Gabaritos Casos Concretos ECA (1)

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01 Tema: Os Direitos da Criança e Adolescentes na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Retrospectiva histórica. Direito Penal do Menor. Doutrina da Proteção Integral. A Trilogia da Proteção Integral. Aspectos legais e constitucionais. Características da doutrina da situação irregular e da doutrina da proteção integral. Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança. Princípios orientadores do Direito da Criança e do Adolescente (prioridade absoluta, melhor interesse, dignidade da pessoa humana, participação popular, excepcionalidade, brevidade, condição peculiar da pessoa em desenvolvimento e municipalização). O Estatuto da Juventude. O Marco legal da primeira infância: Lei 13.257/2016. Direitos fundamentais (Direito à Vida, Direito à Saúde, Proteção ao Nascituro e atendimento à Gestante, Deficientes, Doentes Crônicos, Direito à Acompanhante, Direito à Liberdade, Direito ao Respeito e à Dignidade, Direito à Convivência Familiar e Comunitária, Direito à Educação, Acesso e Permanência, Níveis e Modalidades de Ensino - Flexibilização do Ensino - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei 9.394/1996, Direito à Cultura, Esporte e Lazer, Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho Urbano e Rural).
1ª QUESTÃO:
Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela ajuizada por TONHO DA LUA, representado por sua genitora, RUTINHA, em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, na qual aduz que o autor tem 13 (treze) anos e é portador de Transtorno do Espectro Autista.
Afirma, assim, que o infante necessita de atendimento mediador em tempo regular, assim como apoio com equipe multidisciplinar, conforme descrição médica. Aduz, também, que o menor está matriculado no Colégio Estadual Central do Brasil.
Relata que foram feitas solicitações aos responsáveis ??pelo colégio estadual para que fosse disponibilizado mediador para acompanhamento do menor, sendo que os pedidos foram indeferidos. Sendo assim, pleiteia, em sede de tutela, a contratação de profissional mediador/cuidador para estar em sala de aula com o autor, sob pena de aplicação de multa diária a ser fixada pelo juízo.
O magistrado deferiu, em sede de tutela, o pedido e determinou ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO que proceda à realização de plano de educação individualizado, no prazo de 30 dias, sob pena de multa única, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), assim como a imediata disponibilização/contratação de profissional mediador/cuidador para atendimento ao autor durante o período letivo de 2023, no turno da manhã do Colégio Estadual Central do Brasil, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a 60 dias.
O ESTADO DO RIO DE JANEIRO interpôs recurso de agravo de instrumento contra a r. decisão, no qual sustentou a nulidade da decisão liminar devido à ausência de prévia oitiva da Fazenda Pública, assim como a violação aos princípios da reserva do possível, princípio da separação de poderes, além de violação ao princípio fundamental do concurso público e concessão de exíguo prazo para o cumprimento da decisão e ilegalidade da multa cominatória.
A partir da situação hipotética acima descrita, esclareça, fundamentadamente, se assiste razão ao ESTADO DO RIO DE JANEIRO, indicando, para tanto, o(s) dispositivo(s) constitucional(is) e infraconstitucional(is) aplicável(is) ao caso em comento.
RESPOSTA:
art. 208, III, CRFB: "O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
...
II - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;"
art. 54, Lei 8.069/90: "É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador;
VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático- escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
§1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
§2º - O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.
§3º - Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela freqüência à escola."
art. 3º, Lei 12.764/2012: "São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:
I. - a vida digna, a integridade física e moral, o livre desenvolvimento da personalidade, a segurança e o lazer;
II. - aproteção contra qualquer forma de abuso e exploração;
III. - o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo:
a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;
b) o atendimento multiprofissional;
c) a nutrição adequada e a terapia nutricional;
d) os medicamentos;
e) informações que auxiliem no diagnóstico e no tratamento;
II - o acesso:
a) à educação e ao ensino profissionalizante;
b) à moradia, inclusive à residência protegida;
c) ao mercado de trabalho;
d) à previdência social e à assistência social.
Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º , terá direito a acompanhante especializado."
Trecho da decisão proferida nos autos do processo de n. 0006945-86.2021.8.19.0058, em curso na 1ª Vara da Comarca de Saquarema - TJRJ:
"A educação é direito de atendimento de todos e obrigação do Estado, sendo assegurado aos portadores de deficiência especializada, preferencialmente na rede regular de ensino, na forma do artigo 208, III da Constituição Federal.
O acesso à educação aos portadores de deficiência também está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 8.069/90 em seuartigo 54 bem como na Lei de Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista que estabelece em seu artigo 3º, IV, § único que, em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista deve ser incluída nas classes comuns do ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º e terá direito a acompanhante especializado."
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em sede de agravo de instrumento, manteve decisão proferida pelo magistrado singular, a saber:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MENOR. PORTADOR DE SÍNDROME DE ASPERGER (AUTISMO). PLANO EDUCACIONAL. ESCOLA DA REDE PÚBLICA. ALUNO. MONITOR EXCLUSIVO. ACOMPANHAMENTO. ENSINO ESPECIAL. DEVER DO ESTADO. MULTA. DECISÃO MANTIDA. SÚMULA N.º 59 DO TJRJ.
1. Insurge-se o Estado do Rio de Janeiro contra a decisão do togado singular que deferiu o pedido para realização de plano educacional individualizado a portador de transtorno do espectro autista, sob pena de multa única R$ 5.000,00, bem como para disponibilizar profissional mediador/cuidador para acompanhar o agravado em sala de aula, durante o ano letivo de 2021, no turno da manhã do Colégio Estadual Oliveira Viana, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a 60 dias.
2. É possível a concessão da tutela provisória em face da Fazenda Pública, sem a prévia oitiva de seus representantes, em casos excepcionais como no presente, a teor do que dispõe o verbete n.º 60 deste Tribunal de Justiça.
3. O direito à educação se caracteriza como norma constitucional de eficácia plena, permitindo ao cidadão exigir do Estado a realização de medidas para a concretização ao acesso à educaçãogratuita e de qualidade.
4. O Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei n.°9.394/1996, que disciplina as Diretrizes e Bases da Educação Nacional e o Estatuto da Pessoa com Deficiência - Lei n.º 13.146/2015, asseguram às crianças e adolescentes com deficiências físicas ou mentais o direito ao atendimento educacional especializado por meio de professor auxiliar ou cuidador especializado, como no caso dos autos.
5. Os laudos adunados nos autos principais comprovam que o agravado é portador de síndrome de ASPERGER e necessita de acompanhamento em tempo integral em sala de aula.
6. As meras alegações sobre a escassez de recursos ou ao princípio da reserva do possível não eximem os entes federativos da obrigação de efetivar políticas públicas estabelecidas pela Constituição.
7. Tratando-se de direito subjetivo previsto em norma de eficácia garantida pela legislação infraconstitucional e pela Constituição da República, não se há de falar em violação do princípio da Separação dos Poderes.
8. A multa diária e o prazo fixados na decisão a quo encontram amparo no ordenamento jurídico, mormente no art. 536, § 1º c/c art. 537 do Código de Ritos, que possibilita ao magistrado impor multa ao réu, independentemente de pedido do autor, com o fito de compelir o demandado a cumprir a decisão.
9. Ponderando-se os valores envolvidos nesta demanda, razão não há para que se exclua a multa imposta ao agravante, diante da incidência do princípio da dignidade da pessoa humana em detrimento de interesse nitidamente patrimonial do Estado.
10. Ademais, a multa arbitrada apenas incidirá no caso de descumprimento das obrigações, sendo certo que o seu valor pode ser reduzido a qualquer tempo, caso se mostre excessivo.
11. Por fim, deve ser observado o verbete n.º 59 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal, in verbis: "Somente se reforma a decisão concessiva ou não, da tutela de urgência, cautelar ou antecipatória, se teratológica, contrária à lei, notadamente no que diz respeito à probabilidade do direito invocado, ou à prova dos autos."
12. Recurso não provido."
grifei
(TJRJ. Décima Quarta Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 0081902-38.2021.8.19.0000. Relator Des. José Carlos Paes. Julgamento
2ª QUESTÃO:
MARIA ÍSIS, adolescente com 13 (treze) anos, ajuizou ação ordinária em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual postulou a concessão de benefício de salário-maternidade, na qualidade de segurada especial, em razão do exercício de atividade rural.
A demanda foi julgada improcedente, uma vez que, na data do parto, a autora da ação não detinha a condição de segurada especial por ser menor de 16 anos de idade, em violação ao disposto no art. 7º, XXXVIII, CRFB.
Com base na situação hipotética acima descrita, esclareça, a partir dos princípios e direitos conferidos aos adolescentes, se o magistrado agiu corretamente. Justifique a resposta a partir da legislação brasileira em vigor e do entendimento dos Tribunais Superiores.
RESPOSTA:
art. 7º, CRFB: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;"
art. 11, Lei 8.213/81: "São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
VII - como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:
(...)
"c" - cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.
§6º - Para serem considerados segurados especiais, o cônjuge ou companheiro e os filhos maiores de 16 (dezesseis) anos ou os a estes equiparados deverão ter participação ativa nas atividades rurais do grupo familiar."
"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. REQUISITOS LEGAIS. PROVA. MENOR DE 16 ANOS. CONCESSÃO.
1. Comprovados a maternidade, a qualidade de segurada e o cumprimento do período de carência, quando exigível, é devido o benefício de salário-maternidade à autora.
2. A vedação constitucional ao trabalho do adolescente, prevista no artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, e mais especificamente o artigo 11, inciso VII, § 6º da Lei n. 8.213/91, é norma protetiva, de modo que comprovado o trabalho, devem ser assegurados os direitos previdenciários."
grifei
(TRF 4ª Região. Décima Turma. Apelação Cível n. 5000779-85.2023.4.04.9999. Relator Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha. Julgamento em 28/02/2023).
"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL. INDÍGENA. MENOR DE 16 ANOS DE IDADE. PROVA MATERIAL E TESTEMUNHAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA.
1. A expedição de certidão e os registros administrativos realizados pela FUNAI constituem início de prova material, pois têm fé pública e são previstos expressamente no Estatuto do índio (Lei nº 6.001/73).
2. A prova testemunhal é essencial à comprovação da atividade rural, pois se presta a corroborar os inícios de prova material apresentados, sendo necessária e indispensável à adequada solução do processo.
3. A limitação constitucional ao labor do menor de dezesseis anosde idade deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas/previdenciários, quando tenha prova de que efetivamente desenvolveu tal atividade.
4. Invertida a sucumbência, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais devem corresponder a 10% sobre a base de cálculo fixada na sentença.
5. Reformada a sentença."
grifei
(TRF 4ª Região. Décima Turma. Apelação Cível n. 5004313-71.2022.4.04.9999. Relator Desembargadora Federal Flávia da Silva Xavier. Julgamento em 13/09/2022).
"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONCESSÃO. SEGURADA ESPECIAL. TRABALHADORA RURAL. MENOR DE 16 ANOS DE IDADE. ART. 7º, XXXIII, DA CF DE 1988. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL.
1. A vedação constitucional ao trabalho do adolescente (inciso XXXIII do art. 7º da Carta daRepública) é norma protetiva, que não serve para prejudicar o menor que efetivamente trabalhou, retirando-lhe a proteção de benefícios previdenciários.
2. Para a concessão do benefício de salário-maternidade de segurada especial é imprescindível a prova do exercício de atividades rurais nos dez meses anteriores ao nascimento da criança.
3. Os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando dos pais ou cônjuge, consubstanciam início de prova material do labor rural, de acordo com a Súmula n.° 73, desta Corte, haja vista que o trabalho com base em uma única unidade produtiva tem como regra a documentação emitida em nome de uma única pessoa.
4. Hipótese em que a prova testemunhal foi unânime e consistente ao corroborar o início de prova material apresentado, confirmando o labor rural da autora, inclusive durante a gestação.
5. Comprovada a qualidade de segurada especial da requerente, faz jus ao benefício de salário- maternidade, nos termos do artigo 71 da Lei nº 8.213/91. "
grifei
(TRF 4ª Região. Apelação Cível n. 5018856-50.2020.4.04.9999/PR. Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva. Julgamento em 25/05/2021).
"PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDÍGENAS MENORES DE 16 (DEZESSEIS) ANOS. CONDIÇÃO DE SEGURADAS ESPECIAIS. CONCESSÃO DE SALÁRIO- MATERNIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES.
1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em que objetiva que o réu se abstenha de indeferir, exclusivamente por motivo de idade, os requerimentos de benefícios de salário-maternidade formulados pelas seguradas indígenas da cultura Mbyá-Guarani provenientes de qualquer cidade de competência. A sentença de procedência foi mantidapelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
2. O acórdão impugnado está em consonância com o entendimento do STJ em casos idêntico aos dos autos. Por emblemático, transcreve-se trecho do REsp 1.650.697/RS: "3. O sistema previdenciário protege os indígenas, caso desempenhem trabalho remunerado. A Constituição da República de 1988, a Convenção 129 da Organização Internacional do Trabalho e o Estatuto do Índio são uníssonos ao proteger os direitos indígenas e garantir à esta população, no tocante ao sistema previdenciário, o mesmo tratamento conferidoaos demais trabalhadores. 4. A limitação etária não tem o condão de afastar a condição de segurada especial das indígenas menores de 16 (dezesseis) anos, vedando-lhes o acesso ao sistema de proteção previdenciária estruturado pelo Poder Público. Princípio da primazia da verdade. as regras de proteção das crianças e adolescentes não podem ser utilizadas com o escopo de restringir direitos. 5. Nos casos em que ocorreu, ainda que de forma indevida, a prestação do trabalho pela menor de 16 (dezesseis) anos, é preciso assegurara essa criança ou adolescente, ainda que indígena, a proteção do sistema previdenciário, desde que preenchidos os requisitos exigidos na lei, devendo ser afastado o óbice etário" (REsp 1.650.697/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/5/2017). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1559760/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/12/2015; REsp 1440024/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 28/08/2015.
