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1 1 DIREITO ADMINISTRATIVO Prof.: Abelardo REFERÊNCIA1: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 36 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023. Tel.: 99985-8100 Lembretes: • Não há código. • Doutrina: não há uma definida. Alexandre Maza (cesta de livros). Celso (Direito Administrativo Esquematizado). Licínia Rossi (Manual de Direito Administrativo). Eli Lopes Meireles. Edmund Ferreira de Faria. • Nova Lei de Licitações: entra em vigor em 1º de abril. Sumário 1 DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................... 3 1.1 CONCEITO ................................................................................................... 3 1.2 NOÇÕES GERAIS ........................................................................................ 4 1.2.1 Características do Direito Administrativo .............................................. 4 1.2.2 Conceitos importantes ............................................................................ 4 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................................................... 4 2.1 PRINCÍPIOS.................................................................................................. 4 2.1.1 Supremacia do interesse público sobre o particular................................ 5 2..1.2 Indisponibilidade do interesse público .................................................. 5 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS ..................................... 5 2.2.1 Princípio da legalidade ........................................................................... 5 2.2.2 Princípio da impessoalidade ................................................................... 6 1 Livro usado para complementar a Matéria. 2 2 2.2.3 Princípio da moralidade .......................................................................... 6 2.2.4 Princípio da publicidade ......................................................................... 7 2.2.5 Princípio da eficiência ............................................................................ 7 2.3 PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS................................................. 7 2.3.1 Autotutela ............................................................................................... 8 2.3.2 Obrigatória motivação ............................................................................ 8 2.2.3 Finalidade (Art. 2º, par. Único, II, Lei 9.784/99.) .................................. 9 2.2.4 Razoabilidade ....................................................................................... 10 2.2.5 Proporcionalidade ................................................................................. 10 2.3 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA .................................................... 10 2.3.1 Concentração e desconcentração .......................................................... 11 3 TEORIA DO ÓRGÃO PÚBLICO...................................................................... 12 3.1 ESPÉCIES DE ÓRGÃOS PÚBLICOS ....................................................... 12 4 CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA (administração pública indireta) ............................................................................................... 13 5 AGENTES PÚBLICOS ...................................................................................... 19 5.1 CARACTERÍSTICAS DOS AGENTES PÚBLICOS ................................ 20 5.2 CONCURSO E SUAS PECULIARIADES .............................................. 22 5.3 SISTEMA REMUNERATÓRIO DOS AGENTES PÚBLICOS ................ 23 5.3.1 Modalidades .......................................................................................... 23 5.3.2 Fixação e revisão .................................................................................. 24 5.3.3 Teto remuneratório ............................................................................... 24 Segundo o art. 37, XI, o teto aplica-se à Administração direta, às autarquias e às fundações. Mas o STF entende que também se aplica aos empregados públicos, aos servidores de sociedade de economia mista, ou seja, a todos os funcionários públicos. ..... 25 5.3.5 Acumulação remunerada de cargos ...................................................... 25 5.4 PREVIDÊNCIA DOS AGENTES PÚBLICOS .......................................... 25 5.4.1 Modalidades de aposentadoria .............................................................. 26 3 3 5.5 RESPONSABILIDADE DOS SERVIDORES ........................................... 26 6 PODER DE POLÍCIA/LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA ............................. 27 7 ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................ 28 7.1 ATO ADMINISTRATIVO ......................................................................... 28 7.2 FATO ADMINISTRATIVO ................................................................... 30 7.3 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO.................................................................. 30 7.4 SILÊNCIO ADMINISTRATIVO ............................................................... 30 7.5 ATRIBUTOS DO ATO ADM..................................................................... 31 7.6 MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO .................................................. 32 7.7 REQUISITOS DE VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO (ART. 2º DA LEI 4.717/95) ................................................................................................................. 32 1 DIREITO ADMINISTRATIVO2 1.1 CONCEITO Natureza jurídica: direito público. Através dos conceitos dispostos nos livros de Hely Lopes Meirelles3 (finalístico), Maria Silva Zanella di Pietro4 (Público) José dos Santos Carvalho Filho5 (jurídico administrativo), define-se o Direito Administrativo como o ramo do direito público que estuda princípios e regras reguladores do exercício da função pública. Objeto do Direito do Direito Administrativo. Mediato: atividades, agentes, pessoas e órgãos administrativos. Imediato: princípios e regras que regulam a função administrativa. 2 Tudo é regido pelo direito administrativo: pedágios, espaço aéreo e até mesmo a luz dos semáforos. 3 O D.A. existe para que se possa desenvolver as finalidades do Estado. 4 O D.A. conjunto de princípios e regras que orientam na atividade não contenciosa da administração pública. Não admite que o Estado integre um polo passivo ou ativo judicial. 5 O D.A. ciência que visa garantir o exercício da relação jurídica entre Estado e administrados. 4 4 1.2 NOÇÕES GERAIS 1.2.1 Características do Direito Administrativo O Direito Administrativo é um ramo jovem do direito, reconhecido a partir da revolução francesa. Nasceu após a transição do Estado Absolutista para os estados de direito. É um ramo não codificado: multiplicidade legislativa estabelecida de acordo com as esferas de atuação do estado. Cada ente federativo tem um D.A. Plano orientado pela jurisdição una. Reconhece a prerrogativa do poder judiciário em tratar com definitividade as relações jurídicas. O Poder Judiciário é a última ratio: não cabe à administração pública dizer que o Judiciário não poderá intervir em um caso concreto, pois já havia decisão administrativa. Isso significa que não existe coisa julgada administrativa. As súmulas vinculantes podem ser usadas para decidir situações na esfera administrativa, pois elas servem como uma orientação para o caso concreto. 