Apostila Direito Penal I

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Apostila Direito Penal I 
 João Pedro Ferreira Fernandes 
 Essa é uma apostila baseada no livro Tratado de Direito Penal, volume 1, de Cezar Roberto Bitencourt, 
 e no livro Direito Penal, Parte Geral, volume 1, de Cleber Masson. 
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 CONCEITO DE DIREITO PENAL 
 O Direito Penal é um ramo do direito público que apresenta um conjunto de normas 
 jurídicas que determinam as infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes e 
 um conjunto de valorações e princípios que orientam a própria aplicação e interpretação 
 das normas penais . 
 Esse conjunto possibilita e legitima o exercício do ius puniendi , que é o direito de punir, 
 exercido exclusivamente (monopólio) pelo Estado, garantindo a obrigatoriedade das normas 
 penais, na medida em que é a vontade estatal soberana que o impõe. 
 1. Etapas da criminalização 
 A primeira etapa é a criminalização primária , que é o sancionamento de uma lei primária 
 material, que incrimina ou permite a punição . É um ato formal de estabelecimento de uma lei 
 penal pelo legislador, definindo a conduta a ser punida e qual a sanção. 
 A criminalização secundária é a ação punitiva exercida pelos órgãos estatais . Essa 
 criminalização, para Zaffaroni, possui uma seletividade e vulnerabilidade , pois há forte 
 tendência de ser o poder punitivo exercido precipuamente sobre pessoas previamente 
 escolhidas em face de suas fraquezas. Esse fenômenos guarda relação com o movimento 
 criminológico conhecido como labeling approach (teoria da rotulação social ou do 
 etiquetamento social): aqueles que integram a população criminosa são estigmatizados, 
 rotulados ou etiquetados como sujeitos contra quem normalmente se dirige o poder punitivo. 
 2. Funções do Direito Penal 
 ● Direito Penal como proteção do bem jurídico: 
 Diante da concepção dos Iluministas, que definiam o fato punível como lesão de direitos 
 subjetivos, Feuerbach sentiu a necessidade de demonstrar que em todo preceito penal existe 
 um direito subjetivo, do particular ou do Estado, como objeto de proteção . Binding, por sua 
 vez, entendeu bem jurídico como estado valorado pelo legislador . Von Liszt, concluindo o 
 trabalho de Binding, transportou o centro de gravidade do conceito de bem jurídico do direito 
 subjetivo para o interesse juridicamente protegido , sendo a estrutura central do delito. 
 Por agora, é necessário entender que existem valores e interesses , chamados de bens 
 jurídicos , que são protegidos pelo Direito Penal, justamente para possibilitar a convivência 
 social. Há, por parte do legislador, uma seleção de quais bens jurídicos proteger, e a escolha 
 sempre é direcionada ao bem jurídico mais relevante para a vida social. 
 ● Função motivadora do Direito Penal: 
 O Direito Penal tem uma finalidade primária, que é a preventiva-geral , isto é, antes de impor 
 ao infrator a sanção penal, que é a retribuição do mal criminoso, o Direito Penal procura 
 motivar os indivíduos a não violar as normas , mediante a imposição da sanção penal. 
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 ● Função simbólica do Direito Penal: 
 Inicialmente, para os governadores, ao editarem normas penais, trazem a sensação de ajudar a 
 proteger a paz pública. Aos cidadãos, há a falsa impressão de que o problema se encontra sob 
 controle das autoridades. 
 A consequência é uma inflação legislativa em matéria penal, ou seja, a criação exagerada de 
 figuras penais desnecessárias, ou então aumentando desproporciona e injustificadamente as 
 penas para os casos pontuais, conhecido como hipertrofia do Direito Penal . 
 A curto prazo, a função simbólica é direcionada para a promoção de propagandas estatais, e a 
 longo prazo, reduz a credibilidade e as funções do ordenamento jurídico. 
 3. A ciência do Direito Penal: 
 A) Dogmática penal: A função é conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais 
 positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal. Em síntese, é a 
 interpretação, sistematização e aplicação do Direito Penal na sociedade. 
 B) Política criminal: É uma análise crítica do direito positivo, apresentando críticas e 
 propostas para a reforma do Direito Penal conforme a realidade social e outras considerações, 
 ajustá-lo aos ideais jurídico-penais e de justiça. 
 C) Criminologia: Ocupa-se das circunstâncias humanas e sociais relacionadas com o 
 surgimento, a prática e a maneira de evitar o crime, assim como do tratamento dos 
 criminosos . Em síntese, aborda cientificamente os fatos e causas que podem conduzir o 
 homem ao crime. 
 4. Divisões do Direito Penal 
 ● Direito Penal Objetivo e Subjetivo: 
 O Direito Penal objetivo é o conjunto de normas positivadas e em vigor , regulando o 
 exercício do ius puniendi pelo Estado (normas penais não incriminadoras) e definindo crime 
 e cominando as respectivas sanções penais (normas penais incriminadoras). 
 O Direito Penal subjetivo é o ius puniendi em si, exclusivo do Estado e que nasce com uma 
 violação da norma. 
 ● Direito Penal Substantivo (ou material) e Adjetivo (ou formal): 
 O Direito Penal substantivo é o direito penal propriamente dito , constituído pelas normas 
 penais e pelo conjunto de valorações e princípios jurídicos que orientam a aplicação e 
 interpretação das normas penais. 
 O Direito Penal adjetivo é o direito processual penal , que tem a finalidade de determinar a 
 forma como deve ser aplicado o Direito Penal. 
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 PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO ESTATAL 
 Esses princípios, advindos do Iluminismo e base de um Estado democrático, vão limitar e 
 orientar a atuação do ius puniendi do Estado e dar segurança jurídica da obediência à lei. 
 1. Princípio da legalidade e da reserva legal (art. 1º, do CP, e art. 5º, XXXIX, CF) 
 Em breve contexto histórico, a Magna Carta de João Sem Terra, imposta pelos barões 
 ingleses em 1215, estabelecia que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena sem 
 prévia lei em vigor naquela terra (art. 39). Posteriormente, Feuerbach, com base na sua teoria 
 da coação psicológica , entendeu que a imposição da pena pressupõe uma lei penal , ou seja, 
 somente a ameaça de um mal por meio de lei fundamenta a noção e a possibilidade jurídica 
 da pena. 
 No contexto moderno, o princípio da legalidade , ou, como consagrado por Feuerbach, 
 nullum crimen, nulla poena sine lege , condiciona a existência de um crime e da pena ao 
 crime à uma lei . Em síntese, somente lei pode criar crimes e contravenções penais e a 
 cominação (sanção) correspondente . Desse modo, é vedada a edição de medidas provisórias 
 sobre matéria relativa a Direito Penal (art. 62, § 1º, I, b , da CF), seja ela prejudicial ou 
 favorável ao réu. 
 Classicamente, o princípio da legalidade é dividido em quatro aspectos: princípio da reserva 
 legal, o princípio da taxatividade, a vedação à analogia in malam partem e a irretroatividade 
 penal como regra geral . 
 ● Princípio da reserva legal: 
 Antes de conceituar, saliento que nem todos os doutrinadores adotam a diferença entre 
 princípio da legalidade e princípio da reserva legal . Bitencourt adota essa diferença, e 
 entende por princípio da reserva legal a competência privativa da União de legislar sobre 
 matéria penalautores, consideram mais adequada à 
 realidade do ordenamento jurídico brasileiro. 
 A base é a limitação do poder punitivo do Estado. Essa limitação é pelos princípios e 
 garantias reconhecidos democraticamente pela sociedade sobre a qual opera. Isso significa 
 que, apesar de ser denominada uma teoria preventiva, com vistas ao futuro, não abandona o 
 princípio de culpabilidade como fundamento da imposição de pena pelo fato passado, 
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 assumindo, portanto, e sem contradições teóricas, a ideia da retribuição da culpabilidade 
 como pressuposto lógico da finalidade preventiva de delitos. 
 Nesse sentido a pena, como forma de castigar ou sancionar formalmente, submete-se a 
 determinados pressupostos e limitações, aos quais não se subordinam as demais sanções. A 
 pena deve manter-se dentro dos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade, e 
 somente pode ser imposta através de um procedimento cercado de todas as garantias 
 jurídico-constitucionais. 
 Em resumo, as normas imitam a intervenção jurídico-penal do Estado, e estas devem ser 
 respeitadas, assim como os direitos individuais dos presos. 
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 NORMA PENAL 
 1. Estrutura da norma penal 
 O Direito Penal é um conjunto de normas jurídicas penais, que possuem um: 
 a) Preceito primário: que se dirigem aos cidadãos , descrevendo a conduta na lei . 
 b) Preceito secundário: dirigido aos juízes , pois delimita o mínimo e máximo da pena , a ser 
 aplicada pelo magistrado . 
 Ou seja, o art. 121 diz: matar alguém (preceito secundário). Pena de seis a vinte anos 
 (preceito secundário). 
 Fica implícito que a descrição do preceito primário é “proibido matar alguém”. Contudo, a lei 
 não diz que é “proibido”, mas só fala que é crime se você matar alguém. Essa distinção 
 fundamenta, para Karl Binding, a diferença entre norma e lei. A lei é somente a descrição da 
 conduta criminosa, enquanto a norma é a proibição indireta, ou seja, a norma cria o ilícito. 
 Em outras palavras, a norma é o que fica implícito da lei, isto é, é o imperativo proibitivo que 
 fica latente na lei. 
 2. Norma incriminadora e não incriminadora 
 Quanto ao conteúdo da lei penal , a norma penal pode ser: 
 ● Norma penal incriminadora : 
 Define a conduta como criminosa, criando uma infração penal e cominando penas . Esta 
 norma se subdivide em: 
 a) Proibitiva - impõe condutas proibidas (crime comissivo). 
 b) Mandamental - impõe condutas a serem praticadas pelos sujeitos (crime omissivo), sob a 
 ameaça expressa e específica de pena, que é abstrata e individualizada. 
 ● Norma penal não incriminadora : 
 Estabelece regras gerais de interpretação e aplicação das normas penais em sentido estrito, 
 repercutindo tanto na delimitação da infração penal como na determinação da sanção penal 
 correspondente . Ou seja, são garantias que pautam a atividade jurisdicional no exercício do 
 jus puniendi estatal. As normas penais não incriminadoras se subdividem em: 
 a) Permissivas: são normas que se opõem ao preceito primário da norma incriminadora , 
 autorizando a realização de uma conduta em abstrato proibida . São exceções, portanto, para 
 os casos em que, apesar da adequação entre a conduta realizada e a infração penal, não existe 
 uma contraposição valorativa entre aquela conduta e o ordenamento jurídico, como é a 
 legítima defesa. Em termos técnicos, as normas permissivas autorizam a prática de condutas 
 proibidas. 
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 Em tese, alguns dividem em permissivas justificantes, quando têm por finalidade afastar a 
 ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente, e permissivas exculpantes, quando se 
 destinam a eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena. 
 b) Complementares: são normas que correspondem àquelas proposições jurídicas que 
 fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal, como no art. 59, do Código Penal. 
 c) Explicativas: são as normas que esclarecem ou explicam conceitos, como nos arts. 327 e 
 150, § 4º, quando tratam sobre o conceito de “funcionário público” e de “casa”. 
 3. Fontes do Direito Penal 
 São as formas pelas quais são criadas, modificadas e manifestada as normas penais . 
 ● Fontes materiais, substanciais ou de produção: 
 São as fontes de produção da norma penal , isto é, quem pode elaborar as normas penais . 
 Pelo art. 22, I, da CF, somente a União que pode legislar sobre Direito Penal, 
 materializando-se por lei. Isso representa uma garantia constitucional de que o poder punitivo 
 advém de fruto democrático, em consonância com os princípios de legalidade e reserva legal. 
 Não se pode olvidar, conforme redação do art. 22, parágrafo único, da Constituição, que uma 
 lei complementar da União pode autorizar os Estados-membros a legislar sobre questões 
 específicas, de interesse local, para melhor aplicação da norma penal. 
 ● Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento: 
 Somente a lei , como norma geral e abstrata, é a fonte do Direito Penal . 
 A lei é fonte formal imediata do Direito Penal, em observância ao princípio da reserva legal. 
 Contudo, não se pode negar a existência de fontes formais mediatas , ou secundárias, a citar: 
 a) Constituição Federal, que contém disposições aplicáveis ao Direito Penal, como o 
 princípio da irretroatividade penal (CF, art. 5º, XL), da intransmissibilidade ou personalidade 
 da pena (CF, art. 5º, XLV), da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI) etc. 
 b) Jurisprudência, que é o entendimento dos tribunais sobre determinada discussão jurídica , 
 servindo como vetor ao aplicador do Direito ao consolidar e pacificar as decisões dos 
 tribunais. 
 c) Doutrina, que é o resultado da atividade intelectual/produção científica dos 
 doutrinadores/pesquisadores , objetivando sistematizar as normas jurídicas, construindo 
 conceitos, princípios, critérios e teorias que facilitem a interpretação, a elaboração e a 
 aplicação das leis vigentes. 
 d) Tratado e convenção internacional de direitos humanos, que, só são fontes mediatas, se 
 efetivamente ingressado em nosso ordenamento jurídico. Por causa do princípio da reserva 
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 legal, os tratados e convenções internacionais evidentemente não podem criar crimes e nem 
 cominar penas, ainda que já tenham sido internalizados pelo Brasil. Há uma dependência da 
 edição de lei em sentido formal para a tipificação do crime. 
 e) Princípios gerais do direito, que são valores fundamentais que inspiram a elaboração e a 
 preservação do ordenamento jurídico . 
 f) Costume (ou princípios consuetudinários), que é uma conduta reiterada constante e 
 uniformemente . No entanto, para ser juridicamente exigível , deve haver, além do já dito, a 
 convicção de sua necessidade jurídica ou de obrigatoriedade . Os costumes não criam crimes 
 ou sanções, por mais que possam auxiliar na elaboração e aplicação das normas , 
 principalmente das não incriminadoras, como nas excludentes de antijuridicidade ou 
 eximentes de culpabilidade, e nos princípios, como no princípio da adequação social. 
 Porém, nem todo costume é válido pelo ordenamento jurídico . Para entender, deve-se fazer 
 uma classificação do costume: 
 i) Costume secundum legem , que encontra suporte legal , auxiliando o intérprete a esclarecer 
 o conteúdo de elementos ou circunstânciasdo tipo penal. 
 ii) Costume praeter legem , que é o costume destinado a suprir eventuais lacunas da lei , mas 
 que somente tem aplicação nas normas penais não incriminadoras. 
 iii) Costume contra legem , formado em sentido contrário ao da lei , e, portanto, é 
 inadmissível sua aplicação , pois é inconstitucional. 
 Quanto à possível revogação de uma lei por costume, a norma dita que somente a lei pode 
 revogar outra lei (art. 2º, LINDB), nunca o costume. 
 4. Interpretação das leis penais 
 A interpretação, outra função do aplicador da norma, clareia e descobre o real e verdadeiro 
 sentido e alcance da norma jurídica. Essa busca é fundamental, principalmente quando 
 existem ambiguidades, imperfeições, falta de terminologia ou redação obscura do texto legal. 
 Para alcançar tal fim, a interpretação usa processos interpretativos, a serem analisados. 
 ● Interpretação quanto às fontes: 
 A primeira é a interpretação autêntica, ou legislativa , quando o legislativo edita nova lei, 
 chamada lei interpretativa, para esclarecer o conteúdo e o significado de outra já existente . 
 O problema é que a lei interpretativa pode ser refutada por outra interpretação, atribuindo-lhe 
 significado diverso daquele que lhe empresta o Poder que a editou. 
 A segunda é a interpretação jurisprudencial , produzida pelos tribunais por meio da 
 reiteração e uniformização de suas decisões , conhecida como jurisprudência . 
 A terceira é a interpretação doutrinária , produzida pelos doutrinadores, que interpretam a 
 lei à luz de seus conhecimentos . Quando se chega à uniformização do entendimento dos 
 doutrinadores pode-se denominá-la communis opinio doctorum . 
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 ● Interpretação quanto aos meios: 
 A primeira é a interpretação gramatical ou literal , que se fixa no significado das palavras 
 contidas no texto legal , ou seja, esta interpretação procura o sentido da lei através do 
 significado literal das palavras utilizadas pelo legislador. Essa é a interpretação menos 
 funcional, pois não considera outros sentidos técnicos de determinados termos não 
 corresponde ao literal que a gramática normalmente lhe empresta. 
 A segunda é a interpretação histórica , fundamentado no elemento histórico, importante para 
 a compreensão dos fundamentos e das razões da existência de determinada norma, política 
 criminal, orientação legislativa, a situação jurídica anterior e a justificativa da vontade da 
 lei (interpretação teleológica). 
 A terceira é a interpretação lógico-sistemática . Nesta, o intérprete procura descobrir os 
 fundamentos políticos-jurídicos da norma em exame, situando a norma num conjunto geral 
 do ordenamento jurídico . Logo, ele busca encontrar o verdadeiro sentido da lei, em seu 
 aspecto geral, dentro do sistema legislativo, afastando eventuais contradições. Há, portanto, 
 uma contextualização da norma em exame (parte) com todo sistema (todo). 