3. Recurso Especial não provido."
grifei
(STJ. Segunda Turma. Resp 1.709.883/RS. Relator Ministro Herman Benjamin. Julgamento em 06/11/2018).
02 Tema: Políticas de atendimento. Linhas de ação. Diretrizes. Integração operacional. Entidades de atendimento governamentais e não governamentais. Entidades institucionais e de internação (abrigos, orfanatos, hospitais e unidades psiquiátricas). Obrigações e programas (plano individual). Fiscalização das entidades. Apuração de irregularidades nas entidades de atendimento. Alterações promovidas pela Lei 12.010/09, Lei 13.046/14, Lei 13.257/16 e Lei 13.306/16.
1ª QUESTÃO:
Esclareça, fundamentadamente, em que consiste o princípio da incompletude institucional.
RESPOSTA:
O princípio da incompletude institucional se extrai do art. 94, §2º, do ECA, destinado às unidades de atendimento que desenvolvem programas de internação.
O dispositivo impõe a utilização preferencial dos recursos da comunidade. Assim, mesmos as unidades de internação não devem concentrar suas atividades no espaço intra muros. As entidades devem ser incompletas, se valendo dos equipamentos comunitários para atividades externas de lazer e profissionalização, por exemplo. Tudo visando a diminuição dos prejuízos decorrentes da institucionalização, aprimoramento e ao desenvolvimento pessoal e social do adolescente ("ressocialização").
"O princípio da incompletude institucional, que rompe com o paradigma da "instituição total", gera aos serviços de acolhimento a obrigação de se articularem com a comunidade, utilizando-se de todos os recursos ali disponíveis. Isso significa que à entidade não cabe substituir a comunidade na oferta de atividades ali existentes (ex.: quadras de esporte, cultos religiosos etc.), ou em serviços da competência das redes socioassistencial, de saúde ou de educação. Também não deve pretender isolar as crianças ou adolescentes das pessoas da comunidade, permitindo e estimulando a sua interação, mediante a participação em eventos externos ou nas dependências da própria instituição, ou, ainda, com a permissão de visistas, desde que isso se mostre salutar e hábil ao fortalecimento do convívio comunitário."
(MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos - 11 ed. rev. e atual. conforme Leis n. 12.010/2009 e 12.594/2012 - São Paulo: Saraiva, 2018 - pág. 536).
2ª QUESTÃO:
Durante inspeção da entidade governamental de execução de medida socioeducativa de internação em estabelecimento educacional, foi apurado que a instituição inspecionada não propicia escolarização e profissionalização.
A partir da situação ora descrita, esclareça, fundamentadamente, se a instituição poderá ser penalizada, indicando, em caso positivo, qual(is) medida(s) pode(m) ser aplicada(s).
RESPOSTA:
art. 97, Lei 8.069/90: "São medidas aplicáveis às entidades de atendimento que descumprirem obrigação constante do art. 94, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal de seus dirigentes ou prepostos:
I - às entidades governamentais:
a) advertência;
b) afastamento provisório de seus dirigentes;
c) afastamento definitivo de seus dirigentes;
d) fechamento de unidade ou interdição de programa.
II - às entidades não-governamentais:
a) advertência;
b) suspensão total ou parcial do repasse de verbas públicas;
c) interdição de unidades ou suspensão de programa;
d) cassação do registro."
Na doutrina, cumpre destacar as lições trazidas pela Promotora de Justiça Dra. Patrícia Silveira Tavares, constante na obra organizada pela Promotora de Justiça Dra. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, intitulada Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos, a saber:
"4.5. A fiscalização das entidades de atendimento
Não obstante, o controle exercido pelos Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente quanto ao registro e à inscrição dos programas executados pelas entidades de atendimento, tais instituições, por força do disposto no art. 95 do ECA, estão sujeitas à fiscalização do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Conselhos Tutelares.
A opção legislativa é louvável na medida em que a tais órgãos incumbe - dentro de suas respectivas atribuições - a salvaguarda, no caso concreto, dos direitos infantojuvenis, sendo-lhes, portanto, viável a constatação imediata de qualquer irregularidade envolvendo o atendimento do setor.
Caberá a cada um destes órgãos encontrar a metodologia mais adequada ao exercício desta fiscalização; nada obstante, é recomendável a realização de inspeções recorrentes, com vista à apuração de eventuais irregularidades, tanto no que diz respeito à infraestrutura material oferecida pela entidade como também no que se refere ao atendimento prestado às crianças ou aos adolescentes inseridos nos programas que ali são desenvolvidos.
...
Em havendoindício -
ou constatação - de qualquer irregularidade em entidade de atendimento, notadamente no que se refere às obrigações aludidas nos arts. 92 e 94 da lei estatutária, abrir-se-á margem para a instauração de procedimento visando à aplicação de determinadas medidas, com vista ao restabelecimento da ordem institucional142.
Tais medidas irão variar conforme a natureza da entidade e não excluem eventual responsabilização cível ou criminal dos envolvidos, consoante se infere a partir da leitura do art. 97 do ECA, segundo o qual:
Art. 97. São medidas aplicáveis às entidades de atendimento que descumprirem obrigação constante do art. 94, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal de seus dirigentes ou prepostos:
I - às entidades governamentais:
a) advertência;
b) afastamento provisório de seus dirigentes;
c) afastamento definitivo de seus dirigentes;
d) fechamento de unidade ou interdição de programa; II - às entidades não governamentais:
a) advertência;
b) suspensão total ou parcial do repasse de verbas públicas;
c) interdição de unidades ou suspensão de programa;
d) cassação do registro.
§ 1º Em caso de reiteradas infrações cometidas por entidades de atendimento, que coloquem em risco os direitos assegurados nesta Lei, deverá ser o fato comunicado ao Ministério Público ou representado perante autoridade judiciária competente para as providências cabíveis, inclusive suspensão das atividades ou dissolução da entidade.
§ 2º As pessoas jurídicas de direito público e as organizações não governamentais responderão pelos danos que seus agentes causarem às crianças e aos adolescentes, caracterizado o descumprimento dos princípiosnorteadores das atividades de proteção específica143.
O dispositivo legal em tela indica as medidas à disposição do julgador, em ordem crescente de severidade, não havendo critério predeterminado para a sua aplicação; deverá o magistrado optar, entre as providências acima elencadas, por aquela que se mostrar, no caso concreto, suficientemente eficaz a espancar a ilegalidade apurada.
A norma do art. 97 é complementada, quanto às entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, pelo §6º do art. 92, segundo o qual "o descumprimento das disposições desta Lei pelo dirigente de entidade que desenvolva programas de acolhimento familiar ou institucional é causa de sua destituição, sem prejuízo da apuração de sua responsabilidade administrativa, civil e criminal".
No que diz respeito às entidades de atendimento que desenvolvem programas destinados aos adolescentes em conflito com a lei, a normativa estatutária é referenciada pelas novas regras estabelecidas pela Lei n. 12.594/2012, a qual ratifica as medidas previstas no art. 97 do ECA em caso de desrespeito, mesmo que parcial, ou do não cumprimento integral das diretrizes e determinações ali contidas.
É relevante ressaltar que a aplicação das medidas em questão somente poderá ocorrer mediante instauração de procedimento próprio, que seguirá o rito instituído pelos arts. 191 a 193 do ECA, a ser estudado em capítulo específico desta obra ( "Procedimento de apuração deirregularidades em entidade de atendimento", na Parte IV), no qual também poderão ser encontradas observações complementares ao tema ora em análise. Frise-se, por fim, que a responsabilização decorrente do descumprimento das obrigações específicas, constantes da normativa estatutária e normas regulamentares, por óbvio, não exclui a responsabilidade
civil das pessoas jurídicas de direito público e das organizações não governamentais pelos danos que seus agentes causarem às crianças e aos adolescentes, notadamente, quando constatado o descumprimento dos princípios que norteiam suas atividades (art. 97, § 2º, do ECA).
(MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos - 14 ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022 - pág. 232-233).
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPRESENTAÇÃO ADMINISTRATIVA PARA APURAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM ENTIDADE DE
ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. Sentença de procedência parcial, determinando a interdição parcial da Unidade para que esta tenha lotação máxima de 55 pessoas; determinação que sejam sanadas todas as irregularidades apontadas nos diversos relatórios de fiscalização realizados, com a manutenção da multa diária de R$ 1.000,00, em caso seja ultrapassado a lotação mínima indicada. O Ministério Público possui legitimidade ad causam para defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis e divisíveis, quando a presença de relevância social objetiva do bem jurídico tutelado a dignidade da pessoa. Precedentes do STJ. Ausência de litisconsorte necessário dos demais entes da Federação. Representação que foi originária pela eventual ocorrência de irregularidades de uma Entidade Municipal de acolhimento (Unidade Municipal de Referência/Centro de Acolhimento Maria Teresa Vieira), sem qualquer conexão de Administração pela União ou Estado. Representação ajuizada pela eventual ocorrência de irregularidades de uma Entidade Municipal de acolhimento (Unidade Municipal de Referência/Centro de Acolhimento Maria Teresa Vieira), sem qualquer conexão de Administração pela União ou Estado. Inexistência de ocorrência de decisão extra petita, já que a interdição parcial diz respeito a determinação da limitação de 55 internos até efetiva conclusão de todos os reparos deinfraestrutura da Unidade de acolhimento. Orobusto acerco probatório produzido que demonstra a inércia do Município réu em fazer cumprir todas as irregularidades apontadas e que ainda subsistem na referida Unidade de acolhimento, conforme o último relatório de fiscalização realizado pelo Corpo de Comissariado do Juízo. Parte ré que não demonstra a conclusão de todas as obras necessárias na Unidade de acolhimento, ônus que lhe cabia, ao teor do artigo 373, II do CPC. Sendo a Unidade de acolhimento, é dever inafastável do Ente Público continuar provendo tal espaço com verbas suficientes para sua manutenção e aperfeiçoamento, o que, infelizmente, não se demonstra tal ocorrência no presente feito. Ausência de violação do princípio da separação de poderes e ingerência indevida do Judiciário na administração pública, uma vez que cabe ao Poder Judiciário, em caso de irregularidades em entidade governamental de atendimento, aplicar as medidas cabíveis elencadas nos artigos 97 e 193 c/c os artigos 191, 91, 92, e 94, todos, da Lei n.8069/90. Princípio da Reserva do Possível que não se acolhe. Questão orçamentária, apesar da sua relevância, tem menor importância quando comparada com o direito ao atendimento e a educação da criança/adolescente. Sentença que se mantém. Conhecimento e não provimento do recurso." 
(TJRJ. Vigésima Câmara Cível. Apelação Cível 0003328-55.2013.8.19.0202. Relator DesRicardo Alberto Pereira. Julgamento em 05/08/2021).
03 Tema: Dos Conselhos Tutelares. Visão Geral. Estrutura. Escolha dos Conselheiros (Resolução 231 Conanda) e Impedimentos. Atribuição e Limite territorial de atuação. Competência. Controle. Aplicação de medidas específicas do artigo 101, I a VII do ECA. Atendimento e Aconselhamento de pais e responsáveis e medidas previstas no artigo 129, I a VII do ECA. Encaminhamento ao Ministério Público e Autoridade Judiciária. Assessoramento ao Poder Executivo. Representação prevista no artigo 220, §3º, II da CRFB. Fiscalização das Entidades de Atendimento. Fundo da Infância e Adolescência.
1ª QUESTÃO:
É possível a aplicação de medida protetiva de acolhimento institucional pelo Conselho Tutelar? Resposta objetivamente fundamentada.
RESPOSTA:
SUGESTÃO DE GABARITO FORNECIDO PELA BANCA:
Conforme o disposto no art. 101, §2º da Lei 8.069/90 (ECA), o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária. Assim, em regra, o Conselho Tutelar não pode aplicar a medida protetiva de acolhimento institucional sem prévia decisão do juízo competente, cabendo-lhe, nos termos do art. 136, parágrafo único do ECA, comunicar ao Ministério Público os casos em que considerar tal medida necessária, visando à deflagração de procedimento judicial contencioso. No entanto, em caráter excepcional e de urgência, o art. 93 do ECA prevê que as entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 horas ao juiz da infância e juventude, possibilidade que se estende ao Conselho Tutelar, segundo entendimento dominante.
COMPLEMENTAÇÃO DO GABARITO:
"44. Medidas emergenciais: como regra, o afastamento da criança ou adolescente de seu núcleo familiar natural é da competência exclusiva da autoridade judiciária, mas, como exceção, qualquer autoridade (Conselho Tutelar, MP, Delegado de Polícia) pode salvaguardar interesse imediato do menor, quando vítima de violência ou abuso sexual (e outras formas de maus-tratos graves), levando- a para um abrigo, que o recepciona e comunica, em 24 horas, ao juiz (art. 93, ECA)."
(NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. 2 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 345).
"a) A aplicação das medidas específicas de proteção constantes do art. 101, I a VII
A primeira atribuição assinalada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 136, I) consiste no atendimento da população infantojuvenil, nas hipóteses dos arts. 98 e 105, por meio da aplicação das medidas protetivas elencadas no art. 101, I a VII, da mesma lei.
