CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - MODELO

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
2a EDIÇÃO/2022
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 4
2. CONTROLE DE LEGALIDADE E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 4
3. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE 5
4. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO 5
4.1. QUAIS OS CRITÉRIOS EXISTENTES NO MUNDO? 6
5. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO 7
5.1. CONTROLE POLÍTICO 7
5.2. CONTROLE JUDICIAL 8
6. ELEMENTOS ESSENCIAIS AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 9
6.1. ELEMENTO CONCEITUAL (“BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE”) 9
6.2. ELEMENTO TEMPORAL 10
7. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 10
7.1 QUANTO AO MOMENTO EM QUE DEVERÁ OCORRER O CONTROLE 10
7.1.1. CONTROLE PREVENTIVO (OU A PRIORI) 10
7.1.2. CONTROLE REPRESSIVO 12
7.2. QUANTO AO ÓRGÃO 12
7.2.1. CONTROLE POLÍTICO 12
7.2.2. CONTROLE JURISDICIONAL 12
7.2.3. CONTROLE MISTO 13
7.3. QUANTO AO MODO 13
7.3.1. CONTROLE DIFUSO-CONCRETO 13
7.3.2. CONTROLE CONCENTRADO-ABSTRATO 13
8. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE 14
8.1 QUANTO À EXTENSÃO 14
8.1.1. TOTAL 14
8.1.2. PARCIAL 14
8.2. QUANTO AO MOMENTO 14
8.2.1. ORIGINÁRIA 14
8.2.2. SUPERVENIENTE 14
8.3. QUANTO AO PRISMA DE APURAÇÃO 16
8.3.1. DIRETA (OU ANTECEDENTE) 16
8.3.2. INDIRETA (REFLEXA, POR VIA OBLÍQUA OU POR ATO INTERPOSTO) 16
8.4. QUANTO AO TIPO DE CONDUTA DO PODER PÚBLICO 16
8.4.1. AÇÃO 16
8.4.2. OMISSÃO 17
8.4.2.1 ESPÉCIES 17
8.5. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL (NOMODINÂMICA OU EXTRÍNSECA) 18
8.5.1 SUBESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL 18
8.6. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL (NOMOESTÁTICA, DE CONTEÚDO MATERIAL, SUBSTANCIAL,
DOUTRINÁRIA OU INTRÍNSECA) 18
8.7. INCONSTITUCIONALIDADE EM RAZÃO DA OFENSA AO DECORO PARLAMENTAR (OU FINALÍSTICA) 19
8.8. INCONSTITUCIONALIDADE “CHAPADA”, “ENLOUQUECIDA”, “DESVAIRADA” (ADI 3.232) 20
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 1
9. FORMAS DE CONTROLE REPRESSIVO JURISDICIONAL 21
9.1. CONTROLE DIFUSO (OU ABERTO, MODELO AMERICANO, INCIDENTAL, INDIRETO, PELA VIA DA DEFESA
OU EXCEÇÃO, INCIDENTER TANTUM) 21
9.2. CONTROLE CONCENTRADO (OU FECHADO, MODELO AUSTRÍACO ou EUROPEU-CONTINENTAL, DIRETO,
PELA VIA DA AÇÃO) 21
10. FORMAS DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 21
10.1. QUANTO AO ASPECTO SUBJETIVO 21
10.2. QUANTO AO ASPECTO OBJETIVO 22
10.3 QUANTO AO ASPECTO TEMPORAL 24
10.3.1 MODULAÇÃO DOS EFEITOS 24
10.4. QUANTO À EXTENSÃO DOS EFEITOS 25
10.4.1 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO X PRINCÍPIO DA
INTERPRETAÇÃO CONFORME 25
10.4.2. LIMITES À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME 26
10.5 PONTOS IMPORTANTES 26
11. LEI “AINDA CONSTITUCIONAL”, OU “INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA”, OU “DECLARAÇÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE DE NORMA EM TRÂNSITO PARA A INCONSTITUCIONALIDADE” 27
12. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DA NULIDADE (OU SEM EFEITO
ABLATIVO) 27
13. INCONSTITUCIONALIDADE CIRCUNSTANCIAL 27
14. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO “ATALHAMENTO CONSTITUCIONAL” OU DO “DESVIO DO PODER
CONSTITUINTE” 28
15. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE 28
15.1 PRONUNCIAMENTO EM ABSTRATO ACERCA DA VALIDADE DA NORMA 28
15.2. MOMENTO A PARTIR DO QUAL A DECISÃO SE TORNA OBRIGATÓRIA 29
15.3. TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE POR “ARRASTAMENTO” OU “ATRAÇÃO”, OU
“INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENTE DE PRECEITOS NÃO IMPUGNADOS”, OU
INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENCIAL, OU INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENTE OU DERIVADA,
OU “INCONSTITUCIONALIDADE POR REVERBERAÇÃO NORMATIVA”, OU INCONSTITUCIONALIDADE
SECUNDÁRIA 29
15.3.1. INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO HORIZONTAL 30
15.3.2. INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO VERTICAL 30
15.4. PRINCÍPIO DA PARCELARIDADE 30
15.5. DESCABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO POR VIA DAS AÇÕES DIRETAS 30
16. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI 31
16.1. LEGITIMAÇÃO 31
16.1.1. LEGITIMIDADE PASSIVA 31
16.1.2. LEGITIMIDADE ATIVA 32
16.2. OBJETO 33
16.3. PROCEDIMENTO - LEI 9.868/99 40
16.3.1. PETIÇÃO INICIAL - ART. 3º, LEI 9.868/99 40
16.3.2. AMICUS CURIAE - ART. 7º, § 2º, LEI 9.868/99 41
16.3.3. MEDIDA CAUTELAR 45
16.3.4. EFEITOS - art. 11, Lei 9.868/99 45
16.3.5. DECISÃO FINAL 47
16.3.6. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA E EFEITOS OBJETIVOS DA DECISÃO 49
16.3.7. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA E EFEITOS SUBJETIVOS DA DECISÃO 51
16.3.8. EFEITOS TEMPORAIS 56
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 2
16.4. COISA JULGADA “INCONSTITUCIONAL”. S. 343/STF. RESCISÓRIA (ART. 966, V, CPC/2015) 57
17. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - ADC 58
17.1. LEGITIMIDADE ATIVA 58
17.2. OBJETO 59
17.3. PETIÇÃO INICIAL 59
17.3. MEDIDA CAUTELAR 60
17.4. DECISÃO DEFINITIVA 60
18. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF 61
18.1. LEGITIMIDADE ATIVA 61
18.2. ESPÉCIES 61
18.2.1. ARGUIÇÃO AUTÔNOMA - art. 1º, caput, Lei 9.882/99 61
18.2.1. ARGUIÇÃO INCIDENTAL (por equiparação ou equivalência) - art. 1º, parágrafo único, I c/c art. 6º, §
1º, Lei 9.882/99 62
18.3. PONTOS IMPORTANTES 62
18.4. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO 65
18.4.1. DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 65
18.4.2. INEXISTÊNCIA DE OUTRO MEIO IDÔNEO (SUBSIDIARIEDADE) - art. 4º, Lei 9.882/99 66
18.4.3. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO DA ARGUIÇÃO FUNDAMENTAL 66
18.5. OBJETO - art. 1º, Lei 9.882/99 66
18.6 ATOS DO PODER PÚBLICO E DETERMINADOS ATOS PRIVADOS EQUIPARADOS AOS PRATICADOS POR
AUTORIDADES PÚBLICAS 67
18.7. MEDIDA CAUTELAR - art. 5º, Lei 9.882/99 67
19. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO - ADO 69
19.1. INTRODUÇÃO 69
19.2. ESPÉCIES DE OMISSÃO 69
19.3. OBJETO 70
19.3.1. Se o sujeito passivo na ação for um dos Poderes 70
19.3.2. Se a omissão for imputável a um órgão administrativo 70
19.4. MEDIDA CAUTELAR 70
19.5. MANDADO DE INJUNÇÃO X ADI POR OMISSÃO 71
20. CONTROLE CONCENTRADO-ABSTRATO NO ÂMBITO ESTADUAL 72
20.1. COMPETÊNCIA 72
20.2. LEGITIMIDADE ATIVA 72
20.3. PARÂMETRO 73
20.4. RECURSO CONTRA A DECISÃO DO TJ 75
20.5. SIMULTANEIDADE DE AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE (simultaneus processus) 75
21. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO MUNICIPAL 78
22. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE 78
22.1. LEGITIMIDADE ATIVA 78
22.2. COMPETÊNCIA 79
22.3. CISÃO FUNCIONAL DE COMPETÊNCIA 80
22.4. EXCEÇÕES À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO 81
22.5. CONTROLE DIFUSO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA 82
22.6. OBJETO 82
22.7. EFEITOS 83
22.8. A TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO (OBJETIVAÇÃO, VERTICALIZAÇÃO OU CONCENTRAÇÃO) DO CONTROLE
DIFUSO 84
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 3
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Controle de Constitucionalidade é um mecanismo previsto na Constituição Federal, que tem como
intuito, verificar a compatibilidade de atos infraconstitucionais com a CF.