1.2.2 Conceitos importantes Estado: povo alocado em um território e governado com a finalidade de atingir o bem comum e o bem-estar social. Poder Executivo: gerencia o estado. Administração Pública (maiúsculo): quando representa o estado ou seus órgãos. Administração pública (minúsculo): desenvolvimento/exercício da atividade estatal, ou seja,– Homologatória. Antes havia apenas duas fases: interna e externa. A diferença está na fase preparatória, pois exige que a ADM se organize e faça um planejamento, chamado de “plano anual de contratação” (planilha com informação de quais produtos a ADM, em todas as secretarias, precisa adquirir ou contratar durante o ano). O Plano anual de contratual de contratação deve ser compatível com as leis orçamentárias (LOA; LDO; Plano plurianual), com observação de regras mercadológicas e de logística (não se compra o que é mais barato, mas o que tem mais qualidade). Para isso, pode-se exigir apresentação de amostras de testes para homologação da proposta vencedora. A administração homologa e cataloga cada amostra para aferir o que foi ofertado e o que efetivamente foi entregue. Ex.: solicitar garrafas de água do licitante em uma 38 38 licitação de compras de garrafas de água, a fim de se verificar qual é a melhor opção para Administração Pública. A amostra vincula o licitante. A NLLC retirou o Convite e tomada de preço das modalidades de licitação, substituindo-os pelo pregão. Houve a inserção da modalidade diálogo competitivo. Novas modalidades • Pregão, para aquisição e bens e serviços comuns. • Concorrência, para bens e serviços e boras de serviços de engenharia • Concurso – trabalho técnico, artístico, científico • Leilão, alienação de bens móveis e imóveis. • Diálogo competitivo. Pode ser aplicado apenas (numerus clausus) para a contratação de (1) inovação tecnologia; (2) impossibilidade de satisfazer a necessidade sem adaptação de soluções disponíveis; (3) inviabilidade de especificações técnicas serem definidas com precisão. A NLLC apresentou snvos critérios de julgamento: • Maior retorno econômico. • Maior desconto. • Maior técnica ou conteúdo artístico. • Técnica e preço. • Maior Lance. • Menor preço. Definiu-se que os prazos são contados em dias úteis. Possiblidade de aplicar sanções. Administrativas ao licitante (pessoa jurídica) e ao responsável pelo ato irregular (pessoa física). Ex.: se um advogado de um escritório de advocacia contratado por licitação praticar um ato irregular, ele (CPF) será penalizado, juntamente com a o escritório (CNPJ). 39 39 A Lei também trouxe a possiblidade de despersonalização da pessoa jurídica, para que também os sócios tenham a possiblidade de adimplir com as obrigações da licitação acordada. Estudar o que é necessário para que o serviço público seja considerado adequado, as hipóteses em que pode ser interrompido, teoria dos motivos determinantes, atributos e elementos do ato administrativo.a prática. Poder Público: expressão que substitui a expressão ao termo Estado. Fazenda pública: expressão que se utiliza para quando o Estado (União, estados membros, DF, municípios, órgãos que possuem representação processual – Ministério Público, defensoria Pública, Tribunal de Contas – autarquias, fundações, associações, consórcios, empresas estatais, prestadores de serviços públicos) é o polo passivo de uma demanda judicial. A responsabilidade de pagamento de eventual condenação judicial, não é do Estado, mas da Fazenda Pública. Não são englobadas no termo empresas públicas e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica. 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1 PRINCÍPIOS Supra princípios: supremacia do interesse público sobre o particular; 5 5 2.1.1 Supremacia do interesse público sobre o particular. O Estado deve trabalhar em prol da coletividade, sem se preocupar com interesses particulares. A coletividade prevalece sobre o particular. Administração Pública em posição de superioridade. Verticalidade das ações públicas: são atos de império, por isso são exigíveis e executáveis. Autotutela administrativa: poder dever do Estado de rever seus próprios atos. Um ato do Estado possui presunção de legitimidade dos atos (fé pública). Ex.: desapropriação; requisição de vens; convocação pessoal; prazos processuais diferenciados; presunção de legitimidade dos atos. 2..1.2 Indisponibilidade do interesse público Reconhece de quem é o interesse que está sendo manejado (colocar de lado as orientações pessoais e trabalhar com que é dito pela lei). Não é a opinião do agente público que deve vigorar, mas o que está na Lei. O que prevalece é o interesse da Lei e não o interesse do agente público. O interesse manejado é o social, ou seja, público. A Obrigação do agente público é tratar a como pública como pública. 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS Art. 37, caput, CF/88. “Art. 37. A administração pública6 direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” LIMPE. 2.2.1 Princípio da legalidade Antes de qualquer decisão, é preciso verificar se o ato está previsto em Lei (vontade popular): obediência à vontade popular. Importância do princípio: considerado o princípio mais importante do direito administrativo. DESDOBRAMENTOS: Princípio da primazia da lei: não se pode contrariar a Lei (aspecto negativo). 6 Em minúsculo, pois representa a atividade administrativa (executivo, legislativo, judiciário). 6 6 Princípio da reserva legal: só pode praticar um ato se ele estiver previsto em lei (aspecto positivo). Legalidade geral: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer se não estiver previsto em lei. É a legalidade privada, particular. O silêncio representa oportunidade de ação (se não está proibido, posso fazer). Legalidade pública: o silêncio representa oportunidade de regulamentar (não se pode fazer nada que não esteja na lei). Princípio da juridicidade: não se deve respeitar apenas a Lei, mas todos os atos jurídicos, que compõem o Bloco da legalidade (Lei ordinária, Lei complementar, Constituição, Constituição Estadual, Leis orgânicas, Tratados e convenções internacionais, portarias, decretos, instruções normativas, resolutivas, regimentos internos). Exceções à legalidade/relativação do princípio Não excluem o princípio da legalidade, apenas o colocam em um segundo momento. Medidas provisórias (art. 62, CF): não há exclusão do p. da legalidade, pois a MP será analisada pelo parlamento. O mesmo se aplica ao Estado de Defesa art. 136, CF) e ao Estado de Sítio (art. 137 ao 139 CF). 2.2.2 Princípio da impessoalidade Dever de defesa do interesse público de forma imparcial e isenta de paixões, evitando perseguição, vingança, revanchismo ou favorecimento. Identificação do núcleo de responsabilidade do Estado: os atos praticados pelos agentes públicos devem ser reputados à Administração Pública e não a quem os praticou. Ferramentas para concretizar o princípio da impessoalidade: suspeição (afastamento de um agente público da condução de um procedimento, que causaria, por questões pessoais, favorecimento ou prejuízo a uma das partes); vedação de promoção pessoal7; licitação (procedimento de contratação de serviço ou de compra de bens); concurso público. 2.2.3 Princípio da moralidade Necessidade de se observar um padrão de comportamento orientado pela ética, boa- fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade. Boa-fé subjetiva: verifica a intenção do agente na prática do ato. 7 Problema das redes sociais. Necessidade de um setor de comunicação. 7 7 Boa-fé objetiva: verifica a atitude do agente. É irrelevante a intenção do agente. Moralidade administrativa (comportar segundo a lisura do cargo) é diferente de moralidade comum (perfil comportamental subjetivo, de cada um). Atitudes contrárias ao princípio da moralidade: nepotismo – Lei 8429 (não pode parente, até 3º de parentesco, mesmo que seja por afinidade - é possível se for justificável) e improbidade. Improbidade exige dolo. Ferramentas de controle: ação popular (defesa da moralidade e do patrimônio público); ação de improbidade administrativa (ajuizada pelo Ministério Público); CPI; processos políticos-administrativos, Decreto-Lei 201/67. 2.2.4 Princípio da publicidade Dever der divulgação dos atos administrativos. O veículo oficial da União é o DOU (Diário oficial da União). Em Minas, é o Jornal de Minas Gerais. Em Patos, Diário oficial do município. O município que não tem diário, publica no átrio (placar), que é um quadro colocado na recepção da prefeitura. Garantia de livre acesso à informação: todas as informações devem ser públicas. Isto impede a existência de informações sigilosas, devido ao seu conteúdo sensível (Lei de acesso à informação). Informações sigilosas: que atentem contra a segurança nacional, informações de inteligência. Garantia de transparência. 2.2.5 Princípio da eficiência Dever garantir uma administração útil, efetiva, proativa, gerencial. Acabar com a burocracia administrativas. 2.3 PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS A Constituição é repleta de princípios administrativos, e não apenas os expressos. Os princípios infraconstitucionais não pertencem a uma categoria inferior de princípios, pois, na prática, deve-se analisar os atos administrativos à luz de todos os princípios. O Controle externo dos atos administrativos é feito pelo poder Legislativo, apoiado pelo Tribunal de Contas, pelo Ministério Público, bem como a própria administração (aqui entra o princípio da autotutela). 8 8 2.3.1 Autotutela8 A administração pública tem um poder-dever de revisar seus próprios atos, ou seja, deve exercer a autotutela sobre seus atos, devendo anular os atos administrativos (exercício de controle interno dos atos estatais) que infringem normas, vício de legalidade (por exemplo, inconstitucionalidade ou ilegalidade) ou pode revogar o ato, no caso de um vício de mérito (análise de oportunidade e conveniência – ex.: o ato é útil à administração pública? Se não for, contém um vício de mérito), respeitando dos direitos adquiridos. Um ato inconveniente ou inoportuno surte efeito até sua revogação, e estes defeitos devem ser preservados. Não é necessário que a Administração seja autoridade por outro poder, devido à sua independência e autonomia funcional (Art. 53, 9784/99). 