa que ganhou a permissão da banca, morreu logo em seguida. Essa permissão não pode ser passada aos direitos. A permissão é pessoal. Se a pessoamorreu, a permissão que tinha de uso da banca também desapareceu. Ex.: o local onde a banca está localizada. A prefeitura precisa do espaço para aumentar a via (rua). Acabou o espaço, acabou o ato administrativo. A extinção subjetiva ocorre quando há o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato. Por exemplo, urna autorização para o porte de arma para o particular extingue-se com o seu falecimento. A extinção objetiva ocorre quando desaparece o próprio objeto do ato praticado. Em razão de um fato superveniente, o ato fica sem objeto, desfazendo-se. Por exemplo, o ato de interdição de um estabelecimento é desfeito se este vem a ser extinto pela empresa de que ele fazia parte. Renúncia Quando alguém abre mão do direito que decorre do ato administrativo. Tem que ser direito, porque não renuncia a obrigação (ex.: multa) Ex.: pessoa obteve a permissão da revista, aposta na megasena e ganha o premio. A pessoa pode renunciar sua permissão. Por retirada Chama-se retirada quando a administração pratica um novo ato administrativo para extinguir o anterior. Um novo ato é praticado para extinguir o ato anterior. Cassação: quando o beneficiário do ato deixa de cumprir condições ou requisitos que são parte do ato. Ex: o permissionário da banca de revista. Nas condições da permissão, estão proibidas a venda de bebida alcoólica, cigarro. A administração pode cassar a permissão por deixar de cumprir exigências. Ex.: quando a licença de médico ou de advogado é cassada em função de prática de ilícitos, descumpriu regras do exercício da profissão. A cassação é a extinção do ato administrativo quando o seu beneficiário deixa de cumprir os requisitos que deveria permanecer atendendo, como exigência para a manutenção do ato e de seus efeitos. No mais das vezes, a cassação funciona como uma sanção para aquele particular que deixou de cumprir as condições exigidas para a manutenção de um determinado ato. [Descomplicado, p. 596] Caducidade: é a retirada do ato em função da superveniência de legislação nova que é incompatível com a manutenção do ato. O ato tem que deixar de existir. Quando, após a edição do ato, há superveniência de lei que é incompatível com a manutenção do ato. Ex.: conseguiu autorização da prefeitura para outdoor. Como tem uma nova lei que proíbe essa mídia, o ato de permissão será extinto. A caducidade ocorre quando uma nova legislação impede a permanência da situação anteriormente consentida pelo poder público. Surge uma nova norma jurídica que contraria aquela que respaldava a prática do ato. O ato, que passa a contrariar a nova legislação, extingue-se. O Prof. José dos Santos Carvalho Filho cita o seguinte exemplo: "uma permissão para uso de um bem público; se, supervenientemente, é editada lei que proíbe tal uso privativo por particular, o ato anterior,' de natureza precária, sofre caducidade, extinguindo-se". Outro exemplo é apresentado pela Prof. Maria Sylvia Di Pietro: "a caducidade de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso". Contraposição: é a extinção do ato pela prática de outro ato que só existe para isso (desfazer o primeiro). O ato administrativo de alguém que é internado em um hospital: admissão. O ato contrário é a alta. A alta é a contraposição da admissão. A exoneração é contraposição da nomeação. Quando existe ato típico para desfazer outro ato. Por fim, cabe citar a contraposição, na qual um ato, emitido com fundamento em uma determinada competência, extingue outro ato, anterior, editado com base em competência diversa, ocorrendo aextinção porque os efeitos daquele são opostos aos deste. O ato anterior será extinto pelo ato superveniente cujos efeitos são a ele contrapostos. O exemplo dado pela Prof. Maria Sylvia Di Pietro é a exoneração, que tem efeitos contrapostos aos da nomeação (o ato de nomeação é extinto automaticamente pelo ato de exoneração, sem que seja necessário praticar um terceiro ato, afirmando que ficou "cancelada", ou que se tomou "sem efeitos" a nomeação do servidor exonerado). 27/04/16 Revogação:é a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, mas que, segundo critério discricionário da administração, tomou-se inoportuno ou inconveniente. Na lição do Prof. Hely Lopes Meirelles, "revogação é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela - por não mais lhe convir sua existência". A revogação tem fundamento no poder discricionário. A revogação de atos administrativos configura o denominado "controle de mérito'', que incide sobre atos válidos, sem quaisquer vícios. A revogação é ato privativo da administração que praticou o ato que está sendo revogado. [Descomplicado, p. 593] Fundamento. Razoes de conveniência e oportunidade. Revogar uma lei é diferente de revogar um ato administrativo, embora existam algumas semelhanças. A revogação de uma lei ocorre