Pressupostos necessários para o Controle de Constitucionalidade:
Existência de uma Constituição Rígida;
Princípio da Supremacia Formal da Constituição;
Para o exercício do Controle de Constitucionalidade são necessárias normas-parâmetro (ou bloco de
constitucionalidade), ou seja, normas materialmente constitucionais que servem de parâmetro para confronto
de aferição de constitucionalidade das demais normas que integram o Ordenamento Jurídico.
NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO SÃO CONSIDERADAS
NORMAS-PARÂMETRO
➔ As normas previstas na CF;
➔ As Emendas Constitucionais;
➔ Princípios implícitos;
➔ Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com
força de Emenda Constitucional de acordo com o art. 5º § 3º, CF.
2. CONTROLE DE LEGALIDADE E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE1
⭕ CONTROLE DE LEGALIDADE: é imanente ao Direito Administrativo, pois é destinada a aferição da
validade de norma infralegal em face da Legislação.
⭕ CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: é inerente ao Direito Constitucional, sendo dirigido ao
deferimento da validade de norma infraconstitucional em face da Constituição. Trata-se de uma atividade por
meio da qual o sujeito controlador verifica se existe ou não compatibilidade formal e material entre o objeto, o
ato normativo (espécies do Art. 59 da CF), e o objeto paradigma, a Constituição.
CF - ART. 59 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
1
https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/efeitos-do-controle-de-constitucionalidade-e-sua-importa
ncia-para-garantir-a-seguranca-juridica/#:~:text=Como%20se%20depreende%20desses%20dois,o%20segundo%20%C3
%A9%20imanente%20ao
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 4
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e
consolidação das leis.
3. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE2
É a verificação da compatibilidade das leis e atos normativos com os tratados internacionais com força
supralegal.
A Emenda Constitucional no 45/04, que acrescentou o § 3o ao art. 5o da Constituição, trouxe a
possibilidade de os tratados internacionais de direitos humanos serem aprovados com um quorum qualificado,
a fim de passarem (desde que ratificados e em vigor no plano internacional) de um status materialmente
constitucional para a condição (formal) de tratados “equivalentes às emendas constitucionais”. Tal acréscimo
constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle à produção normativa doméstica, até então
desconhecido: o controle de convencionalidade das leis.
Com isso, as leis internas estariam sujeitas a um DUPLO PROCESSO DE COMPATIBILIZAÇÃO
VERTICAL, devendo obedecer aos comandos previstos na Carta Constitucional, bem como aos previstos em
tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro.
4. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO COMPARADO
2 https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/46/181/ril_v46_n181_p113.pdf
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 5
A ideia de controle de constitucionalidade existe desde Aristóteles, em 420 a.C., passando pela Idade
Média. Nesse contexto, cumpre ressaltar que não existe uma data precisa para a criação do controle de
constitucionalidade.
Contudo, pode-se afirmar que o controle difuso foi sistematizado nos Estados Unidos em 1803, com a
decisão Marbury X Madison, ao passo que o controle concentrado foi sistematizado na Áustria, em 1920, por
Hans Kelsen, na Constituição daquele país.
