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1 1 . DIREITO DO TRABALHO II SUMÁRIO INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 5 ESTABILIDADES E GARANTIAS PROVISÓRIAS NO EMPREGO ............................ 6 ESTABILIDADES E GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO PREVISTAS POR LEI ................................................................................................................................ 7 DIRIGENTE SINDICAL ................................................................................................. 7 DIRIGENTE DE ÓRGÃO FISCALIZADOR DE EXERCÍCIO DE PROFISSÃO LIBERAL.. ..................................................................................................................... 8 3 MEMBRO DA CIPA ...................................................................................................... 8 GESTANTE ................................................................................................................... 9 ACIDENTADO (DOENÇA PROFISSIONAL EQUIPARÁVEL) ................................... 10 MEMBRO DO CONSELHO CURADOR DO FGTS .................................................... 11 MEMBRO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ....................... 12 MEMBRO DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PREVIA ........................................... 12 REABILITAÇÃO E DEFICIENTES FÍSICOS .............................................................. 12 ESTABILIDADES E GARANTIAS PROVISÓRIAS DE EMPREGO PREVISTAS EM NORMAS COLETIVAS ................................................................................................ 12 GARANTIAS PREVISTAS NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO .............. 13 DEMISSÃO/INQUÉRITO ............................................................................................ 14 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ................................................................................ 17 PRESCRIÇÃO ............................................................................................................ 17 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE............................................................................. 18 DECADÊNCIA ............................................................................................................ 18 CAUSAS INTERRUPTIVAS, SUSPENSIVAS E IMPEDITIVAS DA PRESCRIÇÃO .. 19 CAUSAS IMPEDITIVAS ............................................................................................. 19 CAUSAS SUSPENSIVAS ........................................................................................... 19 CAUSAS INTERRUPTIVAS ....................................................................................... 20 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO X PRESCRIÇÃO.............................................................................................................21 REMUNERAÇÃO E SALÁRIO ................................................................................... 21 ADICIONAIS LEGAIS ................................................................................................. 24 HORA EXTRA ............................................................................................................ 24 NOTURNO .................................................................................................................. 25 TRANSFERÊNCIA ..................................................................................................... 26 INSALUBRIDADE ...................................................................................................... 27 PERICULOSIDADE .................................................................................................... 28 PENOSIDADE ............................................................................................................ 28 4 OS ADICIONAIS E A REFORMA TRABALHISTA .................................................... 29 PARCELAS NÃO SALARIAIS ................................................................................... 30 FÉRIAS ....................................................................................................................... 30 PERÍODO DE FÉRIAS E DURAÇÃO ......................................................................... 31 AQUISIÇÃO DO DIREITO ÀS FÉRIAS / PERDA DO DIREITO ÀS FÉRIAS ............. 33 FORMA E PRAZO DE PAGAMENTO DAS FÉRIAS / CONCESSÃO DAS FÉRIAS FORA DO PRAZO.........................................................................................................................35 CONVERSÃO DAS FÉRIAS EM ABONO PECUNIÁRIO (“VENDA DAS FÉRIAS”) 36 EFEITOS DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ................................... 37 PRESCRIÇÃO DAS FÉRIAS: .................................................................................... 38 AVISO PRÉVIO .......................................................................................................... 39 RESCISÃO PROMOVIDA PELO EMPREGADOR ..................................................... 39 RESCISÃO PROMOVIDA PELO EMPREGADO ....................................................... 40 JUSTA CAUSA NO PRAZO DO AVISO PRÉVIO ...................................................... 40 TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO ............................................................. 41 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................ 42 REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 43 5 6 INTRODUÇÃO Vivenciamos uma fase de transição com decisiva influência nos setores sociais, culturais, jurídicos e econômicos. Com o Direito do Trabalho não é diferente, pois se verifica, inclusive, uma reestruturação de seus paradigmas iniciais, que sofrem a influência direta das alarmantes taxas mundiais de desemprego. Assim, imprime-se a este ramo do direito um caráter promotor e protetor do trabalho humano, e isso não se refere tão somente ao trabalho subordinado, como se entendia anteriormente. Neste contexto, o direito ao trabalho se mostra como uma fonte de sobrevivência e promotora de dignidade humana, vinculando-se ao direito à vida, pois sem trabalho as pessoas não têm como proporcionar uma vida digna para si e para os seus familiares. Contudo, a ideia de um direito a trabalhar nem sempre foi encarada desta forma. Inicialmente, ela se confunde com a “liberdade de trabalho”, para depois ser conjugada com o “dever de trabalhar”, notadamente nos antigos países socialistas. De todas as formas, historicamente este direito se mostrou como uma exigência de trabalho adequada à capacidade dos sujeitos frente ao Estado. Apesar de ser um direito universal de todos os homens, há que se considerar, ainda, que, sob um enfoque concreto, nem todos os ordenamentos jurídicos o reconhecem como um direito fundamental. Diante disso, o objetivo central é demonstrar que o direito ao trabalho assume o caráter de fundamental no texto constitucional brasileiro de 1988. Dessa forma, a presente disciplina pretende apresentar e analisar os temas mais relevantes presentes no ordenamento jurídico brasileiro referentes ao Direito do Trabalho. 7 ESTABILIDADES E GARANTIAS PROVISÓRIAS NO EMPREGO O empregador, como regra geral, tem o direito protestativo de despedir imotivadamente seus empregados, desde que pague todas as parcelas e verbas rescisórias previstas em lei. Entretanto, esse direito do empregador sofre restrições de amplitude e natureza variáveis em relação aos empregados titulares de estabilidade no emprego,extinção do contrato. Art. 145. O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período. (meu grifo) Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do termo das férias. (BRASIL, 1943) Caso as férias sejam concedidas fora do prazo previsto no artigo 134 (acima transcrito), o empregador deverá pagar a remuneração das férias em dobro, conforme previsto no artigo 137 da Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 137. Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. § 1º. Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas. § 2º. A sentença cominará pena diária de 5% (cinco por cento) do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida. § 3º. Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo. Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro. Além disso, é devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal. Conversão das férias em abono pecuniário (“venda das férias”) Ao empregado é facultado converter 1/3 das férias a que tiver direito em dinheiro, desde que seja requerido até 15 dias antes do término do período aquisitivo. Isso é o que está previsto no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 143. É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. 