Caderno Digitado - Prova e Nulidades - Processo Penal

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TEORIA GERAL DA PROVA NO PROCESSO PENAL
1. CONCEITO E FUNÇÃO DA PROVA
1.1. O Ritual de Recognição
O processo penal é um instrumento de reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico, destinado a instruir o julgador – Atividade Recognitiva: reconstrução histórica de um fato.
Provas = meio de reconstrução do fato passado (crime).
CONCEITO: prova é o produto obtido pela atividade das partes legítimas, com emprego de meio lícito, em contraditório, perante o juiz natural da causa, tendente a certificar o conteúdo da imputação e o objeto do processo, ou descaracterizá-lo, devendo ser sopesado pelo órgão julgador na fundamentação do seu provimento.
Obs: a gestão da prova compete exclusivamente às partes – Sistema acusatório adversarial: produzida pela parte perante o juízo.
Obs: admite-se prova ilícita pró-réu.
Obs: “Contraditório” + “Juiz Natural” = a prova penal se submete a uma principiologia constitucional. 
· Direito de Ação/Defesa
· Principiologia
· Busca da “verdade”: além da função persuasiva em relação ao julgador, as provas servem para “fazer crer” que o processo penal determina a “verdade” dos fatos, porque é útil que os cidadãos assim o pensem, ainda que na realidade isso não suceda – Função persuasiva da prova (não atesta a veracidade da tese): o resultado final nem sempre é (e não precisa ser) a “verdade”, mas sim o resultado do seu convencimento, construído nos limites do contraditório e do devido processo penal.
· Autoritarismo: a prova ainda é contaminada por resquícios autoritaristas/inquisitoriais/anti-garantistas – o CPP é de 1941. 
OBJETIVO: convencer a autoridade judiciária a respeito da existência ou não de fatos, valendo-se de fontes e meios legais ou não vedados. 
· Fonte de prova é toda coisa ou pessoa de onde se possa extrair informações.
· Meio de prova é o expediente/instrumento por meio do qual as informações chegam nos autos. 
Súmula 7, STJ – Relativização nos crimes sexuais (crimes clandestinos).
HC 126/292.
2. GESTÃO DA PROVA
O sistema legal das provas varia conforme tenhamos um sistema inquisitório ou acusatório.
Quando se atribuem poderes instrutórios ou investigatórios (conforme a fase) a um juiz, cria-se a figura do juiz-ator, característico de modelos processuais inquisitórios (ou neoinquisitórios como o nosso). Por outro lado, quando a gestão das provas está nas mãos das partes, o juiz assume seu verdadeiro papel de espectador (alheamento), essencial para assegurar a imparcialidade e a estrutura do modelo processual acusatório.
Se por um lado o sistema inquisitório admite um substancialismo e uma relativização da garantia da forma em nome da “verdade real” (inalcançável), de outro, o modelo acusatório pauta-se por um formalismo protetor, respeitando a forma enquanto valor. O grande valor do processo acusatório está no seu conteúdo ético, externado no estrito respeito às regras do jogo (forma) e, principalmente, no fato de que condenação ou absolvição são equivalentes axiológicos para o resultado, abandonando o ranço inquisitório de buscar a condenação.
Neoinquisitorial = neoinquisição que coexiste com características do sistema acusatório – Ex.: art. 156, I, CPP.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
3. MEIOS DE PROVA E MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVAS
MEIO DE PROVA: meio através do qual se oferece ao juiz meios de conhecimento, de formação da história do crime, cujos resultados probatórios podem ser utilizados diretamente na decisão. Ex.: prova testemunhal, documentos, perícias.
MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA: instrumentos que permitem chegar à prova. Não é a prova em si, senão os meios de obtenção; servem para adquirir coisas materiais, traços ou declarações dotadas de força probatória. Ex.: delação premiada, busca e apreensões, interceptações telefônicas.
4. PRINCIPIOLOGIA DA PROVA
Trata-se de uma alquimia para que o CPP sobreviva a uma filtragem constitucional e se compatibilize com as exigências atuais. Isso só é possível com a observância de alguns princípios e garantias.
4.1. Garantia de Jurisdição: Distinção entre Atos de Investigação e Atos de Prova
GARANTIA DA JURISDIÇÃO: garantia de ser julgado com base na prova produzida dentro do processo, com todas as garantias do devido processo legal.
Por isso, faz-se necessário distinguir os atos (verdadeiramente) de prova daqueles meros atos de investigação (fase “pré-processual”):
· Atos de Prova:
· Dirigidos a convencer o juiz de uma afirmação;
· Estão a serviço do processo e integram o processo;
· Buscam formar a convicção do juiz para o julgamento final;
· Servem à sentença;
· Exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação;
· Praticados ante o juiz que julgará o processo;
· Atos de investigação:
· Não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese;
· Estão a serviço da investigação preliminar, isto é, da fase pré-processual e para o cumprimento de seus objetivos;
· Formam um juízo de probabilidade, e não a convicção do juiz;
· Não exigem a observância da publicidade, contradição e imediação, pois podem ser restringidas;
· Servem para a formação da opinio delicti do acusador;
· Não se destinam à sentença, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ação penal) ou o não processo (arquivamento);
· Servem de fundamento para decisões interlocutórias de imputação e adoção de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional;
· Podem ser praticados pelo MP ou pela Polícia Judiciária;
4.2. Presunção de Inocência
Consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição.
É um dever de tratamento e regra de julgamento.
DEVER DE TRATAMENTO: dimensões interna e externa.
· Interna: dentro do processo a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão tratar o réu como inocente.
· Externa: impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado.
REGRA DE JULGAMENTO: a absolvição é o critério pragmático em caso de dúvida – in dubio pro reo. 
4.3. Carga de prova e in dubio pro reo: quando o Réu alega uma Causa de Exclusão de Ilicitude, ele deve provar?
Não há distribuição de cargas probatórias, senão atribuição ao acusador, ou seja, a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador (presunção de inocência).