SISTEMA AUSTRÍACO
(KELSEN)
SISTEMA NORTE-AMERICANO
(MARSHALL)3
decisão tem eficácia constitutiva (caráter
constitutivo-negativo)
decisão tem eficácia declaratória de situação
preexistente
por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido
no plano da eficácia
por regra, o vício de inconstitucionalidade é aferido
no plano da validade
por regra, decisão que reconhece a
inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc
(prospectivos)
por regra, decisão que declara a
inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc
(retroativos)
a lei inconstitucional é ato anulável (a anulabilidade
pode aparecer em vários graus)
a lei inconstitucional é ato nulo (null and void),
ineficaz (nulidade ab origine), írrito e, portanto,
desprovido de força vinculativa
lei provisoriamente válida, produzindo efeitos até a
sua anulação
invalidação ab initio dos atos praticados com base
na lei inconstitucional, atingindo-a no berço
o reconhecimento da ineficácia da lei produz efeitos
a partir da decisão ou para o futuro (ex nunc ou pro
futuro), sendo erga omnes, preservando-se, assim, os
efeitos produzidos até então pela lei
a lei, por ter nascido morta (natimorta), nunca
chegou a produzir efeitos (não chegou a “viver”), ou
seja, apesar de existir, não entrou no plano da
eficácia
4.1. QUAIS OS CRITÉRIOS EXISTENTES NO MUNDO?
Há dois critérios básicos:
🔴 NATUREZA DO ÓRGÃO
⭕ CONTROLE POLÍTICO: efetivado por um órgão não pertencente ao poder judiciário. Exemplo:
modelo francês estabelecido na Constituição de 1958 e que fixou um Conselho Constitucional, composto de 9
3 Tabela retirada do livro LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 26º Ed, pg. 469. São Paulo: SaraivaJur, 2022.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 6
Conselheiros escolhidos pelo Presidente da República e pelo Parlamento, tendo como membros natos os
ex-Presidentes da República.
⭕ CONTROLE JUDICIAL: Efetuado por órgão pertencente ao poder judiciário. Como exemplo,
temos os Estados Unidos.
🔴 MOMENTO DO EXERCÍCIO
⭕ CONTROLE PREVENTIVO: É o controle efetuado sobre o AINDA PROJETO DE LEI OU PROPOSTA.
Antes da norma adquirir vigência.
⭕ CONTROLE REPRESSIVO: É o efetuado após a norma legal adquirir vigência. Não se dá sobre
projeto/proposta, mas sim sobre LEI ou EMENDA.
5. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
No Brasil, temos todos os controles apresentados, com base em duas regras:
Em regra, o controle político é preventivo Em regra, o controle judicial é repressivo
5.1. CONTROLE POLÍTICO
O controle político, como já mencionado, é o controle realizado por órgão que não integra o Poder
Judiciário. No Brasil, pode-se falar em controle político no art. 66, §1º, CF/88 que dispõe:
CF - Art. 66. § 1º: Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em
parte, INCONSTITUCIONAL ou contrário ao interesse público, VETA-LO-Á total ou
parcialmente, no prazo de 15 dias úteis, contados da data do recebimento, e
comunicará, dentro de 48 horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do
veto.
O artigo citado (art. 66, §1º, CF) traz expressamente a hipótese de um VETO JURÍDICO, sua
fundamentação é uma suposta inconstitucionalidade do projeto recebido pelo Presidente da República.
ATENÇÃO
Em regra, o controle político é PREVENTIVO.
Exceção: o controle político é REPRESSIVO na hipótese do art. 49, V da CF.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 7
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - SUSTAR OS ATOS NORMATIVOS do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar (1ª parte) ou dos limites de delegação legislativa (2ª parte);
A Constituição Federal estabelece limites, que sendo exorbitados pelo Executivo, faz com que o
Legislativo atue para impedir a inconstitucionalidade.
DECRETO (art. 84, IV, parte final): envolve o decreto expedido pelo Presidente da República para a fiel
execução da lei. Quando o decreto exorbita o poder regulamentar será sustado pelo Congresso
Nacional, mantendo-se o que não ultrapassar os limites do poder regulamentar.