 ● Interpretação quanto aos resultados: 
 A primeira é a declarativa , que expressa tão somente o sentido literal , ou seja, nesta 
 interpretação, o texto não tem o sentido ampliado ou restringido, mas corresponde 
 exatamente a seu real significado. Desse modo, o intérprete limita-se a encontrar e declarar a 
 vontade da lei, dizendo o direito. 
 A segunda é a restritiva , buscando reduzir ou limitar o alcance do texto interpretado na 
 tentativa de encontrar seu verdadeiro sentido . Nestes casos, a lei tem um sentido mais amplo, 
 mas o intérprete, valendo-se de elementos lógicos, sistemáticos, teleológicos ou históricos, 
 minimiza o sentido ou alcance das palavras que objetivam refletir o direito. 
 O terceiro é a extensiva , em que as palavras do texto legal dizem menos que a sua vontade . O 
 intérprete, assim, amplia o sentido ou alcance da lei examinada. 
 5. Analogia e sua aplicação in bonam partem 
 Independente do ramo, normalmente a norma jurídica não abrange por completo toda a 
 realidade em que compõe a atividade humana e suas consequências. Por mais que o Direito 
 seja dinâmico, acompanhando a realidade humana, a realidade é que nenhuma legislação, por 
 mais completa que seja, é capaz de contemplar todas as hipóteses da complexa vida social ao 
 longo do tempo. Criam-se, portanto, lacunas no Direito no caso concreto . 
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 Sabemos que o juiz não pode se omitir a resolver alegando uma lacuna . Como resolver? 
 Segundo o art. 4º, LINDB, a lacuna é preenchida pelo juiz pelo instituto da analogia , exceto 
 nos casos de lei penal incriminadora . 
 Com a analogia , procura-se estender uma norma jurídica de um caso previsto a um caso 
 não previsto com fundamento na semelhança entre os dois casos . Com esse instituto, não 
 se cria uma nova lei , mas, sim, amplia-a . Cuida-se, portanto, de uma integração do 
 ordenamento jurídico, que não pode ser utilizado em relação às leis incriminadoras , em 
 respeito ao princípio da reserva legal. 
 Para a doutrina, há uma divisão na analogia. A primeira é a analogia legis , que é quando se 
 aplica uma norma legal a um fato não contemplado no texto legal. A segunda é a analogia 
 juris , quando se aplica princípios gerais do direito. 
 De antemão, a analogia não se confunde com a interpretação extensiva ou com interpretação 
 analógica . A analogia não é propriamente forma de interpretação, mas de aplicação da 
 norma legal . Na analogia, busca-se suprir uma lacuna, estendendo a vontade da lei a casos 
 semelhantes . Dessa forma, a analogia não é mecanismo de interpretação da lei . 
 A interpretação extensiva , por sua vez, busca interpretar o sentido da norma, ampliando seu 
 alcance . Na interpretação não se busca suprir lacuna, mas, sim, ampliar a finalidade e a 
 vontade da lei. Dessa forma, a interpretação extensiva é um mecanismo de interpretação 
 aplicado nas hipóteses em que, por falha do legislador, a lei não diz tudo o que deveria dizer, 
 cabendo ao juiz ampliar o seu alcance para além do que está expresso no texto legal . 
 Ademais, a interpretação extensiva pode ser tanto in malam partem como in bonam partem . 
 A interpretação analógica , que é uma espécie de interpretação extensiva, não se confunde 
 com a analogia . A interpretação analógica é uma interpretação por analogia , ou seja, por 
 casos análogos ou semelhantes, que decorre de determinação expressa na lei , por meio de 
 conceitos abertos, como “outros”, a exemplo do art. 121, § 2º, I, do CP, na parte escrita “ou 
 por outro motivo torpe”. Veja que a lei não fala quais são esses “outros” motivos torpes, mas 
 deixa para o juiz, no caso concreto, analisar. É uma analogia, mas que é “autorizada” por lei, 
 sendo, portanto, uma interpretação analógica. 
 Enquanto à analogia não é aplicada nas normas incriminadoras, a interpretação analógica 
 pode ser aplicada , pois é prevista em lei, obedecendo ao princípio nullum crimen sine 
 praevia lege . 
 Outra ressalva é quanto a analogia in bonam partem , isto é, em favor do réu . Em obediência 
 ao princípio da legalidade e da reserva legal, é inadmissível que a analogia crie novos crimes 
 ou novas penas ou, de qualquer modo, agrave a situação do indivíduo . Dessa forma, as 
 normaspenais não incriminadoras, que não são alcançadas pelo princípio nullum crimen 
 nulla poena sine lege , podem perfeitamente ter suas lacunas integradas ou complementadas 
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 pela analogia, desde que, em hipótese alguma, agravem a situação do infrator . Em resumo, a 
 analogia é possível se in bonam partem , mas nunca in malan partem . 
 Exemplo é um adolescente de 13 anos vítima de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput ), 
 crime do qual resultou a gravidez. Questiona-se: seria possível o aborto? A lei nada diz. 
 Entretanto, o art. 128, II, autoriza a interrupção da gravidez resultante de estupro, sem 
 mencionar o estupro de vulnerável, crime inexistente à época em que foi redigido o art. 128. 
 Orq, a situação é semelhante: a gravidez é indesejada, pois originária de um delito contra a 
 dignidade sexual. Ademais, o fundamento da autorização legal do aborto é evitar que a 
 presença do filho traga à mãe recordações de uma ato covarde contra ela praticado. 
 E a interpretação analógica, admite-se in bonam partem ? Sim, assim como se admite em 
 malam partem . 
 ● A criminalização da homotransfobia e a analogia in malam partem : 
 Sempre houve uma omissão legiferante (Congresso Nacional) quanto à regulamentação da 
 criminalização da homofobia e transfobia, mesmo sendo recorrente atentados contra o 
 exercício de direitos e liberdades fundamentais. Diante disso, foram propostas perante o STF, 
 duas ações com o objetivo de reconhecer a mora e combater a omissão legiferante. 
 A decisão do STF a respeito foi enquadrar a homofobia e a transfobia como espécie do 
 gênero racismo, previsto na Lei nº 7.716/89. O critério adotado foi o da analogia, e, como 
 sabemos, a analogia só é admissível no direito se em benefício do réu. Não se admite o 
 emprego de analogia para normas incriminadoras. A aplicação da analogia em norma penal 
 incriminadora fere o princípio da reserva legal, uma vez que um fato não definido em lei 
 como crime estaria sendo considerado como tal. 
 Ora, para que haja crime, faz necessário que a norma incriminadora seja emanada pelo 
 legislativo, respeitando todo o processo previsto na Constituição, bem como seja anterior ao 
 fato. Dessa forma, seria incongruente o julgador, na ausência de uma norma, utilizar outra por 
 analogia para aplicar a sanção. Assim, a criminalização da homotransfobia, por analogia, 
 violou o princípio da legalidade, o princípio da reserva legal e a vedação da analogia in 
 malam partem . 
 6. Leis penais em branco 
 Há algumas normas incriminadoras que não são completas na descrição da conduta típica, 
 apresentando conceitos genéricos ou indeterminados , denominadas de norma penal em 
 branco . 
 Exemplos desta lei são: art. 268, que diz: “infringir determinação do poder público, destinada 
 a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”. O que seria “doença contagiosa” 
 para alguém ter a conduta enquadrada neste artigo? Outro exemplo é o art. 33, da Lei de 
 Drogas (lei 11.343/2006), que não define o que é “droga”. 
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 Essas normas dependem de uma norma complementar , seja por lei, seja por ato 
 administrativo (decreto, portaria, resolução etc.), que complete o sentido da norma imperfeita, 
 para só então terem aplicabilidade. Contudo, a complementação é no preceito primário , e é 
 por isso que as normas complementares vão integrar o próprio tipo penal. 
 ● Norma penal em branco sentido lato , ou homogênea: 
 Quando a norma complementar tem a mesma natureza jurídica da norma penal em branco , 
 ou seja, quando prover do mesmo órgão que elaborou a lei penal incriminadora , a norma 
 penal em branco é denominada de homogênea ou em sentido lato . 
 Dentro dessa homogênea, há uma subdivisão. Essas normas podem ser homovitelinas , quando 
 a lei incriminadora e seu complemento encontram-se no mesmo diploma legislativo; ou 
 podem ser heterovitelinas , se a norma incriminadora e seu complemento estiverem alocados 
 em diplomas diversos, como no art. 169, parágrafo único, I, complementado pelo art. 1.264, 
 CC. 
 ● Norma penal em em sentido estrito , ou heterogênea: 
 Agora, quando o complemento tem natureza jurídica diversa , ou seja, emana de órgão 
 distinto da que elaborou a lei penal incriminadora , denomina-se de norma penal em branco 
 em sentido estrito ou heterogênea . 
 Exemplo é o art. 33, da Lei 11.343, complementado pela portaria da ANVISA (Portaria 
 SVS/MS 344/1998). 
 - A questão da constitucionalidade da lei penal em branco em sentido estrito: 
 Nilo aborda a questão da reserva absoluta e reserva relativa. Pela reserva absoluta, compete 
 privativamente à União editar/legislar sobre Direito Penal (art. 22, I, CF). Mas e o 
 complemento, que não versa sobre a criminalização (diretamente) e a sanção da norma 
 incompleta, mas que só complementa a norma? 
 Nada impede a relativização do ius puniendi , desde que sejam respeitados o princípio da 
 legalidade e da reserva legal. Exemplo mais recente é a expressão “determinação do poder 
 público”, no art. 268. Questionou-se, na pandemia, se a complementação de ordens 
 provenientes (atos normativos) de Estado e Municípios, a exemplo do lockdown , era 
 constitucional, pois poderia violar à competência privativa da União para legislar sobre 
 Direito Penal. o STF entendeu que sim, e, portanto, que o descumprimento de ato normativo 
 infralegal, editado pelos entes federados, configuraria crime no art. 268. 
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 LEI PENAL NO TEMPO 
 1. Introdução 
 Todos os atos abrangidos pela lei, desde o momento da entrada em vigor, são por ela regidos 
 até a perda da vigência, que decorre de outra lei, com exceção da lei temporária ou 
 excepcional . 
 Obs: o controle de constitucionalidade, feito pelo STF, não revoga uma lei, mas a declaração 
 de inconstitucionalidade se limita a retirar a eficácia da lei em contrariedade ao texto 
 constitucional, sem, contudo, revogá-la, função exclusiva do legislativo. 
 A revogação pode ser absoluta ou total (ab-rogação) ou pode ser parcial (derrogação), bem 
 como pode ser expressa , indicando em seu corpo os dispositivos legais revogados, ou tácita , 
 no caso de incompatibilidade. 
 2. O princípio da irretroatividade e o tempus regit actum 
 A regra geral é o princípio tempus regit actum , fundamentando que a lei aplicável ao crime é 
 a que estiver em vigor naquele momento do crime . Correlaciona este princípio com o 
 princípio da irretroatividade , onde a regra é que nenhuma lei retroage , que é corolário do 
 princípio da anterioridade da lei penal , segundo o qual uma lei penal incriminadora somente 
 pode ser aplicada a determinado fato concreto caso estivesse em vigor antes da sua prática . 
 ● Retroatividade e ultratividade da norma penal: 
 Assim, em regra, a lei penal não retroage. Porém, há exceção , que é quando a lei nova é mais 
 benéfica ao réu quando comparado com a lei antiga , fenômeno conhecido como 
 retroatividade (art. 5º, XL, CF; e art. 2º, CP). Entende-se por lei benéfica qualquer lei que 
 amplie as garantias de liberdade do indivíduo e que reduz proibições; porém, o correto 
 sempre é analisar o caso concreto. 
 A retroatividadepode ocorrer em qualquer momento do processo , até mesmo na fase de 
 cumprimento de pena, ou seja, após o trânsito em julgado. 
 Há, ainda, o fenômeno da ultratividade . Neste caso, a lei antiga, a qual foi aplicada ao réu, é 
 mais benéfica que a lei nova, e, por isso, seus efeitos se prolongam no tempo, mesmo já 
 revogada. Como foi dito, a retroatividade só pode ocorrer quando a lei nova for mais 
 benéfica. Considerando que a lei antiga, que foi revogada, seja mais benéfica que a nova, esta 
 (lei antiga) terá ultratividade , isto é, prolongação de seus efeitos, por dois fundamentos: o réu 
 ter cometido o crime ao tempo desta lei e ser mais benéfica que a nova lei. 
 Para elucidar melhor, tenha em meta a seguinte reta: 
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 A L1 (lei 1) será revogada pela L2 (lei 2). O crime (“C”) ocorreu durante a vigência da lei 1. 
 A primeira conclusão, então, é que a lei aplicável ao sujeito do crime será a lei 1. Se: 
 A) a lei 2 for mais benéfica ao réu quando comparada a lei 1, ela irá retroagir, sendo aplicada, 
 agora, a lei 2 ao sujeito; 
 B) a lei 2 for mais maléfica ao réu quando comparada a lei 1, ela não irá retroagir e, por 
 consequência, a lei 1, mesmo já revogada, continuará a surtir seus efeitos ao réu ao longo do 
 tempo, tendo, portanto, ultratividade. 
 Em resumo, o olhar é sempre sobre a lei mais benéfica. Se essa for a L2, teremos 
 retroatividade. Se for sobre a L1, teremos ultratividade da L1 e irretroatividade da L2. 
 3. Hipóteses de conflitos de leis penais no tempo (Direito Penal intertemporal) 
 Choques a serem estudados é quando, entre a lei nova e a anterior, ambas disciplinam a 
 mesma matéria, sendo que as consequências serão distintas a depender de como a lei nova 
 regulamentará a questão do fato anteriormente praticado. São as seguintes hipóteses: 
 ● Novatio legis incriminadora : 
 Considera crime fato anteriormente não incriminado , ou seja, começa-se a punir uma 
 conduta que anteriormente não era punida. A novatio legis incriminadora é irretroativa e não 
 pode ser aplicada a fatos praticados antes da sua vigência, segundo o nullum crimen sine 
 praevia lege (art. 5º, XXXIX, CF; e art. 1º, CP). 
 ● Novatio legis in pejus : 
 A lei posterior que, de qualquer modo, agravar a situação do sujeito não retroagirá (art. 5º, 
 XL, CF), ou seja, é irretroativa , por implicar tratamento mais rigoroso ao réu, e, por 
 conseguinte, a lei anterior terá ultratividade . 
 ● Novatio legis in mellius : 
 Caso a lei nova, mesmo sem descriminalizar, conceder tratamento mais favorável ao sujeito , 
 mesmo com trânsito em julgado, prevalece a lex mitior (art. 2º, parágrafo único, do CP). 
 Haverá, portanto, retroatividade da lei. 
 Existe uma discussão, quanto à lex mitior , que é quando esta se encontra no período de 
 vacatio legis : afinal, aplica-se retroativamente ou não? Majoritariamente, entende-se que, por 
 ser benéfica, a sua imediata eficácia é inegável, e não pode ser obstaculizada a sua aplicação 
 retroativa quando configurar lei penal mais benéfica, mesmo que ainda se encontre em 
 vacatio legis. É simples, pois, mesmo que após o tempo de vacatio legis , a lei irá retroagir, 
 por ser mais benéfica; contudo, este pensamento não é unânime, como o caso do doutrinador 
 36 
 Masson, que diverge da tese. Tal pensamento não vale quando a lei for mais gravosa, 
 devendo a eficácia da lei esperar o tempo de vacatio legis . 
 ● Abolitio criminis : 
 Ocorre quando a lei nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como 
 ilícito penal , pois o Estado não tem mais interesse na punição dessa conduta. 
 Consequentemente, haverá uma retroatividade , afastando as consequências jurídico-penais a 
 que estariam sujeitos os autores (art. 2º, do Código Penal). 
 Importante dizer que a abolitio criminis faz desaparecer todos os efeitos penais, 
 permanecendo os civis e extrapenais . Ou seja, o inquérito policial, o processo, a execução e 
 outros efeitos penais (reincidência, maus antecedentes etc.), são todos extintos, inclusive as 
 folhas de antecedentes, que será limpa quanto ao crime abolido. 
 Por fim, não há de se falar em abolitio criminis nas hipóteses em que, nada obstando a 
 revogação formal do tipo, o fato criminoso passa a ser disciplinado perante dispositivo legal 
 diverso. Nesses casos incide o princípio da continuidade normativa ou continuidade 
 típico-normativo . Esse fenômeno foi constatado no campo do atentado violento ao pudor, 
 pois o art. 214 foi revogado pela Lei 12.015/2009, mas o fato passou a ser alcancado pelo art. 
 213, do Estatuto Repressiva, agora sob o rótulo estupro. 
 - Princípio da continuidade normativa-típica e a irretroatividade da lei penal: 
 Aplica-se o princípio da continuidade normativa-típica quando uma lei é revogada, mas a 
 conduta nela incriminada é mantida em outro dispositivo legal da lei revogadora, não 
 ocorrendo, via de regra, a conhecida figura da abolitio criminis . Em outros termos, 
 continuidade normativa-típica significa a manutenção do caráter proibido da conduta, porém 
 com o deslocamento formal do conteúdo criminoso para outro tipo penal contido em uma lei 
 posterior revogadora da tipificação anterior. 
 Sendo assim, podemos concluir que o princípio da continuidade normativa-típica consiste na 
 revogação formal de determinado tipo penal , mas não ocorre a revogação material , tendo 
 em vista que o comportamento continua a ser proibido, porém agora com o deslocamento 
 para outro tipo penal. 