Para a defesa apenas resta o direito (não o dever) de contradizer com contra-hipóteses e contraprovas.
O que se pode conceber para a defesa é uma assunção de riscos pela perda de uma chance probatória – Ex.: Exercício de direito ao silêncio: não gera prejuízo processual, mas potencializa o risco de uma sentença condenatória; assume o risco decorrente da perda da chance de obter o convencimento do juiz da veracidade de sua tese.
A primeira parte do art. 156 do CPP (“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”) deve ser lida à luz da garantia constitucional da inocência. Diante disso, para Aury, é grave o erro da numerosa doutrina e rançosa jurisprudência ao afirmar que à defesa incumbe a prova de uma alegada excludente. Portanto, para ele, incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação.
JUAREZ TAVARES: “Só haverá ilicitude quando esgotados todos os recursos em favor da prevalência da liberdade”; “não se pode considerar indiciado o injusto pelo simples fato da realização do tipo, antes que se esgote em favor do sujeito a análise das normas que possam autorizar sua conduta”.
Dessa forma, se o réu aduzir a existência de uma causa de exclusão da ilicitude, cabe ao acusador provar que o fato é ilícito e que a causa não existe (através da prova positiva).
Porém, esse não é o entendimento adotado nos tribunais brasileiros. Tradicionalmente, no Brasil prevalece o entendimento jurisprudencialde que ônus da prova não só das excludentes de ilicitude, como também de culpabilidade, além de outras circunstâncias que diminuem a pena, incumbe ao acusado, numa equiparação dessas excludentes aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito, próprios da matriz processual civil.
4.4. In dubio pro societate: (des)velando um Ranço Inquisitório
Obs.: a presunção de inocência e o in dubio pro reo não podem ser afastados no rito do Tribunal do Júri – 2ª Turma STF.
O princípio do in dubio pro societate consiste, em apertadíssima síntese, na situação em que, se houver dúvida da autoria delitiva, o promotor de justiça deve oferecer a denúncia, decidindo, assim, a favor da sociedade.
O princípio do in dubio pro societate é incompatível com o Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação (nem tem previsão). O ônus da prova é do Estado e não do investigado. Se há dúvida é porque o MP não logrou êxito na acusação que formulou em sua denúncia. A sua falência funcional não pode ser resolvida em favor do acusado, ainda mais mandando-o à Júri, onde impera o sistema da íntima convicção.
Outro momento em que o “princípio” costumeiramente é levantado é na revisão criminal, na qual discursam que incumbe ao réu a prova integral do fato modificativo sem que a revisão seja acolhida quando a questão não superar o campo da dúvida. 
Como justificar que, no momento da decisão (seja ela pelo juiz ou tribunal), a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição, mas essa mesma dúvida, quando surgir apenas em sede de revisão criminal, não autorize a absolvição? Como justificar que essa prova, se tivesse sido conhecida quando da sentença, implicaria absolvição, mas agora, porque estamos numa revisão criminal, ela não mais serve para absolver?
4.5. Contraditório e Momentos da prova
CONTRADITÓRIO: 
· Método de confrontação da prova e comprovação da verdade;
· Conflito disciplinado e ritualizado entre partes contrapostas – Estrutura dialética do processo;
· O juiz deve dar “ouvida” a ambas as partes, sob pena de parcialidade;
· Direito das partes de debater perante o juiz;
· Informação e reação;
MOMENTOS DA PROVA: o contraditório deve ser rigorosamente observado nos 4 momentos da prova:
1) Postulação (denúncia ou resposta escrita): contraditório está na possibilidade de também postular a prova, em igualdade de oportunidades e condições;
2) Admissão (pelo juiz): contraditório e direito de defesa concretizam-se na possibilidade de impugnar a decisão que admite a prova;
3) Produção (instrução): o contraditório manifesta-se na possibilidade de as partes participarem e assistirem a produção da prova.
4) Valoração (na sentença): o contraditório manifesta-se através do controle da racionalidade da decisão (externada pela fundamentação) que conduz à possibilidade de impugnação pela via recursal.
4.6. Valoração das Provas: Sistema Legal de Provas, Íntima Convicção e Livre (?) Convencimento Motivado
SISTEMA LEGAL DE PROVAS: havia na lei uma tabela de valoração que definia previamente o valor da prova, sem se atentar para as especificidades de cada caso. Não permitia a valoração da prova por parte do juiz. Resquícios desse modelo estão presentes no art. 158 do CPP, o qual exige que a prova nas infrações que deixam vestígios deve ser feita por exame de corpo de delito.
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva:
I - violência doméstica e familiar contra mulher;
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência;
ÍNTIMA CONVICÇÃO: superação do modelo da prova tabelada. Aqui o juiz não precisa fundamentar a sua decisão nem obedecer a critérios de avaliação das provas. Julgador livre para valorar a prova. Excesso discricionário e liberdade de julgamento. Adotado no Tribunal do Júri. 
LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO: sistema intermediário em relação ao radicalismo dos dois anteriores. Art. 155 do CPP. Todas as provas são relativas, nenhuma delas tem maior prestígio ou valor que as outras, nem as técnicas. A liberdade não implica em o juiz substituir a prova por meras conjeturas ou sua opinião, por mais honesta que seja. O juiz deve julgar conforme a prova e o sistema jurídico penal e processual penal, demarcando o espaço decisório pela conformidade constitucional (fundamentação).
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
4.7. Princípio da Identidade Física do Juiz
Art. 399, §2º, do CPP – o juiz que presidiu a instrução deverá proferir sentença.
Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.
§1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.
§2° O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
Aglutinação dos atos em uma audiência única (art. 400, §1°), onde a prova é produzida, seguem-se debates e sentença – se não for possível, terá audiências em breve espaço de tempo.
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.
§1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
§2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.