2.3.2 Obrigatória motivação9 Exige da Administração Pública a apresentação dos fundamentos de fato e direito para a edição de seus atos. Atos não motivados, podem conter vícios, pois a motivação também é controle de legalidade e legitimidade. Ex.: aplicaçãode multa de trânsito, que é motivada, por condução do veículo (fato) acima da velocidade permitida (direito). Há dois tipos de atos administrativos: vinculado e discricionário. Vinculado é o regulado pela Lei, tendo seus requisitos preenchidos na norma. Uma vez preenchidos os requisitos, a Administração Pública é obrigada a conceder o ato (ex.: o alvará para construção deve ser concedido desde que os requisitos tenham sido preenchidos). Discricionário é o ato a Administração pode ou não realizar (ex.: nomeação de determinada pessoa por um prefeito para um cargo de confiança. Posteriormente, revoga a nomeação). Dentre os atos discricionários, a nomeação para cargos comissionados não precisão de motivação (são os atos ad nutum, que podem ser nomeado e revogado a qualquer momento). Conceitos importantes. Motivação: apresentação dos elementos fáticos e jurídicos que compõem o ato. Motivo: fato. Causa: nexo de causalidade entre o motivo e motivação. Móvel: intenção declarada pelo agente para justificar o ato. Porque que o agente editou o ato. 8 É o dever proteção, de zelo. 9 Por que o ato foi editado? 9 9 Intenção real: é a confirmação da intenção declarada no ato pelo móvel. Intenção daquilo que foi declarado no ato administrativo. Ato: é o comportamento administrativo materializado por meio de um documento. Atributos da motivação: não poder ser prolixa, redundante, que não trazem os reais fundamentos da decisão. Segundo Art. 50, §1º, Lei 9.784/99, a motivação deve ser explícita: apresenta os argumentos de forma clara, direta e congruente. Sequência cronológica dos fatos: 1º motivo: fato; 2º ato: materialização da ação estatal; 3º motivação: fundamento fático-jurídico. Precisa ser apresentada com o ato administrativo (nem antes nem depois). Motivação intempestiva: é intempestiva se apresentada depois do ato. Motivação extemporânea: é extemporânea quando é feita antes do motivo. Tanto esta, quanto a motivação intempestiva acarretam a nulidade do fato. Motivação aliunde (per relationem): modalidade de motivação que se vale de outro ato (parecer, nota técnica, consulta, manifestação) para subsidiar o ato editado exigindo a concomitância da apresentação. Quando se faz referência a algum parecer, consulta, etc que foi formulado para dar sustentabilidade ao ato. Teoria dos motivos determinantes: o motivo apresentado como fundamento fático da conduta vincula a validade do ato administrativo. Para todas as espécies de atos, até mesmo nos atos dicionários. Os motivos alegados devem estar presentes. 2.2.3 Finalidade (Art. 2º, par. Único, II, Lei 9.784/99.) É a obrigação incumbida à administração pública de sempre agir visando a defesa do interesse público. Inerente ao princípio da legalidade Sinônimo do princípio da impessoalidade. Sentidos: finalidade geral: vedação de utilização das prerrogativas administrativa para questões alheias ao interesse público. Ex.: favorecimento, perseguição. Finalidade específica: proibição de edição de ato administrativo fora das hipóteses legais. Ex.: concessão de 30% de aumento no salário dos servidores através de decreto. Não é possível, pois a modificação de vencimento de servidor público só pode ser feita através de lei. A não observação da finalidade específica gera o desvio de finalidade, desvio de poder, tredestinação (utilização de bem público para objetivo diverso do declarado – é lícita quando o bem continua 10 10 público e ilícita quando se dá uma finalidade particular a um bem púbico). Em determinados casos, se configurar abuso de autoridade, pode gerar responsabilização criminal. 2.2.4 Razoabilidade Comportamento administrativo de maneira moderada e com equilíbrio, coerência e bom senso. Muito presente no poder de Polícia e Direito administrativo sancionador. Ex.: uso progressivo da força, pelo poder polícia; estabelecimento irregular: primeiro se notifica; em caso de não regularização, aplica-se multa; em caso de irregularização, interdita-se o estabelecimento. 2.2.5 Proporcionalidade Orienta o exercício das ações administrativas com sua força, seu feito (densidade) e sua abrangência (pessoal ou geográfica) correspondente a situação apresentada. Ex.: interditar todo um bairro para recuperar uma rua. 2.3 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Estudo da administração pública, seus órgãos (administração pública direta: órgãos, como União, Estados Membros, DF e municípios) e as pessoas (administração pública indireta) que a compõem, ou seja, estudo das pessoas jurídicas e das pessoas físicas que trabalham pelo Estado. Resumindo, integram a Administração pública direta a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (são pessoas jurídicas de Direito Público, também chamadas de entes políticos. Já a Administração pública indireta abrange as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (também chamadas de pessoas jurídicas administrativas). Técnicas utilizadas: • Concentração administrativa (administração pública direta); • Desconcentração administrativa (administração pública direta); • Centralização administrativa (administração pública indireta); • Descentralização administrativa (administração pública indireta). 11 11 2.3.1 Concentração e desconcentração Concentração: cumprimento das competências administrativas por um órgão despersonalizado e sem divisão interna. Desenvolvimento das atividades estatais através de um único órgão (União, Estados, Municípios, DF são órgãos administrativos concentrados). Desconcentração: transferência de atribuições dentro de uma mesma pessoa jurídica (é delegação feita a órgãos internos), como a ministérios no âmbito federal e as secretarias em âmbito estadual ou municipal. A diferença entre concentração e desconcentração é a quantidade de órgãos. A presença de mais de um órgão na estrutura administrativa revela o fenômeno da desconcentração. Os órgãos são despersonalizados, ou seja, não possuem capacidade processual para responder pelos seus próprios atos10 (art. 37, § 6º, da CRFB/88: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.). O conjunto de órgãos que integram os órgãos concentrados e desconcentrados chama-se administração pública direta. No DL 200/67, encontra-se a previsão da divisão do União em órgãos (previsão da estrutura administrativa). Na Lei 23.304/19, encontra-se a previsão da divisão dos Estados membros em órgãos. Na Lei 4.545/67, encontra-se a previsão da estrutura administrativa do Distrito Federal. Na Lei Complementar 553/17, tem-se a previsão da estrutura administrativa dos municípios. Órgãos de natureza especial: Tribunal de Contas, Ministério Público, Defensoria Pública, pois possuem capacidade processual. No caso do tribunal de Contas, sua capacidade se restringe ao Mandato de Segurança e ao Habeas Data. Já o MP e a DP, possuem capacidade processual geral e irrestrita. Tais órgãos não estão ligados a nenhum dos poderes, mas integram diretamente ao ente federativo do qual fazem parte. Segundo a Jurisprudência, a Mesa do Senado e a Presidência da República tem capacidade processual para Mandado de Segurança e habeas data. Já a Câmara dos Vereadores, segundo a Súmula 535 do STJ, não possuem personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. Espécies de desconcentração 10 Caso, por exemplo, o departamento de obras da prefeitura cause um acidente, o acidente será responsabilizado à administração pública. 12 12 Territorial ou geográfica: delimitação de espaço de competência. Ex.:Delegacia Regional da Receita Federal em Patos de Minas, que responde por toda uma região. Material ou temática: divisão por assunto. Ex.: Ministério da Saúde, Ministério da Educação, etc. Hierárquica ou funcional: tem como critério para a repartição de competências a relação de subordinação entre os diversos órgãos. Exemplo: tribunais administrativos em relação aos órgãos de primeira instância. 