quando existe entendimento de que aquela lei não é mais conveniente, oportuno. O comando que trazia não tem mais a mesma serventia e valor. ex.: extinção do crime de adultério. O motivo da revogação é o mesmo que ocorre com a lei. É o entendimento de que não convém mais mantê-la. Faz-se sempre uma análise de conveniência. Ex.: prefeitura publica edital para concurso. Mas o secretário da fazenda diz que não tem direito para pagar novos servidores. Como não terá dinheiro para pagar, ele opta por revogar o edital, porque no momento não convém. O edital então é revogado, deixa de existir. Não tinha nada de errado no edital, mas o prefeito entendeu que não era conveniente. Competência. Só a administração pode revogar. Fica excluída a possibilidade de acionar o poder judiciário para revogar. [no caso da anulação, tanto administração quanto judiciário podem anular]. Como é a análise de conveniência e oportunidade que define a revogação, o juiz não tem condições de fazer essa análise. O juiz pode anular em função de vícios. Mas, ele não tem condições de avaliar se é conveniente. Ex.: como pedir ao juiz para verificar se o edital tem que ser revogado ou não. A autoridade administrativa competente para revogar o ato é aquele que teve competência para editar o ato revogado. Ex.: é o prefeito que pode revogar o edital. Como é competente para nomear, é competente para revogar. Forma.A forma de revogação é a mesma do próprio ato que foi revogado, com esse conteúdo. Ex.: revoga o edital através de um novo ato. Atos que não são passíveis de revogação. - Atos vinculados não podem ser revogados. Só são passiveis de revogação os atos discricionários. Assim como ele é fruto de análise de conveniência, ele também pode deixar de existir por essa análise. b) os atos vinculados, porque não comportam juízo de oportunidade e conveniência; Por exemplo, se o indivíduo preenche todos os requisitos exigidos para o exercício de determinada profissão regulamentada em lei, tem direito a obter a licença do poder público para o seu exercício, e essa licença não pode ser revogada pela administração. Posteriormente, se o indivíduo deixar de atender às condições exigidas para ter direito ao exercício da profissão, sua licença será passível de cassação, mas nunca de revogação. - Um ato que já fez nascer direito adquirido para alguém. Se o ato discricionário normalmente não gera direito adquirido, mas se gerar, não pode ser revogado. Ex.: nomeação do ministro do STF é um ato discricionário (o presidente pode escolher quem quiser dentro dos requisitos). Quando ele assume, passa a ser dotado de vitaliciedade. Então, o presidente não pode revogar.c) os atos que já geraram direitos adquiridos, gravados por garantia constitucional (CF, art. 5.º, XXXVI); deveras, se nem a lei pode prejudicar um direito adquirido, muito menos o poderia um juízo de conveniência ou oportunidade administrativa; Por exemplo, o candidato aprovado em um concurso público adquire, com a nomeação, o direito subjetivo de tomar posse no cargo respectivo. Ainda que a administração não estivesse obrigada a nomear, ou não precisasse fazê-lo naquele momento, certo é que, urna vez praticado o ato administrativo de nomeação, não mais será possível a sua revogação, porque o nomeado adquire direito à investidura no cargo correspondente. - Atos que já surtiram seus efeitos, que foram consumados. Ex.: a concessão de férias é ato discricionário. A chefia concedeu as férias, a pessoa foi e voltou. Essa concessão não tem jeito de ser revogada porque já foi usufruída. a) os atos consumados, que já exauriram seus efeitos (a impossibilidade de revogá-los decorre de uma questão lógica, uma vez que, sendo a revogação prospectiva, ex nunc, não faz sentido revogar um ato que não tem mais nenhum efeito a produzir); Por exemplo, um ato que concedeu uma licença funcional discricionáriaa um servidor; se este já gozou a licença, o ato já exauriu seus efeitos, enão há que se cogitar sua revogação. Ou um ato de autorização de uso debem público por prazo determinado; expirado o prazo, a autorização é umato consumado, que já exauriu seus efeitos, tornando-se inteiramente semsentido pretender revogá-la. Efeitos. A revogação somente produz efeitos prospectivos, para frente (ex nunc), porque o ato revogado era válido, não tinha vício nenhum. Além disso, devem ser respeitados os direitos adquiridos. Como é extinção de um ato válido perfeito, ele deixa de existir daqui pra frente. Os efeitos gerados (anteriormente) são mantidos. Anulação: anulação ocorre quando descobre que o ato tem defeito, vício, que compromete a lei, o ordenamento jurídico. O ato, em algum dos seus elementos, está confrontando com a lei. O que determina que ele deva deixar de existir (em função do princípio da legalidade). A anulação deve ocorrer quando há vício no ato, relativo à legalidade ou legitimidade (ofensa à lei ou ao direito como um todo). É sempre um controle de legalidade, nunca um