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No çõ es d e D ir ei to s H um an os PM-PA Soldado Noções de Direitos Humanos Teoria geral dos direitos humanos: Conceitos, terminologia, estrutura normativa, fun- damentação ................................................................................................................... 1 Afirmação histórica dos direitos humanos ..................................................................... 7 Direitos humanos e responsabilidade do Estado ......................................................... 9 Direitos humanos na Constituição Federal.................................................................... 14 Política Nacional de Direitos Humanos ......................................................................... 14 Constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos .................... 15 Exercícios ...................................................................................................................... 18 Gabarito ......................................................................................................................... 20 Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 1 Teoria geral dos direitos humanos: Conceitos, terminologia, estrutura normativa, fun- damentação Conceito O homem ao longo da história percorreu um longo caminho marcado por lutas, principalmente causadas pelo desejo de lucro e poder, visto que traz a herança da personalidade humana desde os primórdios dos tem- pos, de extinto animal. Para eliminar, ou pelo menos diminuir essa personalidade “não social” é indispensável a educação para “retirar o homem dos resquícios de sua condição primitiva”. Os direitos humanos surgiram como um dos fatores mais importantes para a convivência do homem em sociedade, refinando seu comportamento. A expressão direitos humanos representa o conjunto das atividades realizadas de maneira consciente, com o objetivo de assegurar ao homem a dignidade e evitar que passe por sofrimentos. A concepção contemporânea de direitos humanos, foi estabelecida internacionalmente nem 1948, pela Declaração Universal de Direitos Humanos, pouco tempo depois das crueldades cometidas pelos nazistas na Segunda Guerra Mundial. Referida declaração foi ratificada pela Declaração dos Direitos Humanos de Viena, em 1993, onde os direitos humanos e as liberdades fundamentais foram declarados direitos naturais de todos os seres humanos, bem como definiu que a proteção e promoção dos direitos humanos são responsabilidades primordiais dos Governos. Além disso, os direitos humanos são universais e indivisíveis, visando proteger os direitos a vida, a liberda- de, igualdade e segurança pessoal, o que leva ao respeito integral a dignidade humana. Os direitos humanos se orientam pelas seguintes expressões: - Direitos do homem: empregada aos direitos conexos ao natural, direito a vida. - Direitos humanos em sentido estrito: direitos conexos positivados em tratados e convenções interna- cionais - Direitos fundamentais: quando os tratados dos direitos humanos foram incorporados no ordenamento jurídico do Estado. A doutrina aponta certa distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, sustentando que direitos fundamentais são os direitos reconhecidos positivamente pela ordem constitucional. Direitos Humanos são a concretização das exigências de liberdade, igualdade e dignidade humana, as quais devem ser reconhecidas nos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais, em cada momento histórico. Desta forma, é possível notar que os direitos fundamentais são direitos humanos positivados no ordena- mento jurídico. Para que os direitos humanos sejam concretizados é necessário que o Estado cumpra seu dever de respei- tar a liberdade e autonomia do homem e, por outro lado, implementar ações aptas a proporcionar a dignidade humana. Em linhas gerais, direitos humanos são aqueles que pertencem à pessoa humana, independente- mente de leis, sendo considerados os principais: a vida, a liberdade, a igualdade e a segurança pesso- al. São direitos universais e indivisíveis. Terminologia Os direitos essenciais do indivíduo contam com ampla diversidade de termos e designações: direitos hu- manos, direitos fundamentais, direitos naturais, liberdades públicas, direitos do homem, direitos individuais, di- reitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais. A terminologia varia tanto na doutrina quanto nos diplomas nacionais e internacionais. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 2 O ilustre doutrinador José Afonso da Silva explica que a ampliação e transformação dos direitos fundamen- tais do homem são as grandes responsáveis pela dificuldade para se obter um conceito sintético e preciso a respeito desta espécie, até porque os direitos humanos fundamentais, em sua concepção atualmente conheci- da, surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde a conjugação de pensamentos filosófico-jurídicos até as ideias surgidas com o cristianismo e com o direito natural. Todavia, a melhor doutrina vem apontando para o fim da heterogeneidade, ambiguidade e ausência de consenso no tocante à esfera conceitual e terminológica, rechaçando a utilização, ao menos como termos ge- néricos, das expressões: liberdades públicas, direitos individuais e direitos subjetivos públicos. A expressão “direitos individuais”, por exemplo, mostra-se insuficiente para figurar como gênero dos direitos, pois, limita-se ao rol das liberdades e direitos civis. De igual modo, a expressão “direitos subjetivos públicos” denota o exercício do direito de acordo com a vontade do titular, o que fere as características de inalienabilidade e irrenunciabilidade típicas destes direitos. Contudo, ainda que estas expressões não sejam adequadas para abarcar todas as dimensões dos direitos objetos deste estudo, elas não se excluem e também não são incompatíveis, apenas se distinguem por suas esferas de alcance, positivação e consequências práticas. De fato, os “direitos humanos” exprimem certa consciência ética universal, e por isso estão acima do or- denamento jurídico de cada Estado, sendo a expressão preferida nos documentos internacionais. Já os direitos fundamentais são compreendidos como princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação do poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana no âmbito nacional. José Joaquim Gomes Canotilho, que utiliza a expressão direitos do homem em lugar da expressão direitos humanos, explica: “As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-tem- poralmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”. A teoria positivista considera essa indagação como despida de sentido, pois, parte da premissa de que não há direito fora da organização política estatal, fora do direito posto, escrito. Mas essa concepção, notavelmente, demonstra-se incompatível com o reconhecimento da existência de direitos humanos, pois a característica de tais direitos consiste, como proclamaram os revolucionários americanos e franceses no século XVIII, no fato de valerem contra o Estado. Seja como for, eventual conflito entre normas internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, invoca a aplicação da norma mais favorável ao ser humano, pois a proteção da dignidade da pessoa é a finali- dade última ee obtivesse a votação em dois turnos e com três quintos dos votos dos respectivos membros. Logo, a partir da alteração constitucional, os tratados de direitos humanos que ingressarem no ordenamento jurídico brasileiro, versando sobre matéria de direitos humanos, irão passar por um processo de aprovação se- melhante ao da emenda constitucional. Não há dúvidas de que os tratados internacionais posteriores à emen- da, aprovados pelo quórum de 3/5, em dois turnos, têm status de norma constitucional. Atualmente, está nesta condição a Convenção Internacional de Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência (Decreto nº 6949/09). Mas e quanto aos demais tratados? Há posicionamentos conflituosos quanto à possibilidade de considerar como hierarquicamente constitucio- nal os tratados internacionais de direitos humanos que ingressaram no ordenamento jurídico brasileiro anterior- mente ao advento da referida emenda. A posição predominante foi estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal na discussão que se deu com relação à prisão civil do depositário infiel, prevista como legal na Constituição e Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 18 ilegal no Pacto de São José da Costa Rica (tratado de direitos humanos aprovado antes da EC nº 45/04 e de- pois da CF/88). O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento pela supra legalidade do tratado de direitos humanos anterior à Emenda (estaria numa posição que paralisaria a eficácia da lei infraconstitucional, mas não revogaria a Constituição no ponto controverso). Logo, o tratado de direitos humanos anterior à Emenda Cons- titucional nº 45/04 é mais do que lei ordinária, e por isso paralisa a lei ordinária que o contrarie, porém menos que o texto constitucional. Criou-se, então, uma necessidade de dupla compatibilidade das leis ordinárias. É possível que um tratado de direitos humanos anterior à Emenda Constitucional nº 45/04 adquira caráter constitucional? Sim, basta que este tratado seja submetido a uma nova votação no Congresso Nacional, desta vez nos moldes da Emenda (2 turnos, quórum de 3/5). Feito isto, se encerraria qualquer controvérsia e o caráter do tratado passaria a ser de norma constitucional. Exercícios 