Pode-se afirmar, resumidamente, que aplicar medida de proteção significa"tomar providências, em nome da Constituição e do Estatuto, para que cessem a ameaça ou violação de direitos da criança e do adolescente". Daí por que, na qualidade de órgão responsável pela salvaguarda dos direitos infantojuvenis, no caso concreto, é o conselho tutelar, por excelência, quem deverá aplicar a maioria das medidas protetivas vislumbradas pelo legislador.
As medidas específicas de proteção elencadas no art. 101 do ECA, cuja atribuição primeira é do conselho tutelar, são: I -encaminhamento aspais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e frequência obrigatória em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, a criança e ao adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos e VII - acolhimento institucional.
Cabe ao conselho tutelar, verificada situação de risco pessoal ou social de determinada criança ou adolescente (art. 98 do ECA), utilizar-se destas medidas protetivas, isolada ou cumulativamente, na forma que melhor se adequar às peculiaridades do caso concreto.
Vale ressaltar que as únicas medidas de proteção das quais o conselho tutelar não pode lançar mão no exercício de suas atribuições são: a inclusão em programa de acolhimento familiar e a colocação em família substituta; tais medidas estão previstas, respectivamente, nos incs. VIII e IX do art. 101 do ECA e são de competência exclusiva da autoridade judiciária.
Observe-se que a Lei n. 12.010/2009, responsável por várias alterações no Estatuto da Criança e do Adolescente no campo das medidas de proteção, não retirou do conselho tutelar a atribuição para a aplicação da medida protetiva de acolhimento institucional, denominada, na redação original do ECA, de "abrigo em entidade".
Limitou, contudo, a sua esfera de atuação ao impedir-lhe que afaste a criança ou o adolescente do convívio familiar - aqui compreendidas a família natural e extensa -, ainda que com a sua concordância ou a de seus familiares. Também explicitou a regra - a qual se extraía a partir da interpretação lógico- sistemática da lei - no sentido de que, ao conselho tutelar não seria possível a aplicação da medida de acolhimento institucional, em oposição à vontade dos pais ou responsáveis. Em ambos os exemplos, cabe ao conselho tutelar buscar nos demais órgãos integrantes do Sistema de Justiça (ex.: Ministério Público, Defensoria Pública, Poder Judiciário ou Delegacias de Polícia) a adoção das providências pertinentes. Em conclusão: a regra é que a medida de acolhimento institucional somente seja determinada pelo conselho tutelar nos casos em que, ausente qualquer referência familiar, a única medida apta a proteger a criança ou o adolescente for o seu encaminhamento a entidade de acolhimento.
Nessa linha é o §2º do art. 101 do ECA, segundo o qual "sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para a proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança e do adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsávellegal o exercício do contraditório e da ampla defesa" (grifosdatranscrição).
Assim, se no exercício de suas atribuições o conselho tutelar entender necessário o afastamento de determinada criança ou adolescente do convívio de sua família - repita-se, natural ou extensa -, não poderá fazê-lo por conta própria. Deverá proceder a imediata comunicação ao Ministério Público, fazendo acompanhar desta comunicação o elenco de motivos que justificam tal entendimento e as providências tomadas para orientação, o apoio e a promoção da família (art. 136, parágrafo único, do ECA). São exceções a esta regra as situações de crimes em flagrante ou de risco iminente à vida ou à integridade física de criança ou adolescente, caso em que qualquer do povo pode afastá-los do convívio familiar e, com muito mais autoridade, o conselho tutelar."
(MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos - 6 ed. rev. e atual. conforme Leis n. 12.010/2009 e 12.594/2012 - São Paulo: Saraiva, 2013 - pág. 487-489).
"6 Acolhimento institucional (abrigamento) da criação ou adolescente
O acolhimento institucional atualmente é ordenado pelo juiz menorista, necessitando da expedição de guia. Contudo no caso de emergência, pode o Conselho realiza-lo, com imediata comunicação ao juiz menorista."
(ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 350).
Neste sentido, merecem destaque algumas decisões dos Tribunais de Justiça do país:
"APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA PROTETIVA DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. SITUAÇÃO DE RISCO VERIFICADA. 1. GENITOR QUE NÃO APRESENTA CONDIÇÕES DE PROPORCIONAR DESENVOLVIMENTO SAUDÁVEL À FILHA ADOLESCENTE, VÍTIMA DE MAUS-TRATOS, NEGLIGÊNCIA E PORTADORA DE SAÚDE MENTAL FRAGILIZADA. 2. CASO CONCRETO EM QUE FOI NECESSÁRIA A TOMADA DE MEDIDAS EMERGENCIAIS PELO CONSELHO TUTELAR, A FIM DE AFASTAR A MENOR DO CONTEXTO DE RISCO NO QUAL SE ENCONTRAVA INSERIDA. INSTITUCIONALIZAÇÃO MANTIDA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MÁXIMA PROTEÇÃO À ADOLESCENTE. PREVALÊNCIA DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. 3. SENTENÇA CONFIRMADA. APELO DESPROVIDO."
grifei
(TJRS. Sétima Câmara Cível. Apelação Cível n. 5006863-53.2019.8.21.0035. Relatora Des. Sandra Brisolara Medeiros. Julgado em 31/08/2022).
"RESPONSABILIDADE CIVIL. AFASTAMENTO DE GÊMEAS NASCIDAS PREMATURAMENTE DO CONVÍVIO FAMILIAR E ÓBITO DE UMA DAS INFANTES DURANTE O ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL PELO CONSELHO TUTELAR. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E PENSÃO VITALÍCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O AFASTAMENTO OCORREU DE FORMA ARBITRÁRIA E QUE O ÓBITO DE UMA DAS GÊMEAS SE DEVEU AO AFASTAMENTO EQUIVOCADO DA CRIANÇA DO CONVÍVIO FAMILIAR. CONJUNTO PROBATÓRIO, NO ENTANTO, QUE CONFIRMA A EXISTÊNCIA DE NEGLIGÊNCIADOS GUARDIÕES. CRIANÇAS SUBMETIDAS A MÁS CONDIÇÕES DE HIGIENE E CUIDADOS. LEGITIMIDADE DA ATUAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL NA DECISÃO QUE DETERMINOU O ACOLHIMENTO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PROVAS, ADEMAIS, QUE INDICAM QUE O ABRIGO OFERTOU TODOS OS CUIDADOS NECESSÁRIOS ÀS INFANTES E QUE O ÓBITO OCORREU EM RAZÃO DA GRAVIDADE DOS PROBLEMAS DE SAÚDE QUE JÁ ACOMETIA UMA DAS CRIANÇAS. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO POR PARTE DOS PREPOSTOS DOS RÉUS. REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO PREENCHIDOS. AUSENTE O DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Ausentes os requisitos para a caracterização da responsabilidade civil do Estado conforme elencando no art. 37, §6º, da CRFB/88, inexiste o dever de indenizar."
Grifei
(TJSC. Segunda Câmara de Direito Público. Apelação Cível 0018655-40.2011.8.24.0018. Relator Des. Francisco Oliveira Neto. Julgado em 28/05/2019).
2ª QUESTÃO:
Pergunta-se: Conselho Tutelar pode acolher emergencialmente uma criança/adolescente, conforme prevê o art. 93 da Lei 8.069/90, devendo notificar a autoridade judiciária em até 24h. Será que ele pode, ao invés de acolher, entregar a alguém da família extensa?
RESPOSTA:
Enunciado 04 do Fonajup: “O Conselho Tutelar, em respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e em analogia ao artigo 93 do ECA, poderá deixar crianças ou adolescentes encontrados em situação emergencial de risco aos cuidados da família extensa, a fim de evitar o acolhimento, comunicando em 24 horas à autoridade judiciária e ao Ministério Público, devendo também iniciar procedimento administrativo para acompanhamento do caso e, no ato daentrega, notificar, por escrito, sobre a necessidade de busca imediata de advogado ou defensoria pública para eventual regularização da guarda.”
(Enunciados Consolidados do Fórum Nacional da Justiça Protetiva - Fonajup).
04 Tema: A criança e o adolescente na normativa internacional. Declaração Universal do Direito das Crianças (1959). Convenção sobre Direito da Criança da ONU. Convenção 182 OIT. Convenção sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças e Convenção relativa à Proteção das Crianças e a Cooperação em matéria de Adoção Internacional concluída na HAIA em 29 de maio de 1993 (Decreto 3087 de 21 de junho de 1999). Regras Mínimas das Nações Unidas para Proteção de Jovens Privados de Liberdade. Regras Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça da Infância e Juventude (Regras de Beijing). Diretrizes das Nações Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil - Diretrizes de Riad (1990). As sugestões e recomendações gerais do Comitê sobre os Direitos da Criança.
1ª QUESTÃO:
Com base no sistema especial de proteção à infância, pensado pelo legislador constituinte, o Brasil adotou no texto constitucional de 1988 a chamada doutrina da proteção integral, estatuindo-a em seu art. 227. É possível, com base em referida doutrina e no princípio da prioridade absoluta, com assento constitucional, inclusive, declarar a validade de interceptação telefônica obtida sem autorização judicial em ação de destituição de poder familiar?
Justifique sua resposta, explicando a forma pela qual poderá suposto conflito ser resolvido, dado o quanto previsto no art. 5º, LVI, da CF. Conceitue também em sua resposta a doutrina da proteção integral sem repetir o texto legal/constitucional atinente à espécie, trazendo ainda seus conhecimentos sobre a evolução e/ou antecedentes históricos do instituto no Brasil.
RESPOSTA:
CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS PARA INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE MATO GROSSO
No sistema de proteção dos direitos da criança e do adolescente, a questão das provas ilícitas deve receber tratamento diferenciado em relação aos demais ramos do Direito, pois a inadmissibilidade das provas ilícitas, se pensada como algo absoluto e que não comporta qualquer flexibilização, faz com que em alguns casos, como, v.g., numa ação de destituição de poder familiar, não se vislumbre outro meio que permita salvaguardar um direito fundamental de maior relevância.
De fato, a possibilidade de se valer de uma interceptação telefônica obtida sem autorização judicial, mas com o intuito de dela se valer para comprovação de práticas indevidas por parte de um dos genitores, ou até a prática de pedofilia, que resultará em alterações no processo de desenvolvimento psíquico, intelectual, emocional por toda a vida da criança/adolescente, viabiliza a concretização da chamada proteção integral, que tem como fundamento a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado.
A doutrina da proteção integral rompe com a ideia de que crianças e adolescentes sejam simples objetos de intervenção no mundo adulto, colocando-os, pois, como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento.
A esse respeito, anote-se, pois, que, anteriormente à doutrina da proteção integral adotada no ECA, vigorava, no antigo Código de Menores (Lei 6.697/79), a chamada doutrina da situação irregular, que, em apertada síntese, não tratava as crianças e adolescentes como sujeitos de direitos, mas sim como objeto de medidas judiciais.
É o princípio da proporcionalidade que permitirá o sopesamento de princípios e direitos e, no caso em questão, malgrado haja posicionamentos contrários, considera-se que nenhum direito pode ter caráter absoluto, razão por que é possível sim considerar-se como válida interceptação telefônica sem autorização judicial em ação de destituição de poder familiar, o que se admite em defesa e em nome dos que realmente necessitam de proteção, como é o caso das crianças e adolescentes, indivíduos desprotegidos, a quem se dedica proteção integral e prioridade absoluta, segundo o sistema de proteção do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Na doutrina, cumpre destacar as lições trazidas pela Promotora de Justiça Dra. Andréa Rodrigues Amin, constante na obra organizada pela Promotora de Justiça Dra. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, intitulada Curso de Direito da Criança e do Adolescente: AspectosTeóricos e Práticos, quanto à conceituação da doutrina da proteção integral e a sua evolução, a partir da antiga doutrina da situação irregular adotada pelo Código de Menores, a saber:
"3. Da situação irregular à proteção integral
A doutrina da proteção integral, estabelecida no art. 227 da Constituição da República, substituiu a doutrina da situação irregular, oficializada pelo Código de Menores de 1979, mas de fato já implícita no Código Mello Mattos, de 1927.
Trata-se, em verdade, não de uma simples substituição terminológica ou de princípios, mas sim de uma mudança de paradigma.
A doutrina da situação irregular, que ocupou o cenário jurídico infantojuvenil por quase um século, era restrita. Limitava-se a tratar daqueles que se enquadravam no modelo predefinido de situação irregular, estabelecido no art. 2º do Código de Menores.
Compreendia o menor privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, em razão da falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; as vítimas de maus-tratos; os que estavam em perigo moral por se encontrarem em ambientes ou atividades contrários aos bons costumes; o autor de infração penal; e ainda todos os menores que apresentassem "desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária".
Aqui se apresentava o campo de atuação do Juiz de Menores, restrito ao binômio carência-delinquência. Todas as demais questões que envolvessem crianças e adolescentes deveriam ser discutidas na Vara de Família e regidas pelo Código Civil.
Segundo Roberto da Silva, "se os conceitos ontológicos fundamentam o capítulo referente à família no Código Civil brasileiro, dando origem a um ramo das ciências jurídicas, que é o Direito de Família, os hábitos e os costumes social e culturalmente aceitos no Brasil fundamentaram uma legislação paralela, o Direito do Menor, destinada a legislar sobre aqueles que não se enquadravam dentro do protótipo familiar concebido pelas elites intelectuais e jurídicas".
O Juiz de Menores centralizava as funções jurisdicional e administrativa, muitas vezes dando forma e estruturando a rede de atendimento. Enquanto era certa a competência da Vara de Menores, pairavam indefinições sobre os limites da atuação do Juiz.