controle de mérito. Fundamento.A constatação de que existe um vício (seja na finalidade, competência, forma, motivo). A administração tem o dever de extinguir aquele ato. Se não o fizer, a justiça pode fazê-lo (mediante provocação). Competência. A administração ou o judiciário (se provocado). Súmula 473 STF: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tomem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judiciar. Quando a anulação é feita pela administração, chama-se anulação. Quando é o judiciário que extinguiu o ato, alguns autores chamam de invalidação. A anulação pode ser feita pela administração (autotutela), de ofício oumediante provocação, ou pelo Poder Judiciário, mediante provocação. Efeitos. Como o ato é anulado em função de algum defeito, a anulação gera efeitos extunc. A anulação tem que retroagir ao momento em que o vício passou a existir. Nem sempre é possível desconstituir os efeitos que o ato gerou. Então, dentro do que é possível, os efeitos devem ser apagados. Como a anulação retira do mundo jurídico atos com defeito de validade(atos inválidos), ela retroage seus efeitos ao momento da prática do ato (extunc). Dessa forma, todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser desconstituídos.O ato inválido não gera direitos ou obrigações para as partes e nãocria situações jurídicas definitivas; ademais, caso se trate de um ato nulo(ato com vício insanável), não é possível sua convalidação. Devem, entretanto, ser resguardados os efeitos já produzidos em relaçãoaos terceiros de boa-fé. Isso não significa que o ato nulo gere direitoadquirido. Não há direito adquirido à produção de efeitos de um ato nulo.Depois de anulado, o ato não mais originará efeitos, descabendo cogitar ainvocação de "direitos adquiridos" visando a obter efeitos que o ato nãogerou antes de sua anulação. O que ocorre é que eventuais efeitos já produzidosperante terceiros de boa-fé, antes da data de anulação do ato, nãoserão desfeitos. Mas serão mantidos esses efeitos, e só eles, não o ato em si. Teoria dos Terceiros de Boa Fé Quando um ato é anulado não deve atingir na desconstituição dos seus efeitos, as pessoas que indiretamente foram atingidas pelo ato. Porque ela não tem nada a ver com isso. Ex.: professor da PUC era juiz da alçada e concorreu à promoção para desembargador. Promoção por antiguidade. Ele concorreu e foi escolhido. Passados alguns meses, ele estava atuando normalmente, em função de uma denúncia, ficou comprovado que o juiz falsificou documentos para conseguir ser o mais antigo. O ato foi desfeito por anulação. Volta a situação anterior, ele voltou a ser juiz da alçada (depois foi promovido a desembargador). Enquanto atuou como desembargador, antes da anulação, participou de julgamentos. Teria sentido dizer as partes que esses julgamentos seriam anulados? Não tem cabimento. A teoria diz isso, os terceiros de boa fé não devem ser atingidos pela desconstituição dos efeitos do ato anulado. Um exemplo é o do servidor cujo ingresso no serviço público decorre de um ato nulo (a nomeação ou a posse contém vício insanável). Imagine-se que esse servidor emita uma certidão negativa de tributos para Fulano e, no dia seguinte, o servidor seja exonerado em decorrência da nulidade de seu vínculo corri a administração. Os efeitos dos atos praticados entre o servidor e a administração devem ser desfeitos. Mas Fulano, que obteve a certidão, é um terceiro de boa-fé. Sua certidão é válida. Uma observação: o servidor não terá que devolver as remunerações já recebidas, decorrentes de seu trabalho. Mas isso tem fundamento em outra regra, que se sobrepõe, que prevalece sobre o desfazimento dos efeitos do ato nulo. Essa regra maior é a vedação ao enriquecimento sem causa. O serviço, mesmo fundado em vínculo nulo, foi efetivamente prestado ao Estado; se a remuneração fosse devolvida, haveria enriquecimento sem causa do Estado. Anulação e indenização. Ao anular, a administração cumpre um dever. Sendo assim, não há obrigação da administração emindenizar. Ela tinha que anular o ato, ele não podia ser mantido. Ex.: uma pessoa que não podia ter sido nomeada. Quando descobriu, o ato de nomeação foi anulado. Os valores que recebeu em prol do trabalho realizado não serão devolvidos, pois o trabalho foi prestado. Mas, se ela adquiriu um carro em função somente do trabalho, ela tem grande chance de ser indenizada por isso. A indenização jamais é devida se comprovar que a pessoa participou do ato ilegal, participou do vício. Ex.: se a pessoa assumiu o cargo de má-fé, mesmo sabendo que não podia. Ex.: pessoa está participando de uma licitação, ganhou e está realizando a obra. Comprou os materiais e tudo. A licitação é anulada. O contrato será desfeito. Se a pessoa não participou do vício, pode pedir indenização (pelo que prestou, pelo que comprou). Mas, se a pessoa participou da maracutaia (pagou propina), não será indenizada. Anulação e prescrição. Deve haver prazo para administração