1. CESPE - 2019 - PRF - Policial Rodoviário Federal Acerca de aspectos da teoria geral dos direitos humanos, da sua afirmação histórica e da sua relação com a responsabilidade do Estado, julgue o próximo item. Todos os direitos humanos foram afirmados em um único momento histórico. ( ) CERTO ( ) ERRADO 2. CESPE - 2019 - PRF - Policial Rodoviário Federal Acerca de aspectos da teoria geral dos direitos humanos, da sua afirmação histórica e da sua relação com a responsabilidade do Estado, julgue o próximo item. As pessoas naturais que violam direitos humanos continuam a gozar da proteção prevista nas normas que dispõem sobre direitos humanos. ( ) CERTO ( ) ERRADO 3. CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-SE - Agente de Polícia Judiciária Julgue o próximo item, relativos a conceitos, terminologias e afirmação histórica dos direitos humanos. Os direitos fundamentais são os reconhecidos e vinculados à esfera constitucional de determinado Estado, ao passo que os direitos humanos estão firmados por posições jurídicas internacionais, que exprimem certa consciência ética universal. Apesar dessa distinção, essas terminologias podem se confundir ou se comple- mentar em determinados momentos. ( ) CERTO ( ) ERRADO 4. CEBRASPE - 2021 - PC-DF - Escrivão de Polícia da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal Com relação aos direitos humanos e responsabilidade do Estado e os direitos humanos na Constituição Federal, julgue o próximo item. Um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é a prevalência dos direitos humanos. ( ) CERTO ( ) ERRADO Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 19 5. CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-SE - Agente de Polícia Judiciária Acerca de direitos humanos na Constituição Federal de 1988 (CF), julgue o item subsequente. Pelo seu caráter meramente prescritivo, as regras de direitos humanos previstas na CF servem para orientar na formulação de normas concretas, de modo que o atual modelo constitucional vigente nega o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, não sendo concretizador, mas instrutivo. ( ) CERTO ( ) ERRADO 6. CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-DF - Escrivão de Polícia da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal Por meio da Política Nacional de Direitos Humanos do Brasil surgiu o Programa Nacional de Direitos Hu- manos, que traz propostas para temas de debate nacional. O Programa também visa fazer com que todos os estados da Federação protejam os direitos humanos inseridos na Constituição Federal e nos tratados interna- cionais de que o Brasil é signatário. Considerando a Política Nacional de Direitos Humanos, a Constituição Federal e os tratados internacionais de direitos humanos, julgue o item a seguir. Os temas trazidos pelo Programa Nacional de Direitos Humanos têm força normativa, ou seja, são conside- rados lei, já que foram discutidos previamente pelo Congresso Nacional. ( ) CERTO ( ) ERRADO 7. CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-AL - Escrivão de Polícia - Prova Anulada A respeito dos direitos humanos, julgue o item subsequente. O Brasil ainda não possui um programa nacional de direitos humanos, com regras estabelecidas, de modo que está obrigado a garantir apenas os direitos expressos na Constituição Federal de 1988. ( ) CERTO ( ) ERRADO 8. CESPE / CEBRASPE - 2021 - PC-DF - Agente de Polícia da Carreira de Polícia Civil do Distrito Federal Com relação à Política Nacional de Direitos Humanos, julgue o item seguinte. Os Programas Nacionais de Direitos Humanos, que fazem parte da Política Nacional de Direitos Humanos, apresentam compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em relação à temática dos direitos humanos, mas não preveem tipificações penais ou sanções a serem impostas aos infratores de suas diretrizes. ( ) CERTO ( ) ERRADO 8. CESPE / CEBRASPE - 2022 - PGE-RO - Procurador do Estado Acerca da política nacional de direitos humanos e dos programas nacionais de direitos humanos, julgue os itens a seguir. I O Brasil já construiu quatro versões do Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH). II O PNDH garante que o Estado brasileiro assuma, de forma integral, sem a participação da sociedade civil, a gestão e o controle da política de direitos humanos. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 20 III Foram retirados do PNDH III em 2010 tanto o direito à memória e à verdade quanto a descriminalização do aborto. IV O Comitê de Acompanhamento e Monitoramento do PNDH III foi extinto por decreto em 2019. Assinale a opção correta. (A) Nenhum item está certo. (B) Apenas o item I está certo. (C) Apenas o item II está certo. (D) Apenas o item III está certo. (E) Apenas o item IV está certo. 10. CESPE / CEBRASPE - 2021 - DEPEN - Cargo 8 - Agente Federal de Execução Penal A respeito do Programa Nacional de Direitos Humanos, julgue o item que se segue. O estabelecimento de diretrizes na política penitenciária nacional com o objetivo de fortalecer o processo de reintegração social dos presos, internados e egressos, é de responsabilidade exclusiva do Ministério da Justiça e Segurança Pública. ( ) CERTO ( ) ERRADO Gabarito 1 ERRADO 2 CERTO 3 CERTO 4 ERRADO 5 ERRADO 6 ERRADO 7 ERRADO 8 CERTO 9 E 10 ERRADO Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75a razão de ser de todo o sistema jurídico. Quanto ao âmbito da discussão em torno da melhor terminologia a ser adotada, temos que a utilização da expressão direitos humanos fundamentais possui o condão de reforçar a unidade essencial e indissolúvel entre os direitos humanos e os direitos fundamentais e, por essa razão, torna-se a mais adequada a este estu- do, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo, também informa a ideologia política de nosso ordenamento jurídico. No qualificativo fundamentais, como bem explica José Afonso da Silva, acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive, interpretação perfeitamente compatível com os demais direitos. Trata-se, então de ênfase e valorização da condição humana como atributo para o exercício desses direi- tos. Com isso, o adjetivo “humanos” significa que tais direitos são atribuídos a qualquer indivíduo, sendo assim considerados “direitos de todos”. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 3 Estrutura normativa 1. Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos: instrumentos de alcance geral e especial O sistema global de proteção dos direitos humanos, da ONU, contém normas de alcance geral e de alcance especial. As normas de alcance geral e destinadas a todos os indivíduos, genérica e abstratamente, são os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e o de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. As normas de alcance especial são destinadas a indivíduos ou grupos específicos, tais como: mulheres, refugiados, crianças entre outros. Dentre as normas especiais do sistema global da ONU, destacam-se a Con- venção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes, a Convenção para a Eliminação da Discriminação contra a Mulher, a Convenção para a Eliminação de todas as formas de Discri- minação Racial e a Convenção sobre os Direitos da Criança. Nos sistema global da ONU, o Brasil ratificou a maior parte dos instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos, tais como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, em 24/01/92; o Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, 24/01/92; a Convenção para a Eliminação de toda a Discriminação contra a Mulher, em 01/02/84; a Convenção para a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, em 27/03/68; e a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24/09/90. Porém, o Brasil ainda não reconhece a competência dos seus órgãos de supervisão e monitoramento, os respectivos Comitê de Direitos Humanos, o Comitê contra a Discriminação Racial, o Comitê contra a Tortura, no que tange à apreciação de denúncias de casos individuais de violação dos direitos humanos. Assim, o Brasil aderiu aos mencionados tratados internacionais, porém, ainda não reconhece a competên- cias de seus órgãos de supervisão, impede a fiscalização de suas obrigações internacionais por parte daqueles órgãos. Na prática, tal fato representa a impossibilidade de tais órgãos receberem denúncias individuais de casos de violações de direitos humanos ocorridos no país, através do sistema de petições ou denúncias indivi- duais. A possibilidade de acionar outros órgãos internacionais de supervisão, além da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA, seria uma garantia a mais da proteção dos direitos humanos no Brasil. Assim, no sistema global, além do sistema de denúncias individuais, há também o sistema de investigações e o de relatórios. Ao ratificar os tratados internacionais mencionados, o Brasil assumiu a obrigação de enviar relatórios periódicos para os Comitês e de sujeitar-se a uma eventual investigação sobre a situação dos direitos humanos no seu território. Uma forma de participação e de intervenção das organizações de direitos humanos no sistema da ONU é o encaminhamento de relatórios próprios aos respectivos Comitês, para que sejam ana- lisados juntamente com os relatórios enviados pelos Estados. O sistema da ONU possui dois tipos de procedimento: os convencionais e os não convencionais. O procedimento convencional requer a sua previsão expressa em tratados, pactos e convenções inter- nacionais, e é supervisionado pelos órgãos internacionais de supervisão, os Comitês (através do sistema de denúncias, relatórios e investigações). Os procedimentos não convencionais são mecanismos não previstos em tratados que contribuem para a maior eficácia do sistema internacional de proteção. Os mecanismos não convencionais são bastante específi- cos e são acionados em caso de não assinatura dos tratados internacionais pelos países violadores de direitos humanos num caso específico, como por exemplo, o sistema de ações urgentes. Nestes casos, a ONU anali- sará as violações com base em requisitos como a persistência, a sistematicidade, a gravidade e a prevenção, para decidir se intervirá através de um dos seus órgãos, tomando providências concretas. 