3 TEORIA DO ÓRGÃO PÚBLICO Teoria da identidade: unidade inseparável entre órgão e o agente. Não se manteve. Teoria da representação: o agente estaria na posição de curador dos interesses do Estado. Considera o Estado incapaz de defender seus próprios interesses, necessitando do auxílio do agente público (curador). Todavia, quem outorgaria a curatela, uma vez que o Estado é incapaz? Assim, a teoria não se manteve. Teoria do mandato: existência de um contrato firmado entre o estado e o agente, onde são firmadas obrigações e direitos, para que o Estado possa desenvolver suas atividades. Quando se firma o contrato? Quais direitos e deveres? Teoria da imputação volitiva: o agente atuaria em nome do Estado, titularizando um órgão, cuja atuação deve ser atribuída ao Estado e não ao agente ou ao órgão. (art. 37, § 6º, CRFB/88 – teoria da responsabilidade objetiva do Estado) 3.1 ESPÉCIES DE ÓRGÃOS PÚBLICOS Quanto à posição hierárquica Independentes ou primários: tem origem na Constituição; representam a cúpula dos poderes estatais. Ex.: STF, Presidência da República, Casas Legislativas, prefeituras, governos, etc. Autônomos: se posicionam abaixo dos independentes; possuem autonomia administrativa, financeira e técnica; possuem competência se planejamento, supervisão e controle. Ex.: Ministérios da Saúde, Educação, etc.; secretarias municipais, etc. Superiores: não possuem autonomia financeira e orçamentária, mas autonomia diretiva e decisória. São subordinados aos órgãos superiores. Ex.: direções; coordenadorias; supervisão. 13 13 Subalternos: não tem poder de decisão nem autonomia. Funcionam para garantir a execução das atividades do Estado. Ex.: departamento. Quanto à estrutura Simples ou unitário: possuem um único centro de competência. Ex.: prefeitura, Governadoria, presidência da República. Compostos: integrado por vários órgãos. Quanto à atuação funcional Singulares: possuem um único agente. Ex.: departamento com apenas um servidor. Colegiados: possuem 2 ou mais integrantes. Quanto a atividade Ativos: promovem as ações decisórias que são repassadas. Consultivos: responsáveis pelo apoio técnico a outros órgãos. Ex.: Procuradoria jurídica do Munícipio, que responde através de um parecer; departamento de engenharia, quando aprecia um projeto que lhe é encaminhado. De controle: realizam a fiscalização e regularização das ações administrativas. Ex.: Ouvidoria; controladoria geral. Quanto a situação estrutural Diretivos: detém força de comando. Subordinados: possuem força operacional. 4 CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA (administração pública indireta) Centralização: técnica de cumprimento das competências administrativas por uma única pessoa jurídica governamental. É o que ocorre com as atribuições exercidas diretamente pela União, Estados membros, Distrito Federal e Municípios. Descentralização: distribuição das competências administrativas a pessoas jurídicas autônomas criadas pelo Estado para tal finalidade. Cria-se uma nova pessoa jurídica autônoma para o desenvolvimento de certas atividades. Ex.: IPREM. 14 14 O que distingue as duas modalidades é a noção de entidade. Entidade é a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica própria (podem ser demandadas judicialmente por atos praticados por seus agentes). Administração pública indireta é o conjunto de pessoas jurídicas autônomas criadas pelo Estado/Administração para desenvolver as finalidades às quais foram destinadas. São elas: autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Administração pública direta: • Integram o Estado na sua estruturação interna; • Desconcentração para órgãos públicos; • Mantem hierarquia e subordinação; • Órgãos são unidades administrativas despersonalizadas. Administração pública indireta: • Integram o Estado paralelamente à sua estruturação; • Descentralização para entidades; • Ausência de hierarquia e subordinação; • Entidade são unidades autônomas personalizadas. Empresas públicas, Sociedade de Economias mistas e fundações tem a constituição autorizada por lei e necessitam de registro posterior. Empresas e Sociedades de economia mista são registradas na junta comercial do Estado ao qual pertencem, ganhando personalidade jurídica neste ato. As fundações, devem ser registradas em Cartório. Já a autarquia basta que a lei a crie, adquirindo desde já personalidade jurídica. “Art. 37, XIX, CRFB/88 - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.” Autarquia: criada para desenvolver atividades administrativas típicas do Estado e possuem liberdade administrativa. Não são subordinadas ao Estado (não há hierarquia entre o Estado e o a autarquia), mas sim supervisionadas. Exemplo de autarquia: INSS, IPREM, SAAE (municipal). Características das autarquias. • Disposição dos atos: atos editados por autarquia são considerados atos administrativos. Ex.: os semáforos são atos administrativos. As características de um ato administrativo são: o Presunção de legitimidade: pressupõe legalidade (fé pública); 15 15 o autoexecutoriedade (não é necessário de autorização de outro poder); Ex.: não se deve respeitar o sinal de trânsito. o imperatividade (tem força cogente sobre toda sociedade); o exigibilidade (devem ser cumpridos, podendo haver punição em caso de descumprimento). • Contratação: segue a regra de licitação e contratos (Lei de Licitações 8.666/93 e 14.133/21, que vigerá a partir de abril). • Sistema de responsabilidade: a responsabilidade da autarquia pelos atos de seus agentes é objetiva, cf. art. 37, §6º, da CF/88. • Sistema patrimonial: tem natureza pública, portanto é inalienável. o Alienabilidade condicionada: desde que haja autorização legislativa. o Impenhorabilidade: não pode ser contristado judicialmente, ou seja, não responderá por dívidas existentes da autarquia. o Imprescindibilidade: não se faz usucapião. • Sistema processual: natureza pública (igual ao da administração pública). o Prazo em dobro. o Intimação pessoal; o Dívidas pagas por precatório (art. 100 CF/88); o Duplo grau necessário (as decisões precisam ser confirmadas em segunda instância). • Sistema tributário: imunidade quanto aos impostos. Taxa, contribuição de melhoria são pagas. • Sistema financeiro: pulico (Lei4.320/64 e LC 101/2000). • Regime funcional: estatuário, isto é, os que integram o quando de pessoal da autarquia são considerados servidos públicos. Espécies de autarquias: 16 16 • Comuns (ordinárias): administrativas ou de serviço, são criadas para o exercício próprio do serviço público. • Especiais: stricto sensu: especialidade da matéria desenvolvida, como por exemplo, Banco Central, que regula a moeda nacional; SUDAM (superintendência de desenvolvimento da Amazônia). • Reguladoras: responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos, atividade e bens transferidos ao setor privado. Ex.: Anatel, Aneel, Ana. o Possuem maior independência o Dirigentes investidos por nomeação do Presidente da República (ainda aprovado pelo Senado). o Quarentena: uma vez cumprido o mandato, o dirigente fica impossibilidade de assumir outro cargo público. Geralmenteo prazo é de 2 anos (depende da lei que criou a autarquia). • Corporativas: representam os conselhos profissionais. Ex.: CREA, CRO, CRM. Atenção, a OAB não é autarquia corporativa, mas uma entidade de classe com previsão constitucional, não estando vinculada a nenhuma ao Estado, possuindo a mesma posição que o MP possui. É independente. • Associativas: representam os consórcios públicos. • Agências executivas: são autarquias ou fundações que recebem o status de agência executiva por meio de contrato de gestão (ou contrato de desempenho) objetivando reduzir custos e aumentar eficiência de suas ações (art. 37, VIII). Ex.: INMETRO. Características: o metas (desempenho e eficiência). o celebração de contrato de gestão. Estabelecido o prazo (pode durar de 1 a 5 anos), os critérios de trabalho, a aferição dos trabalhos, objetivo de eficiência a baixo custo. O contrato é celebrado entre: o instituição de plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional. Objetivo de reduzir despesas (através de PDV – plano de demissão 17 17 voluntária, estratégia utilizada para oferecer oportunidade de demissão aos servidores – reorganização interna administrativa). o medidas de organização encaminhadas pelo executivo: maior autonomia gerencial (financeira e orçamentária). o Dispensa de licitação em 20%. Exige apenas a apresentação de um preço de médio através de orçamento, não sendo necessário elaboração de edital ou de concorrência. Fundações Pessoa jurídica composta por patrimônio personalizado, que presta atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo. Ex.: questões relativas à educação. Quando alguém (neste caso, o Estado – se for privada, será uma pessoa privada que destinará, mas não é o objeto de estudo) dedica um patrimônio (dinheiro, prédio) para o exercício de uma atividade. Possuem Estatuto, que é registrado em Cartório de registro de títulos e documentos. • Fundações Pública de direito público (FUNAI, IBGE, FUNASA). o Fundações autárquicas: (consideradas pela doutrina como espécies de autarquia, pois recebem o mesmo tratamento). o Autarquias fundacionais: • Fundações públicas de direito privado. Regime híbrido. Ex.: Fundação zoológica. o Fundações governamentais o Regime jurídico: recorre-se ora ao elemento público, ora ao direito privado. Empresas públicas Natureza: personalidade jurídica de direito privado. Se dedicam a prestar um serviço público ou explorar uma atividade econômica. Seu capital social é composto integralmente de forma pública (os integrantes são pessoas jurídicas de direito público, como União e Estados). A criação é autorizada por lei com registro dos atos constitutivos (contrato social, registrado na junta comercial compentente). Poe se utilizar de qualquer modalidade empresarial. Pode possuir subsidiárias. 