 O objetivo do legislador, nessa hipótese, não é excluir referida tipificação do ordenamento 
 jurídico, mas aperfeiçoá-la, atualizá-la ou ampliar ou diminuir sua abrangência, mas sem 
 desnaturá-la, mantendo sua natureza proibitória. Contudo, quando uma lei posterior visa 
 ampliar sua abrangência ou agravar a sanção imposta, não é aplicável este princípio , em 
 razão da proibição da retroatividade da lei penal mais grave. Em outros termos, o legislador 
 deseja que a conduta anterior permaneça proibida, ainda que em outro dispositivo legal, 
 mesmo com pequena alteração material ou formal, desde que não a desfigure e não agrave a 
 figura anterior. 
 37 
 Aplicar-se-á o princípio da continuidade normativa-típica mesmo quando a lei posterior 
 revogadora reduz a gravidade da infração penal anterior, seja excluindo alguma elementar 
 constitutiva do tipo penal, seja reduzido simplesmente a própria sanção penal cominada. A 
 vontade do legislador, nessa hipótese, além de manter a criminalização da mesma conduta, é 
 garantir a proteção penal do bem jurídico afetado. 
 Por outro lado, a continuidade normativa-típica só pode ocorrer com lei posterior revogadora 
 da anterior, ainda que parcialmente, mas que mantenha a tipificação da mesma conduta, 
 inclusive com novas elementares constitutivas do tipo penal em outro dispositivo legal, desde 
 que não agrave a punição. Isso porque novas elementares típicas e/ou elevação da pena 
 cominada, agravando a situação anterior, por vedação legal (art. 1º, CP; e art. 5º, XXXIX e 
 XL, CF) e constitucional, não podem retroagir. 
 No âmbito jurisprudencial, porém, o STJ proferiu uma decisão relativaao crime de atentado 
 violento ao pudor , que era previsto no art. 214, com pena de 2 a 7 anos de reclusão, o qual foi 
 expressamente revogado pela Lei 12.015/2009. A redefinição operada por essa lei deslocou a 
 conduta, que era tipificada no art. 214, para uma das modalidades do crime de estupro, com 
 punição excessivamente mais grave (art. 213). Certamente, nessa redefinição jurídica do 
 crime previsto no art. 214 houve um abolitio criminis , contrariamente ao entendimento 
 esposado pelo STJ, no Habeas Corpus 217.531/SP. A rigor, a redefinição operada pela lei não 
 representou somente o deslocamento para uma das duas modalidades do crime de estupro, 
 mas se implementou uma figura muito mais grave e com pena muito superior (6 a 10 anos de 
 reclusão), que não pode retroagir para alcançar fatos anteriores punidos com menor 
 gravidade, como o artigo revogado. Ou seja, Bittencourt sustenta que é inaplicável o princípio 
 da continuidade normativa-típica, ante a inegável ocorrência do abolitio criminis . Todavia, o 
 STJ (HC 680.738) entendeu que havia, sim, espaço para aplicação da continuidade 
 normativa-típica, ou seja, entendeu que a Lei 12.015/2009 apenas condensou a tipificação das 
 condutas de estupro e atentado violentos ao pudor no art. 213. 
 O próprio tribunal diz que: 
 “O princípio da continuidade normativa típica ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a 
 mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua 
 tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário”. 
 Ou seja, como a Lei 12.015/2009 cominou pena de 6 a 10 anos de reclusão para o novo tipo 
 penal (crime de estupro do art. 213), é impossível a aplicabilidade da nova pena a fatos 
 cometidos antes da vigência da nova lei, posto que a punição mais grave não pode retroagir 
 fatos anteriores à sua entrada em vigor (princípio da irretroatividade da lei mais grave - art. 
 5º, XXXIX e XL, CF; e art. 2º, CP). Em outros termos, as penas previstas para o crime de 
 estupro, na dicção da Lei 12.015/2009, não podem ser aplicadas retroativamente ao revogado 
 crime de atentado violento ao pudor (art. 214), porque, como norma penal mais grave, não 
 pode retroagir para ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência. 
 38 
 Outro caso ocorreu na tipificação da apropriação indébita financeira, na qual houve apenas 
 uma transmutação de diplomas legais, mantendo-se a mesma criminalização. Nesse aspecto, 
 o STF aplicou corretamente o princípio da continuidade normativa-típica, ao se alinhar no 
 entendimento de que, nos moldes do princípio da continuidade normativa-típica, o art. 3º, da 
 Lei 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação do crime de apropriação 
 indébita previdenciária para o art. 168-A, do CP, não tendo havido alteração na descrição da 
 conduta anteriormente incriminada na Lei 8.212/1990. 
 4. Lei intermediária 
 Lei intermediária é quando a lei mais favorável não é nem a lei do tempo do fato (a 
 primeira) nem a última . Ou seja, temos três leis, A, B e C, onde a A, a qual foi o tempo em 
 que o sujeito cometeu o crime, foi revogada pela B, e a C revogou a B, e entre elas, a B é a 
 mais favorável. 
 A questão é: a lei B (intermediária) é aplicável? Sim . Neste caso, a gente sempre tem que 
 fazer a análise entre duas leis, sempre vendo qual é a mais favorável. Se a lei A for a mais 
 favorável, ela é ultrativa. Se a lei C for a mais favorável, temos a retroatividade. Mas, e se a 
 lei B ser a mais favorável? 
 Veja que a lei B chegou a ser vigente e, quando comparada com a lei A, a lei B foi a mais 
 favorável. Logo, a primeira conclusão é que ela é retroativa . Porém, a lei B, que está sendo 
 aplicada ao crime, foi revogada pela lei C, menos favorável. Entre essas, a lei B, por ser mais 
 favorável, continua a ser aplicada, sendo ultrativa . Sendo assim, a lei B, intermediária, é 
 tanto ultrativa quanto retroativa . 
 5. Conjugação de leis ( lex tertia ) 
 É quando, na busca da lei mais favorável, o magistrado combina os aspectos mais favoráveis 
 da lei antiga e da lei nova , criando uma terceira lei ( lex tertia ) mais benéfica. 
 Alguns autores, como o próprio Bitencourt, defendem a tese da lex tertia, no argumento dela 
 ser a mais favorável ao réu. O STF (HC 69.033-5) teve oportunidade de examinar essa 
 matéria e decidiu pela possibilidade da conjugação de leis para beneficiar o acusado. Porém, 
 em 2013, o STJ publicou a Súmula 501 , onde, no final, vedava a combinação de leis . Esse é 
 o atual entendimento do STJ sobre o assunto. 
 6. Leis excepcionais e temporárias (art. 3º, do Código Penal) 
 Ambas são leis que vigem por período pré-determinado sobre algum assunto, pois nascem 
 com a finalidade de regular circunstâncias transitórias especiais. A diferença entre elas é que 
 39 
 a lei temporária tem vigência previamente fixada pelo legislador no corpo da lei , como foi 
 com a Lei 12.663/2012 (Lei Geral da Copa do Mundo de Futebol de 2014), enquanto a lei 
 excepcional é vigente enquanto durar situações de emergência/anormalidade . 
 Ambas as leis não precisam de outra lei para sua revogação , pois nascem para regular uma 
 situação transitória; por isso são leis autorrevogáveis, bastando a superveniência do dia nela 
 prevista (lei temporária) ou o fim da situação de anormalidade (lei excepcional) para que 
 deixam, automaticamente, de produzir efeitos jurídicos. 
 Muitas das vezes, essas leis penais agravam determinado crime ou tornam algum 
 comportamento ilícito. Falo isso porque teremos uma exceção à regra da retroatividade da 
 lei mais benéfica . Ou seja, se o agente cometer crime durante uma lei temporária ou 
 excepcional, esta é a que será aplicada ao sujeito (art. 3º, do CP). Se, após cessada a lei 
 temporária ou excepcional, sobrevier uma lei mais benéfica, esta não poderá retroagir , 
 tendo, portanto, a lei excepcional ou temporária ultratividade . 
 7. Retroatividade das leis penais em branco 
 Como já referimos, normas penais em branco são normas com preceito primário incompleto , 
 com preceitos genéricos ou indeterminados, que precisam da complementação de outras 
 normas. Há uma questão sobre a constitucionalidade das normas penais em branco em 
 sentido estrito, aquelas complementadas por outros órgãos, pois tais complementos ferem o 
 princípio da reserva legal, ao elaborar normas com conteúdo incriminador. 
 Considera-se que a norma penal em branco é válida se conter o núcleo essencial da conduta 
 punível descrito no preceito primário da norma incriminadora, sob pena de violar o princípio 
 da reserva legal de crimes e respectivas sanções (art. 1º). Nesses termos, a validez da norma 
 complementar decorre da autorização concedida pela norma penal em branco, devendo-se 
 observar os seus estritos termos, ou seja, não pode ampliar a conduta incriminada na norma 
 complementar, cuja desobediência ofende o princípio constitucional da legalidade. 
 - Retroatividade das leis penais em branco pela alteração da norma complementar:Somente haverá retroatividade quando as mudanças na norma complementar/integradora 
 importar em verdadeira alteração no núcleo da figura abstrata da norma incriminadora e 
 quando a alteração for mais benéfica ao agente . 
 Ademais, a revogação do complemento da norma penal em branco não revoga a própria lei 
 penal em branco, mas só a torna temporariamente inaplicável por carecer de elemento 
 indispensável à configuração da tipicidade. Por óbvio que, se a norma penal em branco é 
 revogada, seu complemento, pelo princípio civil da acessoriedade, é também revogado. 
 Agora, diz Masson que, se a norma complementar se inserir num contexto de anormalidade, 
 de excepcionalidade, a sua modificação, ainda que benéfica ao réu, não poderá retroagir. A 
 futura normalização não produz efeitos retroativos, pois o fundamento era o mesmo da norma 
 40 
 temporária ou excepcional, qual seja, de que aquela situação, naquele momento, deveria ser 
 reprimida. 
 8. Tempo do crime (art. 4º, do CP) 
 A teoria adotada pelo Código Penal é a teoria da atividade ou da ação . Isso implica que a 
 consideração para saber qual o momento que foi praticado o crime é no momento que o 
 indivíduo exterioriza a sua vontade violando o preceito proibitivo . 
 A aplicabilidade desse entendimento é para fins prescricionais e também outros pontos da 
 Teoria do Crime. Por exemplo, João, com 17 anos, efetua disparos de arma de fogo contra 
 Elsa, provocando diversos ferimentos. A vítima vem a ser socorrida e internada em hospital, 
 falecendo 15 dias depois. Não se aplicará ao autor o Código Penal, em face de sua 
 inimputabilidade ao tempo do crime, mas sim as disposições do ECA. Assim, a 
 imputabilidade é apurada ao tempo da conduta . 
 Outra implicância é no crime permanente , quando a conduta tenha se iniciado durante a 
 vigência de uma lei, e prossiga durante o império de outra, ou seja, a execução do crime 
 alonga-se no tempo . Neste caso, aplica-se a lei nova , ainda que mais severa , isso porque a 
 conduta não cessou. Como exemplo, veja que o cárcere privado é a privação da liberdade de 
 uma pessoa por alguém, e esse crime só se consuma (crime consumado é quando reúne todos 
 os elementos de sua definição legal, ou seja, quando o fato concreto se subsume ao tipo 
 abstrato descrito na lei penal - art. 14, I, do CP) quando o cárcere é cessado. 
 Isso não tem relação com o princípio da irretroatividade da lei mais grave (art. 5º, XL, CF), 
 pois se trata, em verdade, da incidência imediata de lei nova a fato que está acontecendo no 
 momento de sua entrada em vigor . Aplica-se, em verdade, o princípio do tempus regit actum , 
 por mais que a conduta tenha se iniciado ao tempo da lei revogada. 
 A mesma ideia aplica-se para os crimes continuados (art. 71, do CP), que é integrado por 
 diversas ações, cada uma em si mesma criminosa, e que a lei considera, por motivos de 
 política criminal, como um crime único (teoria da ficção jurídica), desde que todos os crimes 
 sejam da mesma espécie e pelas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. 
 Sendo assim, considera-se que os crimes subsequentes devem ser tidos como continuação do 
 primeiro, estabelecendo, em outros termos, um tratamento unitário a uma pluralidade de atos 
 delitivos, determinando uma forma especial e mais benéfica de puni-los. 
 Essa ideia de aplicação da lei penal mais grave nos crimes permanentes e continuados, desde 
 que a vigência da lei seja anterior à cessação da continuidade ou da permanência, está 
 enunciado na Súmula 711, do STF 
 41 
 LEI PENAL NO ESPAÇO 
 1. Conceito de território e princípio da territorialidade 
 Em princípio, por questão de soberania, aplicar-se-á a lei brasileira no Brasil . Mas, para fins 
 penais, o território brasileiro não se limita à delimitação geográfica do Brasil. 
 Inicialmente, o conceito de território nacional, em sentido jurídico, deve ser entendido como 
 âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado, o qual compreende a superfície 
 terrestre (solo e subsolo), as águas territoriais (fluviais, lacustres e marítimas) e o espaço 
 aéreo correspondente . 
 ● Mar territorial: 
 Constitui a faixa ao longo da costa, incluindo o leito e o subsolo, em que o limite 
 jurisdicional brasileiro é de 12 milhas (lei 8.617/1993). 
 ● Navios e aeronaves (art. 5º, do Código Penal): 
 Se os navios/aeronaves forem públicas (de guerra, em serviços militares, em serviços 
 públicos [polícia marítima, alfândega etc.]) ou estiverem a serviço do governo brasileiro (a 
 serviço de Chefes de Estados ou representantes diplomáticos), independentemente de onde se 
 encontrarem, serão considerados, seu interior, território nacional . 
 Ou seja, se dentro de um navio público brasileiro, que está em alto-mar ou está em pouso em 
 território estrangeiro, por exemplo, acontece um crime, a lei aplicável será a brasileira. O 
 contrário é válido, isto é, tratando-se de navios/aeronaves públicas estrangeiras, em águas 
 territoriais brasileiras, serão julgados de acordo com a lei da bandeira que ostentam. No 
 entanto, o marinheiro de um navio público que descer em um porto estrangeiro e lá cometer 
 um crime será processado de acordo com a lei local, e não segundo a lei do Estado a que 
 pertence seu navio. 
 Agora, tratando-se de navios/aeronaves privados/mercantes , se estiverem em alto-mar, 
 seguem a lei da bandeira que ostentam . Alto-mar é área neutra , sem qualquer jurisdição 
 estatal , e, por isso, se um crime ocorrer dentro de um navio ou aeronave, este será julgado de 
 acordo com a bandeira que ostenta. 
 Se os navios/aeronaves privados/mercantes estiverem em portos, em pouso, no espaço aéreo, 
 em mares territoriais nacionais , seguem a lei do país em que se encontrem. Assim, aplica-se 
 a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de 
 propriedade privada que se acharem em pouso no território nacional, em voo no espaço 
 aéreo correspondente ou em porto ou no mar territorial do Brasil . 
 Essa questão da aplicabilidade da lei brasileira decorre do princípio da territorialidade (art. 
 5º, do CP), onde, em decorrência da soberania política do Estado, aplica-se a lei penal 
 brasileira aos fatos puníveis praticados no território nacional, independentemente da 
 42 
 nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico lesado . Assim, o Estado tem 
 autonomia de aplicação, sem influências externas nas decisões, monopólio exclusivo do 
 poder e plenitude de competência sobre as questões da vida social. 
 2. Lugar do crime - locus commissi delicti (art. 6º, do Código Penal) 
 Algumas teorias buscam explicar onde o delito ocorreu, e isso é importante para saber a 
 jurisdição do Estado, ou seja, qual Estado vai aplicar a lei e julgar o fato. 
 A primeira teoria é a teoria da atividade ou da ação , onde o lugar delito é aquele em que se 
 realizou a conduta típica , excluindo, assim, o lugar onde o bem jurídico tutelado foi atingido. 
 A segunda teoria é a teoria do resultado , onde o lugar do delito é aquele em que ocorreu o 
 evento ou resultado , isto é, onde o crime se consumou.A terceira teoria é a teoria da intenção , o lugar do delito é aquele em que, segundo a 
 intenção do agente, devia ocorrer o resultado . 
 A quarta teoria é a teoria limitada da ubiquidade , onde o lugar do delito tanto pode ser o da 
 ação como o do resultado . 
 Todos estes apresentam problemas que podem resultar em impunidade, especialmente na 
 questão de jurisdição negativa , quando ambos os Estado não podem julgar pelas teorias 
 divergentes adotadas. Para resolver essa possível questão, o Código Penal adotou a teoria 
 pura da ubiquidade, mista ou unitária , onde o lugar do crime tanto pode ser o lugar em que 
 ocorreu a ação ou a omissão , no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria 
 produzir-se o resultado . 
 No entanto, outra questão surge: a duplicidade de julgamento , ou seja, dois Estados julgarem 
 a mesma pessoa pelo mesmo crime. Neste caso, o art. 8º, do Código Penal, resolve, 
 estabelecendo a compensação de penas , ou seja, se a pessoa foi condenada no exterior, e 
 cumpriu sua pena, e também foi condenada no Brasil, ao cumprir a pena brasileira, a pessoa 
 não vai cumprir integralmente a pena, pois será descontada da condenação brasileira a 
 quantidade de pena cumprida no estrangeiro. 