38 § 1º. O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo. (meu grifo) § 2º. Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono (BRASIL, 1943). Efeitos da cessação do contrato de trabalho Havendo despedida imotivada, rescisão indireta, pedido de demissão, término do contrato a termo, morte do trabalhador, aposentadoria com extinção do contrato, fechamento da empresa, ou término de um período de trabalho intermitente, o trabalhador terá o direito de receber todas as férias vencidas, simples ou dobradas, bem como as férias proporcionais, todas acrescidas de 1/3, que são pagas na rescisão (Súmula nº 328 do TST). Importante salientar que as férias vencidas serão sempre devidas, não importando o motivo da rescisão. Ou seja, ainda que o contrato seja extinto por justa causa do empregado, tal verba é devida mesmo assim (artigo 146 da CLT). Não receberá, contudo, as férias proporcionais. Em caso de culpa recíproca, as férias proporcionais serão pagas pela metade (Súmula nº 14 do TST). O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII. Art. 146. Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido. Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. Art. 147. O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior. (BRASIL, 1943) Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. 39 Prescrição das férias: Conforme ensina Vólia Bonfim Cassar que “o prazo prescricional das férias (cinco anos durante a vigência) conta-se a partir do último mês para a concessão de cada período e não de cada mês que completou o período aquisitivo, já que o prazo flui a partir da lesão e não do direito em si – artigo 149 da Consolidação das Leis do Trabalho”: Férias coletivas: As férias coletivas são reguladas pelos artigos 139 a 141 da Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 139. Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa. § 1º. As férias poderão ser gozadas em 2 (dois) períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos. § 2º. Para os fins previstos neste artigo, o empregador comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. § 3º. Em igual prazo, o empregador enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciará a afixação de aviso nos locais de trabalho. Art. 140. Os empregados contratados há menos de 12 (doze) meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo. Art. 141. Quando o número de empregados contemplados com as férias coletivas for superior a 300 (trezentos), a empresa poderá promover, mediante carimbo, anotações de que trata o art. 135, § 1º. § 1º. O carimbo, cujo modelo será aprovado pelo Ministério do Trabalho, dispensará a referência ao período aquisitivo a que correspondem, para cada empregado, as férias concedidas. § 2º. Adotado o procedimento indicado neste artigo, caberá à empresa fornecer ao empregado cópia visada do recibo correspondente à quitação mencionada no parágrafo único do art. 145. § 3º. Quando da cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na Carteira de Trabalho e Previdência Social as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado. (BRASIL, 1943). 40 AVISO PRÉVIO É comunicação que uma parte do contrato deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar uma indenização substitutiva. Tem natureza jurídica tríplice: → Comunicação ou notificação – visa comunicar à outra parte que pretende romper o contrato de trabalho; → Lapso de tempo (prazo) – refere-se ao tempo mínimo previsto em lei para considerar rescindido o contrato de trabalho, de modo que o empregado possa arrumar outro emprego e o empregador arrumar um substituto. → Pagamento (salário) – diz respeito ao valor que será pago ao empregado pelo trabalho realizado neste período, ou a indenização substitutiva pelo não cumprimento do aviso por qualquer das partes. Duração (art. 487, CLT e art. 7°, XXI, CRFB/88): Contagem do prazo: exclusão do dia do começo e inclusão do dia do seu término. Súmula 380 do TST. O aviso prévio é inerente aos contratos de duração indeterminada PRAZO: mínimo de 30 (trinta) dias, para os empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. A Lei nº 12.506, regulamentoua proporcionalidade do aviso prévio, prevista no art. 7º, XXI, da CRFB/88. Assim, com as novas regras serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Terá direito ao aviso prévio de 90 (noventa) dias, o empregado que tiver trabalhado na mesma empresa por mais de 20 (vinte) anos (30 dias + 60 dias), limite máximo estabelecido pela lei. Rescisão promovida pelo empregador a) Aviso prévio trabalhado (art. 488, CLT) Redução de 2 horas diárias ou 7 dias corridos. 41 É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes. S. 230, TST b) Aviso prévio Indenizado (art. 487, § 1º, CLT) OJ Nº 14, SDI-I, TST aviso prévio cumprido em casa equivale ao aviso indenizado. A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. Rescisão promovida pelo empregado A falta de aviso prévio por do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. Art. 487, §2º, CLT. Base de Cálculo do Aviso Prévio: Todas as parcelas de natureza salarial habitualmente pagas nos últimos 12 meses de vigência do contrato por prazo determinado. Efeitos do Aviso Prévio: O aviso prévio não rescinde o contrato de trabalho, apenas marca prazo para sua terminação. Portanto, a parte concedente, pode reconsiderar o aviso prévio. Neste caso, a outra parte poderá ou não concordar com a reconsideração (art. 489, in fine, CLT). Se reconsiderar é como se o aviso prévio não tivesse sido concedido. Reajuste salarial concedido no prazo do aviso prévio é devido ao empregado mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários. (art. 487, § 6º, CLT). Justa causa no prazo do aviso prévio Perde o direito ao restante do respectivo prazo – art. 491, CLT. Perde também o direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória – Súmula 73, TST. 42 TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO Cessação/extinção/terminação/rescisão do contrato de trabalho é a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes. O empregador terá que pagar as verbas rescisórias a) Modo Normal: Execução plena do contrato de trabalho com o advento do termo final; morte natural do contrato. Ex: Término normal do contrato por prazo determinado (contrato a termo). b) Modo Anormal: Rompimento antecipado do contrato a termo ou o rompimento do contrato antes que pudesse produzir todos os seus efeitos. 43 CONSIDERAÇÕES FINAIS A Ciência do Direito, mais especificamente um de seus ramos, o Direito do Trabalho, ao longo da história, vem se desenvolvendo no sentido de criar regras que procuram diminuir o abismo existente entre as forças de negociação do empregado e do empregador. Preservar a dignidade humana do trabalhador, através de um salário que lhe propiciem uma sobrevivência razoável, garantir-lhe condições de trabalho que lhe permitam manter sua integridade física e mental e, acima de tudo, lhe dá meios de exigir esses direitos que a lei lhe garante, através de ações judiciais na Justiça do Trabalho, o Órgão Judiciário criado especificamente para a proteção dos direitos do Trabalhador. No atual momento que muito se discute o direito do trabalho e a crise que esse segmento do ordenamento jurídico vem atravessado frente a realidade econômica, a reforma legislativa representa insegurança jurídica. Em relação ao cerne do problema apresentado, a reforma trabalhista representou a vitória dos interesses da classe dos empresários diante dos anseios neoliberais de implantação das normas atuais. Em conclusão, não há dúvidas da importância de se discutir um tema tão sensível como os direitos sociais do trabalhador, ainda mais quando se percebe que esses direitos estão sendo violados, seja na perspectiva histórica de conquistas por melhores mecanismos de enfrentamento à exploração dos trabalhadores, seja por zelar pela manutenção do que já foi conquistado. 44 REFERÊNCIAS ALMEIDA, André Luiz Paes de. Prática Trabalhista. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2017. AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Saraiva Educação SA, 2008. BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 – Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm - 28/01/2019. Acesso em: 04 mar 2022. BRASIL. DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943. Consolidação das Leis do Trabalho – Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/Del5452.htm. Acesso em: 04 mar 2022. BRASIL. LEI Nº 13.467, DE 13 DE JULHO DE 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis n º 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2017/lei/l13467.htm. Acesso em: 04 mar 2022. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 16 ed. São Paulo: Ltr, 2017. DELGADO, Mauricio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves Delgado. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo: Ltr, 2017. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Curso de Direito do Trabalho, 3. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : MÉTODO, 2009 GOMES, Orlando e Elson Gottschalk – Curso de Direito do Trabalho – 18ª Ed. Rio de Janeiro : Forense, 2008. HINZ, Henrique Macedo, Direito Coletivo do Trabalho, São Paulo : Saraiva 2005. 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SANTOS, Luiz Alberto Matos dos Santos – A liberdade sindical como direito fundamental – São Paulo : LTr, 2009. SANTOS, Ronaldo Lima dos, Sindicatos e Ações Coletivas : Acesso à justiça, jurisdição coletiva e tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos – São Paulo : LTr 2003.ou portadores de alguma garantia provisória de emprego. A primeira categoria a usufruir da estabilidade no emprego, após 10 (dez) anos de efetivo serviço na mesma empresa, foi a dos ferroviários, por força do Decreto-lei n. 4.682/23, art. 42, conhecida pelo nome de Lei Eloy Chaves. Como conceitua o doutrinador Sérgio Pinto Martins (2008), a verdadeira estabilidade era aquela por tempo de serviço, em que se considerava estável o empregado que tivesse 10 anos na empresa. As demais estabilidades podem ser chamadas provisórias, pois ficam circunscritas a determinado período, normalmente de 12 meses após o término do mandato. A garantia de emprego restringe o direito protestativo do empregador de dispensar o empregado sem que haja motivo relevante ou causa justificada durante certo período. A estabilidade envolve o direito que tem o empregado de não ser despedido unilateralmente, salvo as exceções legais (justa causa, encerramento da atividade). A estabilidade proíbe o direito protestativo de dispensa por parte do empregador, ainda que este queira pagar indenizações. Garantia de emprego é, porém, o nome adequado para o que se chama estabilidade provisória, pois, se há estabilidade, ela não pode ser provisória. Não se harmonizam os conceitos de provisoriedade e estabilidade, daí por se acreditar ser mais preciso denominar as estabilidades provisórias de garantias de emprego. A estabilidade provisória ou garantia de emprego é a impossibilidade temporária da dispensa do empregado, salvo as hipóteses previstas em lei, como ocorre com o dirigente sindical, o copeiro, a grávida, etc. A Consolidação das Leis do Trabalho trata da estabilidade decenal nos artigos 492 ao 500. 8 Estabilidades e garantias provisórias de emprego previstas por lei Dirigente Sindical “Os trabalhadores deverão gozar de adequada proteção contra quaisquer atos atentatórios à liberdade sindical em matéria de emprego” (artigo 1º da Convenção nº 98 da Organização Internacional do Trabalho de 1949). O objetivo da garantia de emprego do dirigente sindical é evitar represálias por parte do empregador, pelo fato de o dirigente postular direitos para a categoria. De acordo com o inciso VIII, do artigo 8º, da CF/88, combinado com o parágrafo 3º e com o artigo 543 da CLT, não pode ser dispensado do emprego o empregado a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação, de entidade sindical ou associação profissional, até um ano após o final de seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave, nos termos da Lei (artigo 482 da CLT). O dirigente sindical não poderá ser impedido de prestar suas funções, nem ser transferido para local ou cargo que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho de suas atribuições sindicais. Deve ser notado que essas regras autorizam que um determinado empregado adquira a estabilidade provisória ao registrar a sua candidatura, seja eleito, exerça o seu cargo e, ainda no gozo da estabilidade que se prorroga por um ano após o término de seu mandato, novamente registre a sua candidatura a um cargo sindical, renovando essa estabilidade que, pelo menos em tese, pode viger por prazo indeterminado. Gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da CLT os trabalhadores rurais, atendidas as condições estabelecidas pelo artigo 1º da Lei nº 5.889/73. Note-se que, para efeito dos artigos aqui citados, considera-se cargo de direção ou representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei (art. 543, § 4º, da CLT). Para Valentin Carrion, a expressão “dirigente sindical”, strictu sensu, identifica ocupante de cargo na diretoria de associação sindical, aceita formalmente pelo sistema jurídico vigente. Com a promulgação da Constituição Federal de 1998, que no seu artigo 8º, inciso I, preconiza a liberdade sindical e defere autonomia administrativa e organizacional ao sindicato, proibindo ao Poder Público interferir e intervir na 9 organização sindical, estabeleceu-se grande discussão doutrinária a respeito da vigência do artigo 522 da CLT, limitador do número de cargos de direção nos sindicatos, frente ao novo ordenamento Jurídico, relativamente ao direito à estabilidade provisória. Art. 522. A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria constituída, no máximo, de 07 (sete) e, no mínimo de 3 (três) membros e de um Conselho de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembleia Geral (BRASIL, 1943). Alguns doutrinadores entendem que, sendo proibidas a interferência e a intervenção estatal na organização sindical, a definição dos cargos de diretoria e representação sindical é matéria de competência exclusiva do estatuto sindical, não incidindo a regra do artigo 522 da CLT. Em virtude de interpretação tão extensiva, abusos foram cometidos por alguns sindicatos que ampliaram excessivamente e sem justificativa plausível o número de cargos de diretoria e representação sindical, a fim de conferir estabilidade provisória a seus ocupantes, com prejuízo a direitos de terceiros. Reagindo a esses abusos, a doutrina e a jurisprudência firmaram-se, majoritariamente, no sentido de ser compatível o preceito do artigo 522 da CLT com o comando emergente do art. 8º, inciso I, da CF. Dirigente de Órgão Fiscalizador de Exercício de Profissão Liberal Os dirigentes de entidades fiscalizadoras de exercício de profissão liberal, como OAB, CRC, CREA, CRM etc., não têm direito à garantia de emprego, pois, além de a ligação que mantêm com o órgão de classe não depender do vínculo empregatício para representá-lo na empresa, órgão fiscalizador não é sindicato. Membro da CIPA O artigo 165 da CLT estabelece que os titulares da representação dos empregadores nas CIPAs (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. 10 Posteriormente, o artigo 10, inciso II, letra a, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veio estabelecer que, até que se promulgue a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição Federal, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de CIPA, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato. Passou-se, então, a discutir se a garantia fixada pelo preceito constitucional transitório alcançava todos os membros da CIPA eleitos pelos empregados ou apenas os representantes eleitos pelos empregados para cargo de direção da CIPA. Polemizou-se, também, sobre a existência e a dimensão da garantia provisória de emprego para os suplentes da CIPA eleitos pelos empregados. A polêmica restou pacificada pelo Enunciado nº 339 da Súmula do TST, que disse que o suplente da CIPA goza da garantia de emprego desde o registro de sua candidatura até um ano após o término de seu mandato. SUMULA Nº 339 - CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Portanto, todos os representantes dos empregados na CIPA, titulares ou suplentes, são detentores da garantia temporária de emprego fixada pelo artigo 10, inciso II, letra a, do Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias. Gestante O artigo 10, inciso II, letrab, do Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o artigo 7º, I, da Constituição Federal, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Essa regra que confere garantia provisória de emprego 11 à gestante aplica-se às empregadas que sejam destinatárias do preceito contido no art. 7º, I, da Constituição Federal, por força do caput do art. 10 do ADCT. A garantia de emprego depende não da comprovação da gravidez perante o empregador, mas da sua