18 18 O foro competente é a justiça federal, e se a empresa é federal, e estadual, se a empresa é municipal ou estadual. Ex.: CAIXA. Sociedade de economia mista Natureza: privada. Se dedicam a prestar um serviço público ou explorar uma atividade econômica. Composição do capital: o capital social é misto (público e privado), com predominância pública, sendo o Estado o controlador da empresa. Como é criada? Através de lei e registro dos atos (contrato social, registrado na junta comercial competente). Modalidade empresarial de sociedade anônima (exclusivamente). Pode possuir subsidiária (secundárias), o que exigirá lei e registro (segue o mesmo modelo da sociedade primária). Foro competente: se federal, estadual, municipal, será a justiça estadual. Se a União for inserida no polo passivo da ação a competência será da Justiça Federal. Ex.: Banco do Brasil. 19 19 5 AGENTES PÚBLICOS Conceito: toda pessoa física que, independente do vínculo que possua com o Estado, presta um serviço público, mesmo que de maneira temporária e gratuita (até mesmo um aposentado que varre a praça, por inércia do Poder público, é considerado agente público). Art. 1º, Lei 12.016/09; art. 2º, Lei 8.429/9211. Embasamento constitucional: art. 37 a 42, CF/88 (regulamenta a vida do agente público – contratação, aposentadoria, etc). Espécie de agentes públicos: • Agentes políticos: promotor, juiz, procuradores, vereadores, deputados, prefeitos, etc. • Agentes estatais, compostos por servidores públicos e empregados públicos. • Agentes comissionados (ad nutum): baseado na relação de confiança. • Agentes contratados: substituem os agentes do estado em caso de imprevisibilidade. Exige-se para a contratação desses agentes, excepcionalidade: tempo determinado e excepcional interesse público. Ex.: servidor público sofre um acidente e fica afastado da sua função por três meses. Nesse tempo, um agente será contratado. • Agentes honoríficos: exercem, em razão da circunstância, o múnus público. Ex.: mesário, jurado, cidadão qualquer que socorreu um acidentado na rodovia. • Agentes militares, tais como policiais militares, forças armadas. Acessibilidade (forma de entrar no serviço público): • Concurso público (art. 37, II, CRFB/88). • Nomeação de cargo comissionado (agentes comissionados) - Art. 37, II, parte final. • Contratos temporários (agentes contratados) - Art. 37, IX, CRFB/88. • Eleição (mandato eletivo) – art. 14, CRFB/88. 11 Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. 20 20 5.1 CARACTERÍSTICAS DOS AGENTES PÚBLICOS Agentes políticos: • Exercem uma função pública de alta direção do Estado, através de Mandato ou concurso público (magistrados, promotores, procurador na República, diplomatas). • Integram o primeiro escalão e escalão e exercem atribuições constitucionais. • Possuem vitaliciedade, alcançada após 2 anos no cargo. • Os Ministros do Tribunal de Contas também possuem vitaliciedade. Agentes estatais: • Servidores Públicos o Concurso público. Dá a efetividade (não estabilidade). Após o Regime Jurídico estatuário: cada ente federativo possui o seu estatuto. o Período probatório: 3 anos (cada ano há uma avaliação de desempenho). Após, ganha-se a estabilidade. o Estabilidade: o servidor só sai do cargo com sentença condenatória transitada em julgado determinando a perda do cargo (na ação de improbidade administrativa) ou por PAD, em caso de infração disciplinar, sofrendo pena (espécies de sanções administrativas: admoestação, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria) demissão ou por exoneração (acontece a pedido do agente) ou redução de pessoal ou avaliação de desempenho (identifica a inaptidão do servidor para o cargo). • Empregados públicos o Concurso público. o Regime jurídico celetista, regido pela CLT. Não passa por estágio probatório, mas sim por um período de experiência (90 dias). Não possui estabilidade, podendo ser demitido a qualquer tempo, desde que passe por processo administrativo, com todas as garantias constitucionais. • Agentes honoríficos ou particulares em colaboração: sem vínculo permanente com o Estado, sem remuneração. É aquele que serve a administração pública de maneira precatória/temporária. 21 21 o Requisitados de servidos. Ex.: mesário; membros do tribunal do júri, conscrito (quem presta serviço militar obrigatório), velhinho aposentado que varre praça. É aquele que ocupa a posição do Estado quando o Estado não se encontra presente. o Gestores de negócio público; o Contratados para locação civil de serviços (particulares em colaboração). Ex.: CONSERBRAS,LIMPEBRAS, terceirizados. o Delegados de função. Ex.: agentes delegados para serem oficiais de cartório. • Agentes comissionados: o Ocupam cargos com atribuições de direção, chefia e assessoramento, baseado nas relações de confiança. É ad nutum (a qualquer tempo), podendo o agente ser desligado a qualquer tempo, mesmo sem motivo. Ex.: chefe de departamento de enfermagem, chefe do departamento pessoal. o Diferença entre função comissionada e cargo comissionado. Função comissionada só é exercida por que já está no serviço público (servidor de carreira), enquanto o cargo comissionado pode ser exercido por qualquer pessoa. o O agente é admitido no cargo por meio de portaria. o Acessibilidade: não por concurso. o Desligamento imotivado é a regra (ad nutum), mas no caso da alegação de um motivo, ele deve existir (teoria dos motivos determinantes), sob pena de nulidade. o Percentual constitucional. o Temporariedade do vínculo. o Função comissionada ▪ Só pode ser exercida por servidor de carreira. ▪ Se relaciona a posição de liderança • Agentes contratados (temporários) (art. 37, IX, CRFB/88) o Antecedida de processo seletivo simplificado12 (dispensado nas hipóteses de calamidade pública ou emergência ambiental). o É um contrato celetista entre o Estado e o particular, cuja relação é estaturia. O agente pode ser dispensado a qualquer ano. Além 12 Deve ter um edital, dando á sociedade a informação de que qualquer um possa participação do cargo, desde que tenha os requisitos necessários. O processo pode ser simplesmente de títulos. 22 22 disso, há um prazo de 6 meses a 4 anos, podendo haver prorrogação (Lei 8.745/93). • Agentes militares o Forças armadas. o Polícia militar. o Corpo de bombeiro militar. o Vínculo estatuário. o Orientação: disciplina e hierarquia. o Proibição de greve, acumulação de cargos, filiação partidária aos militares da ativa. 5.2 CONCURSO E SUAS PECULIARIADES Contratação sem concurso. Efeitos gerados: levantar FGTS e receber os vencimentos mensais. Não gera nenhum dos direitos dos nomeados em concurso. A Justiça competente é a comum (Não justiça do trabalho). Se o contrato for a nível federal, justiça federal. Remarcação da prova por questões particulares (ex.: machucar o braço antes de fazer exame físico da PM). Questões pessoais, a não ser que haja previsão no Edital, não são levadas em conta, e a pessoa é desclassificada. Para a grávida, caso não haja previsão no Edital, pode entrar no poder judiciário. Critérios de correção e avaliação. Em que o judiciário pode intervir? Quando a situação ou inconstitucional. Ex.: pergunta-se, no concurso, se o funcionário público recebe salário-mínimo, e a pessoa diz que não, pois recebe vencimento. Se a banca considerar errado, e se recusar a corrigir, poderá o candidato entrar no judiciário. Avaliação psicologia/psicotécnica: • Previsão legal • Previsão editalícia • Critérios mínimos de objetividade. Clausula de barreira (ex.: correr 10 metros em 10 segundos, nadar 20 metros e 4 minutos). Levou-se ao judiciário se era legal avaliar cada teste separadamente. O judiciário decidiu que era legal, desde que tenha previsão editalícia. Quem é aprovado dentro do número de vagas possui direito líquido e certo de nomeação. Se o candidato não é nomeado e o prazo de validade está acabando, deve-se entrar 23 23 com Mandado de Segurança (mas deve-se entrar antes do prazo terminar). O número de vagas tem que estar previsto no Edital, a pessoa deve ser aprovada dentro desse número de vagas, e o concurso deve ter sido homologado. Cadastro de reserva é uma alternativa da Administração para chamar o candidato aprovado fora do número de vagas. Quem é aprovado dentro do cadastro de reserva não tem direito líquido e certo, apenas expectativa de direito. Aprovado fora do número de vagas. É chamado se aparece uma vaga, quando há vacância (demissão, exoneração, aposentadoria ou morte) ou a criação de novas vagas. Se apareceu uma vaga e o candidato não é chamado, deve-se entrar com uma ação ordinária de obrigação de fazer, com tutela antecipada (não se deve entrar com mandado de segurança, pois o judiciário entende que não há um direito líquido e certo). Tatuagem e concurso público: não elimina o candidato, mas algumas tatuagens são limitadas em alguns concursos. Assim, são permitidas desde que não sejam preconceituosas ou afrontosas à instituição que o candidato pleiteia. Isenção do pagamento de inscrição é possível para Família cadastrada no CAD único ou para doador de medula óssea. Se o exame psicológico for anulado, o candidato terá oportunidade de se submeter a um novo exame. 