 3. Extraterritorialidade (art. 7º, do Código Penal) 
 A extraterritorialidade , que é uma exceção à territorialidade, é quando o crime ocorre no 
 exterior, mas a lei aplicável será a lei brasileira . Inicialmente, falaremos de alguns 
 princípios relacionados com a extraterritorialidade. 
 ● Princípio real, de defesa ou de proteção (art. 7º, I, do Código Penal): 
 Permite a extensão da jurisdição penal do Estado titular do bem jurídico lesado, para além 
 dos seus limites territoriais, fundamentado na nacionalidade do bem jurídico lesado , 
 independentemente do local em que o crime foi praticado ou da nacionalidade do agente 
 43 
 infrator . Protege-se, assim, determinados bens jurídicos que o Estado considera 
 fundamentais, discriminados nas alíneas do artigo 7º, I . 
 ● Princípio da nacionalidade ou personalidade: 
 Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente , pouco importando o local em que o crime 
 foi praticado . Esse princípio tem por objetivo impedir a impunidade de nacionais por crimes 
 praticados em outros países, que não sejam abrangidos pelo critério da territorialidade. 
 Esse princípio pode apresentar-se sob duas formas: personalidade ativa , caso em que se 
 considera somente a nacionalidade do autor do delito (art. 7º, II, b), ou personalidade 
 passiva , nesta hipótese importa somente se a vítima do delito é nacional (art. 7º, § 3º). 
 ● Princípio da universalidade ou cosmopolítica (art. 7º, II, a, do Código Penal): 
 É um princípio característico da cooperação penal internacional, porque permite a punição, 
 por todos os Estados, de todos os crimes que forem objeto de tratados e de convenções 
 internacionais . Sendo assim, aplica-se a lei nacional a todos os fatos puníveis, sem levar em 
 conta o lugar do delito, a nacionalidade de seu autor ou do bem jurídico lesado. 
 ● Princípio da representação ou da bandeira (art. 7º, II, c, do Código Penal): 
 É um princípio subsidiário , só sendo aplicado quando houver deficiência legislativa ou 
 desinteresse de quem (Estado estrangeiro onde ocorreu o crime) deveria reprimir , 
 aplicando-se, neste caso omissivo, a lei do Estado em que está registrada a embarcação ou a 
 aeronave ou cuja bandeira ostenta aos delitos praticados em seu interior (art. 7º, II, c). 
 Após os princípios, há duas hipóteses de extraterritorialidade, analisadas a seguir. 
 ● Extraterritorialidade incondicionada (art. 7º, I, do Código Penal): 
 É quando a aplicação da lei penal brasileira, na hipótese de crimes praticados fora do 
 território nacional, não depende de qualquer condição . Isso inclui dizer que, mesmo que o 
 agente já tenha sido julgado no estrangeiro, não importando se foi ou não condenado, ou que 
 o fato seja lícito no país onde foi praticado, esse sujeito, nas hipóteses dos crimes do art. 7º, I, 
 será também julgado no Brasil, mesmo que este não esteja no Brasil. Essa incondicionalidade 
 é por causa da importância dos bens jurídicos. 
 A maior questão, que já foi comentada, é da dupla condenação , ou bis in idem, que, em tese, 
 é vedada. Porém, por mais que alguns considerem o artigo inconstitucional, a questão é 
 “amenizada” com a compensação da sanção aplicada no estrangeiro, mesmo que de natureza 
 diversa (art. 8º, do Código Penal). 
 ● Extraterritorialidade condicionada. 
 A aplicação da lei penal brasileira, aos crimes cometidos no exterior, somente pode ocorrer 
 quando satisfeitos certos requisitos presentes no art. 7º, § 2º, do Código Penal. Esses 
 requisitos são aplicados cumulativamente aos crimes do art. 7º, II, do CP, a dizer: 
 44 
 a) que, por tratado ou convenção, o Brasil obrigou-se a reprimir: advém de uma cooperação 
 internacional para prevenir e reprimir aquelas infrações penais que interessam a toda a 
 comunidade internacional (princípio da universalidade), desde que tais tratados ou 
 convenções tenham sido homologados pelo Congresso Nacional; 
 b) praticados por brasileiros (princípio da nacionalidade ou personalidade): exige-se um 
 comportamento conforme o ordenamento jurídico. Só cuidado que, nos casos de crime 
 cometido no estrangeiro por brasileiro, e este venha a fugir para o Brasil, o Brasil não 
 extradita brasileiro nato. Isso não significa impunidade, pois, cumprido os requisitos, ele será 
 julgado no Brasil; 
 c) praticados em aeronaves ou em embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade 
 privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados (princípio da bandeira ou 
 representação): em regra, nestes casos, o agente está sujeito à soberania do Estado onde o 
 crime foi praticado. No entanto, se referido Estado não aplicar sua lei, é natural que o Brasil o 
 faça, para evitar a impunidade, sendo, portanto, a aplicação brasileira, subsidiária; 
 Há, também, o caso do art. 7º, §3º, do Código Penal, que são os crimes praticados por 
 estrangeiros contra brasileiro fora do Brasil . Neste caso, além dos requisitos do § 2º, também 
 deve observar, conjuntamente, os requisitos do § 3º. 
 4. Imunidades 
 Em relação aos diplomatas e parlamentares, por questão de tratados, convenções e regras de 
 Direito internacional, há algumas exceções a serem observadas, chamadas de imunidades, 
 muito disso em questão do ofício, o que requer certas exceções penais para um bom trabalho. 
 ● Imunidade diplomática: 
 É o privilégio outorgado aos representantes diplomáticos estrangeiros, observando sempre o 
 princípio da mais estrita reciprocidade , impõe limitação ao princípio da territorialidade . A 
 Convenção de Viena, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 56.435/65, estabelece para o 
 diplomata imunidade de jurisdição penal, ficando sujeito à jurisdição do Estado a que 
 representa (art. 31 da Convenção). 
 A natureza jurídica desse privilégio, no âmbito do Direito Penal, constitui causa pessoal de 
 exclusão de pena . No entanto, essa imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante 
 (aquele que envia o representante diplomático),e não pelo agente diplomático, em razão da 
 própria natureza do instituto. 
 A imunidade se estende a todos os agentes diplomáticos e funcionários das organizações 
 internacionais, quando em serviço, incluindo os familiares. Estão excluídos desse privilégio 
 os empregados particulares dos agentes diplomáticos. 
 ● Imunidade parlamentar: 
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 Para que o Poder Legislativo possa exercer seu munus público com liberdade e 
 independência, a Constituição assegura-lhe algumas prerrogativas, dentre as quais se 
 destacam as imunidades, que é do Parlamento e é irrenunciável. Além disso, a imunidade é 
 personalíssima, no sentido que não pode ser estendida a ninguém, e, ao parlamentar, tal só é 
 imune durante seu mandato (art. 53, § 1º, CF). A imunidade parlamentar pode ser duas: 
 a) Imunidade material ou absoluta - estende-se às áreas penal e civil (EC. n° 35/2001), e 
 refere-se à inviolabilidade do parlamentar (senador, deputado federal, estadual, vereador), no 
 exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos (art. 53, caput ; art. 27, § 1º, e art. 
 29, VIII, CF), já que vivemos em um regime democrático. 
 Há uma questão da abrangência da redação, que diz: “são invioláveis, civil e penalmente, por 
 quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. Esse “quaisquer” sugere que todas as 
 manifestações do parlamentar estariam acolhidas pela inviolabilidade penal, inclusive quando 
 proferidas fora do exercício funcional, o que poderia ir contra princípio democráticos de um 
 Estado de Direito, além de divorciar-se de sua verdadeira finalidade, qual seja, a de assegurar 
 o exercício pleno e independente da função parlamentar. 
 b) Imunidade formal, relativa ou processual - refere-se à prisão, ao processo, a prerrogativas 
 de foro (art. 53, § 4º, e art. 102, I, b, CF; art. 84, CPP), isto é, refere-se ao processo e 
 julgamento (art. 53, §§ 1º e 3º, CF). Cuidado, pois o vereador não tem imunidade formal , só a 
 imunidade por suas opiniões, palavras e votos, no exercício do mandato e na circunscrição do 
 Município. Já o deputado estadual (art. 27, § 1º, CF) apresenta esta imunidade, mas, segundo 
 entendimento do STF, esta imunidade é restrita à Justiça do Estado-membro. 
 Antigamente, os parlamentares só podiam ser processados com prévia licença da Casa 
 Legislativa da qual o parlamentar faz parte. O pedido de licença era encaminhado pelo STF 
 depois de oferecida a denúncia ou queixa. A licença do Parlamento constituía, em outros 
 termos, uma condição de procedibilidade. 
 Mas a EC. n 35/2001 modificou o entendimento do art. 53, § 3º, dizendo que, aos crimes 
 ocorridos após a diplomação, o STF dará ciência, e não mais pedirá autorização, à Casa 
 respectiva que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de 
 seus membros, poderá, até a decisão final, sustar (interromper) o andamento da ação. 
 Veja, então, que o controle legislativo passou a ser exercido a posteriori , onde o STF não 
 mais depende de autorização para iniciar processo criminal contra todo e qualquer 
 parlamentar autor de infração criminal; agora, ao contrário, o Senado ou a Câmara terão, 
 necessariamente, de agir para sustá-lo. 
 A EC n. 35/2001 passou a assegurar também a imunidade prisional, assegurando que a prisão 
 parlamentar só pode ser em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão 
 remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de 
 seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, CF). 
 46 
 - Observações à imunidade parlamentar: 
 O parlamentar que se licencia (afasta-se do Parlamento) para ocupar algum cargo na 
 Administração Pública não está acobertado pela imunidade parlamentar, embora mantenha o 
 foro especial por prerrogativa de função. Nesse sentido, ficou prejudicada a Súmula 4 do 
 STF, que tinha a seguinte redação: “Não perde a imunidade parlamentar o congressista 
 nomeado Ministro de Estado”. 
 5. Extradição 
 Extraditar é uma solidariedade/cooperação internacional na qual um Estado entrega a outro 
 alguém acusado ou condenado pela prática de determinado crime, para que seja julgado, ou 
 para que a pena seja executada no país em que cometeu o crime. 
 A ideia da extradição ser uma solidariedade/cooperação internacional é uma visão moderna, 
 orientada pelo princípio da reciprocidade , que assumiu a condição de dispensar a existência 
 de lei ou tratado internacional para viabilizar a extradição 
 ● Espécies de extradição: 
 A extradição tem algumas espécies. Ela pode ser: 
 a) ativa: em relação ao Estado que a reclama; 
 b) passiva: em relação ao Estado que a concede; 
 c) voluntária: quando há anuência do extraditando; 
 d) imposta: quando há oposição do extraditando; 
 e) reextradição: ocorre quando o Estado que obteve a extradição (requerente) torna-se 
 requerido por um terceiro Estado, que solicita a entrega da pessoa extraditada. 
 ● Princípios e condições da extradição - quanto ao delito: 
 a) Princípio da legalidade (art. 96, I, da Lei 13.445/2017 - Lei da Migração): por esse 
 princípio, não haverá extradição se o crime imputado ao extraditando não estiver especificado 
 em tratado ou convenção internacional. 
 Esse princípio, contudo, encontra-se mitigado pelo princípio da reciprocidade , segundo o 
 qual, na ausência de tratado ou convenção entre os dois países envolvidos (requerente e 
 requerido), basta que o país requerente assuma o compromisso de dar o mesmo tratamento ao 
 país requerido, em casos semelhantes, quando a posição de ambos se inverter. 
 b) Princípio da especialidade: o extraditado não poderá ser julgado por fato diverso daquele 
 que motivou a extradição. Mas o Estado requerido (quem concede a extradição) não tem 
 como realmente saber se o pedido vai ser cumprido, pois ambos são soberanos. 
 c) Princípio da identidade da norma ou dupla incriminação (art. 82, II, Lei de Migração): o 
 fato que origina o pedido de extradição deve consistir em crime também no país ao qual a 
 extradição foi solicitada. Nesse princípio, inclui-se também a prescrição, ou seja, não pode ter 
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 transcorrido o lapso prescricional do fato objeto da extradição tanto no país requerente como 
 no requerido. 
 ● Princípios e condições da extradição - quanto à pena e à ação penal: 
 a) Princípio da comutação (art. 96, III, Lei de Migração): a extradição concedida pelo Brasil é 
 condicionada à não aplicação de pena de morte, prisão perpétua ou pena corporal . Se o país 
 que a requerer tiver a cominação de tais penas para o delito imputado, terá de comutá-las 
 (trocar) em pena privativa de liberdade, respeitado o limite máximo de 40 anos. 
 b) Princípio da jurisdicionalidade (art. 82, VIII, Lei de Migração): pretende impedir que o 
 extraditando seja julgado, no país requerente, por Tribunal ou Juízo de exceção. 
 Implicitamente procura garantir o princípio do juiz natural, isto é, que a pessoa seja julgada 
 por um órgão jurisdicional pré-constituído (previamente previsto) para o julgamento da 
 causa. 
 c) Princípio non bis in idem (arts. 82, III, e 96, II, Lei de Migração): no primeiro sentido, em 
 caso de conflito positivo de competência, ou seja, quando oBrasil também for competente 
 para julgar, impede-se a concessão da extradição. No segundo sentido, é a necessidade de 
 evitar duplo cumprimento da pena imposta, assumindo a obrigação de computar o tempo de 
 prisão que foi imposta no Brasil, em decorrência do pedido de extradição. 
 d) Princípio da reciprocidade (art. 100, parágrafo único, V, Lei de Migração): a extradição 
 executória institui-se basicamente sobre o princípio da reciprocidade (entre dois Estados 
 soberanos), especialmente por dois aspectos: de um lado, porque o delito deve ser punido na 
 comunidade onde foi praticado, e, de outro lado, porque expulsa do território nacional um 
 delinquente, naturalmente indesejável, que um Estado estrangeiro deseja julgar e punir. 
 ● Requisitos para a concessão da extradição: 
 a) Exame prévio pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, g, CF): a decisão jurídica sobre a 
 extradição é do plenário do STF, o qual não cabe recurso. A ação de extradição é de natureza 
 constitutiva, objetivando a formalização de um título que autoriza o Poder Executivo a 
 entregar um estrangeiro a outro país. Essa autorização do STF não vincula, contudo, o 
 Poder Executivo, que goza de discricionariedade para examinar politicamente a 
 conveniência e oportunidade da medida . Ou seja, se o STF autorizar a extradição, pode o 
 presidente da República não conceder. No entanto, se o STF negar o pedido de extradição, 
 não poderá o Poder Executivo extraditar o estrangeiro. 
 b) Existência de convenção ou tratado firmado com o Brasil ou, na sua falta, o oferecimento 
 de reciprocidade: os tratados e convenções, em regra, decorrem da manifestação de vontade 
 do Presidente da República (art. 84, CF), que, posteriormente, devem ser referendados pelo 
 Congresso Nacional (art. 49, I, CF). Porém, como dissemos, modernamente, o princípio da 
 reciprocidade ganha maior destaque na política de solidariedade internacional. 
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 c) Existência de sentença final condenatória ou decreto de prisão cautelar: se houver 
 sentença, essa deve respeitar o princípio da comutação e deve impor pena privativa de 
 liberdade. Se não houver sentença transitada em julgado, exige-se que exista decreto de 
 prisão preventiva ou qualquer outra modalidade de prisão cautelar, determinada por 
 autoridade competente do Estado estrangeiro requerente. 
 d) Ser o extraditando estrangeiro: a Constituição proíbe a extradição de brasileiros, 
 independentemente de ser nato ou naturalizado (art. 5º, LI). Entretanto, há uma exceção para 
 os brasileiros naturalizados . São dois casos: ter sido obtida a naturalização após o fato que 
 motivou o pedido de extradição, e quando for comprovado o envolvimento com tráfico de 
 entorpecentes e drogas afins . Nestes casos, havendo obrigatoriamente sentença transitada em 
 julgado, o brasileiro naturalizado condenado poderá ser extraditado. 
 Quanto aos brasileiros natos, estes não ficam impunes por não serem extraditados, tanto que o 
 Brasil fica obrigado a processar e julgar os nacionais que pratiquem crimes fora do país, nos 
 termos do princípio da nacionalidade, desde que satisfeitos os critérios do art. 7º, § 2º. 
 e) O fato imputado deve constituir crime perante o Estado brasileiro e o Estado requerente: é 
 a consagração do princípio da dupla incriminação, ou seja, que a conduta seja tipificada como 
 crime no Estado requerente e requerido. 
 ● Limitação à extradição: 
 A principal limitação já foi explicada, que é quanto à extradição de brasileiros natos e 
 naturalizados. Mas há uma outra a ser explicada, que ainda não é tão clara, que é quanto à 
 extradição em relação aos delitos religiosos, de imprensa, fiscais e puramente militares. 
 A lei é facultativa, mas a doutrina e a jurisprudência dominantes manifestam-se no sentido de 
 não se conceder a extradição por tais infrações. Na verdade, quanto ao crime político ou de 
 opinião, há uma proibição constitucional expressa (art. 5º, LII, CF, e art. 82, VII, Lei de 
 Migração). 
 Porém, a proibição de extradição não alcança o delito de terrorismo. O ato terrorista se 
 caracteriza pela intenção do agente de criar, por meio de sua ação, um clima de insegurança, 
 de medo na sociedade ou nos grupos que busca atingir. É tratado como crime comum para 
 fins de extradição. 
