poder constituinte

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<p>Poder constituinte</p><p>I) Poder constituinte originário</p><p>1) Conceito</p><p>O poder constituinte originário é responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais. Trata-se de . Um poder político, supremo e originário, encarregado de elaborar a Constituição de um Estado.</p><p>3) Natureza Jurídica</p><p>a) Concepção jusnaturalista: poder jurídico (ou de direito). Os defensores da existência de um direito eterno, universal e imutável, preexistente e superior ao direito positivado, sustentam que o poder constituinte, apesar de não encontrar limites no direito positivo anterior, estaria subordinado aos princípios do direito natural. Nesse sentido, Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO afirma que a liberdade de o homem estabelecer as instituições pelas quais há de ser governado decorre do direito natural e que, sendo assim, “o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito”;</p><p>b) Concepção positivista: não admitir a existência de qualquer outro direito além daquele posto pelo Estado, entende que o poder constituinte é anterior e se encontra acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de fato) resultante da força social responsável por sua criação. Carl SCHMTTT adota a tese de que, em razão de sua natureza essencialmente revolucionária, o poder constituinte estaria liberado de valores referentes à sua legitimidade. De acordo com o teórico alemão, por ter o seu sentido na existência política, o sujeito do poder constituinte pode fixar livremente o modo e a forma da existência estatal a ser consagrada na Constituição, sem ter que se justificar em uma , norma ética ou jurídica.</p><p>4) Titularidade: Titular: é aquele que detém o poder, ainda que, em certos casos, este seja exercido por outros agentes: A elaboração de uma Constituição por um grupo minoritário não significa que a titularidade pertença a este ou que tenha trocado de mãos, mas sim o exercício ilegítimo de um poder usurpado do verdadeiro titular.</p><p>a) Doutrina majoritária: titularidade na soberania do povo (resposta democrática). Em sua obra clássica Qu’est-ce que le Tiers État?, Joséph SIEYES sustenta que o reconhecimento da vontade comum na opinião da maioria é uma máxima incontestável. O Terceiro Estado é a nação, 'sendo que, como tal, seus representantes formam a Assembleia Nacional e detêm todos os seus poderes. Por serem os verdadeiros depositários da vontade nacional; cabe aos representantes do Terceiro Estado falar em nome de toda a nação;</p><p>b) Doutrina Minoritária: titular do poder constituinte não é apenas o povo podendo ser também o monarca, uma facção ou uma elite dirigente, um ou mais partidos políticos (resposta autocrática).</p><p>5) Legitimidade: a) Ponto de vista subjetivo: a legitimidade está relacionada à titularidade e ao exercício do poder. Para ser considerado legítimo, o poder constituinte deve ser exercido por representantes do povo (titular) eleitos especificamente para este fim (Assembleia Nacional Constituinte) e nos limites da delegação. B) ) Ponto de vista objetivo: o poder constituinte deve consagrar na Constituição um conteúdo valorativo correspondente aos anseios de seu titular. CANOTTLHO: o critério da legitimidade do poder constituinte não é a mera posse do poder, mas a conformidade do ato constituinte com a ideia de justiça e com os valores radicados na comunidade em um determinado momento histórico</p><p>6) Classificação</p><p>a) Quanto ao modo de deliberação constituinte: 1) poder constituinte concentrado (ou demarcado) - resulta da deliberação formal (grupo de agentes). EX: constituições escritas; 2) poder constituinte difuso - resultante de um processo informal em que a criação de suas normas ocorre a partir da tradição de uma determinada sociedade. Ex: constituições consuetudinárias. b) Quanto ao momento em que se manifesta na evolução histórica de um determinado Estado: a) poder constituinte histórico - responsável pelo surgimento da primeira Constituição do Estado. EX: Constituição brasileira/1824; b) poder constituinte revolucionário - que elabora as Constituições posteriores a partir de uma revolução. Ex: Constituição brasileira de 1937, criada com o propósito de tomar efetiva a Revolução de 1930) ou de uma transição constitucional (ex.: Constituição brasileira de 1988, criada pela Constituinte de 1987/1988). OBS: surgimento de uma nova Constituição pode ocorrer, basicamente, por dois caminhos distintos: a revolução (golpe de Estado - poder constituinte é usurpado por um governante ou insurreição); transição constitucional (enquanto a nova Constituição é preparada, a anterior subsiste). c) Quanto ao momento de atuação na elaboração do documento constitucional: 1) poder constituinte material - é o responsável por eleger os valores a serem consagrados e a ideia de direito a prevalecer, definindo o conteúdo fundamental da Constituição. 2) poder constituinte formal - Formaliza o conteúdo eleito pelo material (consagra a opção política escolhida no plano normativo). OBS: O poder constituinte material precede o formal em dois aspectos: (I) logicamente, porque “a ideia de direito precede a regra de direito; o valor comanda a norma; a opção política fundamental, a forma que elege para agir sobre os fatos; a legitimidade, a legalidade”; e, (II) historicamente, pois o triunfo de certa ideia de direito ou nascimento de certo regime ocorre antes de sua formalização.