confirmação, sendo responsabilidade objetiva do empregador, que visa a garantir o nascituro. Portanto, o legislador visou a proteger o feto, não a empregada, muito menos o emprego em si. O TST tem jurisprudência pacífica no sentido de que a empregada não precisa comprovar a sua gravidez perante o empregador, bastando haver sua confirmação, conforme Enunciado nº 244 da Súmula do TST. A comprovação da gravidez deve ser feita durante a vigência do contrato de trabalho ou do aviso prévio indenizado. Provando a empregada gestante que, durante o aviso prévio, se encontrava grávida, mesmo recebendo aviso prévio indenizado, fará jus à garantia de emprego, uma vez que o contrato de trabalho só termina no último dia do aviso prévio indenizado.4 Assim, a resilição contratual da gestante será nula, sendo passível sua reintegração se está se der durante o período de estabilidade. Caso contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos consectários da estabilidade. Nos contratos por prazo determinado, tais como de experiência, de safra e de obra certa, entende-se que é indevida a garantia de emprego, tendo em vista que, nestes tipos de contrato, as partes já sabem o prazo de vigência do mesmo quando o assinam, e, portanto, inexiste dispensa arbitrária ou sem justa causa. Até há bem pouco tempo, entendia-se que o art. 7º, I, da Carta Magna não se aplicava aos empregados domésticos, em face do que estabelece o parágrafo único do artigo 7º da Constituição da República. No entanto, recentemente, através da Lei nº 11.324/06, tal direito foi estendido às empregadas domésticas. Acidentado (Doença Profissional Equiparável) A Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, estabelece em seu artigo 118 que o segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, 12 independentemente da percepção de auxílio-acidente. A referência do preceito legal à cessação do auxílio-doença acidentário pressupõe a ocorrência de afastamento do trabalho por período superior a 15 dias, já que o benefício previdenciário do auxíliodoença respectivo tem início a partir do 16º dia de afastamento do trabalho. ENUNCIADO Nº 378 DO TST: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997) II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001) Por isso, tem-se entendido que não dá causa à garantia provisória de emprego o acidente de trabalho que não acarreta afastamento do trabalho por período superior a 15 dias, e, assim, não gera direito ao auxílio-doença acidentário. Membro do Conselho Curador do FGTS O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS é regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregados e órgãos e entidades governamentais. A Lei nº 8.036/90, que rege o FGTS, estabelece, em seu art. 3º, § 9º, que, aos membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores, efetivos ou suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave regularmente comprovada. 13 Membro do Conselho Nacional de Previdência Social O Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) é composto por representantes do governo federal, dos aposentados e pensionistas, dos trabalhadores em atividade e dos empregadores. O art. 3º, § 7º, da Lei nº 8.213/91 estabelece que os membros do CNPS representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, têm estabilidade no emprego desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada por meio de processo judicial. Membro da Comissão de Conciliação Previa É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei (§ 1º do artigo 625-B da CLT).5 A garantia de emprego é destinada apenas aos representantes dos empregados, já que a norma não se refere aos representantes dos empregadores. Reabilitação e Deficientes Físicos A Lei nº 8.213/91 estabelece, em seu art. 93, que a empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% de seus cargos com pessoas reabilitadas ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas. E em seu § 1º, o art. 93 do referido diploma legal preceitua que a dispensa de trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado ao final do contrato por prazo determinado de mais de noventa dias, bem como a dispensa imotivada no contrato por prazo indeterminado, só poderão ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. Nesse caso, o empregado reabilitado ou deficiente habilitado não é, pessoalmente, titular de estabilidade, mas o seu empregador é que, em relação a ele, tem o exercício de seu direito protestativo de despedida imotivada condicionado à prévia “contratação de substituto de condição semelhante”. Estabilidades e garantias provisórias de emprego previstas em normas coletivas A Justiça do Trabalho, quando aprecia e julga os dissídios coletivos, pode estabelecer normas e condições de trabalho, respeitadas as disposições 14 convencionais e legais mínimas de proteção do trabalho (artigo 114, § 2º, da Constituição Federal). Portanto, no exercício desse seu poder normativo, a Justiça do Trabalho pode estabelecer hipóteses de garantias de emprego, quer por sentença normativa proferida no julgamento de dissídio coletivo, quer homologando acordos celebrados pelas partes nos dissídios coletivos trazidos à sua apreciação. Também podem ser fixadas modalidades de garantia de emprego mediante convenções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, que nada mais são que ajustes de caráter normativo em que se estipulam condições de trabalho aplicáveis no âmbito das respectivas representações dos sindicatos convenientes, ou das empresas acordantes (artigo 611, caput e parágrafo único, da CLT). Algumas das garantias de emprego hoje previstas em lei eram anteriormente previstas com frequência em normas coletivas, como, por exemplo, a da empregada gestante e a do empregado acidentado. Atualmente, são exemplos de garantias de emprego que podem ser fixadas por normascoletivas: a) garantia temporária de emprego ao empregado que se alista no serviço militar (Precedente Normativo nº 80 do TST); b) garantia de emprego durante determinado período que antecede a data de aquisição do direito à aposentadoria por empregado que tenha certo número de anos de casa (Precedente Normativo nº 85 do TST); c) garantia de emprego idêntica à do dirigente sindical para o representante escolhido por eleição direta nas empresas com mais de 200 empregados (Precedente Normativo nº 86 do TST). É importante, assim, que os empregados e empregadores verifiquem o inteiro teor das normas coletivas que lhes são concretamente aplicáveis nos respectivos períodos de vigência, a fim de que não se surpreendam com alguma previsão normativa de garantia de emprego. Garantias Previstas no Contrato Individual de Trabalho As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação pelas partes em tudo que não contravenha as disposições legais e normativas de proteção 15 do trabalho (artigo 444 da CLT). Assim, nada impede que as partes estipulem no contrato individual de trabalho algum tipo de garantia de emprego contra dispensa imotivada. Nesse caso, a cláusula assim pactuada é “lei entre as partes”, devendo, pois, ter seus termos cumpridos pelas partes. Interessante notar que as cláusulas prevendo prazos determinados em contratos de trabalho fora dos casos autorizados por lei acabam por se transformar em cláusulas de garantia de emprego para os empregados por ela beneficiados. Demissão/Inquérito O empregado titular de estabilidade celetista somente poderá ser despedido por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovada (artigo 492 da CLT). ENUNCIADO Nº 379 DO TST: DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 FGV DIREITO RIO 20. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 – inserida em 20.11.1997) No caso de falta grave, está deverá ser comprovada mediante inquérito judicial proposto pelo empregador (artigo 494 da CLT). Poderá ainda o empregador suspender o empregado de suas funções, perdurando a suspensão até a decisão final do processo, não cabendo o retorno do dirigente sindical ao trabalho até a decisão final do Inquérito Judicial (OJ 137, SDI-II, do TST). Julgado procedente o inquérito por decisão judicial transitada em julgado, o contrato de emprego até então mantido pelas partes estará rescindido, sem ônus para o empregador. No entanto, ocorrendo o trânsito em julgado da sentença que julgou improcedente o inquérito, ficará o empregador obrigado a reintegrar o empregado em suas funções e a lhe pagar os salários a que teria direito no período de suspensão, asseguradas todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídos à categoria a que pertence na empresa (artigo 495 c/c artigo 471 da CLT). 