A depender da complexidade do caso, os debates orais serão substituídos por memoriais.
Subprincípios: oralidade, concentração dos atos e imediatidade. 
5. DOS LIMITES À ATIVIDADE PROBATÓRIA
5.1. Os Limites Extrapenais da Prova
Art. 155, §único, do CPP: remete à lei civil e exige que se observem as restrições que lá
se fazem em relação à prova quanto ao estado das pessoas.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
Ex.: agravante do art. 61, II, “e”, do CP, para que incida deve haver a prova – nos termos da lei civil – de que o crime foi praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, e art. 62 também do CP.
5.2. Provas Nominadas e Inominadas 
Ressalva: em regra, somente as provas previstas no CPP, em rol taxativo, podem ser admitidas. Mas, excepcionalmente, podem ser admitidos outros meios de provas não previstos, desde que não viole os limites constitucionais e processuais da prova, sob pena de ilicitude ou legitimidade.
NOMINADAS: previstas expressamente no CPP.
INOMINADAS: não contempladas na lei (Ex.: inspeção judicial). 
· Admite-se tudo aquilo que não for vedado. 
· Não se admite prova “disfarçada” de inominada quando na realidade ela decorre de uma variação (ilícita) de outro ato estabelecido na lei processual penal, cujas garantias não foram observadas – Ex.: reconhecimento do imputado por fotografia – só pode ser utilizado como ato preparatório do reconhecimento pessoal (art. 226, I, CPP).Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
5.3. Limites à admissibilidade da Prova Emprestada e à Transferência de Provas
PROVA EMPRESTADA: obtida a partir de outra, produzida em processo diverso – compartilhamento de prova de um processo para outro.
· Fundamentos: economia processual e segurança jurídica – o que não garante resultados iguais nos dois processos.
· Banalização pelos tribunais brasileiros: exigência apenas de “autorização judicial” (muitas vezes sem a devida fundamentação e proporcionalidade).
· Requisito: Respeito do contraditório no processo A e B e os dois processos precisam ter uma parte em comum (doutrina diz que as 2 partes devem ser as mesmas).
· Não se exige que sejam processos da mesma natureza.
· Prova documental, em que a parte se limita a fazer cópia de documento juntado em processo diverso, para transladá-lo ao processo atual não é problema.
· É problemática a juntada de denúncias, sentenças ou acórdãos proferidos em outros processos contra o mesmo réu, para atestar a “periculosidade” ou a “propensão ao delito” do réu – cultura inquisitória. 
· Gera direito à exclusão de provas inadmissíveis, impertinentes ou irrelevantes: caso não atendido, o instrumento adequado é o Mandado de Segurança, impetrado no tribunal com competência para revisar os atos do juiz de primeiro grau (TJ ou TRF).
· A autorização judicial para quebra de sigilo bancário ou fiscal limita-se ao processo em questão.
· Prova testemunhal ou técnica não pode ser emprestada de processo diverso: o diálogo que se estabelece com a prova é vinculado ao fato que se quer apurar ou negar; logo, diferentes diálogos são estabelecidos com uma mesma prova quando se trata de apurar diferentes fatos.
· São pedidas com base em um “interesse probatório”, mas se existisse tal interesse, ambos os processos deveriam ter sido reunidos para julgamento simultâneo por força da conexão probatória – art. 76, III, do CPP.
· Linha de tensão com o princípio da especialidade da prova.
· Desviar o foco da investigação de um fato certo e determinado para abranger qualquer tipo de ilícito que eventualmente o réu tenha praticado é perquirir sem uma certa predeterminação empírica das hipóteses de indagação – incompatível com o processo penal democrático e acusatório. 
· Ilegal desvio causal da prova autorizada para a apuração de um crime e utilizada para a punição de outro.
· É ainda mais grave se o segundo processo for apenado com detenção – art. 2º da Lei 9.296: vedação de interceptação telefônica quando o fato for apenado com detenção.
· É também ilegal que a prova obtida com restrição de direito fundamental do réu (inviolabilidade de domicílio, sigilo das comunicações telefônica, etc.) venha a ser utilizada contra terceiros – assim também entende o STF: a autorização judicial não alcança os terceiros.
5.3.1. Compartilhamento de Dados da Receita Federal para o MP
RE 1055941, STF – 2019.
O STF reconheceu que o MP pode se utilizar, para fins penais, dos dados obtidos para outra finalidade sem necessidade de autorização judicial.
STJ estabelece que somente o compartilhamento direto requer autorização judicial, para o indireto não precisa. 
· Compartilhamento direito: quando o MP precisa dos dados pela primeira vez e é para fins penal. 
HC 222.141/PR, 2022: o congelamento do conteúdo de contas da internet requer prévia autorização judicial. 
5.4. Encontro Fortuito e Princípio da Serendipidade. O problema do desvio da vinculação causal da prova. 
Tema também se relaciona com a prova emprestada/compartilhamento/transferência de provas, quando se obtém determinada prova na apuração de um crime e, posteriormente, essa prova é transferida para outro processo (criminal ou não), onde também é valorada.
ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS: 
· STJ tem adotado o chamado “Princípio da Serendipidade”, para aceitar a colheita acidental de provas mesmo quando não há conexão entre os crimes.
· Ver decisões: Ap. 690; HC 187.189; RHC 28.794; HC 144.137; HC 69.552; HC 189.735; HC 282.096; RHC 45.267 e RHC 41.316 – no STJ predomina o entendimento da admissibilidade da prova obtida através do encontro fortuito.
· STF também já aceitou e validou o encontro fortuito de provas em interceptações telefônicas: (HC 5. Em revisão INQ 4130 QO / PR 81.260/ES, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19/4/2002; HC 83.515/RS, Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 4/3/2005; HC 84.224/DF, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Min. Joaquim Barbosa, DJe 16/5/2008; AI 626.214/MG-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 8/10/2010; HC 105.527/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 13/5/2011; HC 106.225/SP, Primeira Turma, Relator para o acórdão o Min. Luiz Fux, DJe 22/3/2012; RHC 120.111/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe 31/3/2014.