 6. Deportação e expulsão 
 A deportação e a expulsão são medidas administrativas de polícia com a finalidade comum 
 de obrigar o estrangeiro a deixar o território nacional. 
 A deportação consiste na retirada compulsória do estrangeiro para o país de sua 
 nacionalidade ou procedência ou para outro que consinta em recebê-lo (art. 47, Lei de 
 Migração). Verifica-se a deportação nos casos de situação migratória irregular de estrangeiro 
 (art. 50 da Lei de Migração). 
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 A expulsão , por sua vez, verifica-se quando o estrangeiro praticou crime no Brasil ou 
 quando têm uma conduta incompatível com os interesses nacionais. Assim, poderá dar causa 
 à expulsão a condenação com sentença transitada em julgado relativa à prática de: crime de 
 genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, crime comum 
 doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gravidade e as possibilidades 
 de ressocialização em território nacional (art. 54, § 1º, Lei de Migração) 
 Em ambos, o suporte político da decisão é fundamentado no legítimo direito de defesa da 
 soberania nacional. 
 7. Tribunal Penal Internacional 
 Com o objetivo de internacionalizar o Direito Penal, aprovou-se o Estatuto de Roma, 
 consolidando uma justiça criminal supranacional , o Tribunal Penal Internacional, 
 permanente e imparcial, sem vínculos político-ideológicos comprometedores. Ele tem 
 competência para processar e julgar os autores (somente pessoas físicas) de delitos graves e 
 caráter internacional, isto é, que extrapolam as fronteiras dos Estados e versam sobre bens 
 jurídicos universais, próprios da humanidade e de toda a comunidade internacional (crimes de 
 genocídio, contra a humanidade ou lesa-majestade, de guerra e agressão - art. 5º do Estatuto). 
 ● Princípio da complementaridade (art. 1º, Estatuto de Roma): 
 O exercício da jurisdição da Corte Supranacional está submetido ao princípio da 
 complementaridade, ou seja, os organismos de justiça penal internacional e os respectivos 
 mecanismos de cooperação penal internacional para a persecução penal somente deverão 
 atuar quando um Estado nacional não promover a investigação e a persecução dos crimes de 
 competência do TPI, praticados em seu território ou por seus nacionais . Sendo assim, a 
 jurisdição do TPI é adicional e complementar à do Estado, ficando, pois, condicionada à 
 incapacidade ou à omissão do sistema judicial interno. 
 ● TPI, prisão perpétua e o princípio da humanidade: 
 A Constituição adota o princípio da humanidade ou dignidade da pessoa humana (art. 5º, III, 
 CF), que se correlaciona com a proibição de penas perpétuas, capitais, crueis e degradantes 
 (art. 5º, XLVII, CF). A exceção é a pena de morte na hipótese de guerra declarada (arts. 5º, 
 XLVII, a; e art. 84, XIX). Contudo, excluindo a exceção, nenhum tratado internacional ou 
 emendaconstitucional pode instituir alguma pena proibida. 
 Todavia, o Estatuto de Roma, promulgado pelo Brasil, impõe prisão perpétua aos crimes de 
 genocídio, de guerra, contra a humanidade e de agressão. Contudo, tal pena foi proscrita 
 (vedada) nacionalmente, por ferir o princípio da humanidade, e, por isso, questiona-se a 
 legitimidade constitucional da ratificação do Brasil ao Tribunal Penal Internacional, pois é 
 vedado a extradição quando a pena imposta é uma das penas proibidas no Brasil. Essa é uma 
 questão que não tem uma solução ainda, pois, como nunca o Brasil teve que entregar alguém 
 ao TPI, não há um posicionamento do STF sobre o assunto. 
 50 
 CONFLITO APARENTE DE NORMAS OU CONCURSO DE NORMAS 
 São casos para o qual a uma mesma conduta ou fato pode ser, aparentemente, aplicado mais 
 uma norma penal, pois há tipificações que são parecidas . Pressupõe, então, a pluralidade de 
 leis penais e a vigência simultânea de todas ao mesmo fato. Para saber qual norma aplicar 
 àquele caso concreto, deve-se interpretar segundo princípios regentes. 
 1. Princípio da especialidade 
 Considera-se especial ou específica uma norma que reúne todos os elementos da norma 
 geral, acrescidos de mais alguns , denominados especializantes , incidindo ao caso a norma 
 especial em contraponto à norma geral. Assim, como afirma Jescheck, “toda a ação que 
 realiza o tipo do delito especial realiza também necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do 
 geral, enquanto que o inverso não é verdadeiro”. 
 A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, 
 deve precedê-la ( lex specialis derogat lex generalis ). Assim, prevalece a lei especial em 
 contraposição à lei geral. 
 Pode-se citar, por exemplo, o homicídio (art. 121) e o infanticídio (art. 123). Ambos são 
 crimes que alguém mata alguém. Contudo, o homicídio é geral, aplicando-se a qualquer caso, 
 enquanto o infanticídio é o crime da mãe de matar, sob a influência do estado puerperal, o 
 próprio filho, durante o parto ou logo após. Esta lei é especial, específica para certo caso 
 concreto, com seu tipo penal próprio. Outro exemplo é o homicídio cometido no trânsito, 
 onde o homicídio é tanto previsto no Código Penal, como no Código de Trânsito. 
 Há relação de especialidade entre o tipo básico e os tipos derivados. Assim, os furtos 
 qualificados (art. 155, § 4º), por exemplo, constituem normas especiais em relação ao furto 
 simples (art. 155). 
 Há também especialidade quando dois crimes distintos partem de uma mesma descrição, com 
 o crime da norma especial, contudo, possuindo um pressuposto fático adicional. É o caso do 
 crime de roubo, que nada mais é do que o furto (subtração de coisa alheia móvel) praticado 
 mediante violência ou grave ameaça à pessoa. 
 2. Princípio da subsidiariedade 
 Este princípio é aplicado quando duas normas descrevem graus distintos de violação de um 
 mesmo bem jurídico, de forma que a norma subsidiária seja afastada pela aplicabilidade da 
 norma principal . Nesses casos, então, a prevalência de aplicação é pela lei principal, em tese, 
 mais grave; na falta dos elementos da ação que se enquadram na lei principal, aplica-se a lei 
 subsidiária ( lex primaria derogat legi subsidiarie ). 
 Em outras palavras, há subsidiariedade entre duas leis penais quando se trata de estágios ou 
 graus diversos de ofensa a um mesmo bem jurídico, de forma que a ofensa mais ampla e 
 51 
 dotada de maior gravidade, descrita pela lei primária, engloba a menos ampla, contida na 
 subsidiária, ficando a aplicabilidade desta condicionada a não incidência da outra. 
 A incidência da lei principal ao invés da subsidiária, quando possível, após análise do fato em 
 concreto, é justificada pela principal ser mais grave. O objetivo é aplicar a lei mais grave. 
 Diferentemente do princípio da especialidade, que não importa se a lei especial é ou não mais 
 grave, aplica-se a lei especial. 
 Um exemplo é a importunação sexual. É um crime que não há violência, não há grave 
 ameaça, que é praticado contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de 
 satisfazer a própria lascívia ou de terceiro. Agora, imagine que uma pessoa tente praticar um 
 ato, como um tocar no corpo, mas o faz usando violência ou grave ameaça. Agora já temos o 
 crime de estrupo, tipificado no art. 215. 
 A subsidiariedade pode ser tácita ou expressa. Será expressa quando a norma, em seu próprio 
 texto, condiciona a sua aplicação à não aplicação de outra norma mais grave, como, por 
 exemplo, o crime do art. 132, que o legislador de forma explícita diz “se o fato não constitui 
 crime mais grave”. 
 A subsidiariedade tácita é quando a lei residual não condiciona, taxativamente, a sua 
 aplicação em caso de impossibilidade de incidência da primária. Depende, portanto, de uma 
 dedução da finalidade almejada e dos meios que se relacionam entre as diversas disposições. 
 Exemplo é o crime de dano (art. 163), que é subsidiário do furto com destruição ou 
 rompimento de obstáculo; a violação de domicílio (art. 150) do crime de furto ou roubo, com 
 entrada em casa alheia; o constrangimento ilegal (art. 146), subsidiário diante do estupro (art. 
 213). 
 Exemplificando: para lucrar mais dinheiro, o dono do circo retira a rede de proteção dos 
 trapezistas e coloca um palhaço dentro do globo da morte com dois motociclistas. No 
 espetáculo decorre que o palhaço resulta gravemente ferido. Antes dos eventos danosos, por 
 evidente, o bem jurídico das vítimas foi exposto a uma situação de perigo que, em tese, 
 poderia ensejar a punição do dono do circo pelo art. 132: “expor a vida ou a saúde de outrem 
 a perigo direto e iminente”. Este preceito, contudo, só se aplica quando não restar 
 configurada ofensa ao mesmo bem jurídico em grau superior: a lesão corporal grave no 
 palhaço (art. 129, § 1º). Portanto, nesse caso, o dono do caso responde apenas pelo crimes de 
 lesão, sendo afasta a aplicação da norma subsidiária (crime de dano do art. 132). Importante 
 perceber que tanto o crime de dano, quanto o crime de lesão, protegem, ainda que em níveis 
 distintos, o mesmo bem jurídico: a integridade corporal. 
 ● Princípio da consunção ou absorção: 
 A norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou 
 execução de outro crime. Em termos bem esquemáticos, o agente, para satisfazer sua intenção 
 criminosa, pratica dois ou mais crimes, estabelecendo entre os mesmo uma relação de meio e 
 52 
 fim ( lex consumens derogat legi consumptae ). Por isso, o crime consumado absorve o crime 
 tentado, o crime de perigo é absorvido pelo crime de dano. 
 Assim, as lesões corporais que determinam a morte são absorvidas pela tipificação do 
 homicídio, ou o furto com arrombamento em casa habitada absorve os crimes de dano e de 
 violação de domicílio etc. Outro exemplo é quanto à sonegação de imposto. Para isso, emito 
 uma nota fiscal fria, para fingir que tive um gasto que não tive, reduzindo a base de cálculo. 
 Temos aqui crime de falsidade, editando lei formal, conforme previsões constitucionais (art. 22, I, da CF). 
 ● A questão das leis indeterminadas, vagas ou imprecisas - princípio da taxatividade: 
 É fundamental que o legislador, ao editar a norma penal, faça de forma precisa e 
 determinada , descrevendo claramente qual a conduta punível e qual a respectiva sanção, 
 permitindo ao cidadão conhecer o exato espaço de sua liberdade. Por isso, veda-se leis 
 indeterminadas, vagas ou imprecisas , pois fere o princípio da taxatividade. 
 Outra decorrência do princípio da taxatividade é a proteção contra arbitrariedades judiciais, 
 especialmente no tocante às analogias , isto é, interpretações e aplicações de normas 
 semelhantes ao caso em discussão. 
 Contudo, há certo espaço para que certos termos na lei possam ser valorados pelo magistrado, 
 permitindo uma melhor adequação da norma ao comportamento efetivado. Ou seja, admite-se 
 certos graus de indeterminação, mas que não sejam alarmantes, a ponto do juiz interpretar 
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 qual a conduta proibida. No homicídio (art. 121), por exemplo, há certa indeterminação no 
 que seria “impelido por motivo de relevante valor social ou moral” (art. 121, § 1º), ou “outro 
 meio insidioso ou cruel” (art. 121, § 2º, III), que são termos valorados conforme análise do 
 caso concreto. 
 ● Questão da homotransfobia: 
 Em 2019, o STF julgou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do 
 Mandado de Injunção, e decidiu por aplicar os delitos envolvendo a homofobia e a transfobia 
 a Lei 7.716/1989 (Crimes de Preconceito e Discriminação). 
 A fundamentação foi a mora do Congresso Nacional em face a omissão legislativa no tocante 
 ao enfrentamento de tais temas, nada obstante projetos de lei há tempos em trâmite, bem 
 como a necessidade de criminalização de comportamentos movidos pelo ódio e pela 
 intolerância provocadoras de violência de gênero e de orientação sexual, os quais atentam 
 direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI, CF). 
 Distanciando do mérito da criminalização, fundamental no Brasil, observando fatores 
 técnicos, o STF, para tutelar algumas liberdades fundamentais, violou o princípio da reserva 
 legal . Como estudado, os crimes e as penas somente podem ser criados por lei formal, editada 
 pelo Congresso Nacional. 
 Ademais, o princípio da taxatividade impede a utilização da analogia in malam partem , que 
 é a analogia em desfavor do réu . Ao analisar a Lei 7.716/89, consta no art. 1º: “ Art. 1º Serão 
 punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, 
 cor, etnia, religião ou procedência nacional”. 
 Não há menção para gênero ou orientação sexual na lei, mas a corte alargou o entendimento 
 da lei para englobar fatos que não estavam ao seu alcance. Ao alargar, a corte enquadrou uma 
 conduta a um fato que não existia taxativamente em lei, mas, por analogia, entendeu que é 
 compatível com aquela lei. 
 2. Princípio da intervenção mínima 
 A pena é a intervenção mais drástica na liberdade do indivíduo que o ordenamento impõe ao 
 Estado. A lei , portanto, somente deve prever penas estritas e evidentemente necessárias , e 
 sempre respeitando a dignidade da pessoa humana. 
 Sendo assim, o princípio da intervenção mínima impõe que o Direito Penal só deve ser 
 aplicado quando os demais ramos do Direito não foram suficientes para proteger os bens 
 jurídicos de maior interesse e relevância social . Em síntese, a intervenção penal apenas se 
 legitima quando a criminalização de um fato se constitui meio indispensável para a proteção 
 de determinado bem jurídico, não podendo ser tutelado por outros ramos do ordenamento 
 jurídico, justamente pelo fato da intervenção do Direito Penal na liberdade do indivíduo deve 
 ser mínima possível . 
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 O princípio da intervenção mínima se desdobra em: 
 ● Princípio da subsidiariedade ou ultima ratio : 
 Por esse princípio, o Direito Penal apenas pode ser ministrado quando qualquer outro se 
 revele ineficiente e impotente para a proteção do bem jurídico tutelado, pois são meios 
 menos invasivos à liberdade individual . 
 A intervenção penal, portanto, se dá unicamente quando fracassam as demais barreiras 
 protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do direito. Esse princípio orienta e 
 limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a intervenção do Direito Penal só 
 se legitima aos ataques mais graves aos bens jurídicos mais importantes . 
 Por isso ultima ratio , que, traduzindo, é último recurso , pelo fato do Direito Penal ser o meio 
 mais invasivo aos direitos individuais, devendo ser o último recurso de proteção a certos 
 bens jurídicos , somente sendo aplicado quando a tutela do bem jurídico por outros ramos do 
 direito se mostrar ineficiente. 
 A diferença deste princípio para a intervenção mínima é a questão que a subsidiariedade 
 projeta-se no plano concreto , enquanto a intervenção mínima é destinada ao legislador e 
 intérprete do Direito. 
 ● Princípio da fragmentariedade ou seletividade: 
 A luz desse princípio, o Direito Penal tutela tão somente valores imprescindíveis para a 
 sociedade , protegendo aqueles bens essenciais à vida individual e à sociedade . Em resumo, 
 será considerado ilícito penal as condutas que atentem contra valores fundamentais para a 
 manutenção e o progresso do ser humano e da sociedade . 
 Conclui-se, destarte, que o Direito Penal é seletivo , pois se preocupa com alguns 
 comportamentos contrários ao ordenamento jurídico. Dessa forma, em um universo de 
 condutas ilícitas, inclusive condutas civis, somente algumas serão selecionadas pelo Direito 
 Penal e consideradas como ilícito penal. Aplica-se, portanto, a seguinte premissa: todo ilícito 
 penal será também ilícito perante os demais ramos do Direito, mas a recíproca não é 
 verdadeira. 
 3. Princípio da irretroatividade da lei penal (art. 2º, CP) 
 Em regra , a norma penal, quando começa a entrar em vigor, é irretroativa , ou seja, seus 
 efeitos não voltam para o passado . Nessa lógica, aplica-se o princípio tempus regit actum , 
 onde a lei é aplicável a partir do momento que entram em vigor até o fim da vigência , 
 trazendo segurança jurídica e respeito ao princípio da legalidade. 
 Contudo, há uma exceção ao supracitado, isto é, há possibilidade de retroatividade da lei 
 penal (art. 5º, XL, CF; art. 2º, parágrafo único, CP). Somente é possível a retroatividade 
 quando a lei nova for mais benigna que a lei anteriormente em vigor . Se a lei nova for mais 
 gravosa, não retroagirá , aplicando o princípio da irretroatividade. 
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 Por fim, a retroatividade da norma é aplicável em qualquer momento processual, inclusive 
 em casos de trânsito em julgado ou execução da pena . 
 Exemplo: 
 Em 2020, a lei A cominava para a conduta de homicídio a pena de 6 e 10 anos. Tício, em 
 2020, comete homicídio, aplicando, portanto, esta lei. Em 2023, a lei B revoga a lei A, e diz 
 que a pena de homicídio é de 4 a 8 anos. Veja que a lei B é mais benéfica que a lei A. Neste 
 caso, a pena aplicável ao agente será a da lei B, retroagindo à conduta do agente.documental. Eu faço isso para não pagar tributo, cometendo 
 um crime de sonegação fiscal, utilizando uma nota fria. Eu vou responder pelo crime de 
 sonegação, mesmo que a pena seja mais branda que o primeiro crime. Outro exemplo é o 
 entendimento unânime de que o crime de furto (art. 155) absorve o crime de receptação (art. 