2. Sistema Regional Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos: instrumentos de alcance geral e especial O sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, do qual participam os estados membros da OEA, integra o sistema regional de proteção juntamente com os sistema europeu e a sistema africano. O sistema interamericano de promoção dos direitos humanos teve início formal com a aprovação da Decla- ração Americana de Direitos e Deveres do Homem em 1948 na Colômbia. A Declaração Americana é um ins- trumento de alcance geral que integra o sistema interamericano, destinada a indivíduos genéricos e abstratos, Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 4 estabelecendo os direitos essenciais da pessoa independente de ser nacional de determinado Estado, tendo como fundamento os atributos da pessoa humana. Além da Declaração Americana, há outros instrumentos de alcance geral que fazem parte do sistema interamericano, como a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos ou “Pacto de San José” (1969), ratificada pelo Brasil em 25/09/92. Além dos instrumentos de alcance geral, os sistema interamericano também é integrado por instrumentos de alcance especial, tais como: a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ao ratificar a Convenção Americana, o Brasil aceitou compulsoriamente a competência da Comissão para receber denúncias de casos individuais de violações de direitos humanos. Assim, no caso do Brasil, até o presente, o único órgão internacional que têm competência para aceitar de- núncias de casos individuais; e a Comissão Interamericana conforme estabelece a Convenção Americana no seu artigo 44: “Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não-governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham de- núncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte”. Além do recebimento de denúncias, a Comissão tem duas funções: promover e estimular em termos gerais os direitos humanos através da elaboração de relatórios gerais; elaborar estudos e relatórios sobre a situação dos direitos humanos nos países membros da OEA; realizar visitas in loco aos países membros e, apresentar um Relatório Anual na qual são reproduzidos relatórios finais dos casos concretos, nos quais já houve uma decisão sobre a responsabilidade internacional dos países denunciados. A publicação de um relatório final no Relatório Anual da Comissão divulgado para os Estados membros da Assembleia Geral da OEA é a sanção mais forte a que pode estar submetido um Estado, que ainda não tenha reconhecido a competência da jurisdi- ção da corte Interamericana, proveniente do sistema interamericano. A Corte Interamericana, diferentemente da Comissão, é um órgão de caráter jurisdicional, que foi criado pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos com o objetivo de supervisionaro seu cumprimento, como função complementar a função conferida pela mesma a Comissão. Assim, a legitimidade processual para o envio de casos para a Corte é somente concedida para a Comissão os Estado-parte, não sendo permitido o envio de casos pelas próprias vítimas de violações, seus represen- tantes, familiares ou pelas organizações não-governamentais. Para que os casos não sejam encaminhados à Corte primeiramente terão que passar pelo exame da Comissão, esgotando o seu procedimento Fundamentação Em relação à fundamentação para os direitos humanos é possível notar que correntes filosóficas buscam explicar em que momento, qual a origem dos direitos humanos. A primeira corrente que deve ser lembrada numa prova, é a corrente jus filosófico, também chamado de corrente ético jurídico. Essa corrente idealizada pelo filosofo Perelman, entende que os direitos humanos sur- gem em decorrência da consciência moral do povo. A segunda corrente, que também deve ser lembrada no momento de se fazer uma prova é a corrente jus naturalista. Para esta corrente os direitos humanos são inatos, ínsitos ao ser humano, vale dizer, não se trata de criação humana, mas sim valores que precedem a criação humana e existem desde o momento em que o ser humano nasce na sociedade. Para esta corrente que é extremamente relevante e que será retomada quando tratarmos das característi- cas dos direitos humanos, os direitos humanos antecedem a criação do Estado e também das normas, pres- tando-se a limitação e ao direcionamento do Estado na execução de políticas que conduzam a melhoria das condições de vida do homem. Terceira corrente, também deve ser lembrada, é a corrente positivista. Para essa corrente que também exprime o momento em que surgem os direitos humanos, na realidade eles surgiriam quando advém uma criação normativa, e que refletem aspirações e manifestações presentes na sociedade. Para esta corrente, na realidade, somente surgem esses direitos no momento em que advém uma alteração normativa ou uma criação de uma norma que revela, na realidade, o pensamento vigente na sociedade. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 5 O jurista Alexandre de Morais, de toda sorte, realiza um trabalho de complementação destas correntes o que inclusive se conhece como acertado, o doutrinador aponta que na realidade os direitos humanos eles se complementam em relação a essas correntes, e por que isso acontece? Porque os direitos humanos surgem a partir da consciência moral do povo e revelam valores de ordem superior presentes e inatos a todos os serem humanos, que passam a ser reconhecidos pelo ordenamento jurídico vigente na sociedade. Portanto, em que pesem as distinções das correntes aqui apresentadas, é possível identificar um comple- mento entre elas, e em uma prova, seria importante concluir o raciocínio mencionando que todas elas possuem esse caráter complementar a fim de demonstrar que os direitos humanos, eles acabam permeando vários mo- mentos da vida em sociedade. Teoria crítica dos Direitos Humanos. Segundo resenha de Nildo Inácio, para a reflexão teórica dominante, os direitos “são” os direitos; quer dizer, os direitos humanos se satisfazem tendo direitos. Os direitos, então, não seriam mais que uma plataforma para se obter mais direitos. Nessa perspectiva tradicional, a ideia do “que” são os direitos se reduz à extensão e à generalização dos direitos. A ideia que inunda todo o discurso tradicional reside na seguinte fórmula: o conteúdo básico dos direitos é o “direito a ter direitos”. Quantos direitos! E os bens que tais direitos devem garantir? E as condições materiais para exigi-los ou colocá-los em prática? E as lutas sociais que devem ser colocadas em prática para poder garantir um acesso mais justo a uma vida digna? Em comparação entre a perspectiva tradicional e a perspectiva crítica dos direitos humanos, fundamental diferença existe entre uma teoria e outra em relação a questão da neutralidade. A teoria tradicional dos direitos humanos, aqui considerada aquela que assume as bases de um modelo juspositivista do fenômeno jurídico internacional da dignidade da pessoa humana, pretende uma teoria pura do direito, ou seja, afastar ou, no mí- nimo, neutralizar o comprometimento ideológico do plano jurídico. É preciso retirar do fenômeno jurídico tudo aquilo que não seja propriamente jurídico, ou seja, retirar da produção da teoria do direito as questões políticas e sociais (KELSEN, 2003, p. 1). O que é diametralmente oposto da teoria crítica dos direitos humanos, ou seja, esta é uma teoria comprometida com os anseios sociais (HERRERA FLORES, 2001, p. 85 a 91), onde “o desa- fio consiste em nos defender da avalanche ideológica provocada por um neoliberalismo agressivo e destruidor das conquistas sociais” (HERRERAFLORS, 2001, p. 72) Ressalta-se que o fundamento da ‘impureza’ da teoria crítica reside justamente na alienação do real, do vivido, pela teoria tradicional (HERRERA FLORES, 2009, p. 86). Não seria engano dizer que em um aspecto ambas as perspectivas aqui discutidas dos direitos humanos concordam. Trata-se da afirmação de que os direitos humanos existem em função de uma concepção de dig- nidade humana. Entretanto, o significado do conceito ‘dignidade humana’ não é o mesmo para estas teorias, obviamente. As teorias tradicionais se valeram de um idealismo na construção da ideia de dignidade humana, utilizando, sobretudo, a máxima kantiana (KANT, 2008, [s.p]) de que aquilo a que não se pode ser atribuído um valor, tem dignidade. Em contrapartida, a teoria crítica propõe construir a dignidade a partir de uma perspectiva material com relação aos processo de lutas pela implementação de melhores condições de vida. Nesse senti- do, a dignidade, segundo propõe Herrera Flores, deve se estruturar sob dois conceitos, quais sejam, atitudes e aptidões para lutar pelos processos de implementação de melhores condições de vida. Para compreender melhore esta ideia, vejamos o que diz o próprio autor: [...] reafirmamos o que as lutas da humanidade contra as injustiças e opressões aportaram a tradição oci- dental antagonista. Assim fazemos apelando ao sufixo latino tudine, que significa “o que faz algo”. Por exemplo, multidão: o que faz muitos, o que nos une a outros. Então, das nossas lutas antagonistas, propomos uma idéia de dignidade baseada em dois conceitos que compartilham tal sufixo latino: a atitude, ou consecução de dispo- sições para fazer algo, e a aptidão, ou aquisição do suficiente poder e capacidade para realizar o que estamos dispostos previamente a fazer. Se os direitos humanos, como produtos culturais ocidentais, facilitam e gene- ralizam a todas e a todos ‘atitudes’ e “aptidões” para fazer, estamos diante da possibilidade de criar ‘caminhos de dignidade’ que possam ser trilhados não somente por nós, mas por todos aqueles que não se conformem com as ordens hegemônicas e queiram enfrentar as “falácias ideológicas” que bloqueiam a nossa capacidade cultural de propor alternativas (Herrera flores, 2009, p. 116). Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 6 A teoria proposta por Herrera Flores, além de redefinir ou reconceitualizar os direitos humanos como proces- sos de lutas sociais por dignidade, que adquire sentido, sobretudo, no contexto de expansão, ao nível global, da ideologia neoliberal e suas consequências, situa o objetivo desta teoria que é buscar incluir todas e todos aqueles que foram excluídos dos processos hierárquicos de acessos aos bens, com uma visão dos direitos hu- manos em uma perspectiva que tenha como elemento fundamental a realidade material na qual vivem as pes- soas, considerando o direito como um instrumento de implementação da dignidade, e não um fim em si mesmo. Teoria das gerações dos direitos 1ª geração ou dimensão: direitos civis e políticos: direito à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança e à igualdade, voltados à tutela das liberdades públicas.Expressam poderes de agir, reconhecidos e protegi- dos pela ordem jurídica a todos os seres humanos, independentemente da ingerência do estado, correspon- dendo ao status negativo (negativus ou libertatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivíduo é reconhecida uma esfera individual de liberdade imune à intervenção estatal; 2ª geração ou dimensão: direitos sociais, econômicos e culturais: direitos de cunho positivo, que exi- gem prestações positivas do Estado para a realização da justiça social e do bem-estar social, além das liberda- des sociais: liberdade de sindicalização, direito de greve e direitos trabalhistas. São pretensões do indivíduo ou do grupo ante o Estado, exigindo a sua intervenção para atendimento das necessidades do indivíduo, corres- pondendo ao status positivo (positivus ou civitatis) da Teoria de Jellinek: ao indivíduo é possível exigir do Estado determinadas prestações positivas; 3ª geração ou dimensão: direitos de solidariedade ou de fraternidade: direito ao meio-ambiente ecolo- gicamente equilibrado, à segurança, à paz, à solidariedade universal, ao desenvolvimento, à comunicação e à autodeterminação dos povos. Não têm por finalidade a liberdade ou igualdade individual, mas preservar a própria existência do grupo. Destinam-se à proteção do homem em coletividade social, sendo de titularidade difusa ou coletiva; 4ª geração ou dimensão: direitos de globalização e universalização: direito à democracia direta, ao plu- ralismo, à informação e os direitos relacionados à biotecnologia. Constituem a base de legitimação de uma possível globalização política e concretização da sociedade universal e aberta do futuro. José Adércio Leite Sampaio, com reservas no sentido de que, em função do multiplicado mundo das ne- cessidades, encontramos as quatro gerações, de alguma forma, presentes, e atentos a uma mescla de tempo de surgimento com a estrutura dos direitos, admite a classificação dos direitos fundamentais em gerações: a dos direitos civis e políticos – respondem a necessidades de liberdade e participação máximas com igualdade e solidariedade mínimas, projetadas em direitos mais nacionais que internacionais; a dos direitos sociais, eco- nômicos e culturais, como projeções de igualdade máxima, participação, liberdade e solidariedade mínimas, promovidos tanto no plano interno quanto internacional; a dos direitos de fraternidade pressupõem máximas solidariedade, igualdade, liberdade e participação. São os direitos de síntese: paz, desenvolvimento, meio ambiente ecologicamente equilibrado, biodireitos, direitos virtuais e comunicacionais, as minorias, a mulher, a criança, o idoso e os portadores de necessidades especiais. 5ª geração ou dimensão: direito à paz. Trata-se de concepção intelectual defendida por Paulo Bonavides, após os atentados de 11 de setembro. Há quem defenda, no entanto que essa dimensão dos direitos humanos se referiria aos direitos virtuais, cibernéticos etc. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 7 Afirmação histórica dos direitos humanos EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEI- RA DE 19881 A historicidade é característica marcante dos direitos humanos e essencial no seu entendimento. Assim, tais direitos e garantias fundamentais, com suas faculdades e instituições, somente fazem sentido num determina- do contexto histórico. O caráter da historicidade explica ainda que os direitos humanos possam ser proclama- dos e aceitos em determinada época, desaparecendo em outras, ou que se modifiquem com o passar do tem- po. Evidencia-se, dessa maneira, a índole evolutiva dos direitos ditos fundamentais. Essa evolução tem como impulso as lutas pela defesa de novas liberdades em face de poderes antigos, já que os direitos fundamentais costumam ir-se afirmando paulatinamente, e em face das novas roupagens assumidas pelo poder. Dessa maneira, o recurso à História mostra-se fundamental para que, à vista do nascimento e desenvolvi- mento dos direitos fundamentais, cada um deles se torne melhor compreendido. Cabe ressaltar aqui importante esclarecimento terminológico. Conforme classificação da doutrina jurídica alemã, os direitos fundamentais se- riam os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais, ou seja, seriam, de fato, um fruto do reconhecimento oficial de direitos humanos. Assim, fala-se usualmente em direitos fun- damentais típicos e atípicos, o que, entretanto, não afasta a possibilidade de tratar a todos eles como direitos humanos porque inerentes à dignidade humana. Dessa maneira, tendo em vista o histórico de desenvolvimento dos direitos humanos, o cristianismo marca impulso relevante para o acolhimento da ideia de uma dignidade única do homem, a ensejar uma proteção es- pecial. É importante evidenciar que entende-se os direitos humanos em seu sentido material como pretensões 1 Leonardo Cardoso Brito do Amorim. Evolução Histórica dos Direitos Humanos e a Constituição Federal Brasileira de 1988. Publicado no sítio arcos.org.br. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional – 5. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010, pág 317 e ss. COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação histórica dos direitos humanos - 7. ked. Crev e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010, pág 70 e ss. COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação histórica dos direitos humanos - 7. ked. Crev e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010, pág 65 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Cur- so de Direito Constitucional – 5. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010, pág 307 Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 8 que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana. Dessa maneira, o ponto característico que serviria para definir um direito como fundamental seria a sua intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana. Nos séculos XVII e XVIII, as teorias contratualistas, tipicamente liberais vêm enfatizar o papel de primazia do indivíduo em relação ao Estado. Este existe, ou deveria existir, para servir aos cidadãos, sendo uma instituição voltada essencialmente para garantir-lhes os direitos básicos. É nesse contexto que surgem as liberdades indi- viduais fundamentais, anteriores ao próprio Estado, como a de consciência, de culto, de liberdade de reunião, de imprensa. São os primeiros direitos a serem positivados, de onde a denominação de direitos de primeira geração, relacionados fundamentalmente a um âmbito de autonomia pessoal refratária às expansões do poder estatal. São também denominados de direitos negativos, na medida em que exigem uma abstenção, uma pres- tação negativa, um não-fazer por parte do Estado. Essas ideias influenciaram decisivamente a Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Tais declarações, que posteriormente iriam propagar-se mundo afora exercendo, por sua vez, influência fundamental em vários movimentos de libertação dos povos, “repre- sentaram a emancipação histórica do indivíduo perante os grupos sociais aos quais ele sempre se submeteu: a família, o clã, o estamento, as organizações religiosas”. Todavia, o descaso para com os problemas sociais, associado com as consequências perversas do pro- cesso de industrialização em curso na Europa, como a crescente desigualdade socioeconômica, a miséria de grandes contingentes populacionais, o impacto do crescimento demográfico além do surgimento e desenvol- vimento do movimento socialista gerou novas reivindicações. Assim, o Estado não deveria somente se abster de praticar determinados atos, respeitando o direito à propriedade e outras liberdades