· Todo ato judicial que autoriza, por exemplo, a obtenção de informações bancárias, fiscais ou telefônicas – com o sacrifício do direito fundamental respectivo – é plenamente vinculado e limitado.
· As regras da conexão (art. 76 e 77 do CPP) podem ser admitidas como forma de relativizar o princípio da especialidade da prova, mas exigem sempre uma leitura restritiva desse conceito (é uma restrição de direitos fundamentais), bem como a demonstração da real existência dos elementos que a compõem – não se pode permitir a “fraude de etiquetas” para permitir o desvia da vinculação causal.
· Critérios: linha comum de desdobramento da investigação e conexão entre os crimes.
· Havendo conduta abusiva por parte da investigação, as provas serão ilícitas.
· A prova obtida mediante desvio causal pode servir como starter da investigação do novo crime, sendo assim uma “fonte de prova” e não uma “prova”. Não será “a” prova, mas um elemento indiciário para o início da uma nova investigação – a prova de um novo crime deve ser construída de forma autônoma. 
· Paradoxo insuperável: a prova obtida com desvio causal é ilícita (despida de valor probatório) em um processo, mas valeria como notícia-crime em outro. Ora, partindo do princípio da legalidade, a investigação tem que iniciar de prova lícita e não de uma prova ilícita, sob pena de contaminarmos todos os atos praticados na continuação – não é o entendimento jurisprudencial. 
PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE
· Encontro casual/fortuito de provas.
· Decreta-se medida para produção de Prova X ou Prova em ralação a um crime X e descobre-se prova Y ou prova em Relação a um crime Y. Pergunta-se: Essa prova encontrada será válida?
· Deve-se saber se houve, ou não, excesso na medida: se houve, a prova é ilícita – Ex.: decreta-se busca e apreensão domiciliar para encontrar arma de fogo e, realizado o ato, após achar a arma, continuam vasculhando e encontram documentos que constituiriam um novo crime = Excesso no cumprimento do mandado.
· É muito comum em interceptação telefônica.
Obs: a prova encontrada fortuitamente em interceptação telefônica poderá ser utilizada mesmo se o crime descoberto seja um crime punido com detenção (em regra, para se decretar interceptação tem que ser crime punido com reclusão – isso é para se decretar; se já decretada descobre-se crime punido com detenção a provaé aproveitada).
· Para que a Serendipidade fosse válida, o STF vinha exigindo a conexão entre os crimes, caso contrário a prova obtida seria mera notícia criminis, mas em julgados recentes começou a mudar de ideia quanto a exigência de conexão, bastando a linha comum de desdobramento da investigação.
· A doutrina separa as hipóteses de encontro fortuito de provas entre serendipidade de primeiro e de segundo grau. 
· Serendipidade de 1º Grau: encontro de provas sobre fatos que tenham relação de conexão ou continência com o fato principal investigado.
· Regras de conexão e continência previstas nos arts. 76 e 77 do CPP.
· A doutrina majoritária admite a utilização da prova fortuitamente obtida quanto a crime conexo ou contido.
· Não se exige uma correspondência unívoca, mas que os fatos estejam apenas nos contornos aproximados da investigação.
· Serendipidade de 2º Grau: ocorre quando as provas descobertas não guardam qualquer relação com o fato que se pretendia provar.
· A doutrina entende que não podem ser utilizadas.
· O novo fato, fortuitamente descoberto, valerá como noticia criminis. 
5.5. Limites à Licitude da Prova: distinção entre Prova Ilícita e Prova Ilegítima
Ressalva introdutória: devem ser repelidas as noções de prejuízo e finalidade que têm conduzido os tribunais brasileiros a absurdos níveis de relativização das nulidades.
Uma prova é admissível sempre que nenhuma norma a exclua. A prova admitida deve ser produzida, e só pode ser admitida aquela prova que pode ser produzida. 
A prova ilicitamente admitida, ainda que produzida respeitando os cânones processuais, será nula por derivação. 
A prova regularmente admitida, mas com defeito de produção, repete-se somente a produção.
Art. 5º, LVI, CF: são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos.
Art. 157, CPP: São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
· IMPORTANTE: O artigo 157 é objeto de uma divergência doutrinária:
· Uma corrente enxerga provas ilícitas e ilegítimas como uma coisa só.
· Consequência: tanto a violação de uma regra de direito processual penal no momento da sua produção em juízo (prova ilegítima), quanto a violação de norma de direito material ou norma constitucional no momento de sua coleta – sempre exterior ao processo – (prova ilícita) ensejam o seu desentranhamento dos autos. 
· A outra corrente, marcada pela influência dos civilistas da USP, insiste na dicotomia entre prova ilegítima e prova ilícita. Neste sentido, o art. 157 se refere às normas ilícitas, entendendo-se “normas legais” como somente as de direito material, enquanto o art. 573 trata das provas ilegítimas (violação de normas legais processuais).
· Consequência: a prova ilícita é inadmissível, e, se juntada, enseja o desentranhamento; já a prova ilegítima, quando o vício se dá na dimensão processual (vício de produção), é nula, havendo a possibilidade de repetição do ato.
Aury se filia à segunda corrente. Para ele:
A prova “ilegal” é o gênero do qual são espécies a prova ilegítima e a prova ilícita. Assim:
PROVA ILEGÍTIMA: quando ocorre violação de uma regra de direito processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo. 
· Proibição de natureza processual.
· Fere interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo.
· Sempre endo/intraprocessual. 
· Fica nos autos, mas deve ser declarada inválida, podendo ser renovada.
· Sistema de nulidades.
· "A prova ilegítima, não tem o vício de origem que há de ser verificado na ilícita, ou seja, não foi produzida sem o crivo judicial, mas realizada com alguma nuance de irregularidade, no processo judicial".