</p><p>7) Características</p><p>a) Visão juspositivista (Kelsen): I) INICIAL – sua obra, a Constituição, é a base da ordem jurídica, inaugurando o Estado. Não se funda em nenhum outro poder; II) AUTÔNOMO – não se subordina a nenhum outro poder (cabe apenas ao seu titular a escolha do conteúdo a ser consagrado na Constituição); III) ILIMITADO – não está de modo algum limitado pelo direito anterior; IV) INCONDICIONADO – não está sujeito a qualquer regra ou forma prefixada. Não tem que seguir qualquer procedimento determinado.</p><p>a) Visão jusnaturalista (Abade SIEYÈS): I) incondicionado juridicamente pelo direito positivo, apesar de sua submissão aos princípios do direito natural; II) permanente, por continuar existindo mesmo após concluir a sua obra; e III) inalienável, por sua titularidade, não ser passível de transferência, haja vista que a nação nunca perde o direito de querer mudar sua vontade. Limites: Jorge Miranda. Ex: Imanentes = dizem respeito a atuação do constituinte originário formal; Transcendente = são aquelas que dizem respeito ao direito natural e aos direitos fundamentais. Não pode subtrair direitos que já foram conquistados anteriormente. Dessa forma, a constituição tem que evoluir e não retroceder. Nessa limitação existe a cláusula de “PROIBIÇÃO DO RETROCESSO”, conhecido como efeito cliquet; Heterônomas - são aquelas que dizem respeito a outras ordens jurídicas (direito internacional). Na Europa é extremamente importante essa regra.</p><p>8) Efeitos de uma nova Constituição na ordem jurídica passada. Duplo aspecto: a) em ralação a constituição anterior; b) normas infraconstitucionais anteriores. (matéria será abordada aula 5)</p><p>II) Poder constituinte derivado</p><p>1) Conceito</p><p>O Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade. A Constituição de 1988 estabeleceu a possibilidade de sua manifestação por meio de reforma (CF, art. 60) ou da revisão (ADCT, art. 3.°).</p><p>2) Características</p><p>a) SECUNDÁRIO – pelo fato de suas competências terem sido atribuídas por outro poder (originário). Em</p><p>suma, deriva de outro poder;</p><p>b) SUBORDINADO – por se vincular, estar subordinado a outro poder (o originário);</p><p>c) LIMITADO – porque se encontra limitado pelas normas do texto constitucional;</p><p>d) CONDICIONADO – porque seu exercício deve seguir as regras formais estabelecidas no texto da</p><p>Constituição Federal.</p><p>3) Classificação</p><p>A) Poder constituinte Derivado Reformador;</p><p>B) Poder Constituinte Derivado Revisor;</p><p>C) Poder constituinte derivado Decorrente;</p><p>D) Poder constituinte derivado Difuso (mutação constitucional);</p><p>A) Poder constituinte Derivado Reformador</p><p>Conceito: O poder constituinte derivado reformador é a modalidade de poder constituinte derivado que tem a capacidade de modificar o texto da Constituição. Para isso, obedece a um procedimento específico estabelecido pelo poder constituinte originário, materializando-se por meio das Emendas Constitucionais.</p><p>Limitações: Temporais, circunstanciais, formais e materiais;</p><p>Temporais: A limitação temporal consiste na proibição de reforma de determinados dispositivos durante certo período de tempo após a promulgação da Constituição. Seu objetivo é estabelecer um lapso temporal a fim de que os novos institutos possam estabilizar-se.28 Na Constituição de 1988 não foi imposta limitação temporal ao poder derivado reformador;</p><p>Circunstanciais: CF, art 60, § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sitio. São limitações consubstanciadas em normas aplicáveis, a situações, excepcionais, de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação do poder derivado reformador possa estar ameaçada. Nessas circunstâncias, a instabilidade institucional poderia motivar alterações precipitadas e desnecessárias no texto da Lex Mater.</p><p>Formais (procedimentais): Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Tais limitações referem-se aos órgãos competentes e aos procedimentos a serem observados na alteração do texto constitucional.</p><p>Limitações formais subjetivas: são relacionadas à competência para propositura de emendas à Constituição, estes são os enumerados pelo art. 60, I,II,III, sendo um grupo mais reduzido do que o da lei ordinária, além do mais não cabe iniciativa popular por falta de previsão constitucional expressa.</p><p>Limitações formais objetivas: são referentes ao processo de discussão, votação, aprovação e promulgação das propostas de emenda. Por se tratar. de uma Constituição rígida, o processo legislativo das emendas (CF, art. 60) é mais dificultoso que o processo legislativo ordinário (CF, art. 47). A proposta de emenda deve ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, sendo necessário o voto de três quintos (60%) dos membros da Câmara e do Senado para sua aprovação (CF, art 60, § 2.°). A única possibilidade de participação do Presidente da República na elaboração de uma proposta de emenda é no momento da iniciativa, não fazendo parte de suas atribuições sancionar, vetar, promulgar ou mandar publicar emendas. Toda a fase de elaboração ocorre dentro do Parlamento, cabendo às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal promulgar as emendas com o respectivo número de ordem (CF, art. 60, § 3.°) e ao Congresso Nacional determinar sua publicação. A Constituição veda que a matéria: constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada seja objèto de nova proposta na mesma sessão legislativa (CF, art. 60, § 5.°).</p><p>OBS: A sessão legislativa ordinária é anual e compreende dois períodos legislativos: 2 de fevereiro a 17 de julho e 1.° de agosto a 22 de dezembro (CF, art. 67). Portanto, a matéria constante de uma proposta de emenda rejeitada em uma sessão legislativa somente poderá ser reapresentada a partir do dia 2 de fevereiro do ano seguinte. Esta limitação não se aplica na hipótese de rejeição do substitutivo.</p>