 180). Afinal, é natural pensar que o indivíduo que furta, por exemplo, um celular, tem o 
 intuito de vender o bem apreendido. Nesse caso, entende-se que a receptação é um 
 desdobramento natural do crime de furto, de modo que este absorva o primeiro. 
 Assim, há consunção quando o crime-meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim , 
 onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta 
 criminosa final do agente. Em regra, o crime-fim é mais grave e mais amplo e, diante da 
 sucessão de fatos, todos penalmente tipificados, consome o menos amplo, evitando que seja, 
 o agente, duplamente punido ( non bis in idem ) 
 Não é, por conseguinte, a diferença dos bens jurídicos tutelados, e tampouco a disparidade de 
 sanções cominadas, mas a razoável inserção na linha causal do crime final, com o 
 esgotamento do dano social no último e desejado crime, que faz as condutas serem tidas 
 como únicas (consunção) e punindo-se somente o crime último da cadeia causal, que 
 efetivamente orientou a conduta do agente. 
 Esse princípio se concretiza em duas situações principais. O primeiro é o crime progressivo , 
 que se opera quando o agente, almejando desde o início alcançar o resultado mais grave, 
 pratica, mediante reiterados atos, crescentes violações ao bem jurídico, até alcançar seu dolo. 
 O agente pratica uma única conduta, orientada para um único propósito, mas fracionável em 
 diversos atos. O ato final, gerador do evento originalmente desejado, consome os autores, que 
 produziram violações mais brandas ao bem jurídico finalmente atacado. Possui como 
 requisitos, portanto, a unidade de elemento subjetivo e de conduta, composta por vários atos, 
 e a progressividade no dano ao bem jurídico. 
 O outro é a progressão criminosa , que é quando o agente pretende inicialmente produzir um 
 resultado e, depois de alcançá-lo, opta por prosseguir na prática ilícita e reinicia outra 
 conduta, produzindo um evento mais grave. O sujeito é guiado por uma pluralidade de 
 desígnios, havendo alteração do seu dolo (ex: no início o dolo era de lesão corporal, mas 
 mudou o dolo para homicídio enquanto cometia a lesão corporal), razão pela qual executa 
 uma diversidade de fatos (mais de um crime), cada um correspondente a uma vontade, 
 destacando-se a crescente lesão ao bem jurídico. Por tal motivo, a resposta penal se dará 
 somente para o fato final, mais grave, ficando absorvido os demais. 
 53Se a lei B tivesse sido mais gravosa que a lei A, ou seja, se a lei B tivesse pena de 8 a 12 
 anos, esta lei não retroagirá, prevalecendo a irretroatividade. 
 Neste caso, há o fenômeno da ultratividade , que é quando a lei antiga continua a ser aplicada 
 ao agente que praticou o crime na vigência desta, pois a lei nova é mais gravosa, não sendo 
 aplicável. 
 4. Princípio da anterioridade (art. 1º, CP, e art. 5º, XXXIX, CF) 
 Estabelece que o crime e a pena devem estar definidos em lei previamente ao fato cuja 
 punição se pretende . Ao ser publicada, a lei não produz efeitos imediatamente, havendo certo 
 “intervalo”, chamado de vacatio legis . Somente após esse tempo que a lei entra em vigor , a 
 partir do qual começa a produzir efeitos. 
 Acrescenta-se que é proibida a aplicação da lei penal inclusive aos fatos praticados durante 
 seu período de vacatio . Ou seja, embora já publicada e formalmente válida, a lei ainda não 
 estará em vigor e não alcançará as condutas praticadas em tal período. 
 5. Princípio da adequação social 
 O Direito Penal só tipifica condutas que tenham uma certa relevância / adequação social . 
 Sendo assim, as condutas que se consideram socialmente adequadas não se revestem de 
 tipicidad e , mesmo tipificadas em lei, pois são socialmente permitidas ou toleradas . 
 Exemplo é o brinco em recém-nascidas ou as tatuagens, que, realizadas, são consideradas 
 lesões corporais (art. 129, CP), mas que são socialmente aceitas. Nesses casos, há uma 
 exclusão da tipicidade, especificamente exclui-se a tipicidade material , pois, embora o 
 comportamento seja tipificado em lei, não se afronta o sentimento social de justiça. 
 Contudo, cuidado, pois não é só porque é algo cultural que se aplicará o princípio da 
 adequação social. Exemplo é a "Farra do Boi”, no sul, que, embora associada ao folclore e à 
 cultura do povo local, foi proibida desde 1997, considerada atualmente conduta típica, em 
 razão da intolerável crueldade praticada aos animais. Aqui envolve direitos dos animais, e, 
 mesmo sendo cultural, não se pode alegar o princípio para não criminalizar a conduta. 
 7 
 6. Princípio da insignificância ou da bagatela 
 Incorporado por Claus Roxin (1970), sustenta que o ius puniendi do Estado é vetado quando 
 a conduta não for capaz de lesar ou, no mínimo, de colocar em perigo o bem jurídico 
 tutelado . Em outras palavras, por mais que possa haver uma conduta que se configure crime, 
 nem sempre essa conduta é relevante, pois lhe falta uma ofensa/lesão significativa ao bem 
 jurídico atingido . 
 O Direito Penal tem a sanção mais grave do ordenamento, e não é proporcional aplicar 
 sanções drásticas a condutas que causem ínfimas lesões. Por mais que frequentemente 
 condutas que se amoldam a determinado tipo penal , sob o ponto de vista formal , não 
 apresentam nenhuma relevância material , pois a lesão é ínfima, insignificante, afastando a 
 responsabilidade penal. 
 Dessa forma, um simples tapa é uma lesão corporal leve (art. 129, caput , CP), ou seja, é um 
 crime. Contudo, uma pessoa que furta uma caneta de 2 reais da Kalunga, por mais que tenha 
 havido o furto (art. 155, caput , CP), a lesão é quase nada para a Kalunga, o que possibilita 
 aplicar o princípio da insignificância. 
 ● Natureza jurídica: 
 O princípio da insignificância é causa de exclusão da tipicidade , afastando a tipicidade 
 material do fato . A tipicidade, como será ensinado na Teoria do Crime, é constituída pela 
 tipicidade formal , que é a adequação da conduta com a norma penal, e material , que é a lesão 
 ou perigo de lesão ao bem jurídico. 
 ● Requisitos objetivos para aplicação do princípio: 
 Esses dizem respeito ao fato , e, conforme teses reafirmadas do STJ, a aplicação do princípio 
 depende da presença cumulativa das seguintes condições objetivas: mínima ofensividade da 
 conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de 
 reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade da lesão jurídica 
 provocada. 
 ● Requisitos subjetivos para aplicação do princípio: 
 O doutrinador Cleber Masson faz essa alusão, que diz respeito ao agente e a vítima do fato. 
 Quanto às condições pessoais do agente, temos: 
 a) Reincidência : há posicionamentos do STF no sentido de vedar a incidência do princípio 
 quando o agente for reincidente, como na admissão da aplicação do princípio quando houver 
 reincidência do agente. 
 Em opinião pessoal, acompanhando algumas correntes doutrinárias, não é viável a 
 consideração da reincidência na análise da insignificância, pois é uma agravante de pena, a 
 qual não deve ser analisada em questões atinentes ao fato. 
 8 
 b) Militares : em face da elevada reprovabilidade da conduta, é vedada a utilização do 
 princípio da insignificância nos crimes cometidos por militares. 
 Quanto às condições pessoais da vítima, importante destacar o valor sentimental do bem, a 
 condição econômica da vítima e os resultados do crime. A depender da análise, não é 
 aplicável o princípio da insignificância. 
 ● Hipóteses de inaplicabilidade do princípio da insignificância: 
 O primeiro caso é nos crimes contra a administração pública, independente da relevância do 
 bem jurídico (Súmula 599, STJ). Por mais rigoroso que seja a súmula, não está em jogo o 
 patrimônio público, mas alguns princípios que norteiam o Direito Administrativo, como a 
 moralidade e a fé pública, imprimindo alto grau de reprovabilidade no comportamento. 
 O segundo caso é nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no 
 âmbito das relações domésticas (Súmula 589, STJ), independente do crime. 
 O terceiro caso são os crimes hediondos e quiparados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo), 
 no racismo e na ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o 
 Estado Democrático, pois tais crimes receberam um tratamento mais rigoroso do Poder 
 Constituiente Originário (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV, CF), com clara intenção de puni-los. 
 ● Princípio da insignificância imprópria ou da criminalidade de bagatela imprópria: 
 Funcionando como causa supralegal de extinção de punibilidade , o princípio da 
 insignificância imprópria é constatado quando o agente comete uma infração (crime ou 
 contravenção penal) que é relevante para o Direito Penal e que é lícita, típica e o agente é 
 dotado de culpabilidade, mas a aplicação da pena desponta como desnecessária ou 
 inoportuna para o caso concreto. 
 A conclusão da necessidade ou não de aplicação da pena, consoante este princípio, depende 
 da interpretação do caso concreto, levando em consideração fatores como: agente com 
 personalidade ajustada ao convívio social (primário e sem antecedentes), colaboração com a 
 Justiça, reparação do dano à vítima, reduzida reprovabilidade do seu comportamento etc. 
 7. Princípio da ofensividade ou lesividade 
 Para existir um crime e haver uma repressão penal , deve existir um perigo/dano concreto, 
 real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido . Nesse sentido, a aplicação 
 do princípio proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente , como o 
 pensamento,ou de condutas moralmente censuráveis , incapazes de invadir o patrimônio 
 jurídico alheio. Em síntese, ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio . 
 A intervenção do poder público só se legitima para prevenir danos à bens jurídicos alheios . 
 Seu próprio bem, seja físico, seja moral, não é uma razão suficiente. É esse princípio que 
 fundamenta a impossibilidade de punição de autolesão. 
 9 
 Obs: alguns autores fundamentam que o crime tipificado no art. 28, da Lei 11.343/2006 é 
 atípico em razão desse princípio. 
 8. Princípio da culpabilidade ( nullum crimen sine culpa ) 
 Inicialmente, deve-se entender que o crime é um fato típico, antijurídico e culpável . Esse 
 terceiro elemento é o fundamento de que não há crime sem culpabilidade. A culpabilidade 
 tem triplo sentido. 
 O primeiro é como fundamento da pena , que seria um juízo de valor que permite atribuir 
 responsabilidade pela prática de um fato típico e antijurídico a uma determinada pessoa . 
 Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos: capacidade de culpabilidade, 
 consciência da ilicitude e exigência da conduta diversa, que constituem os elementos da 
 culpabilidade . A ausência de qualquer um desses elementos é suficiente para impedir a 
 aplicação da sanção. 
 O segundo sentido é como limite da pena , de acordo com a gravidade do delito (art. 59, do 
 CP). Esse é um sentido que será aprofundado em Penal II. 
 O terceiro sentido é como conceito contrário à responsabilidade objetiva , isto é, ninguém 
 poderá ser considerado culpado pelo simples resultado , muitas vezes absolutamente 
 imprevisível, se não houver, ao menos, obrado com dolo ou culpa . 
 9. Princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) 
 No plano judicial, o princípio realça que a aplicação da pena deve ser pessoal , ou seja, o juiz 
 analisará, separadamente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime para aplicar a pena. Em 
 outras palavras, a pena aplicada ao indivíduo observará as circunstâncias específicas do seu 
 comportamento. 
 No prisma legislativo, o legislador deve estabelecer as sanções adequadas , indicando 
 precisamente seus limites (máximo e mínimo). 
 No prisma administrativo, o Estado, na execução da pena, deve zelar singularmente por cada 
 condenado , mediante o sistema penitenciário ou sistema alternativo no qual se afigure 
 possível a realização das finalidades da pena: retribuição, prevenção e ressocialização. 
 10. Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade 
 Oriunda da Magna Carta do Rei João Sem Terra (1215), o princípio possui três destinatários: 
 - Plano legislativo (ou proporcionalidade abstrata): 
 Impõe ao legislador a eleição de penas proporcionais à proteção do bem jurídico , 
 observando qual a pena mais apropriada à infração penal e as respectivas graduações da pena. 
 - Plano jurisdicional (ou proporcionalidade concreta): 
 10 
 Orienta o magistrado a aplicar a pena adequada ao agente , de modo que a resposta penal 
 seja justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito. 
 - Plano administrativo (ou proporcionalidade executória): 
 Destinadas aos órgãos da execução penal , incide em regras inerentes ao cumprimento da 
 pena, levando-se em conta as condições pessoais e o mérito do condenado. 
 Modernamente, o princípio da proporcionalidade constitui-se sobre a face da proibição ao 
 excesso , vedando a cominação e aplicação de penas em dose exagerada, e da proteção 
 insuficiente de bens jurídicos , não tolerando a punição abaixo da medida correta. 
 11. Princípio da humanidade ou da dignidade da pessoa humana 
 O poder punitivo deve respeitar a integridade física e psíquica do agente (art. 5º, XLIV, CF), 
 vedando aplicação ou criação de sanções penais que atinjam a dignidade da pessoa humana 
 ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados . Por isso que a Constituição 
 veda penas cruéis e infamantes (art. 5º, XLVII, CF), proíbe tortura e maus-tratos nos 
 interrogatórios e impõe ao Estado adotar infraestrutura carcerária adequadas à socialização 
 dos condenados. 
 É também decorrente desse princípio que a pena não pode passar da pessoa do condenado , 
 com exceção de alguns efeitos extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o 
 dano na esfera civil (art. 5º, XLV, CF). 
 Mas há, na LEP (Lei de Execução Penal), um dispositivo que viola este princípio. O regime 
 disciplinar diferenciado prevê isolamento por 360 dias, prorrogável por igual período, 
 cominando punição cruel e desumana, pois destrói moral, física e psicologicamente o preso, 
 além de violar o objetivo ressocializador da pena. 
 12. Princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF) 
 Ninguém será considerado culpado até sentença condenatória transitada em julgado , pois, 
 neste caso, não há mais recurso cabível para provar a inocência. Por isso que uma pessoa só 
 pode ser presa para iniciar o cumprimento de pena a ela imposta após sentença condenatória 
 transitada em julgado. 
 Esse princípio é consagrado na Constituição e em Tratados Internacionais, tais como a 
 Declaração dos Direitos Humanos e o Pacto de São José da Costa Rica. 
 13. Princípio do ne bis in idem 
 Proíbe-se a dupla incriminação pelo mesmo fato . Esse foi um princípio consagrado no art. 
 8º, 4, do Pacto de São José da Costa Rica, o qual foi ratificado no Brasil pelo Decreto 
 678/1992. 
 14. Outros princípios 
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 ● Princípio da confiança: 
 Trata-se de um requisito para a existência de um fato típico e se baseia na premissa de que 
 todos devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos responsáveis e em 
 consonância com o ordenamento jurídico, almejando evitar danos a terceiros . Em síntese, o 
 agente que atende adequadamente ao cuidado objetivo exigido, irá confiar que os demais irão 
 atender aos mesmos cuidados. 
 A consequência da aplicação deste pensamento no Direito Penal será a exclusão da 
 responsabilidade dos agentes em relação a fatos que se estendam para além do dever concreto 
 que lhes é imposto nas circunstâncias e nas condições existentes no momento de realizar a 
 atividade. Como seria absolutamente impossível exigir-se de cada pessoa uma atenção 
 extraordinária que pudesse ir além daquela que lhe era atribuível segundo juízo concreto de 
 adequação, este princípio vigora como limitador do dever de cuidado, precisamente no 
 âmbito da atividade concreta. 
 ● Princípio da responsabilidade pelo fato: 
 Os tipos penais devem definir fatos, associando-lhes as penas respectivas, e não estereotipar 
 autores em razão de alguma condição específica. Não se admite, portanto, um Direito Penal 
 do autor, mas somente um Direito Penal do fato. Ninguém, dessa forma, pode ser punido 
 exclusivamente por questões pessoais. Ao contrário, a pena se destina ao agente culpável 
 condenado, após o devido processo legal. 
 ● Princípio da personalidade ou da intranscendência: 
 Ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por terceira pessoa. 
 Consequentemente, a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV). 
 ● Princípio da responsabilidade penal subjetiva: 
 Nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por 
 doloou culpa. Conforme disposição do art. 19, do Código Penal, “pelo resultado que agrava 
 especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”. 
 ● Princípio da alteridade 
 Criado por Claus Roxin, veda a incriminação de atitude meramente interna do agente, bem 
 como do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, incapazes de invadir o 
 patrimônio jurídico alheio. Em outras palavras, ninguém pode ser punido por causar mal a si 
 mesmo , pois é inerente ao Direito Penal existir uma relação intersubjetiva relevante, ou seja, a 
 norma penal tem por finalidade obrigar pessoas a atuar de forma civilizada, prevenindo danos 
 a outros . 
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 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL 
 1. As vinganças e a evolução penal 
 A vingança penal (pena) vem junto com a história da humanidade, sendo desenvolvida para 
 atender as necessidades de seu tempo. Podemos dividir a vingança penal em três. 