5.3 SISTEMA REMUNERATÓRIO DOS AGENTES PÚBLICOS 5.3.1 Modalidades Conforme a posição que o agente possui diante da administração pública. São três: remuneração, subsídio e soldo. Remuneração: é destinada aos servidores públicos e aos empregados públicos. É composta por uma parte fixa, denominada vencimento, e por uma parte variável, denominada de vantagem, benefício ou gratificação, que em ambos os casos (parte fixa ou variável) são regulados por lei Subsídio: se destina aos agentes políticos (presidente, governador, prefeitos, deputados, vereadores, senadores e outros que são considerados agentes políticos em razão do cargo, magistrados, ministério público, ministros do tribunal de contas da união, conselheiros dos tribunais de contas estaduais, os diplomatas). É composto por parcela única, ou seja, é vedado qualquer tipo de complementação/aditamento que possua natureza remuneratória. Assim, qualquer benefício de natureza remuneratória é vedado, tal como gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou qualquer espécie remuneratória. Ex.: o auxílio à 24 24 alimentação era proibido, pois se entendia que era uma verba remuneratória. Mudou-se o entendimento, no sentido de que foi entendido como verba indenizatória, passando a ser permitido. Obs.: remuneração vem de uma contraprestação do serviço (ex.: quem dá aula, tem direito a ser remunerado por ela) – tem caráter e natureza alimentar (garantir a capacidade de sobrevivência). Se o subsídio tiver essa intenção, independente da nomenclatura, é vedado. Exceção: as verbas de natureza indenizatória (tem natureza de recomposição, restauração – ex.: ajudas de custo) e as verbas de natureza constitucional são permitidas, pois não possuem natureza remuneratória. A fixação é realizada por lei, e acontece no último ano da legislatura. Soldo: é destinada aos agentes militares. Composta por uma parte fixa e por uma parte variável (de acordo com a carreira e qualificações). 5.3.2 Fixação e revisão Fixação/criação e revisão (art. 37 da CF) se dá por meio de lei (legalidade estrita – não é possível por meio de resolução, decreto, parecer, orientação, portaria). Deve ser geral (aplicada a todos, do mais subalterno até o mais alto grau) e anual (devido à inflação). Deve obedecer ao princípio da isonomia, portanto deve ser realizada na mesma data, com o mesmo índice. Ainda deve obedecer à Previsibilidade orçamentária (deve estar prevista na LDO e LOA). Três leis orçamentarias: plano plurianual (lei que faz projeção sobre os 4 anos), Lei de diretrizes orçamentária (orienta o orçamento do ano seguinte – responsável pelo planejamento), a Lei orçamentária anual (apresenta as ferramentas do orçamento anual seguinte – responsável pela execução). 5.3.3 Teto remuneratório Art. 37, XI, CF “XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do 25 25 Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento (90, 25%) do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;” Segundo o art. 37, XI, o teto aplica-se à Administração direta, às autarquias e às fundações. Mas o STF entende que também se aplica aos empregados públicos, aos servidores de sociedade de economia mista, ou seja, a todos os funcionários públicos. Quando servidores recebem acima do teto, o complemento não possui natureza remuneratória, mas indenizatória. 5.3.5 Acumulação remunerada de cargos Art. 37, XVI. São exceções. É possível acumular cargos desde que • Seja 2 cargos de professor; • 1 cargo professor + 1 cargo técnico ou científico; • 2 cargos de profissional da área da saúde. Requisitos: • Horário: compatibilidade de horário, sem choque no horário de trabalho. Se houver choque, deverá optar por um ou outro. • Remuneração: deve-se respeitar o teto remuneratório. 5.4 PREVIDÊNCIA DOS AGENTES PÚBLICOS Regime contributivo e solidário, isto é, todos precisam contribuir: Servidor ativo; Servidor Inativo e Pensionista. Há duas espécies de regimes previdenciários: RGPS (regime geral de previdência social, representado pelo INSS) e RPPS (regimes próprios de previdência social, podendo cada ente federativo instituir o seu, como no caso do IPREM em Patos de Minas). Cada servidor tem vínculo com o seu regime próprio. Empregados públicos, contratados temporários, ocupantes de mandato eletivo contribuem para o RGPS. Só se aposenta quem contribuiu, o que é uma contribuição com desconto. 26 26 Tempo de contribuição e seu aproveitamento: é possível aproveitar tempo de contribuição, mesmo que seja de regime diversos. 5.4.1 Modalidades de aposentadoria a) Por incapacidade permanente: aposentará com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, caso a condição de incapacidade não decorrer do serviço. Aposentará com proventos integrais se decorrente de acidente no serviço, moléstia profissional, doença grave, contagiosa ou incurável. b) Compulsória: acontece aos 75 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. c) Voluntária: se dá quando o servidor alcança os requisitos de idade (65 anos para o homem, e de 62 anos para a mulher), tempo de contribuição (15 anos) e tempo de serviço público (10 anos, sendo que 5 precisam ser no cargo que ele pretende se aposentar). Se o servidor for professor, tem o requisito de idade reduzido em 5 anos, desde que comprove o tempo efetivo de magistério (não vale serviço administrativo em escola). d) Especial: são situações que podem alterar a incolumidade física do servidor. • Agentes químicos, físicos ou biológicos, expostos a ruídos excessivos, calor/frio intensos, agentes biológicos. Idade de 60 anos, mais 25 anos de atividade. • Trabalho em mina e com exposição a amianto: 58 anos de idade e 20 anos de atividade. • Trabalho na linha de frente da mineração subterrânea: 55 anos de idade e 15 anos de atividade. • Professor: redução em 5 anos, desde que comprovado o tempo de efetivo exercício nas funções de magistério exclusivamente (desempenho de atividade educativas e assessoramento). 5.5 RESPONSABILIDADE DOS SERVIDORES 1 ato, 6 perspectivas, ou seja, o servidor público pode responder por um ato nas seguintes esferas: 1) Civil: responde de forma secundária, porque a responsabilidade dos atos dos agentes públicos é do Estado, cf. art. 37, § 6º, da CRFB/88, denominada responsabilidade 27 27 objetiva do Estado. Posteriormente, o Estado pode entrar com ação de regresso contra o servidor. 2) Penal: é responsabilizado desde que seu ato seja configurado como crime. 3) Administrativa: quando o agente comete uma infração disciplinar (fere o estatuto do servidor público). Há duas ferramentas para apurar a infração disciplinar: sindicância administrativa, também chamado de inquérito administrativo, utilizado quando não há certeza da autoria e materialidade. Possui caráter investigativo. A segunda ferramenta é o processo administrativo disciplinar (PAD), quando há uma infração disciplinar. Ex. de punição: admoestação verbal; advertência. 4) Política: quando o agente comete infração política-administrativa (Decreto-Lei 201/67.), como a quebra do decoro parlamentar. É um processo político-administrativo. 5) De controle: há unidades de controle interno e unidades de controle externo. Dois órgãos para realizar o controle interno: ouvidoria ou controladoria. Quanto ao controle externo: procedimento lesgislativo, tribunal de contas, Ministério Público. 6) De improbidade: ocorre quando o agente causa lesão aos cofres públicos, se enriquece ilicitamente, ou afrontou os princípios das administração público (LIMPE), pode enfrentar ação de improbidade administrativa. Pode sofrer multa, perdimento de bens, devolução de valores, suspensão de direitos políticos e perda de cargo. 