16 Quando a reintegração do empregado for desaconselhável em razão do grau de incompatibilidade resultante do litígio, o Judiciário Trabalhista, no julgamento do inquérito, poderá converter a obrigação de fazer a reintegração no emprego em obrigação de pagar a indenização prevista nos artigos 477 e 478 da CLT, em dobro, considerado o tempo de serviço anterior a 05/10/1988 (artigo 496 da CLT). Já no caso de força maior, a rescisão contratual do empregado estável prescinde de inquérito judicial, e a indenização por tempo de serviço anterior a 05/10/1988 será calculada de acordo com os artigos 477 e 478 da CLT, de modo simples, e não em dobro (artigo 502 da CLT). Para esse efeito, entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, para a realização do qual não concorreu, direta ou indiretamente e que tenha afetado de maneira substancial a situação econômica e financeira da empresa (artigo 501, caput e § 2º, da CLT). A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior (artigo 501 da CLT). O ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave, cujo prazo é decadencial, também é necessário para demissão: a) dos portadores de estabilidade sindical (artigo 543, § 3º, da CLT); b) do empregado diretor de cooperativa criada pelo empregados da empresa (artigo 55 da Lei nº 5.764/71); c) dos representantes dos trabalhadores em atividade no Conselho Nacional de Previdência Social (artigo 3º, § 7º, da Lei nº 8.213/91). Em relação ao CIPEIRO portador de garantia de emprego, a lei estabelece que, ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação trabalhista, comprovar a existência de motivo disciplinar, técnico, econômico e financeiro para a dispensa, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado (artigo 165, parágrafo único, da CLT). No caso do empregado acidentado e da empregada gestante portadores de estabilidade provisória, a dispensa poderá ocorrer por justa causa. Já no que concerne ao membro do Conselho Curador do FGTS e aos membros da Comissão de Conciliação Prévia detentores de garantia provisória de emprego, há discussão na doutrina sobre a necessidade, ou não, de ajuizamento de inquérito judicial para a despedida, em razão da redação claudicante dos preceitos legais que estabelecem 17 tais garantias (artigo 3º, § 9º, da Lei nº 8.036/90 e artigo 625B, § 1º, da CLT, respectivamente). No caso de garantias de emprego fixadas em instrumentos normativos e em contratos individuais do trabalho devem ser observadas as regras estipuladas a respeito. O empregador que dispensar empregados portadores de estabilidade ou algum tipo de garantia provisória de emprego sem a observância dos procedimentos legais, normativos ou contratuais poderá enfrentar ações trabalhistas com pedidos de reintegração no emprego sob invocação de nulidade da rescisão contratual, ou com pleitos de pagamentos de indenização em valor correspondente ao total de salários e vantagens contratuais do período remanescente da garantia temporária de emprego. 18 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA A prescrição extingue o direito à pretensão, ou seja, o poder de exigir algo de alguém por meio de um processo jurídico, caso esse direito não tenha sido utilizado em determinado espaço de tempo. O direito material ainda existe, mas ele não pode ser alcançado por vias jurídicas. A prescrição pode ser alegada a qualquer momento pelas partes. Na decadência, também chamada de caducidade, o que se perde é o próprio direito material, por falta do uso desse direito. Existe um direito, e seu pedido deve ser formalizado na justiça dentro de determinado prazo. Caso a formalização não seja feita, o direito deixa de existir. Na decadência, a ação deve ser reconhecida de ofício pelo juiz. Prescrição No que se refere à prescrição, “é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei”. No mesmo sentido, reza o art. 189, do Código Civil: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. Aplica-se ao âmbito do direito do trabalho, o disposto no art. 7º, XXIX, da CF/88: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho (BRASIL, 1988). No mesmo sentido o art. 11, I, da CLT: Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: I - em cinco anos parao trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; (BRASIL, 1943). Além disso, existem dois prazos prescricionais: o quinquenal de cinco anos para o trabalhador urbano e rurais, e o bienal de até dois anos após a extinção do contrato. Súmula 308 do TST: 19 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. (ex-Súmula nº 308 - Res. 6/1992, DJ 05.11.1992); (BRASIL, 2005). Portanto, deve-se observar tanto a prescrição bienal, como também a prescrição quinquenal aludida na CF/88. Prescrição intercorrente Uma das novidades inseridas pela Lei da Reforma Trabalhista, é a possibilidade de declaração, inclusive de ofício, da prescrição intercorrente nos processos trabalhistas. A alteração legislativa em vigor desde 11 de novembro de 2017 fulminou quaisquer controvérsias existentes a respeito do assunto na jurisprudência, sendo de fulcral importância para a advocacia trabalhista. A Lei da Reforma Trabalhista trouxe alterações significativas no que concerne à aplicação da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, inserindo o artigo 11- A e parágrafos com a seguinte redação: Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição (BRASIL, 2017). Da leitura do parágrafo primeiro destaca-se que a prescrição intercorrente é uma forma de se punir a parte exequente, interessada nos créditos resultantes da condenação judicial, e a fluência do prazo somente se iniciará quando houver o descumprimento de determinação judicial por esta. Decadência A decadência (também chamada de caducidade) conceitua-se como a perda da possibilidade de obter uma vantagem jurídica e garanti-la judicialmente, em face do não exercido no prazo legal. 20 Sobre o tema, a Súmula 403 do STF (1964) dispõe que “é de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável. No mesmo sentido, a Súmula 62 do TST dispõe que: O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço (BRASIL, 2003). A decadência não é suscetível de interrupção ou suspensão. Causas interruptivas, suspensivas e impeditivas da prescrição São três hipóteses de causas que podem afetam o curso da prescrição: interruptivas, suspensivas e impeditivas. Causas Impeditivas O Art. 440 da CLT (1943) dispõe que "contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição. Não corre prazo de prescrição total, nem parcial". O fato de o contrato de trabalho estar em curso não obsta o início da contagem dos prazos prescricionais, ou seja, não é causa impeditiva. Mas, como é muito difícil que um empregado ajuíze uma ação trabalhista enquanto seu contrato está em curso, pelo receio de ser dispensado, a jurisprudência vem estabelecendo proteções contra a dispensa baseada no ajuizamento de ação trabalhista. Ex: A dispensa do empregado baseado no ajuizamento de ação trabalhista durante o contrato de trabalho é considerada dispensa discriminatória, ou seja, nula (Lei 9.029/95). Causas Suspensivas O prazo se suspende e é retomado após o desaparecimento da causa suspensiva. Logo, não se descarta o prazo já decorrido, ele será considerado após o fim da causa suspensiva. O Art. 625-G da CLT (1943) dispõe que o prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo 21 que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F da CLT (1943). A CCP é um meio alternativo de resolução de conflitos trabalhistas. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. Petição de homologação de acordo O Art. 855-E da CLT (1943) dispõe que: A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados. Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homologação do acordo. Esse artigo foi trazido pela reforma trabalhista e possibilita a homologação de um acordo extrajudicial, porque os acordos não homologados não tinham validade perante a justiça . Para tanto, deve ser feita uma petição conjunta e as partes precisam, necessariamente, estar representadas por advogados, que precisam ser distintos Trata-se de uma exceção à capacidade postulatória das partes no direito do trabalho. A petição de homologação de acordo suspende o prazo prescricional em relação à parcelas previstas no acordo. Causas interruptivas Aqui, o período já escoado é descartado e começa a contagem novamente. CLT, Art.11, § 3°- A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos (BRASIL, 1943). A leitura que tem sido feita é que esta é a única hipótese de interrupção da prescrição. O artigo 651 da CLT prevê que a competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. Ademais, o ajuizamento de ação trabalhista interrompe a 22 prescrição, ainda que em foro incompetente e mesmo que o processo seja extinto sem resolução de mérito. E, mais importante, a interrupção somente vai gerar efeitos quanto aos pedidos formulados nesta ação. Por fim, o prazo de 5 anos será reiniciado e contato retroativamente a partir do ajuizamento da ação. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho x prescrição Um contrato de trabalho em vigor implica em duas principais obrigações: o empregado tem que trabalhar e o empregador tem que pagar o salário. A suspensão e a interrupção do contrato vão atingir justamente essas obrigações principais. Tanto na suspensão, quanto na interrupção, o empregado não irá trabalhar. O que diferenciará os dois institutos será a obrigação do empregador: Suspensão: O empregado não trabalha e o empregador não paga. Ex: Licença maternidade, auxílio doença acidentário. Interrupção: o empregado não trabalha e o empregador paga. Ex: férias, descanso semanal remunerado. Se o contrato está interrompido ou suspenso, a prescrição continuará correndo? A resposta é sim. No curso da suspensão ou da interrupção a regra é: correm os prazos prescricionais. Mas, há uma exceção: a absoluta impossibilidade de acesso ao judiciário. OJ 375. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO.CONTAGEM. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio- doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário. (Orientação Jurisprudencial nº 375, TST, 2010). REMUNERAÇÃO E SALÁRIO O salário é a espécie da contraprestação pecuniária presente no Direito do Trabalho estabelecida entre empregador e empregado, na qual este último é pago pela prestação de serviços em decorrência da relação de trabalho. Nessa relação 23 estão incluídos os períodos da prestação de serviços, o tempo à disposição do empregador e os períodos de interrupção do contrato de trabalho. A remuneração compreende a tudo que o empregado recebe diretamente do empregador mais as gorjetas. Também chamada de complexo salarial é a espécie da contraprestação pecuniária, incluindo as verbas remuneratórias pagas pelo empregador (salário) ou por terceiros (gorjetas) conforme o dispositivo legal do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.” Segundo Sérgio Pinto Martins (2010): Remuneração é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidade, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família. As gorjetas são importâncias sujeitas a divisão e destinadas aos empregados dadas espontaneamente pelos clientes ou cobradas pela empresa como serviço adicional na nota de serviços. Essas importâncias não são consideradas para a base de cálculo dos seguintes direitos: horas extras, aviso prévio, repouso semanal remunerado e aviso prévio. Art.457, § 3º, CLT: Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados (BRASIL, 1943). O salário-base é o mínimo estipulado entre as partes e divide-se em duas partes: a) salário base: é aquele que o empregado e o empregador acordam entre si, não podendo ser reduzido nem menor que o salário mínimo e, b) complemento salarial: depende de um fato novo e um fato extra, também chamados de adcionais, na ausência de um destes o empregado não recebe. O salário possui forma e prazo para pagamento podendo ser efetuado a cada semana ou a cada 15 dias sem ultrapassar prazo maior de 30 dias, salvo disposições expressas em comissões coletivas de trabalho que devem ser pagas em até 90 dias. O pagamento deve ser realizado em moeda corrente nacional até o 5º dia útil do mês subsequente, devendo ser obrigatório o recibo deste, salvo convenção ou acordo coletivo, a abertura da conta salário no banco não tem custo. 24 Existem proteções legais para impedir a irredutibilidade, ou seja, a redução do salário do empregado, além de ser dotado de inalteridade que impede a alteração na forma de pagamento, exceto em acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. Conforme a Súmula nº 91 do Tribunal Superior do Trabalho: Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador, ou seja, não é admitido o salário complessivo, no qual o empregador paga todas as verbas juntas sem descrevê-las completamente. As verbas consideradas como remuneração e que fazem base para cálculo de 13º salário, férias, rescisões entre outras, são: • Horas Extras; • Adicional Noturno; • Adicional de Periculosidade; • Adicional de Insalubridade; • DSR; • Comissões; • Gratificação • Quebra-caixa; • Gorjetas; A Lei 13.467/2017 estabeleceu por meio da nova redação ao § 2º do art. 457 da CLT, que a partir de 11.11.2017, ainda que habituais, não integram a remuneração do empregado as parcelas abaixo: • Abonos; • Prêmios (assiduidade, triênio, anuênio, biênios, quinquênios); • Ajuda de custos (qualquer valor); • Abonos habituais Salário in Natura – fornecimento habitual de qualquer vantagem concedida ao empregado (aluguel de casa, carros, escola de filhos, etc.). • Diárias para viagem, ainda que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário recebido pelo empregado. 25 O que não tem natureza jurídica de salário, tem natureza jurídica indenizatória. Tudo o que for salário gera um efeito expansionista circular salarial, chamado vulgarmente de reflexos. Ou seja, tudo que é salário gera reflexos. Alguns empregadores pagam valores “por fora”, isto é, valores que não constam na carteira de trabalho, justamente para evitar esses reflexos. A CLT dispõe em seu Art. 9º que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Exemplo clássico de reflexo: FGTS – Tudo que é salário, atrai a incidência de FGTS. Adicionais legais Os adicionais são importâncias incluídas na remuneração em razão de um fato novo ou fato extra mais gravoso as condições de trabalho que o empregado se encontra. São parcelas de valores complementares ao salário base que decorrem da exposição e execução do trabalho do empregado estipulado no contrato. Conforme o doutrinador Mauricio Godinho Delgado (p.857): os adicionais consistem em parcelas contraprestativas suplementares devidas ao empregado em virtude do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas. Os adicionais de remuneração dividem-se em legais e convencionais. Os legais são aqueles que possuem previsão legal. Uma vez aplicados a qualquer empregado são chamados de adicionais legais abrangentes e, ainda, há os adicionais legais restritos que são de categorias específicas e delimitadas de empregados, como por exemplo, o adicional por acúmulo de função, destinado aos radialistas por força da Lei 6.615/78 ou aos vendedores conforme Lei 207/57. Os adicionais convencionais estão previstos em normas coletivas e são destinados a empregados integrantes da categoria profissional respectiva. Hora extra A hora extra está prevista no art. 7º, XVI, da Constituição Federal e no art. 59, § 1º, da CLT e, acrescenta a importância mínima de 50% quando o empregado urbano ou rural estende seu período de trabalho, não podendo aumentá-lo mais que duas horas por acordo individual, convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de 26 trabalho. Se for hora extra realizada no domingo ou feriado aumenta-se 100%, salvo trabalhador de turnos de 12X36. De acordo com Carla Tereza Martins Romar (2018, p. 494): As horas extras habitualmente recebidas pelo trabalhador integram seu salário para todos os efeitos legais, refletindo em parcelas trabalhistas (13º salário, férias, FGTS, DSR, aviso prévio) e em parcelas previdenciárias (salário de contribuição). Para calcular corretamente a hora extra divide-se o valor de todo o salário (complexo salarial) pelo número de horas extras efetuadas. O resultado dessa divisão é a o valor de uma hora trabalhada na qual acrescenta-se 50% sobre ela. Este cálculo está pacificado pela Súmula nº 264 do Tribunal Superior do Trabalho: A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. (BRASIL, 2003) Tendo em vista que esse entendimento já está pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho o cálculo da hora extrase faz sobre a hora normal ou de acordo com a previsão em outros instrumentos previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa. Noturno A Constituição Federal expõe em seu art. 7º, IX e na Consolidação das Leis do Trabalho no art. 73 o adicional noturno (52 minutos e 30 segundos) de 20% sobre o salário-base para empregados urbanos que estendem seu trabalho no período noturno das 22 horas às 5 horas. Para empregados rurais prevê art. 7º da Lei 5.889/73 o adicional noturno (60 minutos) de 25% sobre o salário-base, sendo considerado horário noturno das 20 horas às 4 horas para aqueles que trabalham na pecuária e das 21 horas às 5 horas para aqueles que executam o labor na pecuária, sem a resolução da hora (60 minutos). 