 - Vingança divina: 
 Nas sociedades primitivas, os fenômenos naturais maléficos eram considerados como 
 resposta divina por prática de certos atos desvirtuados da vontade divina e que exigiam 
 reparação . Para tentar apaziguar as divindades, punia-se o infrator desobediente com a 
 morte. O homem, portanto, regulava-se por causa do temor religioso ou mágico, em que a 
 infração das leis, que eram divinas, consistia numa ofensa aos deuses, sendo a pena a resposta 
 por desagravar a divindade, bem como para purgar o grupo das impurezas do crime. 
 A aplicação da pena capital , por influência exercida pela religião na vida dos povos antigos, 
 era aplicada pelos sacerdotes, por delegação divina, cuja finalidade era a intimidação e a 
 resposta ao deus ofendido. Essa pena era desproporcional, desumana e cruel. 
 - Vingança privada: 
 Surgiu com a complexidade social, em que o crime consistia numa ofensa ao grupo, que era a 
 proteção do indivíduo. Dessa forma, quando a infração era cometida por um membro do 
 próprio grupo , a punição era o banimento (perda da paz ou excomunhão), expulsando-o do 
 grupo e deixando-o à mercê de outros grupos, o que fatalmente o levaria à morte. Se a 
 infração fosse praticada por alguém estranho ao grupo , a punição era a vingança de sangue , 
 uma verdadeira guerra entre grupos, imperando a lei do mais forte. 
 Essa pena era desproporcional, e, para evitar a dizimação das tribos, surge a Lei de Talião 
 ( olho por olho, dente por dente ), que criou uma proporcionalidade entre o crime e a pena . 
 Foi um significativo avanço, pois foi o maior exemplo de tratamento igualitário entre infrator 
 e vítima, representando, de certa forma, a primeira tentativa de humanização da sanção. Este 
 esteve presente no Código de Hamurabi, pelo Êxodo e na Lei das XII Tábuas. 
 Porém, com o tempo, viu-se que a população ficava deformada, pela perda de membro, 
 sentido ou função. Evoluiu-se, então, para a composição , onde o infrator comprava sua 
 liberdade, livrando-se do castigo . Em outras palavras, era uma forma de conciliação entre o 
 ofensor e o ofendido ou seus familiares para substituir a pena por prestação pecuniária, como 
 forma de reparar o dano. É um dos antecedentes da moderna reparação do Direito Civil e das 
 penas pecuniárias do Direito Penal. 
 - Vingança pública: 
 Com a evolução política e a organização social, o Estado avocou o poder-dever de manter 
 a ordem e a segurança social , que, nos primórdios, mantinha identidade entre poder divino e 
 13 
 poder político. Assim, nesta fase, o Estado detém o ius puniendi , o monopólio do poder e da 
 legítima violência. As penas ainda eram cruéis e desumanas , e só com o tempo foi 
 ganhando a forma da finalidade da pena como defesa social, de intimidar os indivíduos a não 
 delinquir e que a pena deve ser retributiva. 
 2. Idade Antiga 
 ● Direito Penal Grego: 
 A preocupação dos gregos era com a polis , ou seja, todas as questões da vida, seja no campo 
 social ou político, giravam em torno da cidade. Por isso a pouca preocupação com os direitos 
 fundamentais. Na justiça ateniense, as penas passaram a ser dotadas de certa dose de 
 humanidade, como, por exemplo, havia a autorização para absolvição do culpado, quando sua 
 eliminação fosse capaz de prejudicar os inocentes dele dependentes para sobreviver. Contudo, 
 mesmo nesse caso, a pena girava em torno da sociedade, e não do indivíduo. 
 ● Direito Penal Romano: 
 O centro desse era o poder. O “povo” tinha certos direitos perante o Estado. O mais 
 importante do Direito romano foi a Lei das XII Tábuas, que já disciplinava a vingança 
 privada. Com o tempo, a administração da justiça foi transferida para o poder estatal. 
 De igual modo, o Direito Romano passou por um período de laicização, deixando a lei de ser 
 uma mensagem dos deuses. 
 3. Idade Média 
 ● Direito Penal Germânico: 
 Caracterizava-se pelo direito consuetudinário, concebido como uma ordem de paz, sem a 
 existência de leis escritas. Sua transgressão poderia assumir caráter público ou privado: se 
 público, impunha-se a perda da paz, consistente na ausência de proteção jurídica, podendo o 
 agressor ser perseguido e morto por qualquer pessoa; se privado o crime, o infrator era 
 entregue à vítima ou a seus familiares para que exercessem o direito de vingança. 
 Adotou-se, posteriormente, por influencia do Cristianimos e do Direito Romano, a Lei das 
 XII Tábuas e a composição pecuniária, que, substituindo a vingança privada, possibilitava o 
 reu a substituir a pena de morte por um preço da paz , isto é, pagar um valor pela sua 
 liberdade. 
 ● Direito Penal Canônico: 
 O ordenamento jurídico da Igreja Católica, inicialmente, disciplinava os seus membros. Mas 
 com a crescente influência da Igreja e o enfraquecimento do Estado, estendeu-se aos 
 religiosos e leigos, desde que os fatos tivessem conotação religiosa. Serviu-se do procediento 
 de inquisição : utilizacao de tortura e penas crueis. 
 Nada obstante o predomínio, à época, do caráter retributivo da pena, no Direito Penal 
 Canônico a pena se dirigia à cura do delinquente , à sua recuperação, pois se destinavam ao 
 seu arrependimento perante a divindade. 
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 O Direito Canônico contribuiu consideravelmente para o surgimento da prisão moderna, 
 especialmente no que se refere às primeiras ideias sobre a reforma do delinquente. 
 Precisamente do vocábulo “penitência”, de estreita vinculação com o Direito Canônico, 
 surgiram as palavras “penitenciário” e “penitenciária”. O cárcere, como instrumento 
 espiritual de castigo, foi desenvolvido pelo Direito Canônico, uma vez que, pelo sofrimento e 
 pela solidão, a alma do homem se depura e purga o pecado. 
 4. Idade Moderna 
 ● Período humanitário: 
 A influência do Iluminismo faz enaltecer os princípios da dignidade do homem e da 
 proporcionalidade. Nesta época, as penas eram cruéis, e o Direito era um instrumento gerador 
 de privilégios, o que permitia aos juízes, dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os homens 
 de acordo com a sua condição social. A principal busca era por penas justas, eficazes e 
 proporcionais ao crime. 
 - Cesare Beccaria: 
 Cesare Beccaria marca o início do Direito Penalmoderno, com seu livro Dos Delitos e das 
 Penas . Beccaria constrói um sistema criminal que substituirá o desumano, impreciso, 
 confuso e abusivo sistema criminal anterior. Busca valores que têm como essencial a 
 proporcionalidade e a humanização da pena . 
 Para Beccaria, o criminoso era reputado como um violador do pacto social (contrato social), 
 sendo então considerado adversário da sociedade. Surge a questão do livre arbítrio , ou seja, 
 o homem pratica um crime consciente de sua conduta antissocial. Como consequência do 
 controle do indivíduo sobre os seus atos, decorre que a pena deve ser legalmente prevista , 
 para que todos saibam diferenciar o vedado do permitido e escolher o melhor caminho, 
 devendo ainda a pena guardar proporcionalidade com o crime praticado, na medida exata da 
 retribuição necessária. 
 Beccaria tinha uma concepção utilitarista da pena . Procurava um exemplo para o futuro, mas 
 não uma vingança pelo passado, recomendando que “é melhor prevenir o crime do que 
 castigar”. O objetivo preventivo geral, segundo Beccaria, não precisava ser obtido através do 
 terror, como tradicionalmente se fazia nos espetáculos da barbárie, mas com a eficácia e 
 certeza da punição, de forma que o condenado não volte a cometer crimes. 
 - Jeremias Bentham: 
 Considerava que o fim principal da pena era prevenir delitos semelhantes ( prevenção geral ): 
 “o negócio passado não é mais problema, mas o futuro é infinito: o delito passado não afeta 
 mais que a um indivíduo, mas os delitos futuros podem afetar a todos. Em muitos casos é 
 impossível remediar o mal cometido, mas sempre se pode tirar a vontade de fazer mal, 
 porque por maior que seja o proveito de um delito sempre pode ser maior o mal da pena”. 
 15 
 A pena não poderia só causar dor e sofrimento (finalidade retributiva), mas o sentido 
 preventivo-geral deveria também ser anexado. A pena continua sendo vista como a 
 retribuição do mal causado pela prática do delito, mas com preeminência da prevenção geral. 
 Como limite da retribuição e do fim de reabilitação, considerava que a pena era um mal que 
 não devia exceder o dano produzido pelo delito, predominância do princípio da 
 proporcionalidade. Em síntese, a pena é um mal (fim retributivo), mas com uma finalidade, 
 que é prevenir danos maiores à sociedade. 
 5. História do Direito Penal brasileiro 
 Antes do período colonial, adotava-se a vingança privada, sem regras de organização 
 jurídico-social. Havia simplesmente regras consuetudinárias (tabus), comuns ao mínimo 
 convívio social, transmitidas verbalmente e quase sempre dominadas pelo misticismo. 
 Com o descobrimento, passou a vigorar o Direito Lusitano. Primeiro foram as Ordenações 
 Afonsinas (1446-1514), com crueldade na pena e com discricionariedade arbitrária do juiz. A 
 prisão tinha caráter preventivo, mantendo o delinquente preso para evitar sua fuga até ser 
 julgado ou para obrigá-lo ao pagamento da pena pecuniária. O segundo foram as Ordenações 
 Manuelinas , com penas cruéis, com direito aplicado pelos respectivos donatários. 
 O terceiro foram as Ordenações Filipinas (1603-1830) , que se orientavam no sentido de uma 
 ampla e generalizada criminalização, com penas cruéis e desproporcionais, como a pena 
 capital. A matéria penal era regulamentada pelo Livro V, onde as penas não se limitavam 
 somente ao réu, além de ficar ao arbítrio do julgador a escolha da sanção penal a ser aplicada, 
 predominando desigualdade de aplicação, pois o tratamento punitivo variava conforme a 
 classe. Tínhamos, por verdade, uma realidade jurídica muito particular, com os arbítrios dos 
 donatários de poder julgar e administrar conforme seus interesses, estatuindo um regime 
 jurídico catastrófico, pois o Direito a ser aplicado variava conforme o critério. 
 ● Brasil Império: 
 A Constituição de 1824 fez com que fosse elaborado um Código Penal (1830), o primeiro 
 autônomo na América Latina tendo recebido influência das ideias liberais do Iluminismo e do 
 utilitarismo. Mesmo com essas influências, ainda era previsto pena de morte, mas esta foi 
 reduzida de 70 para 3 casos. Mas, conforme o tempo, a pena de prisão subtraiu o lugar de 
 destaque antes ocupado pela pena de morte, sinalizando a direção de sua futura supremacia 
 sobre as demais modalidades punitivas. 
 ● Brasil República: 
 Na República, o Código Penal (1890) foi substituído antes mesmo da existência de uma 
 Constituição (1891), e isso advém das influências da Revolução Francesa e do fim da 
 escravidão. Porém, o código recebeu severas críticas, que questionaram a qualidade daquela 
 legislação, pois era de orientação clássica e não satisfazia completamente as aspirações e 
 necessidades do país àquele tempo. Ignorou-se os avanços doutrinários decorrentes da Escola 
 Positiva. Mas teve pontos positivos, tais como a abolição da pena de morte e a supressão das 
 penas perpétuas e infamantes. 
 16 
 Porém, com o Golpe de 1937 (Estado novo), um decreto-lei restabeleceu a pena capital. Pela 
 infiltração dos comunistas, exigiu-se remédios de caráter radical e permanente, dos quais o 
 Estado anterior não dispunha de meios que garantissem a preservação e a defesa da paz, da 
 segurança e do bem-estar do povo. 
 Nesse cenário, necessitou-se reformular o Código Penal, cominando em um novo Código 
 Penal, de 1940, ainda vigente. Porém, no decorrer dos tempos, inúmeras reformas foram 
 feitas, em destaque a Reforma Penal de 1984, com significativos avanços em direção a um 
 Direito Penal humanitário. 
 17 
 EPISTEMOLOGIA DO DIREITO PENAL 
 ● Escola Clássica: 
 A escola clássica, onde Cesare Beccaria fez parte, representa a humanização do Direito 
 Penal, numa busca de defesa das liberdades dos indivíduos e do enaltecimento dos princípios 
 da dignidade da pessoa humana, em oposição às crueldades que comandavam as sanções 
 criminais do século XVIII. 
 O fundamento era a existência de um sistema de normas jurídicas anterior e superior ao 
 Estado, de forma a garantir direitos aos indivíduos e limitar o poder do Estado. 
 O livre-arbítrio é o fundamento da imposição da pena . O sujeito é livre, mas não pode 
 romper o pacto social (contratualismo) firmado anteriormente, cujos termos aceitou. Ao 
 romper esse pacto, converteu-se em um inimigo, devendo suportar o castigo. Na visão desses 
 pensadores, todo comportamento ilegal produzido em sociedade é patológico e irracional. 
 Até por isso que a pena é intimamente vinculada ao meio curativo ou reabilitador do sujeito 
 que cometeu o delito, visto como patológico. 
 Em resumo, o fundamento para a punibilidade é o livre-arbítrio, e a pena é o meio de tutela 
 jurídica e retribuição pelo mal. O primeiro objetivo da pena é restaurar a ordem externa da 
 sociedade, violada pelo crime. O segundo objetivo é a repressão na defesa do direito. Mas 
 isso tudo deve constar em lei, uma clara associação com o princípio da reserva legal e 
 legalidade. 
 ● Escola positiva: 
 Surgindo num contexto de desenvolvimento das ciências sociais, a escola positiva vai 
 orientar os estudos da criminologia. Se a escola clássica preza peloindividualismo, a escola 
 positiva foca o na sociedade, os interesses sociais . Dessa forma, a pena é uma reação social 
 contra o delito e o delinquente, duas patologias sociais. O livre-arbítrio se torna indiferente, e 
 o fundamento da pena não é mais quanto à gravidade do crime, mas a personalidade do réu, 
 sua capacidade de adaptação e especialmente sua periculosidade . 
 Os estudos desta escola não se direcionam às considerações jurídicas do delito, mas à 
 sociologia ou antropologia do delinquente. Veja que o centro dos estudos não é o delito, mas 
 o delinquente. A contribuição dessa escola será, especialmente, no desenvolvimento de 
 institutos como a medida de segurança, a suspensão condicional da pena e o livramento 
 condicional, estudados em Penal II. 
 - Cesare Lombroso: 
 Lombroso teve mérito em fundar a Antropologia Criminal, com o estudo antropológico do 
 criminoso, na tentativa de encontrar uma explicação causal do comportamento antissocial. 
 Provavelmente muitos já escutaram a principal tese de Lombroso, que é a do criminoso nato . 
 Lombroso tentava identificar inúmeros estigmas físicos que identificavam alguém como 
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 criminoso, tais como assimetria do rosto, dentição anormal, orelhas grandes, olhos 
 defeituosos, características sexuais invertidas, tatuagens, irregularidades nos dedos e nos 
 mamilos etc. Lombroso chegou a acreditar que o criminoso nato era um tipo de subespécie do 
 homem, com características físicas e mentais, crendo, inclusive, que fosse possível 
 estabelecer as características pessoais das diferentes espécies de delinquentes: ladrões, 
 assassinos, tarados sexuais etc. 
 - Rafael Garofalo: 
 Garofalo vai ter importância no estabelecimento da periculosidade do sujeito como 
 fundamento da responsabilidade penal, do fundamento do direito de punir sobre a defesa 
 social e da prevenção especial como fim da pena. 
 Outro pensamento de Garofalo é, partindo das ideias de Darwin, aplicando a seleção natural 
 ao processo social (darwinismo social), sugere a necessidade de aplicação da pena de morte 
 aos delinquentes que não tivessem absoluta capacidade de adaptação, que seria o caso dos 
 “criminosos natos”. Sua preocupação fundamental não era a correção (recuperação), mas a 
 incapacitação do delinquente (prevenção especial, sem objetivo ressocializador), pois sempre 
 enfatizou a necessidade de eliminação do criminoso. 
 - Enrico Ferri: 
 Ferri segue um raciocínio semelhante, sustentando a teoria sobre a inexistência do 
 livre-arbítrio, considerando que a pena não se impunha pela capacidade de autodeterminação 
 da pessoa, mas pelo fato de ser um membro da sociedade. É a adoção da defesa social, 
 através da intimidação geral. 
 Uma mudança de pensamento vem na consequência sobre o criminoso. Contrariando a 
 doutrina de Lombroso e Garofalo, Ferri entendia que a maioria dos delinquentes era 
 readaptável. Considerava incorrigíveis apenas os criminosos habituais, admitindo, assim 
 mesmo, a eventual correção de uma pequena minoria dentro desse grupo. Apesar do 
 predomínio na Escola Positiva da ideia de Defesa Social, não deixou de marcar o início da 
 preocupação com a ressocialização do criminoso. 
 ● Teoria causalista da ação (Franz von Liszt e Ernst von Beling): 
 A estrutura do crime a partir do causalismo, ou do conceito clássico, é a seguinte: 
 19 
 Esse sistema foi desenvolvido com influência do positivismo científico, que afastava 
 completamente qualquer contribuição das valorações filosóficas, psicológicas e sociológicas, 
 analisando, somente, se a ação se enquadrava nos elementos da norma, ou seja, o positivismo 
 deu tratamento exageradamente formal ao comportamento humano que seria definido como 
 delituoso. 