exercer o poder de anular os atos. Do contrário, as situações jurídicas permaneceriam abertas de forma permanente. A administração tem 5 anos para anular os atos ilegais que gerem direitos de natureza pessoa; 15 anospara anular os atos que tem natureza real. Se a pessoa participou do vício, não tem prazo para prescrição. Na esfera federal, o art. 54 da Lei 9.784/1 999 estabelece em cinco anos o prazo para a anulação de atos administrativos ilegais, quando os efeitos do ato forem favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé. CONVALIDAÇÃO (OU SANEAMENTO) DO ATO ADMINISTRATIVO Até que ponto é possível a administração corrigir os defeitos dos atos administrativos? Pode ocorrer situações em que é conveniente manter o ato, mesmo que, inicialmente, estaria de alguma forma errado. Reconhece que o ato tem um vício, mas vai corrigi-lo Posição Prevalente: o ato administrativo pode ser convalidado quando o vício incidir sobre a COMPETÊNCIA ou a FORMA. Requisitos: Desde que a forma não seja da essência do ato. Não pode ser essencial.No caso do vício de forma, como se vê, a regra geral é a possibilidade de convalidação, que só não será possível se houver alguma forma específica exigida expressamente em lei como condição de validade do ato. Desde que não haja prejuízo para terceiros. Convalidar um ato é "corrigi-lo", "regularizá-lo", desde a origem (extunc), de tal sorte que: (a) os efeitos já produzidos passem a ser considerados efeitos válidos, não passíveis de desconstituição; e (b) esse ato permaneça no mundo jurídico como um ato válido, apto a produzir efeitos regulares. Vício de competência. Ex.: Guilherme foi nomeado para cargo de confiança (chefe de gabinete do secretário da fazenda). Quem produziu o ato foi o secretário. Alguém diz que a nomeação está errada porque o ato deveria ter sido realizado pelo governador. Ao invés de anular o ato, pode-se pedir ao governador para convalidar o ato (nomeação feita pelo secretário). Se o ato for convalidado, ninguém está sendo prejudicado. Não tem nenhum terceiro envolvido. Por exemplo, se é do Superintendente da Receita Federal do Brasil a competência para editar um determinado ato e o Delegado da Receita Federal do Brasil, que não possui tal competência, pratica esse ato, o Superintendente poderá convalidá-lo, desde que: (a) o ato não seja de sua competência exclusiva; (b) o ato não tenha acarretado lesão ao interesse público, nem prejuízo a terceiros; e (c) o Superintendente considere conveniente e oportuno convalidar o ato, em vez de anulá-lo. Vício de forma. Ex.: Guilherme foi nomeado, mas saiu no Minas Gerais através de despacho. Alguém informa ao secretário, que o ato de nomeação não poderia ser despacho, tinha que ser portaria. Sendo vicio de forma, não precisa anular. Publica o ato novamente em forma de portaria. Como não trouxe prejuízo para ninguém. Por exemplo, em qualquer ato de aplicação de sanção disciplinar a um servidor público, a motivação é obrigatória. Assim, um ato de aplicação de suspensão disciplinar a uni servidor, em que não tenha sido escrita expressamente a motivação (descrição da infração praticada, enquadramento legal, fatores que determinaram a formação do juízo de valor da autoridade que decidiu pela aplicação daquela sanção, por aquele número de dias etc.), será um ato nulo, não passível de convalidação. Cabe à administração avaliar se a convalidação é conveniente ao interesse público, se não vai prejudicar ninguém.Preceitua o art. 55 da Lei 9.784/1 999: Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Se os elementos passíveis de convalidação são só esses (competência e forma), isso quer dizer que, se o vício recai sobre: objeto, motivo e finalidade, não tem como convalidar, tem que ser anulado. [matéria da 2ª prova até aqui] 04/05/16 SERVIDOR PÚBLICO A Terminologia Agente público, agente administrativo e servidor público. Agente Público: pessoa física encarregada de uma parcela do poder do Estado (qualquer parcela). Se a pessoa estiver investida de tarefa pública será considerada um agente público. Agente político: pessoas físicas que ocupam as posições mais altas, envolvem o exercício de comando do Estado. Agente honorífico: pessoas que convidam ou convocam para ajudar em algumas tarefas, seja pela honradez, honorabilidade, pela expertise em determinada área. Ex.: compondo conselhos, integração de júri, mesários. Agente delegado: quando a administração transfere serviços para pessoas físicas externas. Tarefas que são do Estado, mas entende que um particular pode fazer por sua conta e risco. Ex.: leiloeiro oficial, tradutor, intérprete juramentado, notário. Agente administrativo: ser um profissional da administração pública. Exercer uma profissão no âmbito da Administração Pública. Ex.: oficial de justiça, advogado, engenheiro da administração. Sendo profissionais, exerce profissão mediante vinculo. Agente Administrativo: profissional que, mediante vínculo e remuneração, vai