CF - Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como EXPEDIR DECRETOS E
REGULAMENTOS PARA SUA FIEL EXECUÇÃO;
LEI DELEGADA (art. 68): Lembre-se que o Presidente legisla em dois casos: Medida Provisória e Lei
Delegada. A primeira é altamente informal, enquanto a lei delegada é altamente formal (obtendo
delegação legislativa). Se não obtiver delegação legislativa para tratar de determinada matéria, será
possível ao poder legislativo sustar o que exorbite a delegação.
CF - Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que
deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
ATENÇÃO
Alguns doutrinadores apontam que o art. 62 (Medidas Provisórias) como controle político repressivo.
Todavia, Guilherme Peña assevera que esse exemplo não deve ser citado, pois nem sempre o controle da MP
é de constitucionalidade (na verdade, na maioria é unicamente um controle político).
Inclusive, uma das correntes sobre a natureza jurídica da Medida Provisória é a de que MP é projeto de
lei que tem força cautelar de Lei (SAULO RAMOS). Para essa posição, o exemplo da MP não configura um
controle repressivo.
5.2. CONTROLE JUDICIAL
Nascido nos Estados Unidos da América, o controle judicial, como o próprio nome sugere, é realizado
pelo Poder Judiciário. Ou seja, é a competência dos juízes e tribunais do Poder Judiciário para declarar a
inconstitucionalidade das leis nos casos concretos que são submetidos à sua apreciação, como previsto no art.
102, I, a da CF:
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 8
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação diretade inconstitucionalidade de LEI ou ATO NORMATIVO federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal;
ATENÇÃO
Na ADI ou na ADC, o objeto é a lei ou o ato normativo, ou seja, a norma já vigente, sendo assim em
regra, trata-se de um controle REPRESSIVO.
Exceção: o controle judicial é PREVENTIVO no mandado de segurança impetrado por membro do
Congresso Nacional.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 9
6. ELEMENTOS ESSENCIAIS AO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE4
6.1. ELEMENTO CONCEITUAL (“BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE”)
Consiste na determinação da própria ideia de
Constituição e na definição das premissas jurídicas,
políticas e ideológicas que lhe dão consistência. A
ideia é identificar o que deve ser entendido como
parâmetro de constitucionalidade. Trata-se de nítido
processo de aferição da compatibilidade vertical das
normas inferiores em relação ao que foi considerado
como “modelo constitucional” (vínculo de ordem
jurídica, tendo em vista o princípio da supremacia da
Constituição —paradigma de confronto).
Predominava no Brasil uma posição restritiva
em relação ao conceito de “bloco de
constitucionalidade”, no qual os parâmetros seriam
somente as normas e princípios expressos da
Constituição escrita e positivada. Tal tendência estava
fundada na ideia de supremacia formal, apoiada no
conceito de rigidez constitucional e na consequente
obediência aos princípios e preceitos decorrentes da
Constituição (“bloco de constitucionalidade em
sentido estrito”).
Contudo, a EC 45/04 ampliou o “bloco de
constitucionalidade”, na medida em que se passou a
ter um novo parâmetro (norma formal e
materialmente constitucional), qual seja, nos termos
do art. 5º, § 3º, CF, os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.
4 Direito Constitucional esquematizado / Pedro
Lenza. – Coleção esquematizado® / coordenador Pedro
Lenza – 24. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.pág.
241
CF - ART. 5º, § 3º. § 3º Os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
ATENÇÃO
Na ADI 595-ES, que teve como relator o Min.
Celso De Mello, foi mencionado o professor J.J. Gomes
Canotilho, que expõem sobre o parâmetro do
controle de constitucionalidade incluindo também os
princípios não escritos na Constituição.