Apesar das diversas medidas de assistência e proteção previstas pela lei para regularizar a situação dos menores, a prática era de uma atuação segregatória na qual, normalmente, estes eram levados para internatos ou, no caso de infratores, institutos de detenção mantidos pela Febem. Inexistia preocupação em manter vínculos familiares, até porque a família, ou a falta dela, eraconsiderada a causa da situação irregular.
Em resumo, a situação irregular era uma doutrina não universal, restrita, de forma quase absoluta, a um limitado público infantojuvenil.
Segundo José Ricardo Cunha, "os menores considerados em situação irregular passam a ser identificados por um rosto muito concreto: são os filhos das famílias empobrecidas, geralmente negros ou pardos, vindos do interior e das periferias".
Não era uma doutrina garantista, até porque não enunciava direitos, mas apenas predefinia situações e determinava uma atuação de resultados. Agia-se apenas na consequência e não na causa do problema, "apagando-se incêndios". Era um Direito do Menor, ou seja, que agia sobre ele, como objeto de proteção e não como sujeito de direitos. Daí a grande dificuldade de, por exemplo, exigir do Poder Público construção de escolas, atendimento pré-natal, transporteescolar, direitos fundamentais que, por não encontrarem previsão no código menorista, não sendo titularizados por sujeitos de direitos - já que a esse tempo ainda não se reconhecia às crianças e adolescentes esse status -, esbarravam na ausência de tutela jurídica.
A doutrina da proteção integral, por outro lado, rompe o padrão preestabelecido e absorve os valores insculpidos na Convenção dos Direitos da Criança. Pela primeira vez, crianças e adolescentes titularizam direitos fundamentais, como qualquer ser humano cuja dignidade é passível de proteção como valor em si. Passamos, dessa forma, a ter um Direito da Criança e do Adolescente amplo, abrangente, universal e, principalmente, exigível, em substituição ao Direito do Menor.
A conjuntura político-social vivida nos anos 1980, de resgate da democracia e busca veemente por direitos humanos, acrescida da pressão de organismos sociais nacionais e internacionais, levou o legislador constituinte a promulgar a "Constituição Cidadã", e nela foi assegurado com absoluta prioridade às crianças, adolescentes e ao jovem o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
A responsabilidade de assegurar o exercício e o respeito a esses direitos foi diluída solidariamente entre família, sociedade e Estado, em uma perfeita cogestão e corresponsabilidade.
Apesar de o art. 227 da Constituição da República ser definidor, em seu caput, de direitos fundamentais e, portanto, ser de aplicação imediata, coube ao Estatuto da Criança e do Adolescente a construção sistêmica da doutrina da proteção integral.
A nova lei, como não poderia deixar de ser ab initio, estendeu seu alcance a todas as crianças e adolescentes, indistintamente, respeitada sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Para fins protetivos, foi levado, em linha de conta, eventual risco social, situação predefinida no art. 98 da Lei n. 8.069/90, e não mais a situação irregular. Trata-se de um tipo aberto, conforme a melhor técnica legislativa, que permite ao juiz e a operadores da rede maior liberdade na análise dos casos que ensejam medidas de proteção. O art.98 não é uma norma limitadora da aplicação do ECA, mas delimitadora, principalmente, do campo de atuação do Juiz da Infância na área não infracional.
Com o fim de dar efetividade à doutrina da proteção integral, a nova lei previu um conjunto de medidas governamentais aos três entes federativos, por meio de políticas sociais básicas, políticas e programas de assistência social, serviços especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de negligência, maus-tratos e abuso, e proteção jurídico-social por entidades da sociedade civil.
Adotou-se o princípio da descentralização político-administrativa, materializando-o na esfera municipal pela participação direta da comunidade por meio do Conselho Municipal de Direitos e do Conselho Tutelar. A responsabilidade pela causa da infância ultrapassa a esfera do poder familiar e recai sobre a comunidade da criança ou do adolescente e sobre o poder público, principalmente o municipal, executor da política de atendimento, de acordo com o art. 88, I, do ECA.
Ao Juiz coube a função que lhe é própria: julgar. A atuação ex officio é exceção. Não está elencada nos arts. 148 e 149 da legislação estatutária, mas apenas restrita à função judicante e normativa. Agora é a própria sociedade, por meio do Conselho Tutelar, que atua, diretamente, na proteção de suas crianças e adolescentes, encaminhando à autoridade judiciária os casos de sua competência e ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos infantojuvenis.
A atuação do Ministério Público no sistema garantista do ECA foi sobremaneira ampliada seguindo a tendência preconizada pela Constituição Federal, que promove o Parquet a agente de transformação social. Às atribuições listadas no art. 210 somam-se as ferramentas que lhe permitem exercê-las de forma plena, sem prejuízo das prerrogativas que também lhe são asseguradas nas leis que dispõem sobre o Parquet em nível estadual ou federal.
...
Em resumo, resta por demais claro que no campo formal a doutrina da proteção integral está perfeitamente delineada e dotada dos instrumentos necessários para garantir os direitos fundamentais a crianças e adolescentes. O desafio, contudo, é tornar a doutrina real, efetiva, palpável; é romper a cultura da situação irregular, da doutrina menorista, da criança objeto, do não sujeito, daquele sobre o qual pais e Estado intervêm diretamente por acreditar na completa incapacidade do ser criança. A tarefa não é simples. Muito ao revés. Exige conhecimento aprofundado da nova ordem, capacitação constante, sem deixar esquecer as lições e experiências do passado. Mais. Exige comprometimento de todos os atores - Judiciário, Ministério Público, Executivo, técnicos, sociedade civil, família, comunidade - em querer mudar e adequar o cotidiano infantojuvenil a um sistema garantista. Exige vontade política. Exige respeito pelos vulneráveis. Exige um grau de cidadania elevado de toda a sociedade."
(MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso deDireito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos - 14 ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022 - pág. 26-28).
2ª QUESTÃO:
Qual foi a primeira normativa internacional a garantir direitos e uma proteção especial a crianças e adolescentes?
RESPOSTA:
"2. Documentos internacionais
O primeiro documento internacional que expôs a preocupação de reconhecer direitos a crianças e adolescentes foi a Declaração dos Direitos da Criança de Genebra, em 1924, também conhecida apenas como Declaração de Genebra.
O momento histórico compreendia o término da Primeira Guerra Mundial, a Revolução Russa de 1917, seguida pela guerra civil russa e a crescente exploração da mão de obra infantil, migrada dos campos para o chão das fábricas. Crianças órfãs, pobres, esfaimadas, com extenuante carga de trabalho de até 14 horas diárias, sem folga, sem escola, sem lazer e ao custo de 1/3 a 2/3 da mão de obra adulta demonstraram a necessidade de promover mecanismos de proteção à infância. Esse cenário levou a britânica Eglantyne Jebb a fundar, no ano de 1919, a associação internacional Save the Children e a redigir e impulsionar a Declaração de Genebra sobre os direitos da criança, sancionada pela Liga das Nações no ano de 1924.
Em 1959, a agora Organização das Nações Unidas publicou a Declaração Universal dos Direitos da Criança, o grande marco no reconhecimento de crianças como sujeitos de direitos, carecedoras de proteção e cuidados especiais. Trata-se de documento que aprimorou a Declaração dos Direitos do Homem, de 1948, adequando-a a uma parcela peculiar da humanidade, carecedora de proteção especial e cuidado, dada sua vulnerabilidade, sua imaturidade física e intelectual.
O documento incorporou e acresceu novas regras às já estabelecidas pela Convenção de Genebra. Trata-se dos dez pontos (ou princípios) da Declaração Universal dos Direitos da Criança, a saber: i) universalidade dos direitos reconhecidos sem discriminação alguma; ii) proteção especial para desenvolvimento físico e mental saudável, levando-se sempre em conta seu interesse superior; iii) direito a nome e nacionalidade; iv) segurança social para desenvolvimento com saúde, garantindo-se moradia, alimentação, recreio e cuidados médicos; v) tratamento e cuidado especial para crianças com deficiência; vi) convivência com sua família, recebendo cuidado, afeto e proteção, cabendo ao Estado e à sociedade provê-los de subsídios quando carentes; vii) direito à educação gratuita e obrigatória, pelo menos nos graus elementares, promovendo sua cultura e lhe permitindo desenvolver suas aptidões. Com o mesmo objetivo ser-lhe-á assegurado direito a brincar e participar de atividades recreativas; viii) terá prioridade em receber proteção e socorro; ix) deverá ser protegida de toda forma de abandono, crueldade e exploração,não devendo ser empregada para o trabalho sem uma idade mínima adequada; x) deverá ser protegida contra as práticas que possam fomentar a discriminação racial, religiosa ou de qualquer outra natureza. Deve ser educada em um espírito de compreensão, tolerância, amizade entre os povos, paz e fraternidade universal, e com plena consciência de que deve devotar as suas energias e aptidões ao serviço dos seus semelhantes.
Seu caráter de "declaração" não lhe conferiu a força coercitiva necessária para assegurar sua efetividade. Em 1979, o governo da Polônia levou à ONU uma proposta provisória para a elaboração de uma convenção universal dos direitos da criança.
Atenta aos avanços e anseios sociais, mormente no plano dos direitos fundamentais, a ONU reconheceu que a atualização do documento se fazia necessária, assim como lhe conferiu caráter obrigatório. Dessa forma, em 1979, criou um grupo de trabalho com o objetivo de preparar o texto da Convenção dos Direitos da Criança, aprovado em novembro de 1989 pela Resolução n. 44.
Pela primeira vez foi adotada, em caráter obrigatório, a doutrina da proteção integral, marcada por três fundamentos: 1) reconhecimento da peculiar condição da criança e do jovem como sujeito de direito, como pessoa em desenvolvimento e titular de proteção especial; 2) crianças e jovens têm direito à convivência familiar; 3) as Nações subscritoras obrigam-se a assegurar os direitos insculpidos na Convenção com absoluta prioridade.
Importante consignar que a Convenção também estipulou uma "ponte permanente" com as demais convenções e documentos internacionais. Vale dizer, nem todos os direitos consagrados em documentos internacionais afetos à humanidade foram reproduzidos ou previstos no texto da Convenção. Contudo, a ponte permite estabelecer um diálogo entre os documentos, ampliando a proteção para crianças e adolescentes.
Em setembro de 1990, como mais um passo na busca da efetividade da Convenção dos Direitos da Criança, foi realizado o Encontro Mundial de Cúpula pela Criança, no qual representantes de 80 países, entre eles o Brasil, assinaram a Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e o Desenvolvimento da Criança. No mesmo Encontro, foi ainda lançado o Plano de Ação para a década de 1990, cujos signatários assumiram o compromisso de promover a rápida implementação da Convenção, comprometendo-se ainda a melhorar a saúde de crianças e mães e a combater a desnutrição e o analfabetismo.
Outro importante documento internacional, com relevância na área de prevenção do crime e do tratamento delinquencial, são as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores, mais conhecidas como Regras de Beijing. Apresentam orientações preventivas, com destaque para a proteção social dos jovens, assim como orientações para atuação da justiça delinquencial aplicada a menores, com destaque para a defesa e o resguardo dos direitos fundamentais e garantias processuais.
Oportuno destacar que vários outros documentos internacionais referem-se, direta ou indiretamente, a crianças e adolescentes, e, ratificados pelo Brasil, têm levado à criação ou modificação de nossas leis, valendo aqui mencionar a Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, documento norteador da Lei n. 13.146/2015, mais conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, que, dentre outros, produziu reflexos na legislação infantojuvenil quanto à saúde, educação, cultura, lazer e profissionalização."
(MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e doAdolescente: Aspectos Teóricos e Práticos - 14 ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022 - pág. 25-26).
05 Tema: Família Biológica. Aspectos gerais, constitucionais e legais. Parentesco. Poder familiar. Destituição do poder familiar. Procedimento de perda ou suspensão do poder familiar. Guarda na família natural (compartilhada, alternada, exclusiva, direito à visitação). Parentesco. Acolhimento familiar e institucional. Regras do ECA, do Código Civil, com alterações dadas pela Lei 6.515/77 e Lei 12.010/09.
1ª QUESTÃO:
ZÉ ALFREDO e MARIA MARTA foram casados por 15 (quinze) anos e, da relação conjugal, tiveram um filho chamado JOÃO LUCAS.
Após a separação, ZÉ ALFREDO passou a residir na cidade do Rio de Janeiro, enquanto MARIA MARTA permaneceu residindo na cidade de São Paulo.
Diante disso, MARIA MARTA ajuizou ação na qual requereu a guarda unilateral do infante, sob o fundamento de que a distância da residência de ZÉ ALFREDO inviabilizaria a fixação da guarda compartilhada, uma vez que não seria possível a divisão equânime das responsabilidades afetas ao menor.
Em sua defesa, ZÉ ALFREDO sustentou que a regra no sistema jurídico brasileiro é a fixação da guarda compartilhada, sendo certo que o fato de os genitores manterem residências em cidades distintas não impede a fixação da guarda compartilhada. Além disso, afirmou que a guarda compartilhada independe do consenso dos genitores.
Com base na situação hipotética acima descrita, decida fundamentadamente a questão, estabelecendo, ainda, a distinção entre as modalidades de guarda sustentadas pelas partes. Aponte, por fim, o(s) dispositivo(s) legal(is) aplicável(eis) ao caso em comento.
RESPOSTA:
art. 1.584, caput, Código Civil: "A guarda unilateral ou compartilhada poderá ser:
...
§2º - Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor."