individuais, por exemplo, mas deveria ser imposto a ele um papel ativo na realização da justiça social. É assim que surgem os deno- minados direitos de segunda geração,frutos de um momento em que a postura absenteísta do Estado já não correspondia satisfatoriamente às exigências do momento. Neste momento, o princípio da igualdade material ganha importante destaque, levando a uma intensa intervenção do Estado no domínio econômico e à orienta- ção das Políticas Públicas a objetivos de realização de justiça social. Tais direitos dizem respeito, por exemplo, ao direito à educação, à alimentação, ao trabalho, à previdência social. Posteriormente, têm-se o surgimento dos direitos de terceira geração. O direito à paz, ao desenvolvimento, à conservação do patrimônio histórico e cultural, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado encontram aqui guarida e sua reivindicação se insere no contexto histórico da revolução tecnocientífica. São concebidos, para a proteção da coletividade e não apenas para o homem individualmente considerado, caracterizando-se, desta maneira, pela titularização difusa ou coletiva. Impende ressalvar que tal classificação dos direitos humanos em gerações tem o único objetivo de situar o momento histórico de sua concepção, não podendo perder-se de vista que tais direitos e garantias funda- mentais formam um conjunto uno e indivisível e que tal distinção entre gerações apenas revela seu caráter cumulativo, devendo-se “tratar os direitos humanos globalmente, de modo justo e equitativo, com o mesmo fundamento e a mesma ênfase”, conforme proclamou acertadamente a Conferência Mundial dos Direitos Hu- manos, realizada em Viena em 1993. No caso brasileiro, a Constituição Federal de 1988 foi passo significativo e fundamental para a instituição de direitos e garantias fundamentais além dos mecanismos próprios que efetivariam a sua proteção. Já no âmbito do Preâmbulo da atual Constituição, percebe-se a importância de tal temática, que “há de erigir-se como o pilar ético-jurídico-político da própria compreensão da Constituição”. Dessa maneira, restou consignado no texto preambular que a inspiração fundamental dos trabalhos da Assembleia Constituinte tinha o objetivo precípuo de “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a li- berdade a segurança”. Entretanto, em que pese o avanço excepcional verificado em matéria de direitos humanos, crítica usual ao texto constitucional diz respeito ao seu caráter prolixo, exageradamente minucioso e detalhista, com a previsão de inúmeras matérias que, a princípio não requereriam tratamento constitucional, inclusive no que diz respeito à matéria dos direitos fundamentais, podendo ser previstas em sede infraconstitucional. Tal característica dificul- taria as periódicas e necessárias alterações que devem ser realizadas pelo constituinte derivado para adaptar a constituição aos diferentes momentos históricos. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 9 Na verdade tal “deficiência” se revela uma virtude. Em decorrência do caráter efetivamente basilar, fun- damental dos direitos humanos, na medida em que se relacionam com a dignidade única do ser humano, tal conjunto de direitos deve ser continuamente ampliado e aprofundado. Tanto assim o é que é princípio constitu- cional a proibição do retrocesso, significando que tudo aquilo que já foi conquistado não pode ser perdido, as garantias não podem regredir, indicando que o único caminho possível é no sentido da ampliação dos direitos e garantias fundamentais e do aperfeiçoamento dos seus mecanismos de proteção e efetivação. Louvável, portanto, a atitude de incluir entre os direitos e garantias fundamentais previstos no texto cons- titucional brasileiro figuras tão díspares quanto o direito à duração razoável do processo e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Finalmente, por que seria a constituição o local apropriado a receber tais normas protetivas de direitos hu- manos? A conclusão fundamental é de Paulo Gustavo Gonet Branco: O avanço que o direito constitucional apresenta hoje é resultado, em boa medida, da afirmação dos direi- tos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar as normas asseguradoras dessas pretensões. Correm paralelos no tempo o reco- nhecimento da Constituição como norma suprema do ordenamento jurídico e a percepção de que os valores mais caros da existência humana merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculatória máxima, indene às maiorias ocasionais formadas na efervescência de momentos adversos ao respeito devido ao homem. Direitos humanos e responsabilidade do Estado A proteção dos direitos humanos não pode, cingir-se ao território onde cada Estado atua. A época contem- porânea assistiu ao surgimento de aparelhos estatais, dotados de poderes incomensuravelmente maiores do que os detidos por qualquer organização política em épocas anteriores. Esse reforço descomunal de poderes, acoplado à teoria da soberania absoluta do Estado, criou situações de esmagamento completo da pessoa hu- mana, como nas trágicas experiências nazista e stalinista deste século. Impõe-se, portanto, um controle inter- nacional sobre a ação de cada Estado, no que tange ao respeito aos direitos humanos.2 Ora, a situação do direito internacional vigente está longe de ser satisfatória, nesse particular (como em vários outros, aliás). O princípio de não-ingerência dos Estados, ou de organismos internacionais, nos assuntos internos de outros Estados, inscrito no art. 2º, § 7º, da Carta das Nações Unidas, tem servido de pretexto para se evitar a aplicação de sanções internacionais aos Estados para se evitar a aplicação de sanções internacio- nais aos Estados que violam sistematicamente os direitos da pessoa humana. Trata-se, obviamente, de um pretexto, uma vez que, a toda evidência, a violação de direitos humanos não é assunto de competência interna dos Estados, mas interessa, antes, a toda a humanidade. A aceitação dos indivíduos como sujeitos do direito das gentes, com legitimidade para recorrer diretamente às instâncias internacionais, tem sido parcimoniosamente admitida. Ela existe, no âmbito da Organização dos Estados Americanos, pelo disposto no art. 44 da Convenção de São José de Costa Rica, que criou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Mas essa medida, por si só, tem sido perfeitamente inócua, dado que há sempre a possibilidade de os Estados recusarem a jurisdição internacional. A proteção dos direitos humanos é uma questão de organização de poderes na sociedade. É claro que, nessa organização, os poderes do Estado (os chamados Poderes Públicos) assumem papel decisivo. Mas a experiência histórica indica que uma sociedade bem organizada deve sempre manter uma boa cópia de pode- res nas mãos dos próprios cidadãos, como o necessário corretivo aos desvios e abusos que acabam sempre por se instalar na organização estatal. Afinal, superada a polêmica entre os adeptos da democracia direta e 2 http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/textos/a_pdf/botelho_dh_otica_responsabilidade.pdf. RAMOS, André de Cavalho. Responsabilidade Internacional por Violação dos Direitos Humanos. 1 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2001. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 10 os da democracia representativa, é preciso convir na necessidade de cada um desses sistemas completar e aperfeiçoar o outro. Da sábia montagem de mecanismos de fertilização recíproca, entre esses duas técnicas políticas, dependerá a sobrevivência do homem, em sua eminente dignidade de pessoa. Para entender um pouco melhor a relação entre a responsabilidade do Estado e os direitos humanos, va- mos acompanhar em seguida parte do texto de Tatiana Botelho, “Direitos Humanos sob a Ótica Da Responsa- bilidade Internacional”, vejamos: A proteção internacional aos direitos humanos teve início com a chamada proteção diplomática, cujaori- gem se deu no sistema das cartas de represálias, sistema em que aquele que sofreu algum dano em território estrangeiro apela para o Estado de sua nacionalidade para que este exija a reparação do Estado responsável pelo dano. O fundamento da proteção diplomática está no suposto dever internacional de todos os estados de fornecer um tratamento considerado internacionalmente adequado aos estrangeiros em seu território. Então, o dano ao estrangeiro é um dano indireto ao Estado de sua nacionalidade. A Corte Permanente de Justiça Internacional decidiu que o Estado, ao conceder a proteção diplomática a seu nacional, está, na verdade, afirmando ser o direito de ver respeitadas as regras de Direito Internacional. Embora a responsabilidade internacional do Estado por violação de direitos humanos tenha como origem a responsabilidade internacional do Estado por danos causados a estrangeiros alterou o enfoque, antes direcio- nado ao Estado, agora, no indivíduo. A natureza das obrigações de proteção aos direitos humanos consagra o indivíduo como principal preocu- pação da responsabilidade internacional por violação dos direitos humanos. A lesão ao homem, em seus direitos naturais não é uma lesão direta ao Estado, não havendo porque en- contrar motivos para explicar a intervenção do Estado na defesa destes direitos visto a natureza objetiva das obrigações de proteção de direitos humanos. Assim, o desenvolvimento da responsabilidade internacional do Estado por violação dos direitos humanos não é feito através da proteção diplomática, mas sim, através do Direito Internacional dos Direitos Humanos, que fornece