"Todos os atos normativos devem estar
em conformidade com a Constituição
(art. 3.º/3). Significa isto que os actos
legislativos e restantes actos normativos
devem estar subordinados, formal,
procedimental e substancialmente, ao
parâmetro constitucional. (...) (1) o
parâmetro constitucional equivale à
constituição escrita ou leis com valor
constitucional formal, e daí que a
conformidade dos actos normativos só
possa ser aferida, sob o ponto de vista da
sua constitucionalidade ou
inconstitucionalidade, segundo as
normas e princípios escritos da
constituição (ou de outras leis
formalmente constitucionais); (2) o
parâmetro constitucional é a ordem
constitucional global, e, por isso, o juízo
de legitimidade constitucional dos
actos normativos deve fazer-se não
apenas segundo as normas e
princípios escritos das leis
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 10
constitucionais, mas também tendo
em conta princípios não escritos
integrantes da ordem constitucional
global."
6.2. ELEMENTO TEMPORAL
É imprescindível constatar se o padrão de
confronto, alegadamente desrespeitado, ainda vige,
pois, sem a sua concomitante existência,
descaracteriza-se o fator de contemporaneidade,
necessário à verificação desse requisito.
7. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
7.1 QUANTO AO MOMENTO EM QUE DEVERÁ
OCORRER O CONTROLE
7.1.1. CONTROLE PREVENTIVO (OU A PRIORI)
É uma espécie de controle que tem por
finalidade evitar que um projeto de lei
inconstitucional adentre no sistema jurídico. Esse
controle é realizado durante a tramitação do projeto
de lei ou proposta de emenda constitucional.
Momentos em que é exercido:
a) No Poder Legislativo: realizado na
Comissão de Constituição e Justiça. É possível recurso
ao Plenário quando o projeto de lei for rejeitado na
CCJ (art. 58, CF). É realizado também quando da
rejeição do veto do Presidente da República, pois se
envolver fundamento constitucional será uma forma
de controle, hipótese em que a posição do Poder
Legislativo estará prevalecendo sobre o entendimento
do Executivo.
b) No Poder Executivo: realizado pelo Chefe
do Poder Executivo, por meio de sanção ou veto
jurídico.
c) No Poder Judiciário: em regra,
parlamentar tem o direito público subjetivo de
questionar a regularidade do devido processo
legislativo constitucional (impetração de mandado de
segurança). Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário
apenas verificar se foi garantido um procedimento em
total conformidade com a CF, não lhe cabendo a
extensão do controle sobre aspectos discricionários
concernentes às questões políticas e aos atos interna
corporis, vedando-se a interpretação de normas
regimentais.
ATENÇÃO
A jurisprudência do STF consolidou-se no
sentido de negar legitimidade ativa ad causam a
terceiros não parlamentares, ainda que invoquem sua
potencial condição de destinatário da futura lei ou
emenda, pois somente o parlamentar tem direito
líquido e certo à observância do processo legislativo.
É possível que o STF, ao julgar MS impetrado
por parlamentar, exerça controle de
constitucionalidade de projeto que tramita no
Congresso Nacional e o declare inconstitucional,
determinando seu arquivamento?
Em regra, não.
Existem, contudo, duas exceções nas quais o
STF pode determinar o arquivamento da propositura:
a) proposta de emenda constitucional que
viole cláusula pétrea;
b) proposta de emenda constitucional ou
projeto de lei cuja tramitação esteja
ocorrendo com violação às regras
constitucionais sobre o processo legislativo.
STF. Plenário. MS 32033/DF, rel. orig. Min.
Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Teori
Zavascki, 20/6/2013 (Info 711) .5
5 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Mandado de
segurança contra projeto de lei supostamente
inconstitucional. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 11
Partidos políticos também podem impetrar
mandado de segurança questionando projeto em
tramitação e que seja, em tese, inconstitucional?6
NÃO. Segundo o STF (MS 24.642), somente o
parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar
mandado de segurança com a finalidade de coibir
atos praticados no processo de aprovação de leis e
emendas constitucionais que não se compatibilizam
com o processo legislativo constitucional.
O que acontece se houver perda
superveniente do mandato parlamentar?
Segundo Pedro Lenza, parece ter razão o Min.
Celso de Mello ao afirmar que a perda superveniente
de titularidade do mandato legislativo desqualifica a
legitimação ativa do congressista, impondo-se a
extinção do mandado de segurança (STF, MS 27.971).