Diferença entre guarda unilateral e guarda compartilhada:
"Não se confunde guarda compartilhada com guarda alternada, já que na primeira há compartilhamento, o exercício do poder familiar é conjunto, enquanto na segunda há alternatividade, o exercício do poder familiar é alternado em períodos diversos entre os genitores. Também há diferença quanto à residência principal, enquanto na guarda compartilhada o filho menor tem uma residência principal, enquanto na guarda alternada ele tem duas residências. Na guarda compartilhada, mesmo que a custódia física esteja com um dos pais, os dois têm autoridade legal sobre o menor." (MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito Civil: direito de família. 43. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016).
"2.2.1.1. Guarda compartilhada
Esta modalidade de guarda tem por base o direito fundamental de toda criança e adolescente de ter uma convivência familiar plena (art. 227 da CF/88) e está relacionada diretamente ao exercício do poder familiar cuja titularidade pertence a ambos os genitores (art. 22 do ECA).
...
Esta espécie de guarda constitui uma prerrogativa de ambos os genitores tomarem, em conjunto, decisões importantes sobre o filho comum, dividindo as responsabilidades sobre este, ainda que resida unicamente com um dos pais que exerce a guarda física ou material enquanto o outro convive de forma flexível.
A guarda jurídica conjunta tem finalidade diversa da implementação do sistema de guarda alternada, ou seja, quando se divide a guarda física em detrimento da rotina e da integridade psíquica da criança, o que para vários autores se mostra prejudicial.
...
Outra alteração importante da nova Lei da Guarda Compartilhada situa-se no art. 1.584, cujo §2º passou a preceituar que, quando não houver acordo entre a mãe e pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. Quer a redação legal alertar que, mesmo havendo lide e desarmonia entre ex-casal, a guarda compartilhada terá preferência sobre as demais modalidades de convivência. "
(MACIEL,KátiaRegina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos - 11 ed. de acordocom as Leis n. 13.431, 13.436, 13.438, 13.441, 13.509/2017, Resolução CONANDA n. 187/2017 e a Resolução Conjunta CONANDA/CNAS n. 12017 - São Paulo:Saraiva Educação, 2018 - pág. 213-216).
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE CONVIVÊNCIA. APELOS QUE SE INSURGEM CONTRA O ESQUEMA DE VISITAÇÃO FIXADO NA SENTENÇA. DECISAO QUE, DE FORMA PONDERADA E RAZOÁVEL, ESTABELECEU, NO MELHOR INTERESSE DOS FILHOS DO EX-CASAL, GUARDA COMPARTILHADA DE FORMA ALTERNADA TENDO, INCLUSIVE, PONDERADO A DISTÂNCIA ENTRE AS RESIDÊNCIAS DOS GENITORES. SOLUÇÃO COMPATÍVEL COM A NECESSIDADE DE AUMENTO DE CONVIVÊNCIA PATERNA COM OS FILHOS, DE MODO A PARTICIPAR MAIS ATIVAMENTE DE SUAS ROTINAS, EM DIVISÃO MAIS JUSTA COM A GENITORA. SENTENÇA QUE FICA INTEGRALMENTE MANTIDA.
DESPROVIMENTO DOS APELOS."
grifei
(TJRJ. Primeira Câmara Cível. Apelação n. 0031034-68.2017.8.19.0203. Relator Des. Custódio de Barros Tostes. Julgamento em 11/05/2023).
"RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. GUARDA ALTERNADA. DISTINÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA DOS GENITORES EM CIDADES DIVERSAS. POSSIBILIDADE.
1- Recurso especial interposto em 22/7/2019 e concluso ao gabinete em 14/3/2021.
2- O propósito recursal consiste em dizer se: a) afixação da guarda compartilhada é obrigatória no sistema jurídico brasileiro; b) o fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas representa óbice à fixação da guarda compartilhada; e c) a guarda compartilhada deve ser fixada mesmo quando inexistente acordo entre os genitores.
3- O termo "será" contido no §2º do art. 1.584 não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção relativa de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
4- Apenas duas condições podem impedir a aplicação obrigatória da guarda compartilhada, a saber: a) a inexistência de interesse de um dos cônjuges; e b) a incapacidade deum dos genitores de exercer o poder familiar.
5- Os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial.
6- A guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada e não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário dos filhos com os pais, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.
7- É admissível a fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados, ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos.
8- Recurso especial provido."
grifei
(STJ. Terceira Turma. Resp 1.878.041/SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 25/05/2021 - Informativo 698).
2ª QUESTÃO:
MARIA JOAQUINA, criança de 10 (dez) anos, é filha de HELENA, não havendo informação acerca do registro do pai da infante.
Consta a informação de que, no período de 01/08/2019 a 25/05/2020, MARIA JOAQUINA permaneceu em acolhimento institucional em razão da negligência de cuidados por parte de sua genitora.
Em 26/05/2020, MARIA JOAQUINA foi entregue à sua mãe, que se comprometeu a seguir as orientações do serviço social. Outrossim, HELENA não seguiu as orientações, tendo a infante sido encontrada sozinha nas ruas do Município do Rio de Janeiro. Assim, em junho de 2020, MARIA JOAQUINA foi novamente colocada em acolhimento institucional.
Passados 2 (dois) anos, a genitora visitou a infante tão somente 5 (cinco) vezes e, quando questionada sobre suas ausências, HELENA afirmou que "estava perdida no mundo", vale dizer, fazendo o uso de entorpecentes.
Sendo assim, em 07/07/2022, foi elaborado um Plano de Atendimento Individual, no qual foi recomendada a suspensão das visitas da genitora, bem como a colocação de MARIA JOAQUINA em uma família substituta o mais breve possível. Como fundamento, foi destacado que a genitora não tem emprego formal e parecia visitar a filha apenas por pressão do órgão da Defensoria Pública, e não por vontade própria. Além disso, foi destacado que, nas visitas, HELENA demonstrou desprezo pela filha, com comentários inapropriados e falta de atenção às atividades da criança.
Diante disso, o magistrado da Vara da Infância e Juventude acolheu o pedido de suspensão das visitas, alinhado com o parecer elaborado pelo Ministério Público.
Logo depois, a equipe técnica informou que, respeitando a ordem cronológica, foi encontrado um casal no próprio município habilitado para a adoção.
A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro interpôs agravo de instrumento contra a decisão que determinou o início do processo de adoção. Para tanto, alegou que a suspensão do direito de visitas da genitora, ora agravante, era uma forma de dissimular a antecipação dos efeitos da sentença na ação de destituição do poder familiar, sendo certo que o processo de destituição do poder familiar ainda está em tramitação.
Por essa razão, seria incabível que se iniciassem as buscas de pretendentes à adoção. Do contrário, estar-se-ia violando o ordenamento jurídico pátrio, o qual exige expressamente a decretação da destituição do poder familiar para que se possa iniciar o processo de adoção.
Com base na situação hipotética acima descrita, esclareça, fundamentadamente, se o recurso defensivo deve ser provido.
RESPOSTA:
"HABEAS CORPUS. FAMÍLIA. CRIANÇA E ADOLESCENTE. EXECUÇÃO DE MEDIDA DE PROTEÇÃO. DETERMINAÇÕES DE SUSPENSÃO DE VISITA MATERNA E DE PROCURA DE INTERESSADOS NA ADOÇÃO DE MENOR, ATUALMENTE COM 9 (NOVE) ANOS DE IDADE E QUE ESTÁ ABRIGADA HÁ 3 (TRÊS) ANOS. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. EXAME DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. MEDIDA PROTETIVA NA MODALIDADE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL C/C PEDIDO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. CRIANÇA EM SITUAÇÃO DE RISCO, EM VIRTUDE DE NEGLIGÊNCIA MATERNA. TENTATIVAS DO JUÍZO DA INFÂNCIA E DA REDE SOCIOASSISTENCIAL DE REINTEGRAÇÃO NA FAMÍLIA NATURAL SEM ÊXITO. AUSÊNCIA DE ADESÃO DA GENITORA AOS ACOMPANHAMENTOS E RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA EM ATENDER AS ORIENTAÇÕES TÉCNICAS. A PERMANÊNCIA EM ABRIGO INSTITUCIONAL DEVE SER TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE E DA PROTEÇÃO INTEGRAL. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE NA SUSPENSÃO DAS VISITAS MATERNAS. PRETENSÃO DE GUARDA DA AVÓ MATERNA. TEMA NÃO SUBMETIDO À AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Não é admissível a utilização de habeas corpus como sucedâneo ou substitutivo do cabível recurso ordinário. Possibilidade excepcional de concessão da ordem de ofício. Precedentes.
2. Por expressa previsão constitucional e infraconstitucional, as crianças e os adolescentes têm o direito de ver assegurado pelo Estado e pela sociedade o atendimento prioritário do seu melhor interesse e garantida suas proteções integrais, devendo tais premissas orientar o seu aplicador, principalmente, nas situações que envolvem abrigamento institucional.
3. A jurisprudência desta Eg. Corte Superior, em observância a tal princípio, consolidou-se no sentido da primazia do acolhimento familiar em detrimento da colocação de menor em abrigo institucional.
4. Há flagrante ilegalidade na permanência de criança por mais de 3 (três) anos em abrigo institucional, quando o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) determina que a providência deve ser temporária e revista a cada 3 (três) meses.
4.1. O procedimento dedestituição do poder familiar deve durar o prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias.
5. A prova pré-constituída trazida na impetração revelou que houve por parte do Poder Judiciário e da Rede Socioassistencial tentativas de reintegração familiar da menor na família natural, que segundo a lei deve ter preferência.
5.1. Tentativas infrutíferas em virtude, notadamente, da conduta negligente da genitora que sumia por tempos e não interagia nas visitas com a filha, não aderia aos programas sociais e não aceitava a ajuda, orientação e intervenção dos órgãos sociais envolvidos.
6. A circunstancia de ainda não ter sido proferida sentença nos autos da ação de destituição do poder familiar não veda que seja iniciada a colocação da criança em família substituta, nos termos do § 5º do art. 28 do ECA, e em virtude do disposto no §1º do art. 19 do referido estatuto principalmente em observância aos princípios norteadores antes destacados.
6.1. Sem prejuízo do que for decidido nos autos da ação de destituição do poder familiar, a manutenção da paciente em abrigo institucional que já dura mais de 3 (três) anos, além de ser manifestamente ilegal, não atende seu superior interesse e tem potencial de lhe acarretar dano grave e de difícil reparação psicológica, até porque o tempo está passando e vai ficando mais difícil a sua colocação em família substituta.
7. Considerando que o relatório técnico da equipe multidisciplinar, que acompanha a criança desde o seu abrigamento, noticiou que o contato com a genitora não estava sendo produtivo para o seu desenvolvimento emocional, a decisão que entendeu pela suspensão das visitas materna, não se mostrou ilegal ou teratológico.
8. A questão relativa ao pedido de guarda da avó materna não foi objeto de análise pela autoridade apontada como coatora, não podendo o Superior Tribunal de Justiça examiná-la em virtude da indevida supressão de instância.
9. Habeas corpus não conhecido, com recomendações de providências urgentes por parte Juízo da Infância e da Juventude da Comarca de Ribeirão Preto/SP."
grifei
(STJ. Terceira Turma. HC 790.283/SP. Relator Ministro Moura Ribeiro. Julgamento em 21/03/2023 - Informativo 776).
06 Tema: Colocação em Família Substituta. Guarda na família substituta (por soldada, institucional, fins previdenciários, provisória, representação, responsabilidade). Tutela. Adoção (conceitos, natureza jurídica, competência para o pedido, requisitos para adotar). Adoção Internacional (ações da Ceja). Alterações introduzidas pela Lei 12.010/09.
1ª QUESTÃO:
Trata-se de ação de adoção cumulada com pedido de destituição do poder familiar, por meio da qual pretendem FLORINDA e GIRAFALES a regulamentação jurídica da situação de fato vivenciada atinente à criança CHAVES, a qual lhes fora entregue pela própria genitora desde o nascimento, sendo desconhecido o pai biológico do infante.
Na petição inicial, GIRAFALES alega ser parente do infante por afinidade, pois a genitora da criança é sua sobrinha (filha da irmã de sua cunhada), sendo certo que esta assina todas as laudas da petição e concorda com a destituição do seu poder familliar, em caráter irrevogável, manifestando a renúncia ao seu direito de arrependimento.
Narram os autores, ainda, que a mãe biológica do menor é genitora de outros cinco filhos e dois netos, tendo apenas 36 anos de idade, e que, em razão de relacionamentos efêmeros acabou por engravidar e dar à luz a CHAVES, sendo que, desde o princípio, não tinha a intenção de manter o vínculo
materno-afetivo com a criança, oportunidade na qual, tendo tomado conhecimento do desejo de adoção do casal, envidou esforços para a concretização da adoção intrafamiliar.
A ação foi distribuída ao Juizado da Infância, Juventude e do Idoso da Comarca de Duque de Caxias - RJ, tendo o Ministério Público exarado parecer pela extinção do processo sem resolução do mérito, por considerar existente adoção intuitu personae sem vínculo de parentalidade entre os adotantes e o adotado.
O magistrado proferiu sentença extintiva do feito, sem resolução do mérito, considerando inexistente eventual parentesco civil ou de afetividade e suposta burla ao cadastro de adoção.
Os autores interpuseram recurso de apelação, no qual aduziram que o infante restou acolhido em 28/08/2021, e que o procedimento adotado pelo juízo viola o melhor interesse da criança, notadamente quando absolutamente viável a adoção intrafamiliar decorrente do inegável vínculo de parentesco e afinidade dos adotantes para com o menor e sua genitora.