Ex.: juntada fora do prazo, prova unilateralmente produzida.
PROVA ILÍCITA: viola norma de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este (fora do processo).
· Em geral, o ocorre violação da intimidade, privacidade ou dignidade.
· Não são passíveis de repetição – o vício vincula-se ao momento em que foi obtida (fora do processo).
· Para prova ilícita não vigora o sistema de nulidade, nem o da admissibilidade. Mas sim, e somente, o da inadmissibilidade.
Ex.: interceptação telefônica ilegal, quebra do sigilo bancário, fiscal, etc.
5.6. Teorias sobre a Admissibilidade das Provas Ilícitas
Obs.: em determinados casos servem também para provas ilegítimas.
5.6.1. Admissibilidade Processual da Prova Ilícita
A prova poderia ser admitida desde que não fosse vedada pelo ordenamento processual – não interessa a violação do direito material – doutrina minoritária e sem abrigo jurisprudencial.
5.6.2. Inadmissibilidade Absoluta
Leitura literal do art. 5º, LVI, da CF: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
· Encontra eco, principalmente, nos casos em que na obtenção da prova (ilícita) são violados direitos constitucionalmente assegurados.
· Não admite exceção ou relativização.
· Encontra abrigo na jurisprudência – inclusive do STF.
· Crítica: “absolutização” da vedação.
5.6.3. Admissibilidade da Prova Ilícita em Nome do Princípio da Proporcionalidade (ou Razoabilidade)
Aqui, a prova ilícita, em certos casos, mediante relevância do interesse público a ser preservado e protegido, poderia ser admitida.
· Afrouxa a proibição quando a obtenção e a admissão forem consideradas a única forma possível e razoável para proteger outros valores fundamentais.
· Perigo: manipulação do conceito de proporcionalidade.
5.6.4. Admissibilidade da Prova Ilícita a partir da Proporcionalidade pro reo
A prova ilícita admitida é valorada apenas quando se revelasse a favor do réu. 
· Proporcionalidade pro reo: o direito de liberdade de um inocente prevalece sobre um eventual direito sacrificado na obtenção da prova (dessa inocência) – Ex.: situação em que o réu viola o direito à intimidade, imagem, inviolabilidade do domicílio, das comunicações etc. de alguém para obter uma prova de sua inocência. 
· Coberto pelas excludentes da legítima defesa ou do estado de necessidade, conforme o caso.
· Também é sustentável a tese da inexigibilidade de conduta diversa – excludente de culpabilidade.
· Essa prova (ilícita) não pode ser utilizada contra terceiro.
· A jurisprudência não é pacífica, mas há acórdãos acolhendo esse entendimento.
5.7. Prova Ilícita por Derivação
5.7.1. O Princípio da Contaminação e sua Relativização 
Uma vez considerada ilícita a prova (e não tendo sido ela admitida, conforme as teorias anteriormente tratadas) deve ser verificada a eventual contaminação que essa prova produziu em outras e até mesmo na sentença, conforme exigência feita pelo art. 157, § 1º, do CPP.
Art. 157. (...)
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
REGRAS:
· Inadmissibilidade da prova derivada (princípio da contaminação);
· Não há contaminação quando não ficar evidenciado o nexo de causalidade;
· Não há contaminação quando a prova puder ser obtida por uma fonte independente daquela ilícita;
· Desentranhamento e inutilização da prova considerada ilícita; 
LÓGICA: se a árvore está envenenada, os frutos que ela gera estarão igualmente contaminados (por derivação).
RELATIVIZAÇÃO: raciocínios hipotéticos a serem desenvolvidos para aferir se uma fonte é independente ou não – esvaziamento do princípio da contaminação.
· Teoria da Tinta Diluída: se a prova é fraca/não foi decisiva para a formação do convencimento. Crítica: a captura psíquica do juiz já foi feita.
· Teoriada Fonte Independente: serão aceitas provas derivadas da ilícita quando estas puderem ser descobertas de outra maneira – ausência de nexo de causalidade.
RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, julgado em 03/04/2007 – quarto de hotel merece a mesma inviolabilidade de “casa”.
· Teoria da Descoberta Inevitável: será aceita a prova derivada da ilícita quando esta prova seria descoberta de qualquer maneira, pelos trâmites normais/válidos da investigação.
Obs: essas teorias atuam quando existe nexo causal (logo, contaminação); então, as provas são derivadas de ilícitas, contaminadas, mas a contaminação é descartada nestes casos; é uma validação de uma prova derivada e ilícita.
Obs: a carga de provar que a descoberta era inevitável deveria ser inteiramente da acusação – demonstração de independência. Entretanto, os tribunais entendem que a prova somente será anulada por derivação quando se demonstrar a contaminação.
Em Síntese: se a prova ilícita não foi absolutamente determinante para a descoberta da prova derivada (nexo causal juridicamente relevante), ou se esta derivar de fonte própria, não fica contaminada e pode ser produzida em juízo – Não se anula sentença/decisão condenatória que, em que pese exista prova ilícita, não se funde somente nela. 
§5º: não basta anular o processo e desentranhar a prova ilícita: deve-se substituir o juiz do processo – O STF suspendeu a eficácia do dispositivo.
5.8. A importância de Cadeia de Custódia da Prova Penal 
Preservação das fontes de prova - condições de validade da prova: sistema de controle da atividade probatória que assegura (e exige) a autenticidade de determinados elementos probatórios. 
· Impedir a manipulação indevida da prova para incriminar (ou isentar) alguém de responsabilidade.
· Não se limita a perquirir ou presumir a má ou boa-fé dos agentes policiais/estatais que manusearam a prova.
· Objetivamente define um procedimento que garante e acredite a prova que independem da prova de má-fé ou lisura do agente estatal. 
· Procedimento regrado, formalizado e documentado.
· Crucial nas provas obtidas fora do processo – provas dessa natureza trazem um “perigoso alucinógeno”: a evidência.