ao indivíduo um rol de direitos internacionalmente consagrados e, ao mesmo tempo acesso a ins- tâncias internacionais para que seja averiguada a lesão a esses direitos. Foi somente após a segunda guerra mundial, com o nascimento da ONU que a responsabilidade interna- cional foi discutida. Antes dela, em 1927, foi convocado a Conferência Internacional para codificação do direito internacional. Esta foi realizada em Haia, e o tema da responsabilidade internacional do Estado foi estudado na sua comissão de número 3, sem sucesso. A Assembleia geral da ONU, assim, adotou em 7 de dezembro de 1953 a Resolução 799, na qual requereu à Comissão de Direito Internacional o início de estudos visando à codificação dos princípios de Direito Interna- cional que regem a responsabilidade do Estado. Após várias tentativas de codificar esta responsabilidade internacional foi somente em 2001 que se fez uma Convenção sobre o assunto que possui 58 artigos divididos em quatro partes. Na primeira parte, com 27 artigos, refere-se aos princípios gerais da responsabilidade internacional, ao fato ilícito de acordo com Direito Internacional, à existência de uma violação de norma ou descumprimento de obri- gação internacional, à imputação a um Estado de fato de terceiro e finalmente às circunstâncias de exclusão da ilicitude da conduta estatal. A segunda parte refere-se às formas e graus de responsabilidade internacional do Estado, determinando as consequências e as espécies de reparação admitidas pelo direito internacional, contendo 14 artigos. A terceira parte com 13 artigos estabelece um procedimento de implementação da responsabilidade inter- nacional do Estado e a aplicação das sanções além de suas condições de licitude. Na quarta parte, existem disposições gerais em cinco artigos, estabelecendo o uso subsidiário do Direito Consuetudinário sobre o tema, além da responsabilização individual do agente público paralelamente a respon- sabilização do Estado. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 11 É difícil conceituar responsabilidade, mas, pode-se afirmar que seu conceito, fundamento e consequências dependem do grau de coesão social e da visão do justo em cada comunidade humana. André de Carvalho Ramos conceitua responsabilidade jurídica como sendo a imputabilidade a um sujeito de direito de efeito do ordenamento jurídico, quando sucede determinado acontecimento, significando a vulne- ração da esfera jurídica de outrem, não importando a fonte da imputação de consequências jurídicas e quais as consequências no momento. Deve ser entendido que o conceito de responsabilidade é justificado pelo fato do ser humano ter o direito de ser respeitado enquanto pessoa e não prejudicado em sua existência. É por este motivo que quando alguém reconhece ter feito injustiça a terceiro, deve reconhecer também a necessidade de reparar devidamente o dano causado. Ao mesmo tempo aquele que sofreu o dano exige a reparação como direito seu e faz o outro responsável porque este é pessoa. Os fundamentos da responsabilidade são: alterum nom laedere, honest vivere e suum cuique tribuere, ou seja, não lesar ao próximo, viver honestamente e dar a cada um o que é seu, respectiva- mente. Para ocorrer a responsabilidade se torna necessária uma sequência de elementos. Ocorrência de um su- porte fático (violação de uma esfera política de uma pessoa), nexo causal entre o fato, ou ato, e o dano, além da culpa na conduta lesiva, eventualmente. Desta sequência de elementos surge uma consequência, o dever de reparação imputado a alguém, não necessariamente ao causador do dano. Além da pretensão reparatória ou indenizatória, a responsabilidade in- ternacional por violação dos direitos humanos tem ainda a pretensão punitiva para a responsabilidade criminal. Não é somente o dever jurídico de abstenção da conduta causadora de danos a outrem que consubstancia a responsabilidade, pelo contrário, é a titularidade passiva da pretensão reparatória ou indenizatória que, como conteúdo de uma relação jurídica é diretamente decorrente de uma norma. A responsabilidade como direito objetivo aparece como a feição essencialmente garantidora da ordem jurí- dica. A imputação do dever de indenizar, quando houver causado dano a outrem importa atribuir consequências desfavoráveis àquele que desatendeu a um breve dever de não-vulneração da esfera jurídica alheia. No âmbito internacional, a responsabilidade é essencial ao sistema jurídico, sendo seu fundamento de direi- to internacional um princípio da igualdade soberana entre os Estados. Isto ocorre porque um Estado não pode reinvindicar para si uma condição jurídica que não reconhece para outro Estado. A responsabilidade é de regra apresentada como obrigação internacional de reparação em face da violação prévia de norma internacional. O artigo número 1 do projeto de Convenção sobre responsabilidade internacional da Comissão de Direito Internacional da ONU afirma que todo fato internacionalmente ilícito do Estado acarreta responsabilidade inter- nacional do mesmo. A jurisprudência internacional considerou a responsabilidade dos Estado como sendo um princípio geral do Direito Internacional. O princípio pelo qual qualquer conduta do Estado que caracteriza um fato internacional- mente lícito acarreta a responsabilidade internacional do Estado é um dos princípios enfatizados pelas decisões judiciais. Para que se possa entender como funciona a responsabilidade internacional deve-se conceituar obrigação primária e secundária. As normas primárias são aquelas que contém obrigações de Direito Internacional cujo descumprimento enseja a responsabilidade internacional do Estado. As secundárias são regras abstratas que têm o objetivo de determinar se houve violação à norma primária e quais são as consequências resultantes da violação. As normas primárias são regras de conduta que quando violadas fazem nascer às obrigações secundárias. A responsabilidade independe do conteúdo da norma violada, assim, os Estados podem chegar a um con- senso sobre as regras de responsabilização por fatos ilícitos, sem necessariamente acordarem sobre o conte- údo da norma primária transgredida. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 12 A responsabilização do Estado visa superar o conflito existente entre condutas contraditóriasde um Estado (a aceitação de determinada obrigação e depois seu descumprimento), engendrando o nascimento, por seu turno, de novas relações jurídicas. O artigo 1º do projeto de convenção sobre a responsabilidade internacional do Estado é elástico o suficiente para abarcar todas as consequências possíveis advindas da constatação do fato internacionalmente ilícito, tanto as de cunho meramente reparatório, quanto as de cunho sancionatório. A responsabilidade pode ser dividida em duas grandes espécies, a penal e a civil. Na penal as obrigações secundárias almejam impor sanções punitivas ao indivíduo como retribuição ao mal causado e prevenção à ocorrência de condutas semelhantes no futuro. Na civil, as obrigações secundárias têm conteúdo reparatório de cunho patrimonial em geral. Um problema encontrado nesta dicotomia advém da máxima societas delinquere non potest, ou seja, a sanção penal só pode ser aplicada a indivíduos e nunca a entes morais como os Estados. Este entendimento prestigia o Estado enquanto sujeito privilegiado do direito internacional e dotado da igualdade soberana em face dos outros Estados. Devem por esta razão, serem punidos os indivíduos que agindo em nome do Estado lesam os direitos de outrem. Outros gravames são: falta de consenso na definição dos ilícitos penais, internacionalmente falando e a falta de órgão competente para julgar os Estados nessas infrações. Há quem diga que o Conselho de Segu- rança da ONU poderia ser o órgão julgador desde que fosse abolido o direito de veto que determinados países tem e sua competência fosse ampliada a estes casos. Cita-se também, a Corte Internacional de Justiça que, no momento, falece do caráter obrigatório de suas penas, sujeitando-as a faculdade dos Estados. Na violação de direitos humanos consagra-se a responsabilidade objetiva do Estado violador, uma vez que o dever de reparação nasce sempre que houver a violação de uma norma primária internacional. Não se verifica a existência ou ausência do elemento volitivo ou psíquico do agente, ou seja, não se comprova dolo ou culpa deste. Basta à comprovação do nexo causal entre a conduta e o dano em si. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos O fato ilícito é composto por um elemento subjetivo e outro objetivo. O primeiro é a identificação da conduta atribuída a determinado Estado e o segundo é o nexo entre a conduta estatal e a violação de obrigação inter- nacional. Quanto ao fato ilícito ser atribuído a determinado Estado, podemos ver que tal questão torna-se complexa na medida em que o Estado, pessoa jurídica ou moral de Direito Internacional, não possui existência física, sendo seu comportamento fruto de comportamento de seus órgãos. Outro conceito que se deve ter em mente é o de imputabilidade, como sendo o elemento que vincula a conduta do agente ao Estado responsável. Como já se viu, o Estado enquanto ente público comete atos ilícitos através de seus agentes sendo necessário avaliar quais desses atos podem vincular o Estado. Pouco importa a interpretação dada pelo direito interno quanto à imputação, já que, o direito internacional não está vinculado a este. Neste sentido a Corte Permanente de Justiça Internacional refutou o uso de direito interno, mesmo a própria Constituição, como escusa legítima para o inadimplemento de obrigação internacio- nal. Então, o Brasil, ao ratificar tratados internacionais de direitos humanos, dada a teoria geral da responsabili- dade internacional do Estado, tem a obrigação internacional de respeitar e garantir direitos humanos devendo zelar que os atos do poder executivo, as decisões do poder judiciário e as normas constitucionais legais sejam compatíveis com os direitos elencados nestes tratados. Na relação entre direito internacional e direito interno o prisma que deve ser observado é como direito inter- no vê o direito internacional, ou seja, como as normas internacionais são incorporadas ao direito interno. Neste sentido temos duas correntes: a dualista e a monista. A monista estabelece a possibilidade de aplicação direta e automática das normas de direito internacional pelos agentes do poder estatal. A Dualista exige a transformação da “norma” internacional em direito interno através de normas legislativas internas, que incorporariam as regras de conduta expostas internacionalmente. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 13 Assim, para o Estado invocar norma de direito internacional só poderia fazê-lo após a incorporação desta, o que seria o mesmo de estar aplicando uma norma interna. No Brasil, a praxe republicana de incorporação interna de tratados internacionais exige a aprovação do tra- tado pelo Congresso (fase do decreto legislativo) e a posterior promulgação do mesmo pelo Poder Executivo (fase do decreto executivo). Abre-se a seguinte questão: as normas internacionais que versam sobre direitos humanos entrariam no direito interno como leis ordinárias ou constitucionais? Embora o Supremo Tribunal Federal estabeleça que estas normas estejam adstritas às limitações impostas constitucionalmente, os internacionalistas afirmam que por estar expresso na Constituição como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, tendo em vista ainda o artigo 4º, II, confirmando a prevalência dos direitos humanos e o artigo 5º § 2º assegurando a incorporação automática como norma constitucional a dispositivos de direitos humanos inseri- dos em tratados ratificados pelo Brasil, estaria afastada a concepção do STF. Desta forma, prevalece para o direito internacional o status de norma constitucional aos tratados que ver- sem sobre direitos humanos devidamente ratificados pelo Brasil. Como princípio de direito internacional aplicado a esta questão supracitada tem-se a primazia da norma mais favorável, face à proteção internacional dos direitos humanos. No entendimento de Cançado Trindade: no presente domínio de proteção, não mais há pretensão de prima- zia do direito internacional ou do direito interno, como ocorria na polêmica clássica e superada entre monistas e dualistas. No presente contexto, a primazia é da norma mais favorável às vítimas, que melhor as proteja, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. O principal infrator dos direitos humanos de acordo com a jurisprudência internacional é o poder executivo. Os agentes públicos deste poder violam as regras internacionais quando agindo de acordo com as normas in- ternas ou de modo ultra vires, ou ainda, se omitindo injustificadamente transgridam os direitos humanos. Atos ultra vires ocorre quando determinado órgão estatal atua excedendo os limites de sua competência fixados pelo Estado. O estado pela sua própria conduta em escolher o agente que ultrapassou as competências oficiais do órgão, responde pela escolha dos mesmos. Faltou, portanto, ao Estado, o dever de diligência em evitar tais atos. Quanto aos atos particulares tem que ser observado que são as condutas de agentes estatais agindo a título privado, sendo em regra impossível o Estado ser responsabilizado por estes atos, já que exercido por um particular, que por coincidência é também um agente estatal. Só existe uma hipótese em que o estado se responsabiliza e o ponto relevante desta responsabilização está na omissão da realização dos atos de particulares. Então a omissão dos agentes públicos em face de atos particulares, pode acarretar a responsabilidade do Estado por violação dos direitos humanos. É necessário que além da violação aos direitos humanos exista o não desempenho do dever do agente estatal em prevenir o resultado. Quanto ao Poder Legislativo, a violação de direitos humanos por leis internas é feita, em geral, de modo indireto. Com efeito, são atos administrativos ou judiciais que, embasados em leis, violam direitos humanos. A responsabilização internacional do Estado por violação de direitos humanos originada por ato judicial pode ocorrer em duas hipóteses:quando a decisão é tardia ou Inexistente (ausência de remédio judicial), ou quando a decisão judicial em seu, mérito é violadora de direitos humanos. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 14 Direitos humanos na Constituição Federal A Constituição Federal brasileira adota a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, nos termos do artigo 5º, parágrafo primeiro: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. O texto constitucional conferiu, portanto, especial proteção aos direitos humanos. Por isso, com a entrada em vigor de um tratado internacional de direitos humanos, toda norma preexistente incompatível com seus preceitos perde automaticamente a vigência, observando-se sempre em caso de conflito, a norma mais favorável à vítima. Com a Emenda Constitucional nº 45, que introduziu na Constituição de 1988 o § 3º do art. 5º, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ter status equivalentes às emendas constitucionais. Os demais tratados sobre Direitos Humanos, sem a aprovação desse quórum, têm status supralegal e os Tratados e Convenções Internacionais de assunto geral, que não tratam sobre Direitos Humanos, têm status de Lei ordinária. TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Tratados Status Tratados Internacionais que versem sobre Direitos Humanos aprovados em cada casa do Congresso, em 2 turnos por 3/5 dos respectivos membros. Emenda Constitucional Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos, mas não aprovados em 2 turnos por 3/5 dos membros de cada casa do Congresso. Supralegal Tratados internacionais que não versem sobre Direitos Humanos. Lei Ordinária Política Nacional de Direitos Humanos Política nacional é o instrumento que estabelece o patamar e orienta as ações governamentais futuras, buscando o aperfeiçoamento de alguma das esferas consideradas essenciais para a sociedade. No caso, o Brasil adota como uma de suas políticas nacionais os direitos humanos, sendo que a aborda em detalhes em Programas Nacionais de Direitos Humanos, reelaborados periodicamente de acordo com as novas necessida- des sociais. “A política nacional de direitos humanos do Estado brasileiro, desenvolvida desde o retorno ao governo civil em 1985, e de forma mais definida, desde 1995, pelo governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, re- flete e aprofunda uma concepção de direitos humanos partilhada por organizações de direitos humanos desde a resistência ao regime autoritário nos anos 1970. Pela primeira vez, entretanto, na história republicana, quase Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 15 meio- século depois da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, os direitos humanos passaram a ser assumidos como política oficial do governo, num contexto social e político deste fim de século extremamen- te adverso para a maioria das não-elites na população brasileira. [...] Em meados dos anos oitenta, já começava a ficar claro que o desenvolvimento econômico e social e a tran- sição para democracia, ainda que necessários, não eram suficientes para conter o aumento da criminalidade e da violência no Brasil. Ficava patente que esse fenômeno constituía um grande obstáculo e uma ameaça aos processos de desenvolvimento e de consolidação da democracia. A questão era saber se esta tendência de banalização da criminalidade, da violência e da morte poderia ser controlada e revertida ou se ela acabaria por consumir os recursos humanos da sociedade brasileira a ponto de inviabilizar os processos de desenvolvimen- to e de consolidação da democracia no país. [...] Com o objetivo de limitar, controlar e reverter as graves violações de direitos humanos e implementando uma recomendação da Conferência Mundial de Direitos Humanos realizada em Viena em 1993 - na qual o Brasil teve papel muito atuante, pois foi o embaixador Gilberto Sabóia quem coordenou o comitê de redação da Declaração e Programa de Viena ¾ o governo Fernando Henrique Cardoso decidiu integrar como política de governo a promoção e realização dos direitos humanos propondo um plano de ação para direitos humanos. Em 7 de setembro de 1995, o Presidente anunciava: ‘Chegou a hora de mostrarmos, na prática, num plano nacional, como vamos lutar para acabar com a impunidade, como vamos lutar para realmente fazer com que os direitos humanos sejam respeitados’. Ao assumir esse compromisso, o governo brasileiro reconhece a obrigação do estado de proteger e pro- mover os direitos humanos e os princípios da universalidade e da indivisibilidade dos direitos humanos. [...]”