Com base na situação hipotética acima descrita, esclareça se é possível conceder a adoção de CHAVES a FLORINDA e GIRAFALES. Justifique a resposta com base na legislação brasileira em vigor e no entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
RESPOSTA:
"RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE ADOÇÃO PERSONALÍSSIMA - INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE EXTINGUIU O PEDIDO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, POR CONSIDERAR INEXISTIR PARENTESCO ENTRE PRETENSOS ADOTANTES E ADOTANDO E BURLA AO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO - O TRIBUNAL A QUO CONFIRMOU A DECISÃO RECORRIDA E MANTEVE OS ADOTANTES HABILITADOS JUNTO AO CADASTRO - MENOR COLOCADO EM ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA EM FAMÍLIA SUBSTITUTA NO CURSO DO PROCEDIMENTO - INSURGÊNCIA DOS PRETENDENTES À ADOÇÃO INTRAFAMILIAR E DO CASAL TERCEIRO PREJUDICADO (FAMÍLIA SUBSTITUTA).
Cinge-se a controvérsia em aferir a possibilidade de adoção personalíssima intrafamiliar por parentes colaterais por afinidade, sem desprezar a circunstância da convivência da criança com a família postulante à adoção.
1. A Constituição Federal de 1988 rompeu com os paradigmas clássicos de família consagrada pelo casamento e admitiu a existência e a consequente regulação jurídica de outras modalidades de núcleos familiares (monoparental, informal, afetivo), diante das garantias de liberdade, pluralidade e fraternidade que permeiam as conformações familiares, sempre com foco na dignidade da pessoa humana, fundamento basilar de todo o ordenamento jurídico.
2. O conceito de "família" adotado pelo ECA é amplo, abarcando tanto a família natural (comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes) como a extensa/ampliada (aquela constituída por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade), sendo a affectio familiae o alicerce jurídico imaterial que pontifica o relacionamento entre os seus membros, essa constituída pelo afeto e afinidade, que por serem elementos basilares do Direito das Famílias hodierno devem ser evocados na interpretação jurídica voltada à proteção e melhor interesse das crianças e adolescentes.
3. Conforme explicitamente estabelecido no artigo 19 do ECA, é direito da criança a sua criação e educação no seio familiar, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral e assegure convivência com os seus, sendo a colocação em família substituta excepcional.
4. O legislador ordinário, ao estabelecer no artigo 50, § 13, inciso II, do ECA que podem adotar os parentes que possuem afinidade/afetividade para com a criança, não promoveu qualquer limitação (se aos consanguíneos em linha reta, aos consanguíneos colaterais ou aos parentes por afinidade), a denotar, por esse aspecto, que a adoção por parente (consanguíneo, colateral ou por afinidade) é amplamente admitida quando demonstrado o laço afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, bem como quando atendidos os demais requisitos autorizadores para tanto.
5. Em razão do novo conceito de família - plural e eudemonista - não se pode, sob pena de desprestigiar todo o sistema de proteção e manutenção no seio familiar amplo preconizado pelo ECA, restringir o parentesco para aquele especificado na lei civil, a qual considera o parente até o quarto grau. Isso porque, se a própria Lei nº 8.069/90, lei especial e, portanto, prevalecente em casos dessa jaez, estabelece no § 1º do artigo 42 que "não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando", a única outra categoria de parente próximo supostamente considerado pelo ditame civilista capacitado legalmente àadoção a fim de que o adotando permanecesse vinculado à sua "família" seriam os tios consanguíneos (irmãos dos pais biológicos), o que afastaria por completo a possibilidade dos tios colaterais e por afinidade (cunhados), tios-avós (tios dos pais biológicos), primos em qualquer grau, e outros tantos "parentes" considerados membros da família ampliada, plural, extensa e, inclusive, afetiva, muitas vezes sem qualquer grau de parentalidade como são exemplos os padrinhos e madrinhas, adotarem, o que seria um contrassenso, isto é, conclusão que iria na contramão de todo o sistema jurídico protetivo de salvaguarda do menor interesse de crianças e adolescentes.
6. Em hipóteses como a tratada no caso, critérios absolutamente rígidos previstos na lei não podem preponderar, notadamente quando em foco o interesse pela prevalência do bem estar, da vida com dignidade do menor, recordando-se, a esse propósito, que no caso sub judice, além dos pretensos adotantes estarem devidamente habilitados junto ao Cadastro Nacional de Adoção, são parentes colaterais por afinidade do menor "(...) tios da mãe biológica do infante, que é filha da irmã de sua cunhada" e não há sequer notícias, nos autos, de que membros familiares mais próximos tenham demonstrado interesse no acolhimento familiar dessa criança.
7. Ademais, nos termos da jurisprudência do STJ, a ordem cronológica de preferência das pessoas previamente cadastradas para adoção não tem um caráter absoluto, devendo ceder ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, razão de ser de todo o sistema de defesa erigido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem na doutrina da proteção integral sua pedra basilar (HC nº 468.691/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe de 11/3/2019).
8. Recurso especial provido para determinar o processamento da ação personalíssima intrafamiliar. Agravo interno manejado pelo casal terceiro (família substituta) desprovido." grifei
(STJ. Quarta Turma. Resp 1.911.099/SP. Relator Ministro Marco Buzzi. Julgado em 29/06/2021
- Informativo 703).
2ª QUESTÃO:
LUMIAR, por ser Defensora Pública estadual, é beneficiária do plano de saúde administrado pela Camarj - Caixa de Assistência aos Membros da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. LUMIAR foi designada judicialmente como guardiã de seu neto, LUI LORENZO, que conta com 3 (três) meses de vida, dada a hipossuficiência econômica dos pais da criança.
Após a decisão judicial, LUMIAR tentou inscrever seu neto na condição de beneficiário natural do plano de saúde, entretanto, o pedido foi negado pela Camarj, que disponibilizou a opção de inscrever o infante na condição de beneficiário agregado, na qual é necessário o pagamento de mensalidade pelo beneficiário agregado.
Diante da negativa, LUI LORENZO, devidamente representado por sua guardiã, LUMIAR, ajuizou ação de obrigação de fazer em face da Caixa de Assistência aos Membros da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, na qual pretende a sua inclusão como dependente natural do plano de saúde de titularidade da avó, que detém a sua guarda judicial, isentando-a, assim, das cobranças advindas da condição de beneficiário agregado.
A partir da situação hipotética acima descrita, esclareça, fundamentadamente, se o pedido formulado por LUI LORENZO deve ser julgado procedente, indicando, para tanto, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da questão.
RESPOSTA:
art. 33, Lei 8.069/90: "A guarda obriga a prestação de assistência material moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§1º - A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§2º - Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§3º - A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários."
"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSCRIÇÃO EM PLANO DE SAÚDE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. EQUIPARAÇÃO A FILHO. INCLUSÃO COMO DEPENDENTE NATURAL DO GUARDIÃO.
1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 27/04/2018, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 21/06/2022 e concluso ao gabinete em 26/09/2022.
2. O propósito recursal consiste em decidir sobre a possibilidade de equiparação de menor sob guarda à condição de filho para o fim de inclusão na categoria de dependente natural, e não de dependente agregado, do titular do plano de saúde.
3. A jurisprudência desta Corte se consolidou no <sentido de que o menor sob guarda é tido como dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, consoante estabelece o §3º do art. 33 do ECA.
4. Hipótese em que o menor sob guarda judicial do titular do plano de saúde deve ser equiparado a filho natural, impondo-se à operadora, por conseguinte, a obrigação de inscrevê-lo como dependente natural - e não como agregado - do guardião.
5. Recurso especial conhecido e provido."
grifei
(STJ. Terceira Turma. Resp 2.026.425/MS. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 23/05/2023 - Informativo 776).
"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. GUARDA DE MENOR. INCLUSÃO EM PLANO DE SAÚDE NA CONDIÇÃO DE DEPENDENTE NATURAL E NÃO APENAS COMO DEPENDENTE AGREGADO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS DIFERENÇAS DOS VALORES DESEMBOLSADOS NA FORMA SIMPLES. INAPLICABILIDADE DO CDC POR SE TRATAR DE PLANO DE AUTOGESTÃO.
1. Controvérsia em torno da possibilidade de equiparação do menor sob guarda à condição de filho natural para o fim de inclusão no plano de saúde como dependente natural, e não apenas como dependente agregado.
1.2. Questão a ser analisada com a conjugação de leis especiais: a legislação da saúde suplementar; a previdenciária e a de proteção a crianças e adolescentes.
1.3. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
1.4. Reconhecimento pelo juízo de primeiro grau da nulidade das disposições contratuais e estatutárias que estabelecem a diferenciação entre os dependentes naturais e agregados, em razão da flagrante violação aos princípios da isonomia material e legalidade.
1.5. Não desconhecimento de que a redação anterior do enunciado normativo do § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91, equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependência perante o Regime Geral de Previdência Social, tendo sido modificado pela Lei n.º 9.528/97 para exclusão do rol do art. 16, e seus parágrafos, dessa modalidade de dependente.
1.6. Entretanto, mesmo com a referida alteração legislativa, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou-se no sentido de que a alteração legislativa, não eliminou o substrato fático da dependência econômica do menor e representou, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente, para reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários.
2. Controvérsia em torno da possibilidade de devolução simples ou em dobro das diferenças dos valores desembolsados pelo titular do plano.
2.1. Reconhecido que o menor sob a guarda judicial do titular do plano de saúde deve ser equiparado ao filho natural, merece acolhimento o pedido de restituição das diferenças dos valores desembolsados entre a contribuição ao plano de saúde do dependente natural e a do agregado.
2.2. Inaplicabilidade da regra da devolução em dobro do parágrafo único do art.42 do Código de Defesa do Consumidor, nos termos da súmula n.º 608/STJ (os contratos de plano de saúde administrados por entidade de autogestão não se sujeitam ao Código de Defesa do Consumidor).
2.3. Aplicação do disposto no art. 876, do Código Civil, com a determinação da restituição simples das diferenças indevidamente cobradas.
3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO."
grifei
(STJ. Terceira Turma. Resp 1.751.453/MS. Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Julgamento em 08/06/2021).
07 Tema: Justiça da Infância e da Juventude. Aspectos processuais e Procedimentos Especiais. Competência. Prática de Ato Infracional. Imputabilidade (distinção entre crianças e adolescentes). Procedimento para apuração de ato infracional atribuído ao adolescente. Garantias processuais. Oitiva informal. Internação provisória. Resolução 369/2021 - CNJ. Videoconferência. Resolução
330 - CNJ. Representação. Atuação do Ministério Público. Advogado. Defensoria Pública. Serviços Auxiliares. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança - ONU 20/11/89.
1ª QUESTÃO:
JONAS MARRA praticou ato infracional análogo ao crime de estelionato, aos 17 anos de idade, sendo-lhe aplicada a medida de semiliberdade. Com o advento da maioridade civil e penal do adolescente, o Ministério Público requereu a extinção da medida.
Diante do exposto, responda:
a) O posicionamento do Ministério Público encontra-se em consonância com o entendimento jurisprudencial?
b) A resposta seria a mesma se a medida imposta fosse a de liberdade assistida?
Respostas devidamente justificada.
RESPOSTA:
a)
Como o ato infracional ocorreu antes da maioridade, de acordo com o art. 104 e parágrafo único, Lei 8.069/90, o adolescente está sujeito às medidas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. Já o art. 2º estabelece a possibilidade legal da aplicação do ECA até que se atinja 21 anos. A ultra- atividade da Lei se dá em benéfico do infrator e da própria sociedade.
Como asseveram inúmeros arestos, a doutrina majoritária vem entendendo que o jovem após os 18 anos, uma vez vinculado antes, permanece sujeito às regras do Estatuto da Criança e do Adolescente. Acolhendo-se posição diversa, seria o mesmo que conceder salvo conduto para práticas ilícitas aos adolescentes prestes a completarem 18 anos, tornando-os impunes, porque não seriam alcançados pelas medidas penais, nem pelas do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ademais, não se afigura lógico ou coerente que, de um momento para o outro, interrompa-se bruscamente um trabalho de ressocialização paulatina do adolescente que vem sendo realizado.
Súmula 605, STJ: "A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos."
(Terceira Seção, julgado em 14/03/2018, DJe 19/03/2018).
"97. Liberação aos 21 anos e modificação da lei: esta compulsoriedade quanto ao término da medida socioeducativa aos 21 anos abrange a internação, mas também toda e qualquer outra medida aplicada. Afinal, se o mais (internação) cessa, com muito mais razão o menos (semiliberdade, liberdade assistida etc.) sofre imediata paralisação; o que foi cumprido, permanece; o que ainda falta, termina"
(NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág. 416).
"APELAÇÃO. Representação socioeducativa. Atos infracionais análogos aos crimes previstos nos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/2006. Sentença de procedência. Afasto a preliminar de ausência de interesse de agir, pois, embora atingida a maioridade civil, é possível a aplicação de medida socioeducativa até que se complete a idade de 21 anos. Nesse sentido, o enunciado de Súmula nº 605, do STJ ("A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos"). Inexiste ilegalidade na abordagem policial, conforme sustenta a defesa técnica, porque a fundada suspeita decorreu do fato de o representado estar em local conhecido como ponto de venda de drogas, com uma sacola nas mãos, bem como por ter fugido ao avistar a viatura policial. A fundada suspeita dos policiais foi confirmada pelas drogas apreendidas em poder do representado. Materialidade e autoria comprovadas. Com base em informações prévias, os policiais foram ao local indicado como ponto de venda de drogas, em razão da notícia de que o representado, conhecido por ser integrante da fação criminosa ADA, estava no local vendendo drogas. Ao avistar a viatura da polícia, o representado fugiu na garupa de uma motocicleta sem placa e dispensou uma sacola com drogas. O material foi apreendido e o adolescente capturado. Merece credibilidade os depoimentos dos policiais (Súmula 70, TJRJ), pois coerentes e precisos entre si. A genitora do representado confirmou que seu filho é envolvido com o tráfico de drogas. Os atos infracionais análogos aos crimes dos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/06 são de natureza grave, pois os crimes de referência são de maior potencial ofensivo (com pena mínima acima de 1 ano), sem violência ou grave ameaça à pessoa. Por isso, a princípio, cabível no máximo a medida socioeducativa de semiliberdade. No entanto, esta não é a primeira passagem do adolescente pelo sistema socioeducativo, havendo, portanto, reiteração no cometimento de infrações graves, o que autoriza a internação (art. 122, II, ECA). Sentença mantida. DESPROVIMENTO DO RECURSO."
grifei
(TJRJ. Segunda Câmara Criminal. Apelação Criminal n. 0057218-75.2023.8.19.0001. Relator Des. Peterson Barroso Simão. Julgamento em 24/10/2023).