6 PODER DE POLÍCIA/LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA É a prerrogativa de direito público que, calçada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor da coletividade. Advém da relação vertical da administração e do administrado, para garantir a sociabilidade. Enforques do poder de polícia: • Amplo: toda e qualquer ação restritiva do Estado. • Restrito: exercício da ação protagonizada pela administração a incidir nos direitos do administrado. Características do poder de Polícia: • Editado pela administração pública. o Determinações editadas segundo a vontade da administração orientando os indivíduos a fazer ou não fazer alguma coisa. Se 28 28 refletem em: atos de consentimento; atos normativos, atos concretos e atos de fiscalização. ▪ Atos de consentimento. Permitem o exercício de algum direito. Manifestam-se de duas formas: licenças (ato vinculado, em regra) e autorização (ato discricionário, em regra). Ato vinculado observa obrigatoriamente os requisitos previstos na Lei. Já o ato discricionário depende da vontade da administração (juízo de conveniência e oportunidade). ▪ Atos normativos: regulamentação da aplicação do poder de polícia. Decretos, portarias, resoluções, orientações normativas (gerais, abstratos e impessoais). ▪ Ato concreto: é a aplicação do poder de polícia por um agente público, através da multa, interdição, embargos. ▪ Atos de fiscalização: são ações de orientação, direcionamento e recomendação. Tem um teor pedagógico, que, baseando no uso progressivo dos atos administrativos, antecedem os atos concretos. • Visa o interesse público e social. O Poder de polícia prestigia a coletividade em detrimento da individualidade incidindo sobre os direitos de liberdade e propriedade. 7 ATOS ADMINISTRATIVOS 7.1 ATO ADMINISTRATIVO • Papel de importância do controle das atividades da Administração Pública. Até a revolução francesa, vigorava o Estado de Polícia (ditatorial), no qual o soberano era a voz de Deus. A Manifestação de vontade do soberano era o ato estatal de polícia. Após a revolução, ato estatal de direito. • O ato administrativo é a fonte (Lei) e o limite (até onde a lei estabelece) da atuação da administração. 29 29• O ato administrativo é o ato jurídico típico do direito administrativo (assim como a infração penal o é para o direito penal, o contrato é para o direito civil, o fato gerador de tributo o é para o Direito tributário) em função de seus atributos: o Presunção de legitimidade; o Exigibilidade; o Imperatividade; o Autoexecutoriedade; o Tipicidade. Conceito de ato administrativo: toda manifestação expedida no exercício da função administrativa (todos os poderes exercem funções administrativas, e propriamente, o poder Executivo – assim, há uma expansão de sujeitos capazes de emitir atos administrativos. Ainda é incluído no conceito os concessionários, os delegatários e os permissionários e o Ministério Público, desde que seja o ato emitido em função tipicamente administrativa), com caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à Lei, com finalidade de produzir efeitos jurídicos. Assim, são aptos para editar ato administrativo: O poder Executivo. Além dele, o poder Legislativo, o Poder Judiciário, os concessionários, os delegatários, os permissionários e o Ministério Público, desde que seja o ato emitido em função tipicamente administrativa. Com caráter infralegal: a posição do ato administrativo estabelece a sua necessária subordinação à lei. Assim, o ato pode ser emitido somente emitido se houver previsão legal (princípio da legalidade). Consistente na emissão de comandos complementares à Lei: o ato possui um limite. Não pode ser nem contra à lei (contra legem), nem fora da Lei (praeter legem), mas dentro da lei (secundum legem). Com a finalidade de produzir efeitos jurídicos: os efeitos jurídicos são deveres e obrigações, direitos e garantias para a sociedade. 30 30 7.2 FATO ADMINISTRATIVO (Ideia de movimento, dinâmica relevante para a Administração Pública – exige movimento). Definido como toda manifestação material no exercício da função administrativa ou de seu interesse que visa efeitos de ordem prática para a Administração Pública. Fato administrativo natural: ações que causam a necessidade de ação da Administração Pública, tais como os eventos da natureza. Ex.: enchentes no início de 2023; endemia de dengue. Fato administrativo voluntário: advém ou de ações da Administração Pública ou de comportamentos da Administração Pública. Ex.: requisição administrativa, quando um policial toma o carro de uma pessoa para dar seguimento a uma perseguição pública; desapropriação indireta. 7.3 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO São todos os atos jurídicos praticados pela Administração Pública que não se enquadram no conceito de atos administrativos. São 5 hipóteses de atos: Atos políticos ou de governo: ato que possui um alto poder de discricionaridade e competência constitucional. Exemplos: declaração de guerra, decreto de intervenção federal, veto a PL, Indulto. Compete ao agente concedê-los ou não. Atos meramente materiais: inciativas práticas, medidas concretes, denominadas pelo professor “atos da ponta da lança”. Ex.: poda de árvore, varrer rua, cirurgia em hospital. Atos legislativos e jurisdicionais: é exercício atípico da legislatura e de julgar pelo Poder Executivo. Ex.: Medida Provisória (ato legislativo atípico), decisão em Sindicância Administrativo e PAD (julgamentos atípicos). Atos regidos pelo direito privado. Ex.: locação imobiliária (regido pela Lei de Locações e pela Lei de Licitações), compra e venda (só através de escritura pública). Contratos administrativos: pois há bilateralidade entre as partes, sendo que a Administração desce de seu pedestal de império e se iguala ao administrado. Ex.: concessão de serviço público, parceria público privada (PPP). 7.4 SILÊNCIO ADMINISTRATIVO A inércia da ADM, quando provocada, pode acarretar alguma consequência jurídica desde que exista previsão legal que atribua ao silêncio uma consequência. Pois, para o silêncio, 31 31 não se pode atribuir nenhum efeito, a não ser que esteja previsto em Lei (princípio da legalidade). O silêncio ADM é classificado pela doutrina como um fato administrativo e não um ato administrativo, já que este requer um comando prescritivo. Perspectivas do silêncio ADM. Art. 48 da Lei 9.784/99: impõe que a ADM deve responder a todas solicitações e requerimentos e pedidos realizados pelo administrado. Se houve previsão de prazo e este não é cumprido, configura-se o abuso de poder. Não havendo prazo prescrito, subtende-se que se deve dar à ADM um prazo de 30 dias. Se não houver resposta, prorroga-se o prazo por mais de 30 dias. Se ainda não houver resposta, há abuso, configurando o abuso à duração razoável duração do processo. Como resposta, pode-se usar os remédios constitucionais. Se o silêncio refere-se a matéria contemplada em súmula vinculante, pode se usar a reclamação constitucional, a ser impetrada no STF. 7.5 ATRIBUTOS DO ATO ADM • Presunção de legitimidade (presunção de veracidade ou presunção de legalidade): até prova em contrário, o ato administrativo é considerado válido para todos os fins (presunção de fé pública). Presunção juris tantum: cabe ao administrado comprovar que o ato não corresponde à veracidade (ônus da prova). • Exigibilidade. Possibilidade de aplicar punições administrativas (diferem das punições disciplinares) por violações da ordem jurídica sem necessidade de ordem judicial. Representa o exercício da coerção indireta. Ex.: receber notificação; receber multa. • Imperatividade ou coercibilidade. Possibilidade de criação de obrigações de maneira unilateral aos particulares. Advém de poder extroverso da Administração Pública (representa a posição vertical da ADM em relação ao administrado). • Autoexecutoriedade. Autoriza a ADM a realizar a execução material do ato administrativo para desconstituir a situação violadora. Representa o 32 32 exercício da coerção direta. Ex.: pessoa notificada e multada por causa de lote sujo. Em caso de inadimplemento, o Município inscreve a conta na dívida ativa do contribuinte. Assim, pode protestar e executar. • Tipicidade. Necessidade de observar a finalidade específica para cada espécie de ato da ADM, ou seja, cada finalidade possui um ato ADM próprio. Não se pode usar um ato diverso para conseguir determinado fim. Se isso ocorrer, configura-se o desvio de finalidade. o Para a desapropriação, o ato adequado é o decreto expropriatório. o Para comprovar a existência de informação, o ato adequado a certidão. o Para a regulamentação expediente, o ato adequado é a portaria. 