exercer uma profissão, mediante regime jurídico próprio. É quem faz a administração funcionar. Em se tratando de uma categoria tão importante, podemos estabelecer uma nova subdivisão (que varia de acordo com o regime jurídico): Funcionário público: aquele que se submete ao regime estatutário, quando ocupa cargo público no âmbito da administração. Cargo público é posição criada por lei, com determinadas atribuições. Só tem funcionário na administração pública. No âmbito privado, o certo seria falar empregado. Ocorre que essa palavra tem um tom pejorativo. Empregado público: regime celetista. Pessoa física que ocupa emprego na administração, que é criado por lei. Contratado temporário: a lei estabelecerá as situações em que se pode realizar contratação temporária. Militar: não é mais servidor público. A EC 19/98 e a alteração no tratamento terminológico do servidor: arts. 42 e 142. O regime também é estatutário, mas é completamente diferente. Servidor Público: Funcionário público: ocupa cargo Empregado público: ocupa emprego Contratado temporário Para que o agente público se incorpore à estrutura administrativa precisa ocupar cargo, empregou ou função pública. As Posições Funcionais: cargo, emprego e função pública: art. 37, I, CR/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; Função pública é uma tarefa pública, é uma atividade. O nome é ambíguo. Cargo público é previsão de atribuições, funções públicas. Emprego público é a mesma coisa. Mas, o constituinte criou essa categoria: função pública (é um conjunto de funções públicas). Vê a dificuldade? Função é conteúdo do trem. Poderia ter dado outro nome. A função é um posto,um lugar a ser ocupado também. CARGO [Descomplicado, a partir da pag. 437] Conceito: é uma posição criada por lei com atribuições que serão exercitadas por pessoas físicas com remuneração. Sempre por lei, não tem outra forma de ser criado. A lei estabelece uma serie de requisitos. Tem reserva de iniciativa (quem pode mandar o projeto de lei para criar cargos). Se existe cargo é porque tem uma lei que o criou. Dificilmente a lei cria um cargo só. Normalmente, cria vários cargos. Ex.: lei que cria 400 cargos de procurador do estado. Classificação: Cargos efetivos: cargo cujo provimento depende concursopúblico (provas; provas + títulos). A efetividade é do cargo e não da pessoa. A pessoa que ocupa cargo efetivo durante 3 anos, passa a ser estável (pois, passou do estágio probatório). Regime estatutário. Tem alguns direitos que o comissionado não tem. Cargos comissionados/ de confiança: regime estatutário. Quem ocupa cargo de confiança é funcionário também. É comum que o comissionado seja efetivo também. Art. 37. II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; A organização do funcionalismo: cargo classe carreira quadro Quando tem um total de cargos, forma uma classe. Quando considerado conjunto de classes de um mesmo cargo, tem uma carreira. Classe: conjunto de cargos com a mesma denominação. Carreira: conjunto de classes de um mesmo cargo (mesmo com diferença na nomeação: A, B, C). A movimentação entre as classes, depende de critérios estabelecidos dentro da própria classe. Quadro: conjunto de carreiras considerada uma unidade dentro da estrutura administrativa. ex.: Quadro do IPSEMG, do Ministério do Trabalho. Modo de se organizar a partir da figura do cargo é essa: cargo – classe – carreira – quadro. 09/05/16 Exigência de criação por lei: art. 48, X: uma das atribuições do congresso nacional é votar projetos que criam cargos. Como o cargo é criado por lei, ele é objeto de sanção. Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; A constituição estabeleceu reserva legal, que estabelece iniciativas privativas para solicitar a criação de cargos. A única pessoa que pode solicitar a criação de cargos nas categorias abaixo. Ler os dispositivos. Embora a Constituição se refira à União, os Estados e Municípios também seguem a mesma lógica. Poder Executivo: art. 61, II, a. Poder Judiciário: art. 96, II, b. Tribunal de Contas: art. 73. Ministério Público: art. 127, § 2º. Poder Legislativo: art. 51, IV(Câmara) e 52, XIII (Senado). A mesa das duas casas é a instância máxima (não os presidentes: Cunha e Calheiros). Exceção à regra geral: o cargo é criado por resolução (e não por lei). No legislativo, os cargos são criados através de resolução ou decreto legislativo (depende do ato administrativo adotado pelo órgão). A resolução votada no congresso é lei também, mas tem outro nome porque não envolve sanção. Com relação à remuneração para cargos do legislativo, esta é estabelecida através de lei (que passa pelo chefe do executivo). EMPREGOS PÚBLICOS Mesma sistemática dos cargos públicos. Obrigatoriedade no âmbito das empresas governamentais. Art. 173, § 1º. É uma posição criada por lei dentro da estrutura da administração pública. A diferença de que o regime aplicado será o celetista. Regime obrigatório para as empresas públicas (governamentais). Pode ter emprego na administração direta (sem ser nas empresas governamentais)? A questão do regime jurídico único (RJU). Que transformou emprego público em função pública. As pessoas que ocupavam empregos (que não haviam passado por concurso) foram transformadas em função pública. A EC19/98 modificou o art. 39 e acabou com o regime jurídico único. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. A CR não exige mais RJU. Então, pode criar emprego, cargo em qualquer lugar. Hoje temos por força de liminar a instituição de RJU. Ou seja, existe uma liminar que suspende a alteração do artigo 39 (acima). Sendo assim, está mantida a redação anterior: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Com isso, só pode haver uma posição, que é o cargo. Entretanto, não há decisão final ainda. (Vide ADIN nº 2.135-4) Cargo e emprego são duas figuras muito parecidas. FUNÇÕES PÚBLICAS Função pública é uma tarefa pública, é uma atividade. O nome é ambíguo. Definição a partir da EC 19/98: vedação dada ao art. 37, V “plus” das atribuições de direção, chefia e assessoriamente que, se atribui, mediante gratificação a um servidor efetivo (de carreira). Art. 37. V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Cargo de confiança e funções públicas gratificadas só podem ser criadas com atribuições de direção, chefia e assessoramento. Primeira limitação para o legislador ordinário. Ex.: um prefeito cria cargo de confiança de médico porque ninguém quer ir pra lá. Isso é inconstitucional porque médico não é cargo de direção. Poderia ser o diretor do hospital. Esse artigo diz que para os cargos de confiança, o legislador ordinário deve determinar um percentual que será destinado aos servidores efetivos. Em BH, 50% dos cargos tem de ser de servidores de carreira. A função pública tem que ser preenchida com 100% de servidor efetivo. A função é parecida com cargo de confiança, mas só pode ser preenchida por servidor efetivo. Diferença entre cargo e função pública. 11/05/16 SERVIDOR PÚBLICO Provimento = Investidura São expressões sinônimas, que significam o momento em que alguém é permitido falar pelo Estado. Naquele momento alguém é investido do poder de alguém falar pelo Estado, de praticar atos. O conjunto de atos é chamado Espécies:Provimentos: conjunto de atos (nomeação – posse – entrada no serviço) Preenchimento do cargo. Transferência das atribuições para a pessoa física que passa a ocupar o cargo. Quando o cargo é provido, os poderes e atribuições do cargo são transferidos para a pessoa. – Originário: é aquele que não pressupõe um vinculo anterior, mas não quer dizer que a pessoa não tivesse vinculo anterior. Ex.: a pessoa ocupa um cargo, mas não gosta e faz outro concurso. Ela passa e é provida novamente. Como é um novo provimento (totalmente diferente, não é de carreira, por exemplo). – Derivado: é aquele que pressupõe provimento anterior. É condição do provimento derivado que a pessoa já tivesse outro cargo. Ex.: alguém só vira desembargador depois de ter sido juiz. Posições do STF: O provimento derivado é, em regra, inconstitucional. Como a Constituição considera que o concurso é obrigatório para cada cargo, não poderia ter provimento derivado. Se a pessoa estiver em algum cargo e quer alçar a outro, deve prestar novo concurso. Formas de provimento derivado consideradas compatíveis com a Constituição: Mas STF disse que existem hipóteses de provimento derivado previstos na própria constituição: uma delas é a previsão de carreira. Promoção. A pessoa sobe os degraus de uma profissão. Ex.: juiz substituto; juiz titular de 1ª; juiz titular de 2ª; desembargador. Promoção é provimento derivado previsto na Constituição. Readaptação.Quando ocorre uma situação superveniente que impede a pessoa de executar algumas das funções de seu cargo, mas não o inabilita para o serviço. Ele pode então ocupar outro cargo. Ex.: Joao ocupa cargo de motorista, sofreu uma perda de visão. E agora, ele é o controlador da garagem. Seria injusto aposentar a pessoa quando ela ainda está apta a prestar algum serviço. Reversão. Pode acontecer também de um servidor (por doença ou acidente, por exemplo) que o torne incapacitado para o trabalho em geral. Ele será então aposentado por invalidez. Mesmo aposentado por invalidez, essa pessoa pode se curar. Não tem sentido deixar a pessoa parada, ela tem que voltar. Vai ser provido de novo para um cargo, e esse provimento se dá por reversão. Quando cessam as causas da invalidez, que determinou a aposentadoria, a pessoa é provida novamente para um cargo. Reintegração:art. 41, § 2º da CR.Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem...Quando ocorre uma demissão, que é invalidada pelo poder judiciário, e o sujeito será reintegrado. A invalidação anulou o ato que demitiu o sujeito.A pessoa voltará para o mesmo cargo, o efeito é extunc. Aproveitamento: art. 41, §§ 2º e 3º da CR. Joao é servidor estável e foi demitido pela Administração. O cargo está vago. Enquanto isso, outra pessoa veio ocupar o cargo. Quando o Joao conseguiu a reintegração, já tinha Pedro ocupando o cargo. O Joao vai ser reintegrado de qualquer jeito. O Pedro, que teve que sair do cargo, se ele não for estável Pedro será demitido. Se ele for estável, o Pedro será reconduzido para seu cargo de origem. Mas, se não tiver cargo de origem ele será aproveitado em cargo semelhante. Se não tiver nenhum cargo, Pedro fica à disposição (vai pra casa, aguardando ser reconduzido ou aproveitado). Art. 41. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. Recondução: Hipóteses: Reintegração do anterior ocupante do cargo: art. 41, § 2.[ver explicação do item anterior] Não aprovação em estágio probatório: Lei 8112/93, art. 29.Um servidor pediu exoneração de um cargo para assumir outro. Ele vai passar pelo estágio probatório. Se ele não passar, a lei prevê que ele pode ser reconduzido ao cargo anterior. Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II - reintegração do anterior ocupante. Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30. [matéria da prova global até aqui] 16/05/16 – professor faltou 18/05/16 – aplicação da 2ª prova 23/05/16 – aplicação da 2ª chamada 25/05/16 – correção da prova 30/05/16 Se não fosse o núcleo comum de regras estabelecidas pela CR, poderia ter regras completamente diferentes em cada ente da federação. Essas normas constitucionais uniformizam o assunto servidor público. Se não fosse assim, teríamos que escolher uma lei para estudar, o que seria muito mais difícil. Mas, tendo normas constitucionais isso é muito mais fácil. De todo modo, em um caso concreto, o advogado irá estudar as especificidades do Normas Constitucionais sobre Servidor Público Acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas. O artigo 37 prevê as três posições funcionais. Art. 37, I: atendimento dos requisitos estabelecidos em lei. As posições funcionais são acessíveis aos brasileiros, desde que atenda aos requisitos estabelecidos em lei (reserva legal). A lei vai descrever todos os requisitos que devem ser atendidos para que uma pessoa ocupe a posição. Em cada ente, haverá a descrição desses requisitos: lei municipal, estadual etc. Alteração da EC19/98: acesso ao estrangeiro na forma da lei. Modificação no inciso I: em que se abriu a possibilidade de estrangeiros assumirem posições na administração pública. Essa mudança ocorreu provavelmente em função da globalização. Em outros segmentos da administração pública, a participação do estrangeiro é demanda: na educação, na tecnologia, nas artes (músicos). CR/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; Precedente: art. 207, §§1º e 2º, regulamentação pela lei 9515/97.Especificamente no nicho das universidades, o estatuto do estrangeiro disciplina a participação destes. Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. § 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. foi disciplinado no estatuto do estrangeiro § 2º O disposto neste artigo aplica-se às instituições de pesquisa científica e tecnológica. O requisito do concurso público: art. 37, II. A regra é concurso público para cada investidura. Antigamente, era apenas para a primeira investidura. Abrangência: cargo e emprego público. Ressalva para cargos em comissão. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; indica as posições que dependem de concurso; faz ressalva para os cargos que podem ser providos sem concurso público. Prazo: inciso III: 2 anos prorrogáveis pelo mesmo período. Esse prazo é estabelecido por cada ente federativo, mas não pode exceder os dois anos, que é a regra da Constituição. Além disso, a prorrogação é pelo mesmo período que foi definido no edital. III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; Direito de precedência: inciso IV. Novos concursados não podem ser nomeados antes dos nomeados no concurso 1. Se a administração faz o concurso 1 e depois o concurso 2 para o mesmo cargo. Enquanto o concurso 1 estiver no prazo de validade, a administração não pode nomear ninguém do concurso 2. A administração pode fazer um 2º concurso (antes mesmo de nomear todos do 1º concurso) quando prevê uma situação de aposentadoria em massa, por exemplo. IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; Reserva de vagas para deficiente: inciso VIII. Essa reserva é para todo concurso no país. Cada ente vai regular a quantidade de reserva. Em BH é de 25%. Além disso, os entes federativos tem a opção de estabelecer outros tipos de reservas.Ex.: Prefeito de BH sancionou lei que reserva 20% das vagas para negros. VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; Proibição de estabelecimento de limite de idade, sexo, estado civil e exceções: art. 39, §3º c/c art. 7º, XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Art. 39. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Os direitos dispostos nestes incisos são aplicados ao servidor público. Inclusive, o XXX, que proíbe a diferenciação. Entretanto, se a natureza do cargo exigir uma idade máxima ou um sexo específico, a lei vai permitir, desde que haja previsão. O estágio probatório. O concurso público é avaliação de conhecimento para as atribuições do cargo. É uma avaliação teórica. Depois de entrar em exercício, a avaliação continua existindo: é uma avaliação prática. Durante o prazo de 3 anos, alguém vai analisar se eu sirvo para aquela posição. Mede-se no estagio a competência, assiduidade etc. Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Prazo: 3 anos. O estágio probatório era de 2 anos e mudou para 3 anos com a EC19. Aprovação: direito à estabilidade. O resultado do estágio: efetividade e estabilidade. Reprovação: exoneração. Aquele que não passa no estágio será exonerado (não tem demissão). Mas, se a pessoa cometer uma falta grave (antes dos 3 anos) pode ser exonerado. A pessoa tem direito de defesa. O critério de avaliação tem que ser objetivo. Exigência de comissão especial para a avaliação: art. 41, §4º (introduzido EC19/98). § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Tem que ser constituída uma comissão especialmente para fazer a avaliação no final dos 3 anos. Antes, era feito pelo departamento pessoal, não tinha muito critério, compromisso, todo mundo passava. Era mera formalidade. Com a instituição de uma comissão, o compromisso com a seriedade do processo, exercício da finalidade vai ser maior. Embora, não seja uma garantia, a tendência é de mudança. 01/06/16 O ente federativo pode instituir normas especificas para o servidor público, desde que não contrarie as normas constitucionais. É o núcleo comum: regras que se aplicam a qualquer servidor (municipal, estadual, federal). Estabilidade Empregado público não tem estabilidade. Apenas os ocupantes de cargo público tem estabilidade. Fundamento constitucional: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Fundamento lógico: garantia de neutralidade da política do servidor. Para alguns, a estabilidade seria um privilégio, porque ele se acomodaria. Não é o que o professor pensa, não é um privilegio (que caiu do céu), ela tem uma razão de ser. Como a administração trabalha para o governo, se ele não tivesse estabilidade, poderia perder o cargo caso fosse de uma vertente política diferente. O servidor está ali para servir o governante, mas com uma conduta essencialmente técnica. Muito menos continuidade. Conceito: é o direito do servidor publico efetivo de permanecer vinculado ao serviço público, salvo nas hipóteses constitucionais de perda do cargo. Hipóteses de perda do cargo estável: art. 41, § 1º. Situações em que o servidor, mesmo estável, pode perder o caso.§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; quando a discussão da falta grave é levada para o judiciário. Por exemplo, essa hipótese é quando o juiz reconhece a falta e o servidor perde o cargo. É decretada a demissão porque é uma pena, sanção. O servidor está sendo punido pelo judiciário com a perda do cargo. II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; significa que a administração não precisa recorrer sempre ao judiciário para apurar a falta grave. Ela mesma pode abrir um processo disciplinar e condenar o servidor à demissão. Essa hipótese é a mais comum. O estatuto de cada ente federativo define o processo disciplinar. Ex.: Lei 8112/90 (estatuto do servidor público da união). É demissão porque o servidor cometeu falta grave. III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.Inclusão EC19. Hipótese de perder o cargo se não for bem avaliado. Avaliação que é permanente. Nos termos de uma lei complementar (editada por cada ente federativo): vai dizer como é avaliado, quando será avaliado, quais critérios etc. Essa lei complementar já estive à nível federal. Nessa hipótese, o servidor será exonerado porque não conseguiu a pontuação mínima necessária. (IV) Outra hipótese constitucional de perda do cargo perlo servidor estável: Gasto com pessoal acima do limite estabelecido em lei complementar: art. 169, § 3º. Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. É a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei 101/02) § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; II - exoneração dos servidores não estáveis. Medidas prévias obrigatórias caso o limite seja excedido: Redução de, pelo menos, 20% das despesas com cargos em comissão e funções gratificadas. Tem que mandar embora. Exoneração dos servidores não estáveis.Aquele que está no estágio probatório. Caso as medidas prévias não sejam suficientes para chegar ao limite exigido, tem que exonerar. Consequências da exoneração Indenização do servidor exonerado. O servidor recebe o valor do vencimento mensal multiplicado pela quantidade de anos trabalhados. Extinção do cargo e proibição de sua recriação pelo prazo de 4 anos. Nessa circunstância, o cargo será extinto e não pode ser criado novamente em 4 anos. 06/06/2016 – prova global (fechada, 20 questões)