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado no sentido de que a medida socioeducativa deve ser aplicada, independentemente da maioridade civil, até os 21 (vinte e um) anos, a saber:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONALANÁLOGO AO CRIME DE ROUBO. SUPERVENIÊNCIA DA MAIORIDADE PENAL. EXTINÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 605/STJ. PACIENTE PRESO PREVENTIVAMENTE PELA APONTADA PRÁTICA DE CRIMES. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NOS DEMAIS PROCESSOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Com a edição da Súmula 605/STJ, esta Corte pacificou o entendimento de que a superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos.
2. As instâncias locais, ao se pronunciarem sobre o art. 46, § 1º, da lei do SINASE, apresentaram fundamentação idônea, ao justificarem a não extinção da execução de medida socioeducativa no fato de que, não obstante o paciente seja maior de 18 anos e responda pela prática de crimes cometidos após o atingimento da maioridade penal (encontrando-se preso provisoriamente), não houve ainda condenação à pena privativa de liberdade em nenhuma das ações, podendo este vir a ser absolvido. Ressaltou, ademais, que eventual extinção da medida socioeducativa deverá ser analisada pelo Juízo da Execução.
3. Tal manifestação encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual o mero ajuizamento de ação penal contra indivíduo maior de 18 e menor de 21 anos não implica a extinção automática de medida socioeducativa imposta.
4. Agravo regimental não provido."
grifei
(STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 732.634/SC. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgamento em 10/05/2022).
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MAIORIDADE PENAL. EXTINÇÃO DA MEDIDA. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 605/STJ.
1. Nos termos da Súmula n. 605/STJ, "a superveniência da maioridade penal não interferena apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive naliberdadeassistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos".
2. A existência de ação penal em curso contra o agravante, hodiernamente maior de 18 anos de idade, não justifica a imediata extinção da ação socioeducativa na qual se apura a eventual prática de ato infracional, pois o menor de 21 anos pode ser absolvido na instância criminal e, assim, retornar ao cumprimento da medida socioeducativa aplicada em virtude da prática de anterior ato infracional.
3. Em "razão da necessidade de se definir com clareza o histórico infracional do Recorrido, é necessário o processamento e julgamento da ação de apuração de ato infracional, reservando-se ao Juízo da Execução, se for o caso, apurar eventuais causas supervenientes capazes de ensejar a extinção da medida socioeducativa imposta no caso de procedência da representação" (REsp n. 1.778.248/ES, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019).
3. Agravo regimental a que se nega provimento."
grifei
(STJ. Sexta Turma. AgRg no HC 682.245/SC. Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Julgamento em 21/09/2021).
Igualmente, o Supremo Tribunal Federal já decidiu a questão:
"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06.
PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA QUE EXTINGUE A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. - Ciência ao
Ministério Público Federal. Decisão: Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no habeas corpus lá impetrado, HC nº 456.664, assim ementado: "ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SENTENÇA. APLICAÇÃO DA MEDIDA DE LIBERDADE ASSISTIDA. CUMPRIMENTO IMEDIATO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A Terceira Seção desta Corte,
nos autos do HC n. 346.380/SP, firmou o entendimento de que condicionar a execução da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal, além de permitir que o adolescentepermaneça em situação de risco,exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional, mesmo nos casos em que não tenha sido aplicada medida socioeducativa provisória no curso da instrução, como é o caso dos autos. 2. Conforme o enunciado da Súmula n. 605 desta Corte ‘A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos.‘ 3. Habeas corpus denegado."
Consta dos autos que foi imposta ao paciente medida socioeducativa de liberdade assistida em razão da prática de ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, determinando o imediato cumprimento da medida imposta. Em face desse decisum, foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos termos da ementa supratranscrita. Sobreveio a impetração deste mandamus, no qual se sustenta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na determinação de execução da medida socioeducativa antes do trânsito em julgado da decisão judicial. Aduz que foi determinada "a execução provisória da medida socioeducativa de forma automática, sem nenhuma justificativa cautelar". Alega que "ao definir a execução imediata da medida socioeducativa antes do trânsito em julgado dasentença, a autoridade coatora feriu a liberdade de ir e vir do Paciente, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, assim como também o fez com relação ao devido processo legal, previsto nos artigos 5º, inciso LIV, da Constituição Federal e 110 do Estatuto da Criança e Adolescente, tendo em vista que a sentença socioeducativa não é autoexecutável". Argumenta, ainda, ser patente a ofensa ao princípio da non reformatio in pejus, uma vez que "somente a defesa interpôs apelação e o acórdão recorrido atendeu o pedido do Ministério público, o qual pleiteou a execução provisória". Ao final, formula pedido nos seguintes termos: "Ante o exposto, requer o paciente que seja conhecido o presente remédio constitucional, e no mérito, que seja concedida a ordem, declarando a ilegalidade do acórdão objurgado e consequente suspensão da execução provisória da medida socioeducativa, até julgamento final do writ." O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório, DECIDO. O writ perdeu o objeto. In casu, em petição nº 19.186/2019, a defesa trouxe a informação de que a medida socioeducativa aplicada ao paciente fora extinta pelo juízo de origem, em decisão prolatada nos seguintes termos: "Considerando o ingresso do adolescente no sistema penal, bem como os termos da manifestação do MinistérioPúblico e do Defensor Público, julgoextinta a medida socioeducativa que lhe foi aplicada, na forma do art. 46, § 1º, da Lei do Sinase. Comunique-se ao Programa de Medidas Socioeducativas e o juízo criminal competente. Proceda-se à baixa da Guia de Execução de Medida Socioeducativa junto ao Conselho Nacional de Justiça." Consta, ainda, dos autos, que o processo 0000217-47.2017.8.24.0020, no qual se apura a ocorrência do ato infracional, transitou em julgado em 08/03/2019, encontrando-se, portanto, arquivado. Destarte, a decisão impugnada perante o Tribunal de origem e o Superior Tribunal de Justiça foi substituída pelo decisum que extinguiu a medida socioeducativa, de sorte que, nos termos do entendimento perfilhado por este Supremo Tribunal Federal, há o prejuízo da presente impetração. Nessa linha: "Habeas corpus. 2. Tráfico e associação para tráfico de entorpecentes. 3. Prisão preventiva. 4. Superveniência de sentença absolutória em relação a uma das pacientes. Prejuízo. 5. Manutenção da custódia na sentença condenatória em relação à corré. 6.
Necessidade de garantir a ordem pública. 7. Constrangimento ilegal não caracterizado. 8. Ordem denegada." (HC 111.513, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 17/08/2012). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXCESSO DE PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. PERDA DE OBJETO. 1. Contra a
denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. Prisão preventiva decretada forte na garantia da ordem pública, presentes as circunstâncias concretas reveladas nos autos. Precedentes. 3. Inviável o exame da tese defensiva não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 4. A superveniência de sentença condenatória em que o Juízo aprecia e mantém a prisão cautelar anteriormente decretada implica a mudança do título da prisão e prejudica o habeas corpus impetrado contra a prisão antes do julgamento. Precedentes. 5. Não mais se cogita de excesso de prazo da prisão ante o julgamento de mérito da ação penal. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido." (HC 143.357-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 27/09/2017). Destarte, tendo em vista que a matéria debatida no presente habeas corpus não mais subsiste ante a extinção da medida socioeducativa ora impugnada, fica evidenciada a perda superveniente do objeto do writ. Ex positis, JULGO PREJUDICADO habeas corpus, com esteio noartigo 21, IX, do RISTF. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se."
grifei
(STF. Segunda Turma. HC 165.784/SC. Relator Ministro Luiz Fux. Julgamentoem10/04/2019).
Outro não é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a saber:
"APELAÇÃO (ECA). ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 121, PARÁGRAFO 2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. REPRESENTAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDOS: 1) RECEBIMENTO DO APELO NO DUPLO EFEITO; 2) EXTINÇÃO DA REPRESENTAÇÃO EM RAZÃO DA MAIORIDADE CIVIL; 3) IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA; 4) ABRANDAMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA.
I. Preliminar. Atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso que se rejeita, na forma da decisão exarada às fls. 394/398.
II. Pedido de extinção do procedimento em razão da maioridade civil. Descabimento. Apelante que, nascido em 30/08/2003, possui atualmente 19 (dezenove) anos de idade. Possibilidade de aplicação e execução das medidas socioeducativas, seja internação, semiliberdade ou ainda a liberdade assistida, após o advento da maioridade, conforme sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça na edição da Súmula n.º 605.
III. Improcedência da representação. Impossibilidade. Materialidade comprovada pelas declarações colhidas em sede policial, pelo registro de ocorrência e pelo laudo pericial. Autoria revelada pelos depoimentos das testemunhas em Juízo. Prova satisfatória.
IV. Medida socioeducativa. Internação. Abrandamento pretendido que, na hipótese, mostra-se desaconselhável, tendo em vista a gravidade concreta da infração cometida. Ato gravíssimo, cometido mediante violência contra pessoa. Internação que se mantém em face da elevada periculosidade do adolescente e por ser a única medida socioeducativa capaz de retirá-lo do meio pernicioso em que vivia e conscientizá-lo sobre a gravidade dos seus atos, possibilitando, assim, uma futura ressocialização. Inteligência do artigo 122, inciso I e parágrafo 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Desprovimento do recurso."
grifei
(TJRJ. Segunda Câmara Criminal. Apelação Criminal n. 0000055-87.2020.8.19.0084. Relatora Des. Rosa Helena Penna MacedoGuita. Julgamento em 22/11/2022).
b)
Só há disposição legal expressa para medidas de internação e semiliberdade, medidas essencialmente caracterizadas pela restrição de liberdade. Mas, dizer que não haveria possibilidade de extensão do permissivo legal (art. 2º do ECA) a outras medidas seria ofensa à lógica e ao bom senso. Em uma Lei caracterizada pela tônica ressocializadora, não poderia apenas haver a aplicação de medidas de maior cunho punitivo deixando o infrator carente de todas as possibilidades de recuperação. Nesse caso, cabe analogia em bonam partem.
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ATUALIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA MAIORIDADE PENAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 605/STJ. LAPSO TEMPORAL INSUFICIENTE PARA JUSTIFICAR A AUSÊNCIA DE ATUALIDADE DA MEDIDA. NECESSIDADE DE REVISÃO FÁTICO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
· As medidas socioeducativas previstas no ECA têm como escopo a proteção e a reeducação do jovem infrator, em observância ao princípio da proteção integral do menor. Assim, nos termos do art. 1º, § 2º, I, da Lei n. 12.594/2012, deve-se buscar, na fase de execução de medidas socioeducativas, a efetiva responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas que decorrem da prática do ato infracional.
· Com a edição da Súmula 605/STJ, esta Corte pacificou o entendimento de que a superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos.
· Embora o instituto da prescrição seja aplicável às medidas socioeducativas, na esteira da Súmula 338/STJ, em princípio, não é possível reconhecer a prescrição de forma antecipada e o princípio da atualidade nem sequer é parâmetro legal para o reconhecimento da perda da pretensão socioeducativa, vinculado somente à inércia estatal durante certo limite de tempo (AgRg no HC n. 701.572/SC, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe 21/2/2022).
· Conforme jurisprudência firmada nesta Corte, "não há violação ao princípio da atualidade, uma vez que, segundo dispõeopróprio Estatuto da Criança e do Adolescente, os princípios da proporcionalidade e da atualidade, em tema de aplicação de medidas socioeducativas, devem ser observados ‘no momento em que a decisão é tomada‘ (Lei n. 8.069/90, art. 100, parágrafo único, VIII)" (HC n. 354.952/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 27/3/2017); e como bem observado pela Corte estadual, não transcorreu ainda, lapso temporal demasiado que justifique a ausência de atualidade de medida socioeducativa eventualmente fixada em sentença de procedência da representação.
· Para se desconstituir tal entendimento, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita.
Precedentes.
· Agravo regimental não provido."
grifei
(STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 781.288/SC. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgamento em 07/02/2023).
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MAIORIDADE PENAL. EXTINÇÃO DA MEDIDA. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 605/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos da Súmula n. 605/STJ, "a superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos".
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a extinção da internação ante a superveniência de processo-crime após adolescente completar 18 anos de idade constitui uma faculdade, devendo o julgador fundamentar sua decisão, nos termos do art. 46, § 1º, da Lei 12.594/2012" (HC 551.319/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020).
3. A existência de ação penal em curso contra o agravante, hodiernamente maior de 18 anos de idade, não justifica a imediata extinção da ação socioeducativa na qual se apura a eventual prática de ato infracional, pois o menor de 21 anos pode ser absolvido na instância criminal e, assim, retornar ao cumprimento da medida socioeducativa aplicada em virtude da prática de anterior ato infracional.