· Princípio da “Mesmidade”: garantia de que a prova valorada é exatamente e integralmente (não pode ser “filtrada” – prática comum em interceptações telefônicas) aquela que foi colhida – “a mesma”. 
· CONSEQUÊNCIA: proibição de valoração probatório com a consequente exclusão física dela e de toda a derivada.
Obs: não confundir “teoria das nulidades” com “teoria da prova ilícita: prova ilícita é produzida fora do processo, geralmente violando a lei penal ou a CF; já a nulidade se verifica dentro do processo, resultando de ato do processo realizado em desconformidade com norma processual ou constitucional. A prova ilícita pode, eventualmente, produzir a nulidade do processo, mas ela não constitui nulidade. Quando a prova é obtida mediante ato processual, e há violação da lei, não se cogita de prova ilícita, mas de nulidade processual – por essas diferenças, não se aplicam às provas ilícitas as teorias da preclusão ou do prejuízo. 
STJ, HC 160.662/RJ. 
6. PROVAS QUE PODEM SER PRODUZIDAS NA FASE INVESTIGATÓRIA
PROVAS CAUTELARES: são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova por decurso do tempo. Se não forem produzidas logo perdem sua razão de produção, depende de autorização judicial, mas tem seu contraditório postergado/diferido – Ex.: interceptações telefônicas.
PROVAS NÃO REPETÍVEIS: são aquelas que quando produzidas não tem como serem produzidas novamente, o exemplo mais citado é o exame de corpo de delito, não dependem de autorização judicial e seu contraditório também é diferido.
PROVAS ANTECIPADAS: possuem contraditório real, exemplo clássico da testemunha que está hospital em fase terminal, nesse caso, depende de autorização judicial. Sua colheita é feita em momento processual distinto daquele legalmente previsto, por isso a classificação
7. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS NO PROCESSO PENAL
Exceção à exigência de que somente são considerados atos de prova aqueles praticados em juízo.
· Risco de perecimento e de grave prejuízo – possibilidade de perda irreparável de algum dos elementos recolhidos na investigação preliminar. 
· Incidente pré-processual: o elemento que normalmente seria produzido como mero ato de investigação, e posteriormente repetido em juízo para ter valor de prova, poderá ser realizado uma só vez, na fase pré-processual, com requisitos formais que lhe permitam ter o status de ato de prova (valorável na sentença).
· Mera menção no art. 366 – carece de limites de cabimento e formas de produção.
· REQUISITOS BÁSICOS:
· Relevância e imprescindibilidade do seu conteúdo para a sentença.
· Impossibilidade de sua repetição na fase processual, amparado por indícios razoáveis do provável perecimento da prova.
· FORMA – a prova antecipada:
· Deve ser produzida em audiência pública, salvo o segredo justificado pelo controle ordinário da publicidade dos atos processuais;
· Ato presidido por um órgão jurisdicional.
· Deve ser produzida na presença dos sujeitos (futuras partes) e seus respectivos defensores.
· Deve se sujeitar aos requisitos formais da produção de prova em juízo.
· Súmula n. 455 do STJ: A decisão que determina a produção antecipada deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.
PROVAS EM ESPÉCIE
1. PROVA PERICIAL E EXAME DE CORPO DE DELITO – 158 a 184
· O exame de corpo de delito é obrigatório para os crimes não transeuntes (crimes que deixam vestígios).
· Direto: os peritos tem contato direto com o corpo de delito.
· Indireto: os peritos realizam o exame por meio de outros elementos capazes de comprovar o corpo de delito.
Obs: absoluta prioridade para crimes contra sujeitos vulnerabilizados, em decorrência da necessidade de celeridade – ex.: violência doméstica contra a mulher.
· Furto por escalada: depende de exame de corpo de delito (à priori direto; quando não for possível, indireto).
· Valoração do Laudo Pericial (STF 361): 
· A exigência de duas assinaturas só se aplica para laudos particulares. 
· Laudo Oficial: basta a assinatura de um perito oficial; na ausência deste, vale a de duas pessoas de nível superior, preferencialmente da área do exame. 
· STF, Informativo 953/2019: possibilidade, ou não, de perito técnico papiloscopista assinar laudo técnico pericial – não é pacífico.
· Requisitos inquisitoriais: 168,180,181.
· Preservação do local da infração.
2. INTERROGATÓRIO – 185 a 196
· Filtragem constitucional: por influência da doutrina da USP, se reconhece o interrogatório como ato de acusação e defesa. 
· Precisa ser o último ato da instrução criminal, justamente para o acusado ter ciência de todas as provas.
· O STF vem reconhecendo a inconstitucionalidade de leis que indiquem o interrogatório como o primeiro ato da instrução criminal – ex.: lei de drogas 11.343.
· ADPF 395 e 444: não há razoabilidade para determinar a sua obrigatoriedade, pois o acusado pode ficar calado. Mas o art. 260 do CPP previa isso. Em 2018, após a condução coercitiva da Lula, o STF julgou a ADPF 395 (PT) e ADPF 444 (OAB), entendendo que a primeira parte do referido dispositivo do CPP é inconstitucional – poderiam ter ido além e declarado a inconstitucionalidade do dispositivo.
Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
· Videoconferência - Lei 11.900/2009: prevê a possibilidade de interrogatório por videoconferência. 
· Lei 13.257/16 – Estatuto da 1ª Infância: há uma pergunta obrigatória: se o investigado possui filhos menores ou portadores de deficiência – utilizar como artifício de defesa da liberdade. 
· STF: juiz não é obrigado a acatar medida cautelar requisitada pelo MP ou Defensoria; pode determinar medida diversa – art. 319, CPP.
· Obrigatoriedade do Aviso de Miranda: antes de iniciar o interrogatóriodeve-se avisar ao investigado que ele pode se manter em silêncio – direito à não autoincriminação.
· Bifásico:
· 1ª Fase: Pessoa do acusado – não pode mentir sobre a sua própria pessoa.