 A consequência é uma divisão da estruturação do crime em parte objetiva (tipo e 
 antijuridicidade) e parte subjetiva (culpabilidade). Não é à toa que dolo e culpa fazem parte 
 da culpabilidade, e, sendo parte subjetiva, deve ser analisada pela união psicológica entre a 
 conduta e o autor. 
 No causalismo, a interpretação de ação deve ser no sentido de um movimento corpóreo que 
 causa modificação no mundo exterior. Mesmo que seja um movimento desprovido de 
 consciência, como o sonâmbulo, é um movimento (ação) que gera uma modificação no 
 mundo externo. Alguns sustentam que tinha origem na vontade. Porém, a vontade não é 
 valorada, isto é, não se preocupava com o conteúdo desta, mas tão somente com o aspecto 
 objetivo da causação do resultado externo. A ação é uma inervação muscular produzida por 
 energias de um impulso cerebral, que, comandadas pelas leis da natureza, provocam uma 
 transformação no mundo exterior. 
 Sendo assim, o conceito de ação é eminentemente naturalístico, descritivo, objetivo e causal, 
 que vinculava a conduta ao resultado através do nexo de causalidade. 
 O tipo e a tipicidade representavam o caráter externo da ação, compreendendo somente os 
 aspectos objetivos do fato descrito na lei. Deixa fora do tipo e da tipicidade todas as 
 circunstâncias subjetivas ou internas do delito, que pertenceriam à culpabilidade. 
 Antijuridicidade é um elemento objetivo, valorativo e formal. A constatação da 
 antijuridicidade implica um juízo de desvalor, isto é, uma valoração negativa do aspecto 
 objetivo da ação, ou seja, a provocação de resultados externos negativos, indesejáveis 
 juridicamente. Sendo assim, bastava a comprovação de que a conduta é típica e de que não 
 concorre nenhuma causa de justificação. 
 Culpabilidade, concebida como o aspecto subjetivo do crime, também tinha caráter 
 puramente descritivo, pois se limitava a comprovar a existência de um vínculo subjetivo entre 
 o autor e o fato. A diversidade de intensidade desse nexo psicológico faz surgir as formas ou 
 espécies de culpabilidade, dolosa e culposa. 
 O problema dessa conceituação é que não abrange a omissão e que não se valora qualquer 
 vontade, finalidade. 
 ● Teoria neokantista da ação: 
 Fundamenta-se numa visão neoclássica marcada pela superação do positivismo (o que não 
 significa a sua negação) através da introdução da racionalização no método. Substituiu-se a 
 20 
 coerência formal de um pensamento jurídico circunscrito em si mesmo por um conceito de 
 delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que 
 o embasam. 
 Com essa orientação neokantiana, todos os elementos do conceito clássico de crime sofreram 
 um processo de transformação, a começar pelo conceito de ação, cuja concepção, puramente 
 naturalística, constituía o ponto mais frágil do conceito clássico de crime, particularmente nos 
 crimes omissivos, nos crimes culposos e na tentativa. Assim, considerou-se que o conceito 
 causal de ação não é um conceito puramente neutro, pois leva implícito um elemento 
 valorativo, ao exigir que o fazer ou deixar de fazer sejam voluntários. 
 A tipicidade, por sua vez, com o descobrimento dos elementos normativos, que encerram um 
 conteúdo de valor, bem como o reconhecimento da existência dos elementos subjetivos do 
 tipo, afastaram definitivamente uma concepção clássica do tipo, determinada por fatores 
 puramente objetivos.A antijuridicidade, igualmente, que representava a simples contradição formal a uma norma 
 jurídica, passou a ser concebida sob um aspecto material, exigindo-se uma determinada 
 danosidade social. Esse novo entendimento permitiu graduar o injusto de acordo com a 
 gravidade da lesão produzida. 
 A culpabilidade, finalmente, também passou por transformações nesta fase teleológica, 
 recebendo a “reprovabilidade”, pela formação da vontade contrária ao dever (exigibilidade de 
 conduta diversa), facilitando a solução das questões que a teoria psicológica da culpabilidade 
 não pode resolver. Sendo assim, valora-se a culpabilidade não mais pelo liame psicológico 
 entre autor e fato praticado, mas, sim, a partir de um juízo de culpabilidade. 
 ● Teoria finalista da ação ou ontologismo do finalismo de Welzel: 
 21 
 Welzel parte de um método subjetivista, segundo o qual o caráter valorativo de um fato não 
 está no fato em si, mas naquilo que lhe é atribuído pelos homens. Ou seja, para o autor, a ação 
 humana é concebida como uma “estrutura lógico-objetiva” cuja natureza consistia em estar 
 guiada pela finalidade humana, no mundo real. 
 Dessa forma, a ação humana é o exercício voluntário e consciência de uma atividade final 
 (finalidade humana), não de uma mera atividade causal. A finalidade da ação baseia-se em 
 que o homem, graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as 
 consequências possíveis de sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os 
 diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim 
 e assim o determine finalmente. 
 A atividade final, portanto, é uma atividade dirigida conscientemente em função do fim, 
 enquanto o acontecer causal não está dirigido em função do fim, mas é a resultante causal da 
 constelação de causas existentes em cada caso. Sendo assim, a vontade é a espinha dorsal da 
 ação final, considerando que a finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, 
 dentro de certos limites, as consequências de sua intervenção no curso causal e de dirigi-lo, 
 por conseguinte, conforme a um plano, à consecução de um fim. 
 Welzel diz que a ação tem duas fases. A primeira é a subjetiva, que ocorre na esfera 
 intelectiva, o que inclui a antecipação do fim que o agente quer realizar (objetivo pretendido), 
 a seleção dos meios adequados para a consecução do fim (meios de execução) e a 
 consideração dos efeitos concomitantes relacionados à utilização dos meios e o propósito a 
 ser alcançado (consequências da relação meio/fim). A segunda é a objetiva, que ocorre no 
 mundo real, ou seia, é a execução da ação real, material, efetiva, dominada pela determinação 
 do fim e dos meios na esfera do pensamento. 
 Em outros termos, o agente põe em movimento, segundo um plano, o processo causal, 
 dominado pela finalidade, procurando alcançar o objetivo proposto. Se, por qualquer razão, 
 não se consegue o domínio final ou não se produz o resultado, a ação será apenas tentada. 
 A consequência principal foi a retirada de todos os elementos subjetivos que integravam a 
 culpabilidade, nascendo, assim, uma concepção puramente normativa. O finalismo deslocou 
 o dolo e a culpa para o injusto, retirando-os da culpabilidade, levando, dessa forma, a 
 finalidade para o centro do injusto. Concentrou na culpabilidade somente aquelas 
 circunstâncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao Direito, que são a 
 imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. 
 Ou seja, essa nova estrutura sustentada pelo finalismo trouxe inúmeras consequências, dentre 
 as quais se pode destacar: a distinção entre tipos dolosos e culposos, dolo e culpa não mais 
 como elementos ou espécies de culpabilidade, mas como integrantes da ação e do injusto 
 pessoal, além da criação de uma culpabilidade puramente normativa. 
 22 
 O problema desta teoria é que, se toda ação é dirigida a um fim, como solucionar a 
 problemática dos crimes culposos? Com efeito, sabe-se que no crime culposo a finalidade do 
 agente não é contrária ao Direito, sendo o resultado uma produção puramente causal. Todavia 
 no crime culposo também existe vontade dirigida a um fim, só que o fim será um fim 
 conforme o Direito. A reprovação jurídica nos crimes culposos não recai na finalidade do 
 agente, mas nos meios que o agente elegeu para a consecução de seu fim, sendo eles 
 qualificados como imprudentes, negligentes ou imperitos. 
 ● Teoria social da ação: 
 A ideia central da teoria social da ação é buscar a síntese da relação entre o comportamento 
 humano e o mundo circundante, sendo a ação todo comportamento socialmente relevante. Por 
 comportamento, deve-se entender toda resposta do homem a uma exigência situacional 
 reconhecida, ou, ao menos reconhecível, mediante a realização de uma possibilidade de 
 reação, de que dispõe graças a sua liberdade. Assim, o comportamento tanto pode consistir 
 numa atividade final, quanto numa inatividade frente a uma expectativa de ação. 
 ● Teoria funcional da ação: 
 A evolução da teoria do delito a partir dos modelos funcionalistas caracteriza-se, 
 principalmente, pela elaboração de conceitos com base em juízos de valor, e pela orientação 
 do sistema penal a finalidades político-criminais. É um movimento com dois vértices: o 
 primeiro, de natureza moderada, de Roxin; e o segundo, mais radical, de Jakobs. 
 - O sistema teleológico-funcional de Claus Roxin: 
 Roxin formula que a dogmática não pode estar estritamente vinculada à exegese do direito 
 positivo. Pensa que deve se incorporar ao Direito Penal as finalidades que este busca 
 alcançar, permitindo que a solução do caso concreto se amolde em maior medida às 
 finalidades do sistema penal. Em síntese, a configuração do sistema de Direito Penal passa a 
 ser estruturada teleologicamente, atendendo a finalidades político-criminais e aos princípios 
 garantistas. 
 Isso proporciona uma abertura do sistema a remodelações em função das consequências 
 político-criminais e da evolução dos conhecimentos, cuja finalidade última consiste em 
 proporcionar um modelo mais explicativo e racional da dogmática jurídico-penal para o 
 alcance de uma aplicação segura e confiável do Direito, e uma redução da intervenção penal e 
 de sua intensidade a limites estritamente necessários. Veja, então, que a preocupação é com 
 os fins do Direito Penal, observando a aplicação dos princípios reitores normativos 
 político-criminais na matéria jurídica e nos dados empíricos, chegando, dessa forma, a 
 conclusões diferenciadas e adequadas à realidade. 
 - A radicalização da sistemática funcional de Jakobs: 
 Enquanto o normativismo dualista de Roxin pode ter limitadores fora do sistema penal, por 
 meios práticos/materiais, o normativismo monista (funcionalista-sistêmico), sustentado por 
 Jakobs, caracteriza-se pela radicalização do critério funcional, de modo que os parâmetros 
 23 
 necessários para o desenvolvimento estrutural do sistema e da dogmática penal encontram-se 
 no interior do próprio sistema, não se sujeitando a limites externos. 
 Este é ummodelo de imputação ao redor da ideia central de estabilização da norma. A ideia é 
 que temos a sociedade como um sistema e o Direito Penal é um subsistema caracterizado por 
 seu fechamento e autorregulação. Por isso que Jakobs concebe o Direito Penal como um 
 sistema normativo fechado e limita a dogmática jurídico-penal à análise normativo-funcional 
 do Direito positivo, em função da finalidade de prevenção geral positiva da pena, com a 
 exclusão de considerações empíricas não normativas e de valorações externas ao sistema 
 jurídico positivo. 
 A pena, então, é uma reação ante a infração de uma norma, e sua missão consiste na 
 estabilização da norma lesada, isto é, na manutenção da norma como modelo de orientação 
 para os contatos sociais. Sob essa perspectiva, Jakobs sustenta que o Direito Penal deve ser 
 entendido e sistematizado em função dessa finalidade, ou seja, em função da reafirmação da 
 vigência da norma. Por esse motivo, Jakobs afirma que a legitimação material do Direito 
 Penal reside na necessidade de conservação da própria sociedade e do Estado, como garantia 
 das expectativas imprescindíveis para o funcionamento da vida social, de tal forma que o 
 verdadeiro bem jurídico penal a proteger seria a firmeza das expectativas essenciais frente à 
 decepção, ou seja, o verdadeiro bem jurídico penal a ser protegido é a validez fática das 
 normas, porque somente assim se pode esperar o respeito aos bens que interessam ao 
 indivíduo e ao convívio social. 
 Observe que aqui, diferentemente do anterior, a preocupação é com os fins da pena, isto é, 
 com as consequências do Direito Penal. Isso possibilita a orientação àqueles ordenamentos 
 jurídicos de ideologia autoritária ou àqueles em que não estão consolidados direitos e 
 garantias individuais, a um endurecimento do Direito Penal em prol de sua eficácia 
 simbólica. 
 24 
 TEORIAS SOBRE FUNÇÕES, FINS E JUSTIFICAÇÕES DA PENA 
 A pena é a forma mais severa de controle social, que protege determinados bens jurídicos de 
 lesões. A pena é o que possibilita a convivência social. Porém, inúmeros autores, ao longo da 
 história, formularam diferentes finalidades e funções da pena. É justamente as teorias da pena 
 que iremos analisar. 
 ● Teorias absolutistas ou retributiva da pena: 
 A pena é um mal, um castigo, uma retribuição ao mal causado através do delito. A imposição 
 da pena, aqui, estaria justificada não como prevenção para fins futuros, mas como valor 
 intrínseco de punir o fato passado. 
 Essa teoria muito se relaciona com os Estados absolutistas, e onde havia unidade entre direito 
 e religião. Na pessoa do rei concentrava-se o Estado e o poder legal e de justiça. A ideia que 
 então se tinha da pena era a de ser um castigo com o qual se expiava o mal (pecado) 
 cometido. De certa forma, no regime do Estado absolutista, impunha-se uma pena a quem, 
 agindo contra o soberano, rebelava-se também, em sentido mais que figurado, contra o 
 próprio Deus. 
 Futuramente, no Estado Liberal, fundado sobre o contrato social, o Estado é uma expressão 
 soberana do povo. A pena, agora, passa a ser concebida como a retribuição à perturbação da 
 ordem (jurídica) adotada pelos homens e consagrada pelas leis. A pena é a necessidade de 
 restaurar a ordem jurídica interrompida, e, consequentemente, a pena tem como fim fazer 
 justiça. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o 
 fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a 
 capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto. 
 ● Teorias relativas ou preventivas da pena: 
 Agora, a pena tem função preventiva, de prevenir que o delinquente volte a delinquir. A pena, 
 então, não é mais um fim em si mesmo, mas passa a ser concebida como meio para o alcance 
 de fins futuros, justificada pela sua necessidade de prevenir delitos. Logo, a finalidade não é 
 fazer justiça, mas é aplicar um mal necessário para inibir a prática de novos delitos. 
 Essa é uma teoria que se consolidou com o Iluminismo (ideias liberais), servindo de base para 
 o estado de direito e o direito penal moderno. A teoria preventiva se divide em duas: 
 - Prevenção geral: 
 A prevenção de delitos incide sobre os membros da sociedade. Podemos concluir que esta 
 teoria incide sobre o psicólogo das pessoas, seja sob uma ameaça de pena, avisando aos 
 membros da sociedade quais as ações injustas contra as quais se reagirá, ou sendo com a 
 aplicação da pena cominada, ficando explícito o cumprimento da pena. Esta prevenção pode 
 ser positiva ou negativa. 
 25 
 A prevenção geral negativa, ou intimidatória, assume a função de dissuadir os possíveis 
 delinquentes da prática de delitos futuros através da ameaça de pena. Na concepção de 
 Feuerbach, a pena é, efetivamente, uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de 
 cometer delitos; é, pois, uma coação psicológica com a qual se pretende evitar o fenômeno 
 delitivo, onde o homem racional calcula as vantagens e desvantagens da realização do delito 
 e da imposição da pena. O poder aqui não é sobre o corpo (teoria retributiva), mas sobre a 
 alma de um ser livre e racional, impondo medo da sanção. 
 Alguns problemas da ineficácia dessa teoria é que se desconsiderou um aspecto importante da 
 psicologia do delinquente: sua confiança em não ser descoberto. Ademais, a prevenção geral 
 surge de sua exigência para legisladores e magistrados de estabelecer e aplicar, 
 respectivamente, penas muito elevadas que chegam, inclusive, a superar a medida da 
 culpabilidade do autor do delito. 
 A prevenção geral positiva assume a função de reforçar a fidelidade dos cidadãos à ordem 
 social a que pertencem. Ou seja, a pena não estaria projetada para reeducar aquele que 
 delinquiu, nem estaria dirigida a intimidar delinquentes potenciais. A finalidade preventiva 
 seria agora alcançada através de uma mensagem dirigida a toda a coletividade social, em prol 
 da internalização e fortalecimento dos valores plasmados nas normas jurídico-penais na 
 consciência dos cidadãos. 
 A pena passa, então, a assumir uma finalidade pedagógica e comunicativa de reafirmação do 
 sistema normativo e da confiança no Direito Penal, com o objetivo de oferecer estabilidade 
 ao ordenamento jurídico e pacificação social, quando a pena aplicada é vista como solução ao 
 conflito gerado pelo delito. 
 - Prevenção especial: 
 Objetiva que o delinquente não volte a delinquir. O olhar não é sobre a coletividade, mas 
 sobre o delinquente. A prevenção especial busca reeducar, ressocializar o indivíduo para que 
 ele não volte a transgredir as normas. 
 As teorias da prevenção especial podem ser formalmente divididas em teorias da prevenção 
 especial positiva, dirigidas à reeducação do delinquente, e teorias da prevenção especial 
 negativa, voltadas à eliminação ou neutralização do delinquente perigoso, o que vai contra as 
 penas aplicáveis em um Estado constitucional e Democrático de Direito. 
 - Prevenção geral positiva limitadora: 
 É um modelo que Bittencourt, assim como outros