27 De acordo com Ricardo Resende (2016, p. 651), o próprio adicional noturno é devido somente em relação às horas noturnas trabalhadas, consequentemente a sua integração em outras parcelas também deverá respeitar esta regra. Este entendimento encontra-se na Súmula nº 60 do Tribunal Superior do Trabalho: I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996). ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.(BRASIL, 2005) Considerando a pacificação do entendimento da Súmula nº 60 do Tribunal Superior do Trabalho o cálculo do adicional noturno integra o salário se este for pago com habitualidade e, ainda é devido o adicional noturno nos casos em que forem cumpridas ou prorrogadas as horas noturnas. Ademais, prevê a Súmula nº 265 do Tribunal Superior do Trabalho que a troca de turno noturno para o turno diurno extingue a obrigação de realizar o pagamento do adicional noturno. Transferência O adicional de transferência está previsto no art. 469 da Consolidação das Leis do Trabalho. O §3º deste artigo prevê a possibilidade de transferência provisória na qual é devida ao empregado que se muda do local do contrato de trabalho e presta serviços temporariamente em outra localidade, sendo devido a este o adicional de 25% sobre o salário-base. Para Carla Tereza Martins Romar (2018, p. 495): A transferência provisória dá direito ao empregado de receber um adicional de remuneração equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) da sua remuneração mensal e que será pago enquanto durar a transferência. Retornando o empregado à localidade originária de prestação de serviços, cessa o pagamento do respectivo adicional, mas enquanto estiver sendo pago integrará a sua remuneração para todos os efeitos legais. Este adicional é pago até mesmo para cargo de confiança. 28 Na ocasião em que a transferência tornar-se definitiva é devida a ajuda de custo para a mudança do empregado. Insalubridade São adicionais previstos no art. 189 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho devidos aos empregados que ficam expostos a agentes nocivos que prejudicam a saúde diariamente que estão inseridos na Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. A diminuição ou eliminação da insalubridade pode ocorrer quando houver fornecimentos de equipamentos de proteção individual ou ajuste no ambiente. Mauricio Godinho Delgado compreende (20117, p. 170), que: As atividades ou operações consideradas perigosas, na lei brasileira, deverão ser especificadas em portaria do Ministério do Trabalho (art. 193, CLT); igualmente será portaria ministerial que indicará os níveis de tolerância para exercício de trabalho em circunstâncias insalubres (art. 192, CLT). Em tais casos, o tipo jurídico inserido na respectiva portaria ganhará o estatuto de regra geral, abstrata, impessoal, regendo ad futurum situações fatico- juridicas, com qualidade de lei em sentido material. O adicional de insalubridade é pago em 10%, 20%, 40% sobre o salário mínimo e existem alguns requisitos para recebê-lo: a) a perícia deve ser feita por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho para verificar a porcentagem devida do adicional e, b) o agente nocivo deve estar elencado na relação oficial da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego. Salienta-se a Organização Jurisprudencial nº 173 da SDI-1 que trabalho em céu aberto não gera o pagamento de insalubridade, salvo se este trabalhador estiver exposto a calor e frio em céu aberto. Além disto, a Súmula nº 47 do Tribunal Superior do Trabalho diz que aquele que está em contrato intermitente tem direito a receber o adicional de insalubridade se a perícia verificar a existência de agentes nocivos e, a Súmula nº 448 deste mesmo Tribunal aponta que o adicional de insalubridade é devido a quem trabalha em banheiro público ou de grande circulação, bem como quem trabalha em coleta de lixo. A inexistência do agente nocivo apontado na reclamação trabalhista não extingue o direito de receber o adicional por insalubridade caso seja verificado outro agente nocivo na perícia como demonstra a Súmula nº 293 do Tribunal Superior do Trabalho: 29 A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade. Periculosidade A periculosidade se caracteriza pela exposição próxima a agentes perigosos que causam danos, como por exemplo, explosivos, inflamáveis, perigosos, sujeito a roubo e relacionados à energia elétrica e está exposto no art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho. Do mesmo modo, quem trabalha com motocicleta tem direito ao adicional de periculosidade. Prevê também a Súmula 39, Tribunal Superior do Trabalho, o pagamento de periculosidade a empregados que operam bomba de gasolina. Para Ricardo Resende (2016, p. 650): Durante as horas de sobreaviso, o ferroviário permanece em sua casa aguardando ser chamado para o serviço (art. 244, § 2º, CLT), razão pela qual não se sujeita, neste período, à condição mais gravosa que enseja o pagamento do adicional de periculosidade. Logo, o adicional em questão não é devido sobre tais horas. O empregado que faz jus ao adicional de periculosidade tem direito ao acréscimo de 30% sobre o salário-base. No caso em que verificar a existência de adicional de insalubridade e adicional de periculosidade, o empregado terá que decidir qual deles ele quer receber não podendo cumulá-los. Exige-se perícia, salvo se: a) o adicional de periculosidade já é pago espontaneamente (Súmula 453, TST); b) se fechou a empresa (OJ nº 278 SDI-1) e; c) se existe previsão legal, como por exemplo, a lei do bombeiro civil. Penosidade Decorre de trabalho em condições penosas, previsto no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, depende de regulamentação por norma infraconstitucional que venha a definir a hipótese concreta que originará o pagamento, bem como seu valor. São circunstâncias não muito favoráveis à vida e a saúde do empregado. Sendo assim, compreendem a parte especial do Direito do Trabalho, no que tange ao contrato empregatício e situações justrabalhistas especiais, de modo que para Mauricio Godinho Delgado as distingue como (2017, p. 62): 30 Nessas situações justrabalhistas especiais encontram-se o trabalho da mulher, o trabalho do adolescente (a CLT vale-se da expressão “trabalho do menor”), o trabalho em circunstâncias insalubres, perigosas e penosas, e, finalmente, o trabalho pactuado mediante contratos empregatícios especiais. Em razão da omissão da norma, o adicional de penosidade não tem uma norma reguladoraque o faz ser exigido, sendo necessário que uma norma infraconstitucional determine a circunstância que irá resultar o seu pagamento. Os adicionais e a reforma trabalhista Os adicionais de transferência, periculosidade, noturno e penosidade não apresentaram mudanças significativas com a vigência da nova lei. Um dos adicionais que mais houve controversas em decorrência de sua mudança é o de insalubridade relacionado a gestante, nesta ocasião a nova regra revela que a gestante deverá ser afastada de atividades insalubres de grau máximo até o término da fase gestacional. A novidade é que quanto as atividades insalubres de grau mínimo e médio a gestante deverá ficar afastada desde que apresente laudo médico que comprove risco para a gestação. Em consonância com esse entendimento, Mauricio Godinho Delgado diz (2017, p.150): A nova lei faz a escolha pelo afastamento automático da mulher do ambiente insalubre, enquanto durar a gestação, apenas no caso de insalubridade em grau máximo (novo inciso I do art. 394-A). Nos casos de insalubridade em grau médio ou em grau mínimo, esse afastamento ocorrerá quando a mulher apresentar "atestado de saúde", emitido por médico de sua confiança, "que recomende o afastamento durante a gestação" (inciso II do art. 394-A). Acrescenta ainda o inciso ill do art. 394-A da CLT que o afastamento também poderá ocorrer durante o período de amamentação. Determina o preceito esse afastamento de atividades insalubres em qualquer grau, quando a empregada "apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação". O assunto foi tão controverso que o ministro Alexandre de Moraes do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar no dia 30 de abril de 2019 que suspende a norma legal que permite grávidas exercendo atividades insalubres em grau médio e baixo. A decisão do ministro é uma resposta à ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5939, movida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos e será submetida a análise dos demais ministros, mas não previsão de julgamento. Com a reforma trabalhista a remuneração das horas extraordinárias deverá ser de pelo menos 50% superior à da hora normal, uma vez que elas não poderão exceder 31 o limite de duas horas da duração diária do trabalho, sendo estas horas extraordinárias convencionadas por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Parcelas não salariais Segundo a CLT, art. 458, parágrafo 2 (alterado pela Lei 10.243/2001), não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: • Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; • Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; • Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; • Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; • Seguros de vida e de acidentes pessoais; • Previdência privada; • Participação nos lucros e as gratificações; • O valor correspondente ao vale-cultura; • A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador (PAT). • Habitação, energia elétrica, veículo. FÉRIAS O período de férias corresponde ao descanso anual remunerado que o trabalhador tem direito de usufruir, desde que tenha adquirido o direito. Conforme o Art. 129 da CLT (1943), “todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração”. 32 As férias têm a finalidade de eliminar as toxinas originadas pela fadiga e que não foram liberadas com os repousos semanais e descansos entre e intrajornadas, haja vista que o trabalho exercido de forma contínua, sem descanso, gera desgaste de ordem física e intelectual. Período de férias e duração Em regra, as férias são de 30 dias corridos, inclusive para os empregados domésticos. Entretanto, o descanso de 30 dias é garantido apenas ao empregado que incorreu em até cinco faltas injustificadas durante o período aquisitivo, conforme preceitua o artigo 130 e incisos, da Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. § 1º. É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. § 2º. O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (...) § 6º. É facultado ao empregado contratado sob regime de tempo parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 7º. As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (BRASIL, 1943). O artigo 130-A da Consolidação das Leis do Trabalho, que trazia duração diversa das férias para o empregado contratado em regime de tempo parcial foi REVOGADO pela Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista). 33 Certas faltas não comprometem a aquisição às férias, conforme previsto no artigo 131 da Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 131. Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado: I - nos casos referidos no art. 473; II - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário- maternidade custeado pela Previdência Social; III - por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, excetuada a hipótese do inciso IV do art. 133; IV - justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário; V - durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e VI - nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do inciso III do art. 133. (BRASIL, 1943). Em relação aos domésticos a Lei Complementar n.150/2015 assim prevê: Art. 17 (Lei Complementar n. 150/2015). O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias, salvo o disposto no § 3o do art. 3o, com acréscimo de, pelo menos, um terço do salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família. § 1º. Na cessação do contrato de trabalho, o empregado, desde que não tenha sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, na proporção de um doze avos por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. § 2º. O período de férias poderá, a critério do empregador, ser fracionado em até 2 (dois) períodos, sendo 1 (um) deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos. § 3º. É facultado ao empregadodoméstico converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. § 4º. O abono de férias deverá ser requerido até 30 (trinta) dias antes do término do período aquisitivo. § 5º. É lícito ao empregado que reside no local de trabalho nele permanecer durante as férias. § 6º. As férias serão concedidas pelo empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito Art. 3º (Lei Complementar n. 150/2015). Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda 25 (vinte e cinco) horas semanais. (...) 34 § 3º. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 18 (dezoito) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 22 (vinte e duas) horas, até 25 (vinte e cinco) horas; II - 16 (dezesseis) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 20 (vinte) horas, até 22 (vinte e duas) horas; III - 14 (quatorze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 15 (quinze) horas, até 20 (vinte) horas; IV - 12 (doze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 10 (dez) horas, até 15 (quinze) horas; V - 10 (dez) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 5 (cinco) horas, até 10 (dez) horas; VI - 8 (oito) dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a 5 (cinco) horas. (BRASIL, 2015) Aquisição do direito às férias / Perda do direito às férias O direito às férias é adquirido após 12 meses de vigência do contrato, seja por prazo determinado ou indeterminado. Assim, ao completar 12 meses de serviço o empregado passa a ter direito adquirido às férias (período aquisitivo), que devem ser usufruídas nos 12 meses subsequentes (período concessivo) à aquisição: Art. 134 (CLT). As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. (BRASIL, 1943) Conclui-se também que todo período concessivo de férias é computado para o próximo período aquisitivo. Importante salientar que a contagem para as férias não é feita por ano civil, mas sim por aniversário da data de admissão. As férias adquiridas serão devidas em quaisquer modalidades de rescisão, mesmo em caso de dispensa por justa causa. Em relação à perda das férias, conforme dicção do artigo 130 e incisos (acima transcritos), em que as faltas injustificadas ocorridas no período aquisitivo reduzem a quantidade de dias de gozo de férias, o artigo 133 da Consolidação das Leis do Trabalho também prevê o seguinte: Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: 35 I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída; II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. § 1º. A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social. § 2º. Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço. § 3º. Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho. 10.4. Período de concessão das férias / Comunicação das férias / Possibilidade de fracionamento / Proibição de novo contrato de trabalho no período das férias: As férias serão concedidas por ato do empregador, no mês de sua escolha, num só período como regra geral, nos 12 meses subsequentes ao período aquisitivo, conforme previsto no artigo 134 da Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 134. As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. § 1º. Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. § 2º. (Revogado). § 3º. É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado. Art. 135. A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo. (meu grifo) 36 § 1º. O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão. § 2º. A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados. Art. 136. A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador. § 1º. Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço. § 2º. O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares. prazo Art. 138. Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele. (BRASIL, 1943) Forma e prazo de pagamento das férias / Concessão das férias fora do A remuneração das férias será aquela da época da concessão ou da extinção do contrato, quando indenizadas, de acordo com o previsto no artigo 142 da Consolidação das Leis do Trabalho: Art. 142. O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão. § 1º. Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias. § 2º. Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a media da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias. § 3º. Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar- se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias. § 4º. A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social. § 5º. Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias. § 6º. Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes. (BRASIL, 1943) 37 A indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da