· 2ª Fase: dos fatos da imputação.
· Novo Interrogatório de ofício – art. 196, CPP: a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes (mentalidade inquisitorial).
· Confissões qualificadas: confessa o crime, mas invoca razões em sua defesa.
· Não recepção da segunda parte do art. 198 (valoração do silencio como elemento para a formação do convencimento do juiz).
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.
3. DECLARAÇÕES DO OFENDIDO – 201, CPP
Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
§1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. 
§2º O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. 
§3º As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico. 
§4º Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido. 
§5º Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.
§6º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.
· §1º, 201 – revitimização da vítima:
· Condução coercitiva do ofendido.
· Contrassenso: dissonância com as normas constitucionais.
· Faz sentido numa perspectiva retributiva, no processo retributivo não.
· Resquício autoritário: Aury Lopes JR. Diz que o nosso processo penal é neoinquisitório por força de uma mentalidade inquisitorial. O encaminhamento do ofendido para acompanhamento psicossocial multidisciplinar fica a critério da autoridade judicial.
· Violência doméstica: 
· Crítica: as pessoas que são responsáveis por aplicar o direito não têm letramento capaz de compreender o racismo, valendo também para o sexismo. 
· Lei 14.550/23	- alterou a Maria da Penha.
· Medidas protetivas de urgência – Art. 19, §4º, §5º e §6º.
· Art. 40-A – Basta relatar a conduta à autoridade policial. 
· Lei 14.321/22
· Lei 14.245/21: evitar a revitimização da mulher e vítimas; alterou procedimentos.
· Lei 13.869/2019 – art. 15-A: prevê, após a alteração da Lei 14.321/2022, o crime de violência institucional. 
· Sistema de justiça criminal para resolver problemas de gênero – o sistema processual penal é heteronormativo.
4. TESTEMUNHAS
· Lei 13.481/17: cuidados especiais com a oitiva de testemunhas crianças e adolescentes. 
· Quantidade – art. 401, CPP: 
· Procedimento comum ordinário: até 8 para acusação/defesa.
· Pode alterar de acordo com o número de envolvidos (são 8 para cada réu) e concurso de crimes (para cada fato delituoso poderá arrolar 8 testemunhas).
· Procedimento sumário: 5 para acusação e 5 para defesa (crime de médio potencial ofensivo)
· Procedimento no Júri: 
· 1ª Parte: máximo de 8.
· 2ª Parte – Plenária: máximo de 5.
· Procedimento Sumaríssimo (Lei 9.099/95) – crimes de menor potencial ofensivo.
· Não há previsão – fica a encargo de cada Estado.
· Não é válida testemunhas referidas no ponto do arrolamento.
· Não afasta o compromisso com a verdade. 
· Comunhão da prova: uma vez produzida, a prova pertence ao processo e não à parte.
· Veda-se a desistência da testemunha já inquerida – só pode desistir até antes da inquirição.
· “Ouvir dizer”: STJ diz que é nula a decisão de pronúncia com base no “ouvir dizer”.
· O depoimento dos colaboradores, exclusivamente, não pode fundamentar sentença, receber denúncia, decretar medida cautelar.
· Testemunhas Próprias x Testemunhas Impróprias
· Próprias: aquelas que prestam compromisso com a verdade.
· Impróprias/Declaratórias/Meros Informantes: testemunhas do juízo, não prestam compromisso com a verdade. 
· Ex.: parentes do acusado – podem recusar-se, mas se quiserem, podem prestar depoimento; obs.: só não poderá se recusar quando não for possível, de outro modo, obter a prova dos fatos ou circunstâncias.
Parentes da vítima também podem, mas precisam ser compromissadas. (206, CPP).
· Testemunhas Não Compromissadas – art. 208: não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem as pessoas a que se refere o art. 206 (parentes/cônjuge do acusado).
· Testemunhas Proibidas – art. 207: são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devem guardar segredo, salvo se desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Obs.: o código de ética do assistente social diz que é proibido, mesmo com a autorização da parte e manifestação de vontade.
· Falsas Memórias: acometem tanto vítimas, testemunhas, juízes, policiais, quanto acusados. 
· Fundamentação com base, unicamente, em falsas memórias pode anular o processo. 
· HC 1807.035 – Inquirição: juiz não pode iniciar inquirição de testemunhas em processo penal. Há uma ordem.
· Primeiro quem arrolou.
· As partes são quem fazem as perguntas diretamente às testemunhas.
· Ao juiz é permitido atuar de forma a sanar dúvidas e esclarecer aspectos relevantes, sem ser o protagonista. 
Obs: no interrogatório é diferente, quem começa é o Juiz, perguntando ao interessado; o interrogatório é “para o juiz”.
· Retirada do Réu – art. 217: se verificar que a presença do réu causa temor à testemunha ou ao ofendido, será determinada a inquirição por videoconferência e, na impossibilidade dessa forma, será determinada a retirada do Réu, prosseguindo na inquirição com a presença do seu defensor. 
· Testemunha Especial – art. 221: a regra do testemunho é se dar de forma oral, permitido breves consultas escritas. No entanto:
· Poder executivo, Poder Legislativo, Pode Judiciário, Ministros e juízes do TCU, serão inquiridos em local, dia e hora previamente agendados.
· Presidente da República, do Senado, da Câmara de Deputados e do STF gozam da prerrogativa de, se quiserem, prestar testemunho por escrito (§1º).
· Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior (§2º).
· Aos funcionários públicos deverá a expedição do mandado ser imediatamente comunicadas ao chefe da repartição, com indicação do dia e hora marcados (§3º).
· Testemunho por Precatório – art. 222: tribunais superiores decidiram que a oitiva de testemunha com juntada de precatório posterior ao interrogatório não gera nulidade absoluta, mas sim relativa, demonstrando-se o prejuízo e devendo ser levantada no momento oportuno. 