7.6 MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO É a margem de liberdade atribuída ao agente público para edição do ato ADM. Exercício de conveniência (razoabilidade) e oportunidade (proporcionalidade) que a lei confere ao agente público. São os atos discricionários. Diferem dos atos vinculados, previstos na lei, em que não há liberdade, passíveis de controle judicial. Em um primeiro momento, o ato administrativo não é alcançado pelo controle judicial, mas pode ocorrer em três hipóteses: violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; na infração teoria dos motivos determinantes (ausente de elementos de fato e de direito); desvio de finalidade. O mérito do ato administrativo pode ser encontrado no motivo (discricionário) e no objeto (discricionário). 7.7 REQUISITOS DE VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO (ART. 2º DA LEI 4.717/95) Competência (vinculada); motivo (discricionário); forma (vinculada); objeto (discricionário); e finalidade (vinculado). Competência/sujeito: poder atribuído ao agente da administrativa para o desempenho de suas funções sempre estabelecido por lei. Características: • Natureza de ordem pública: necessidade de previsão legal. 33 33 • Não se presume: atribuição expressa (se não está prevista, pratica incompetência). • Improrrogável: falta de usonão autoriza transferência. Não pode ser passada para outrem. • Inderrogável: não se pode abrir mão. • Obrigatório: dever de exercício (deve ser cumprida – é um dever do agente). • Imprescritível: não se extingue com desuso. • Delegável: autoriza transferência temporária (algumas atribuições): delegação (para um agente de mesma categoria ou de categoria inferior); avocação (um agente em posição superior chama para si a competência de um agente em posição inferior). Forma: modo de exteriorização e os procedimentos prévios exigidos na expedição do ato administrativo (está prevista na Lei). Não é apenas o formato, o modelo, mas todo o procedimento necessário para a constituição do ato. Ex.: atestado, certidão, etc. Atenção ao princípio da publicidade, pois muitos agentes deixam de lado a publicação (Lei da transparência). Objeto: conteúdo do ato, a ordem por ele determinada, o resultado prático (Criação, modificação ou comprovação de situação jurídica) pretendido na expedição do ato. É discricionário. Motivo: situação e fato ou de direito que autoriza a prática do ato. Já a motivação é a aplicação por escrito das razões de fato e de direito que fundamentam o ato. Finalidade: é o objetivo de interesse público pretendido com a prática do ato (a que se destina o ato administrativo – finalidade secundária). A finalidade primária é atender ao interesse público. As duas finalidades devem estrar presentes. 8 LICITAÇÕES – LEI 8.666/93 É um mecanismo utilizado pela Administração Pública para contratar com particular. Princípios: 1. Legalidade 2. Impessoalidade 34 34 3. Moralidade 4. Publicidade 5. Igualdade 6. Probidade administrativa. Garantia de transparência. 7. Vinculação ao instrumento convocatório. O anúncio do pregão é feito através de um edital alcançará o maior número de pessoas possíveis para fomentar a competitividade. Tudo que está no edital deve ser cumprido (pacta sunt servanda). 8. Julgamento objetivo. A ADM não pode se valer de subjetividade para analisar as propostas dos ofertantes, mas critérios técnicos, objetivos, claros, expressos, a permitir que a melhor proposta seja alcançada, ou seja, a proposta mais vantajosa para a ADM (para a Lei 8.666/93, era a proposta mais barata). 9. Competitividade. Advém do princípio da igualdade e impessoalidade, que, quando usados, alcança o maior número de ofertantes. 10. Procedimento formal. 11. Sigilo das propostas. Para garantir que nenhum licitante saiba das propostas do outro. Modalidades. Escolhe-se a modalidade segundo o que for mais vantajoso para a ADM. As 5 primeiras são apresentadas expressamente na lei 8.666/93. A consulta, o pregão e o Regime Diferenciado de Contratação foram adicionados depois. Na concorrência, tomada de preço e no convite, o julgamento se dá da seguinte forma: licitador abre as propostas, e as habilitações devem estar em dia (pode-se abrir um prazo para correção das habitações). O julgamento (quem ofereceu um preço melhor) classificará e fará um lista constando aqueles que ofereceram melhor preço, do menor para o maior. À vencedora, receberá o objeto da licitação (adjucação), que depois será tomada. Já no pregão, todo mundo oferece as propostas. Abre-se as propostas. Abre-se um momento para discutir as propostas, com discussão dos valores, até chegar-se ao menor preço. Documento do primeiro colocado não está ok, passa para o segundo colocado, que deverá praticar o preço do primeiro colocado. 35 35 • Concorrência. Modalidade mais completa. Usada para contração de serviço ou compra de produtos de valores mais expressivo. É obrigatória quando o produto é obra/serviço de engenharia e ultrapassa • Tomada de preço. Usada para contratar fornecedores já cadastradas. • Convite. Não precisa de edita. É necessário o convite a três licitantes, e o que tiver melhor preço contrata. Acima de 330 mil até 3,3 milhões pode-se usar a concorrência ou tomada de preço. • Concurso. • Leilão. Para a alienação de bens públicos ou de bens apreendidos que se encontram em posse do bem público. O bem deve ser descaracterizado, o que é feito através da comissão de patrimônio, constituída por três membros. A comissão identifica o bem, suas características e declara se o bem é útil ou não para a ADM. O bem não útil é o inservível, isto é, não serve mais. Assim, se publica um edital na qual se avaliará qual proposta mais vantajosa para a ADM (quem dá mais – não há limite). • Pregão (Lei 10.520/02). Criado para contratar bens e serviços considerados comuns. • Consulta: • Regime Diferenciado de Contratação (Lei 12.462/11). veio para permitir que os eventos esportivos pudessem acontecer (Copa e Olimpiadas), mas virou lei e é aplicado em obras do governo federal (PAC e SUS) e estabelecimentos penais. 8.1 Objeto do objeto licitatório Os objetos dos procedimentos licitatórios são divididos em duas áreas: Obras/serviços de engenharia e Compras/outros serviços. Obras/serviços de engenharia: • Mais de 3,3 milhões. Usa modalidade de Concorrência. • até 3,3 milhões: Usa a Modalidade Tomada de preço. • até 330 mil: usa a modalidade Convite. Compras/outros serviços: • mais 1,43 milhões. Modalildade Concorrência. • até 1,43 milhões. Modalidade Tomada de Preço. 36 36 • até 176 mil. Modalidade convite. • Trabalho técnico, científico ou artístico. Modalidade Concurso. Adquire-se os direitos autorais do candidato (não é o mesmo concurso para a investidura de cargo público). • Alienação de bens • Bens e serviços comuns. Modalidade pregão. • Agências reguladoras (Anvisa, Anatel) tem um procedimento próprio, só utilizado por elas. • PAC, SUS, estabelecimentos penais Dispensa de licitação Possui as hipóteses taxativas previstas em lei (numerus clausus), no art. 24. Uma das hipóteses. Pode-se usar quando o for até valor 10% do valor estabelecido para convite (33 mil para obras/serviços de engenharia – 17.600 para compras/outros bens e serviços). 8.3 Inexigibilidade de licitação Caracterizada pela ausência de competitividade (ex.: não há dois Gusttavo Lima). Não leva em conta valor, mas se o serviço ou produto pode ser praticado por mais de uma pessoa ou não. Usada para contratação de artistas. O art. 25 usa um rol exemplificativo, significando que pode haver outras possibilidade. Licitação deserta. A que não recebeu a participação de nenhum licitante ou um número menor do que o necessário. Licitação fracassada. Aquela constituída com um preço fora do mercado. Se o preço for muito acima, é chamado de superfaturado ou exorbitante. SE for muito abaixo, o preço é inexequível. Os fornecedores não conseguem fazer. 9. LEI 14.133/21 – NLLC – NOVA LEI DAS LICITAÇÕES A lei promove a revogação da legislação anterior: • Lei 8.666/93. 37 37 • Lei 10.520/02 (lei do pregão eletrônico). • Lei 12.462/11 (regime diferenciado de contratação) , no que concerne aos arts. 1 a 47-A. A revogação iria acontecer em de 31.03.2023, mas foi suspensa pela MP 1.167, que prorrogou a vigência da lei 8.666/93 até 29.12.2023. Todavia, já se pode usar a NLLC, desde que não haja mistura com a lei 8.666 (ou se usa uma ou outra). Criação de novas figuras típicas. Inserção dos art. 337-E e 337-P no Código Penal. As penas foram retiradas da legislação específica. Novidade. Indicação de realização do procedimento licitatório preferencialmente no formato eletrônico. Ainda é possível o presencial, desde que justificado a sua necessidade e realização a gravação da sessão de julgamento das propostas. Definição de novas fase processuais: I – preparatória; II – divulgação do edital; III – apresentação das proposta ou lances; IV – julgamento; V – Habilitação (houve uma inversão - antes era analisada antes do julgamento das propostas); VI – recursal; VII