7.1.2. CONTROLE REPRESSIVO
Ao contrário do controle preventivo que não
incide sobre uma lei já pronta, mas sim sobre um
projeto de lei, o controle repressivo atua sobre uma
lei ou emenda constitucional já existente. A finalidade
do controle repressivo é retirar do ordenamento
jurídico normas que violam o texto constitucional. Em
regra, é realizado pelo Poder Judiciário (realizado por
um órgão jurisdicional)
EXCEÇÕES
⭕ É competência exclusiva do Congresso
Nacional sustar os atos normativos do Poder
6 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Mandado de
segurança contra projeto de lei supostamente
inconstitucional. Buscador Dizer o Direito,Manaus.
Disponível em:
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou
dos limites da delegação legislativa (art. 49, V, CF).
⭕ Análise dos requisitos de relevância e
urgência, realizada pelo Congresso Nacional, quando
da edição de medida provisória (art. 62, CF).
⭕ O Chefe do Poder Executivo pode realizar
o controle de constitucionalidade pela negativa de
cumprimento de lei considerada por ele
inconstitucional.
CNMP e CNJ podem realizar controle de
constitucionalidade?
Não. O STF (MS 27.744, Info 781; MS
32.582-MC, Info 744) entendeu que não é possível que
o CNMP e o CNJ realizem controle de
constitucionalidade, sob o fundamento de que tais
órgãos exercem atos de caráter administrativo.
O Conselho Nacional de Justiça, embora seja
órgão do Poder Judiciário, nos termos do art. 103-B, §
4º, II, da Constituição Federal, possui, tão somente,
atribuições de natureza administrativa e, nesse
sentido, não lhe é permitido apreciar a
constitucionalidade dos atos administrativos, mas
somente sua legalidade. STF. Plenário. MS 28872 AgR,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
24/02/2011. 7
7.2. QUANTO AO ÓRGÃO
7.2.1. CONTROLE POLÍTICO
Realizado por órgão que não pertence ao
Judiciário.
7.2.2. CONTROLE JURISDICIONAL
Realizados por órgão pertencentes ao
judiciário, juízes ou tribunais.
7 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. CNJ não pode fazer
controle de constitucionalidade. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 12
7.2.3. CONTROLE MISTO
Neste as Constituições sujeitam cercos atos
ao controle político (realizado por órgãos estranhos
ao Poder Judiciário) e outros ao controle jurídico
(realizado por órgãos componentes do Poder
Judiciário).
ATENÇÃO
O STF, em entendimento sumulado, entendia
que o TCU poderia deixar de aplicar o ato por
considerá-lo inconstitucional, bem como sustar outros
atos praticados com base em leis vulneradoras da CF,
sempre de forma incidental, era denominado controle
administrativo.
A Súmula 347 do STF tratava do assunto: O
Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições,
pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos
atos do Poder Público.
Em recente decisão, o STF passou a entender
que “Não cabe ao Tribunal de Contas, que não tem
função jurisdicional, exercer o controle de
constitucionalidade de leis ou atos normativos nos
processos sob sua análise” (STF. Plenário. MS 35410,
Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em
12/04/2021.
7.3. QUANTO AO MODO
7.3.1. CONTROLE DIFUSO-CONCRETO
Segundo esse sistema, que teve sua origem
no Caso Marbury vs Madison, qualquer juiz ou
tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de uma
lei, pois conforme esse sistema o controle de
constitucionalidade é algo intrínseco à própria
jurisdição.
A decisão será inter pars, ou seja, só produzirá
efeito para o caso concreto e para as pessoas nele
envolvidas.
7.3.2. CONTROLE CONCENTRADO-ABSTRATO
Esse modelo de controle surgiu na
Constituição Austríaca no ano de 1920. Segundo esse
modelo de controle, apenas um tribunal específico
pode fazer o controle de constitucionalidade.
O controle concentrado-abstrato não analisa
o caso concreto, analisa a lei em si, numa decisão que
será erga omnes, ou seja, uma decisão que valerá
para todos e que por sua vez terá efeito vinculante.
CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
QUANTO AO ÓRGÃO
Controle político
Controle jurisdicional
QUANTO AO
MOMENTO
Preventivo
Repressivo
QUANTO AO MODO
Controle difuso-concreto
Controle
concentrado-abstrato
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - 13