· Penas pelo não comparecimento injustificado – art. 224.
· Provas Antecipadas de Ofício – art. 225: preservar a prova do que tende a desaparecer.
· Crítica: pode ser de ofício – mentalidade inquisitorial.
· Hipóteses de enfermidade ou velhice.
· Ocorre na fase de inquérito, mas sob juízo (intima-se as partes). 
5. PROVA DOCUMENTAL
· Autoritarismo – art. 234: permite a juntada por ofício pela autoridade judicial. 
· Megaprocessos x garantias: megaprocessos afetam as garantias, principalmente em relação à defesa técnica (processo com 6 mil páginas para fazer uma resposta à acusação).
Obs: qualquer objeto/documento, juntado no procedimento do júri precisaser disponibilizado em justiça para que a parte contrária tenha conhecimento (prazo mínimo de 3 dias úteis).
· Indício: circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir pela existência de outras circunstâncias.
· Juízo hipotético por indução: classificado como prova indireta ou semi-plena; é uma prova frágil, cujo valor probatório é menor que a prova plena/cabal (a exigida para a condenação penal.
· Crítica: ampliação de prova indiciária para decisões sérias; perspectiva punitiva; ampliação do uso de frágeis indícios (convicção do crime em powerpoint).
· Indício fundamenta a justa causa da ação penal (395) – lastro probatório mínimo: indício mínimos de materialidade e indícios mínimos de autoria.
· Pressuposto da ação preventiva: fumus comissi delicti e pericullum libertatis
NULIDADES NO PROCESSO PENAL
Atos praticados em desconformidade com o que está previsto em lei.
· Meras irregularidades - desvios mínimos: não ensejam nulidade.
Ex.: nome do réu com letra errada; denúncia oferecida fora do prazo do CPP; eventual irregularidade ocorrida no inquérito não contamina a Ação Penal, pois pode ser subsumida posteriormente no crivo do contraditório.
· Atos inexistentes: fatos que não possuem algum elemento constitutivo. 
· Paralelo com a Teoria Geral do Processo Civil.
· Violações grotescas à lei não produzem efeitos; assim, não precisam ser anulados.
Ex.: sentença não proferida por juiz.
· Nulidades são defeitos em que o princípio da regra processual penal é subvertido, podendo ser absoluta ou relativa.
· Nulidades Absolutas 
· Quando afeta interesse público.
· Declaradas ex oficio ou por arguição.
· Prejuízo presumido (STJ entende que deve demonstrar prejuízo).
· Pode ser arguida em qualquer instância, mesmo após o trânsito em julgado.
· Súmula 394 STF.
· Nulidades Relativas
· Afeta interesse privado.
· Derivados somente por arguição das partes. 
· Exige prova do prejuízo.
· Precisa ser arguida na resposta à acusação.
· Art. 572.
· Súmula 706 – descumprimento de regra de prevenção.
· Crítica ao art. 566(“Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”) – “Verdade substancial”: não será arguida a nulidade (ranço inquisitorial).
· Escola da USP: traz uma lógica civilista para o entendimento das nulidades no processo penal. 
· Isso porque, é inadequado pensar em nulidades relativas no âmbito do processo penal.
· Gera relativização de nulidades absolutas. 
· Art. 573, CPP: nenhum ato será considerado nulo se não houver demonstração de prejuízo para a parte.
· Conceito do processo civil.
· Prejuízo x finalidade do ato.
· “Prova Diabólica”: dificuldade de ser provado.
· Jurisprudência Caótica:
· HC 202.928: inexiste nulidade na apresentação do rol de testemunhas fora do prazo (nulidade relativa);
· Até 2018, entendia que o descumprimento do rito para reconhecimento de pessoas ensejava nulidade relativa. Mas Hoje entende-se essa inobservância enseja nulidade absoluta. 
· Crítica do art. 109 do CPP – Aury adverte que o dispositivo sugere a dicotomia das nulidades no processo penal.
· Violação/inobservância dos princípios acusatórios e devido processo legal
· O ato deve ser nulo e ponto.
· Princípios ou Critérios (cumulativos):
· Prejuízo – art. 563: só se declara nulidade se houver prejuízo às partes. 
· Não existe nulidade sem prejuízo – A diferença é: a relativa exige prova e a absoluta, em tese, não exige prova.
· Art. 566: não será declarada nulidade quando (o vício) não houver influído na apuração da “verdade substancial”.
· Art. 572: no caso da nulidade relativa, diante da instrumentalidade das formas, prevê o inciso II que o vício é considerado sanado se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido seu fim. 
· Não cabe nulidade por algibeira – a defesa costuma deixar para alcançar nulidade quando o processo está encaminhado ao STF/STJ (prejuízo a defesa técnica), perto da prescrição; considera-se inválido, por ausência de prejuízo (não alçou no momento). 
· STF e STJ tendem a relativizar todas as nulidades.
· Súmula 523, STF: na Ação Penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
· Interesse: só declara a nulidade se quem arguiu tem interesse.
· Só atinge nulidade relativa.
· Art. 565: nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa (veda que se beneficie da própria torpeza) ou para que tenha concorrido.
· Art. 572, III: não tem interesse na arguição de nulidade a parte que, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. 
· Causalidade: extensão da contaminação.
· Atinge nulidade absoluta e relativa.
· Todos os atos derivados dos nulos serão considerados nulos.
· Art. 567: incompetência do juízo anula somente atos decisórios.
· STF diz que em caso de nulidade absoluta, os atos praticados pelo juízo incompetente podem ser ratificados pelo juízo competente, inclusive o recebimento da denúncia.
· Art. 573, §2º: o juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende – caso contrário cabe embargos de declaração no prazo máximo de 2 dias.
· Se os embargos de declaração tiver efeitos infringentes (capacidade de modificar a decisão), abre-se vista à parte contrária para se manifestar.
· Os embargos também podem ter efeitos pré-questionadores.