.3 O principal mecanismo utilizado para exteriorizar e planejar a Política Nacional de Direitos humanos é o Programa Nacional de Direitos Humanos. Constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos A Revolução Constitucionalista de 1932 e a voz dos que se levantaram contra a prepotência precipitaram a convocação da Assembleia Constituinte, em 1933.4 Vencidos no embate das armas os paulistas foram historicamente vencedores. Graças a sua resistência. o arbítrio de 193o teve de ceder. Antecipando os trabalhos da Constituinte, um projeto de Constituição foi elaborado por uma Comissão que veio a ficar conhecida como Comissão do Itamarati. Recebeu esse nome, como fruto do uso, porque se reunia ao Palácio do Itamarati. A Comissão do Itamarati foi nomeada pelo Governo Provisório. Dela faziam parte figuras destacadas do mundo político e jurídico do pais como Afrânio MeIo Franco, Carlos Maximiliano, José Américo de Almeida, Te- místocles Cavalcanti e João Mangabeira. Este último exerceu um singular papel de vanguarda advogando, na Comissão do Itamarati, as teses mais avançadas para sua época. O anteprojeto constitucional foi bastante discutido no interior da Assembleia Constituinte. For criada uma Comissão Constitucional. Nomearam-se relatores parciais que se encarregaram de estudar os diversos capí- tulos do anteprojeto elaborado pela Comissão do Itamarati. Foi escolhida uma Comissão de Revisão, para dar acabamentos ao texto, antes que fosse votado pela Assembleia Constituinte. A participação popular foi, entretanto, bastante reduzida. Um dos motivos dessa carência de participação foi a censura à imprensa. Esta vigorou durante todo o período de funcionamento da Constituinte. 3 PINHEIRO, Paúlo Sérgio; MESQUITA NETO, Paulo de. Direitos humanos no Brasil: perspectivas no final do século. Disponível em: . 4 http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/herkenhoff/livro1/dhbrasil/br5.html VICENTE SOBRINHO, Benedito. Direitos Fundamentais e Prisão Civil. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2008. PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. Salvador: JusPodivm, 2009 Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 16 Apesar dessa censura extremamente deplorável, a Constituição de 1934 restabeleceu as franquias liberais, suprimidas pelo período autoritário que se seguiu à Revolução de 1930. As franquias foram mesmo ampliadas. Os tratados internacionais de direitos humanos têm como fonte o Direito Internacional dos Direitos Huma- nos, surgido do pós guerra da Segunda Guerra Mundial, tendo seu desenvolvimento pode ser atribuído a uma resposta às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte destas violações poderia ser prevenida se um efetivo sistema de proteçãointernacional de direitos humanos existisse. Neste cenário fortalece-se a ideia de que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao domínio reservado do Estado, em âmbito exclusivo à jurisdição doméstica, dado seu relevante interesse internacional. Com o surgimento da Organização das Nações Unidas em 1948, é aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, como um código de princípios e valores universais a serem respeitados pelos Estados, con- siderado como marco do desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a partir do qual são adotados inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais. Forma-se o sistema normativo global de proteção dos direitos humanos, no âmbito das Nações Unidas. Este sistema normativo, por sua vez, é integrado por instrumentos de alcance geral (como os Pactos Interna- cionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance específico, como as Convenções internacionais que buscam responder a determinadas violações de direitos humanos. Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normativo regional de proteção, que busca internacio- nalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, América e África. Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e prin- cípios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos, no plano internacional. A crescente participação brasileira frente ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos tem como marco o processo de democratização do país, deflagrado em 1985, a partir do qual o Estado Brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos. Tido como marco inicial do processo de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito Brasileiro, a ratificação, em 1989, da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desu- manos ou Degradantes possibilitou que inúmeros outros importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos foram também incorporados pelo Direito Brasileiro, sob a égide da Constituição Federal de 1988, tais como: a) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; c) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; d) o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Cultu- rais, em 24 de janeiro de 1992; e) a Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; f) a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995. As inovações introduzidas pela Carta de 1988 — especialmente no que tange ao primado da prevalência dos direitos humanos, como princípio orientador das relações internacionais — foram fundamentais para a ra- tificação destes importantes instrumentos de proteção dos direitos humanos. Segundo o Art. 5º, § 2º da CF, os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Com efeito, quando um tratado internacional ingressa no ordenamento jurídico acrescenta outros direitos e deveres para os cidadãos. Para o tratado internacional ingressar no ordenamento jurídico brasileiro deve ser observado um procedi- mento complexo, que exige o cumprimento de quatro fases: a negociação (bilateral ou multilateral, com poste- rior assinatura do Presidente da República), submissão do tratado assinado ao Congresso Nacional (que dará referendo por meio do decreto legislativo), ratificação do tratado (confirmação da obrigação perante a comuni- dade internacional) e a promulgação e publicação do tratado pelo Poder Executivo[]. Apostila gerada especialmente para: Eulália oliveira batista 084.617.114-75 17 O §1° e o §2° do artigo 5° existiam de maneira originária na Constituição Federal, conferindo o caráter de primazia dos direitos humanos, desde logo consagrando o princípio da primazia dos direitos humanos, como reconhecido pela doutrina e jurisprudência majoritários na época. “O princípio da primazia dos direitos humanos nas relações internacionais implica em que o Brasil deve incorporar os tratados quanto ao tema ao ordenamen- to interno brasileiro e respeitá-los. Implica, também em que as normas voltadas à proteção da dignidade em caráter universal devem ser aplicadas no Brasil em caráter prioritário em relação a outras normas”[]. Regra geral, os tratados internacionais comuns ingressam com força de lei ordinária no ordenamento jurídi- co brasileiro porque somente existe previsão constitucional quanto à possibilidade da equiparação às emendas constitucionais se o tratado abranger matéria de direitos humanos. Antes da Emenda Constitucional nº 45/04 que alterou o quadro quanto aos tratados de direitos humanos, era o que acontecia, ou seja, tratados de direitos humanos possuem caráter de lei ordinária, mas isso não sig- nifica que tais direitos eram menos importantes. Na verdade, após a Constituição de 1988 passou-se a afirmar que os tratados de direitos humanos são mais do que leis ordinárias, mas fontes de direitos implícitos, o que mostra a primazia dos direitos humanos. O precedente histórico da declaração dos tratados internacionais como fonte de direito implícitos foi o ques- tionamento pelo Partido MDB com relação à LC nº 5. Tal partido político brasileiro que abrigou os opositores do Regime Militar de 1964 ante o poderio governista da Aliança Renovadora Nacional (ARENA). Organizado em fins de 1965 e fundado no ano seguinte, o partido se caracterizou por sua multiplicidade ideológica graças sobretudo aos embates entre os “autênticos” e “moderados” quanto aos rumos a seguir no enfrentamento ao poder militar. Inicialmente raquítico em seu desempenho eleitoral, experimentou grande crescimento no governo de Ernesto Geisel obrigando os militares a extinguirem o bipartidarismo e assim surgiu o Partido do Movimento Democrático Brasileiro em 1980. A LC nº 5 previa que eram inelegíveis não só os condenados por certos crimes, mas também quem estivesse sendo processado por estes. Foi efetuada a arguição incidental de inconstitucionalidade, identificando no padrão de confronto o princípio do estado de inocência, que na época era implícito (uma vez que previsto na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948). O TRE não acolheu a tese, mas o TSE sim (4x3). Contudo, o STF caçou a decisão (7x4). Ficou impedida, assim, a candidatura do MDB. Logo, todos os tratados que ingressaram no ordenamento jurídico após a Constituição Federal de 1988 são mais que leis ordinárias, mas efetivas fontes de direitos implícitos. A exemplo, pode-se mencionar os pactos internacionais dos direitos civis e políticos e dos direitos econômicos, sociais e culturais, ambos de 1966, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, que entraram em vigor no ordenamento em 1992; e a Convenção sobre a tortura de 1984, que entrou em vigor no Brasil em 1991. A questão é que tais tratados não passaram pelo procedimento similar ao da Emenda Constitucional para aprovação, uma vez que a alteração constitucional que passou a assim estabelecer data de 2004: Ainda, segundo o Art. 5º, § 3º, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/04, que introduziu o §3º ao artigo 5º da Constituição Fede- ral, os tratados internacionais de direitos humanos foram equiparados às emendas constitucionais, desde que houvesse a aprovação do tratado em cada Casa do Congresso Nacional