4. Agravo regimental não provido."
grifei
(STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 653.918/SC. Relator Ministro Ribeiro Dantas. Julgamento em 14/12/2021).
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro recentemente proferiu julgado no mesmo sentido do adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, a saber:
“APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Ato infracional análogo ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Apelado trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico: 12,20g de Cannabis Sativa L., substância entorpecente conhecida como "maconha", na forma de erva seca, acondicionados em 04 sacos transparentes, sem inscrições; e 2,40g de Cloridrato de Cocaína, substância entorpecente conhecida como "cocaína", na forma de pó, acondicionados em 16 (dezesseis) tubos plásticos embalados por sacos plásticos de cor azul, sem inscrições. COM RAZÃO O MP: Da impossibilidade da extinção do procedimento sem resolução do mérito. STJ tem entendimento firme no sentido de que para aplicação da medida socioeducativa, é de ser considerada a idade do autor ao tempo do fato, sendo irrelevante o advento da maioridade civil ou penal mesmo no decorrer de seu cumprimento, eis que o limite parasua execução é o de 21 anos de idade. Nos termos da Súmula n. 605/STJ, "a superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos". O ato infracional ocorreu em 25/05/2021, tendo o apelado atingido a maioridade apenas em 31/03/2022. Assim, não há que se falar em extinção do feito. Materialidade e autoria do ato infracional restaram sobejamente demonstradas pelo conjunto probatório carreado aos autos. Policiais ouvidos em Juízo foram harmônicos e coerentes entre si, relatando a prática infracional perpetrada pelo apelado. Apesar do apelado ter negado a pratica do ato infracional, sua genitora narrou que o mesmo atuava no tráfico de drogas, inicialmente para sustentar seu vício e, posteriormente, em razão de dívida contraída por uma carga perdida. A quantidade, a natureza da substância entorpecente e a forma de acondicionamento, aliadas as demais circunstâncias em que se deu a apreensão, trazem acerteza de que a droga efetivamente se destinava ao vil comércio de entorpecentes. Plenamente comprovada a prática do ato infracional análogo ao delito do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Medida socioeducativa de internação. Trata-se de segunda passagem do adolescente pelo Juizado Menorista, igualmente por ato análogo ao crime de tráfico, o que revela que o representado insiste em reiterar na prática de atos infracionais. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL."
grifei
(TJRJ. Quarta Câmara Criminal. Apelação Criminal 0001030-93.2021.8.19.0078. Relatora Des. Gizelda Leitão Teixeira. Julgamento em 18/10/2022).
"APELAÇÃO - MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA - EXTINÇÃO DAEXECUÇÃO PELO ATINGIMENTO DA MAIORIDADE PENAL - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 605 DO STJ - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO POR DECURSO DE LONGO LAPSO TEMPORAL (CINCO ANOS) ENTRE O ATO INFRACIONAL E O INÍCIO DA EXECUÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA - POSSIBILIDADE - PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO PRECOCE, DA PROPORCIONALIDADE E DA ATUALIDADE (ART. 100, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS VII E VIII, DA LEI 8.069/90). NCESIDADE DE SE TER BREVIDADE DA MEDIDA EM RESPOSTA AO ATO COMETIDO (ART. 35, INCISO V, da LEI 12.594/12) - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EXTINTIVA - RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
grifei
(TJRJ. Primeira Câmara Criminal. Apelação Criminal 0028092-48.2017.8.19.0014. Relator Des. Marcelo Oliveira da Silva. Julgamento em 06/09/2022).
"ECA. APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS DEFENSIVOS POSTULANDO, PRELIMINARMENTE, A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO POR INÉPCIA DA REPRESENTAÇÃO, POR VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO, EM RAZÃO DOS REPRESENTADOS NÃO TEREM SIDO INQUIRIDOS EM JUÍZO, POR PERDA DO INTERESSE PROCESSUAL EM RELAÇÃO AO REPRESENTADO VITOR EM RAZÃO DA SUA IMINENTE MAIORIDADE. NO MÉRITO, PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO PELA INOCORRÊNCIA DO ATO INFRACIONAL EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DOLO E DE MATERIALIDADE E, SUBSIDIARIAMENTE, PELO ABRANDAMENTO DA MSE INFLIGIDA. A
representação observou os requisitos legais previstos no artigo 182, §2º, da Lei nº 8.069/90. Observa-se da leitura da peça inaugural, que seu subscritor foi minudente na descrição do ato infracional imputado. Ademais, diante da superveniência de sentença julgando procedente a pretensão socioeducativa em desfavor dos representados, ficam superadas as alegações de inépcia da representação. Precedente do STJ. Observa-se do caderno processual, que os adolescentes infratores foram inquiridos sobre os fatos perante o membro do parquet e em juízo, oportunidade em que confessaram o ato infracional. Nesta toada, o pleno exercício de defesa foiofertado e utilizado pelos representados, restando observadas todas as garantias processuais. Este órgão julgador, em consonância com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça no enunciado nº 605, tem se posicionado no sentido de que "a superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive naliberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos". REJEITO AS PRELIMINARES. Conquanto o perito tenha asseverado que a análise da constatação do dano estivesse prejudicada em razão da não preservação de vestígios de interesse criminalístico relacionados ao fato, consignou a existência de uma janela na dispensa da cozinha do local com fraturas, porém sem esquirolas vítreas no piso ou no entorno. Não obstante, constata-se pelas fotografias colacionadas aos autos e pela confissão judicial dos adolescentes a ocorrência do ato infracional, restando demonstrada sua materialidade e autoria. A dinâmica apresentada, tanto pelos adolescentes infratores como pelas testemunhas inquiridas, demonstra que aqueles atuaram com o dolo exigido do tipo. A medida socioeducativa mais recrudescida não deve ser vista como um fim em si mesma, mas como um meio de proteger e possibilitar ao adolescente em conflito com a lei atividades educacionais que lhe forneçam novos parâmetros de convívio social, retirando-lhe do contato pernicioso com o meio criminoso em que está inserido. Desta forma, deve-se levar em consideração as condições particulares do adolescente e a natureza do ato infracional perpetrado para fixação da medida socioeducativa, sendo princípio basilar desta a proporcionalidade entre o bem jurídico atingido e a medida imposta. No caso em exame, conquanto o ato infracional imputado não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, observa-se do relato da testemunha Maria Helena, coordenadora do abrigo à época, que os representados eram contumazes em desrespeitar as regras do abrigo, estando sempre em embate com os funcionários, bem como colocavam-se em risco frequente ao fugir da instituição de acolhimento para consumir drogas.
Pontue-se, como delineado na sentença, a existência de episódio em que homens armados foram até o abrigo em busca de Natasha. À luz de tais sustentáculos, considerando, ainda, possuir o representado Vitor outras ações socioeducativas em seu desfavor, conforme se observa da FAI acostada ao indexador 00189, se mostra premente a retirada dos representados do meio social em que vivem, deve ser a mantida a MSE aplicada. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS."
grifei
(TJRJ. Oitava Câmara Criminal. Apelação n.0003585-90.2019.8.19.0066. Relatora Des.Suely Lopes Magalhães.
2ª QUESTÃO:
O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro representou o adolescente ARI pela suposta prática de ato infracional análogo ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Ao receber a representação, o magistrado determinou a citação do adolescente para que apresentasse resposta à representação, em 3 (três) dias, seguindo-se os atos de saneamento, audiência de instrução com apresentação do adolescente, alegações finais e sentença.
Contra essa decisão, o Ministério Público interpôs recurso de agravo de instrumento, no qual requereu que a audiência de apresentação e oitiva do adolescente ARI fosse o primeiro ato processual instrutório, de acordo com o previsto nos arts. 184 e 186 da Lei 8.069/90.
A partir da situação hipotética acima descrita, esclareça, fundamentadamente, se o recurso ministerial deve ser provido. Aborde, para tanto, a evolução jurisprudencial acerca do tema em debate, bem como o(s) dispositivo(s) legal(is) aplicável(eis) ao caso.
RESPOSTA:
art. 152, Lei 8.069/90: "Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente."
art. 400, CPP: "Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código , bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado."
art. 184,Lei 8.069/90: "Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo."
art. 186, Lei 8.069/90: "Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado."
O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, reviu o seu antigo posicionamento, para aplicar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido da aplicabilidade do art. 400 do Código de Processo Penal também ao procedimento especial previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, como se infere do julgado abaixo transcrito:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS CRIMESDE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. TESE DE NULIDADE. MOMENTO DA OITIVA DO ADOLESCENTE. RECENTES PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. PREVALÊNCIA DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL SOBRE O REGRAMENTO ESPECIAL. OITIVA AO FINAL DA INSTRUÇÃO. CONCRETIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PROIBIÇÃO DE TRATAMENTO MAIS GRAVOSO AO ADOLESCENTE. AGRAVO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões monocráticas, tem aplicado a orientação firmada no HC n. 127.900/AM ao procedimento de apuração de ato infracional, sob o fundamento de que o art. 400 do Código de Processo Penal possibilita ao representado exercer de modo mais eficaz a sua defesa e, por essa razão, em uma aplicação sistemática do direito, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no art. 184 da Lei n. 8.069/1990.
2. Nessa conjuntura, propõe-se a revisão do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça para adequá-lo à jurisprudência atual da Suprema Corte, no sentido de que a oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional. Assim, o adolescente irá prestar suas declarações após ter contato com todo o acervo probatório produzido, tendo maiores elementos paraexercer sua autodefesa ou, se for caso, valer-se do direito ao silêncio, sob pena de evidente prejuízo à concretização dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
3. Tal conclusão se justifica também porque o adolescente não pode receber tratamento mais gravoso do aquele conferido ao adulto, de acordo com o art. 35, inciso I, da Lei n. 12.594/2012 (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo) e o item 54 das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad).
4. Agravo regimental provido para restabelecer a decisão do Juízo de primeiro grau que fixou a oitiva do adolescente ao final da instrução."
grifei
(STJ. Sexta Turma. AgRg no HC 772.228/SC. Relatora Ministra Laurita Vaz. Julgado em 28/02/2023 - Informativo 766).
"Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade.
Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988.
Máxima efetividade dos princípios do contraditórioe da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.
1. Os pacientes, quando soldados da ativa, foram surpreendidos na posse de substância entorpecente (CPM, art. 290) no interior do 1º Batalhão de Infantaria da Selva em Manaus/AM. Cuida-se, portanto, de crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar, o que atrai a competência da Justiça Castrense para processá-los e julgá-los (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b).
2. O fato de os pacientes não mais integrarem as fileiras das Forças Armadas em nada repercute na esfera de competência da Justiça especializada, já que, no tempo do crime, eles eram soldados da ativa.
3. Nulidade do interrogatório dos pacientes como primeiro ato da instrução processual (CPPM, art. 302).
4. A Lei nº 11.719/08 adequou o sistema acusatório democrático, integrando-o de forma mais harmoniosa aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988, assegurando-se maior efetividade a seus princípios, notadamente, os do contraditório e da ampla defesa (art. 5º,inciso LV).
5. Por ser mais benéfica (lex mitior) e harmoniosa com a Constituição Federal, há de preponderar, no processo penal militar (Decreto-Lei nº 1.002/69), a regra do art. 400 do Código de Processo Penal.
6. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica (CF, art. 5º, XXXVI) nos feitos já sentenciados, essa orientação deve ser aplicada somente aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso dos autos, já que há sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes desde 29/7/14.
7. Ordem denegada, com a fixação da seguinte orientação: a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado."
grifei
(STF. Tribunal Pleno. HC 127.900/AM. Relator Ministro Dias Toffoli. Julgamento em 03/03/2016).
Entretanto, anteriormente o Superior Tribunal de Justiça entendia que o procedimento a ser observado para oitiva do adolescente infrator era o previsto na legislação especial, vale dizer, no Estatuto da Criança e do adolescente, a saber:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OITIVA DOS MENORES. INAPLICABILIDADE DO ART. 400DO CPP. PREVALÊNCIA DO REGRAMENTO ESPECIAL. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, a jurisprudência desta Corte Superior orienta no sentido de que, nos termos do art. 184 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não há nulidade na oitiva do adolescente como primeiro ato no procedimento de apuração de ato infracional ou na ausência de repetição da oitiva ao final da instrução processual, pois aquela norma especial prevalece sobre a regra prevista no art. 400 do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.977.454/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).
2. Na hipótese, verifica-se que o entendimento da Corte local encontra-se em harmonia com a pacífica jurisprudência do STJ no sentido de que o art. 400 do CPP não é aplicável ao procedimento estabelecido na Lei n. 8.069/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente -, em razão do princípio da especialidade, motivo pelo qual não há nulidade a ser sanada nesta impetração.
3. Agravo regimental a que se nega provimento."
grifei
(STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 787.993/GO. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgamentoem 07/02/2023).
08 Tema: Remissão como forma de exclusão do processo, de extinção do processo e de suspensão do processo. Aplicação de medidas de proteção e medidas socioeducativas. Execução de medidas socioeducativas. Regressão. Substituição. Detração. Extinção. Prescrição. Da execução antecipada da medida socioeducativa - Resolução 165/2012 - CNJ e Resolução 367/2021 - CNJ. Regras do Sinase - Lei 12.594/2012. Medidas pertinentes aos pais e responsáveis.
1ª QUESTÃO:
O Ministério Público estadual ofereceu representação contra RUDÁ, adolescente de 14 (catorze) anos de idade, pela suposta prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.
A juíza da Vara da Infância e da Juventude da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro julgou procedente a representação ministerial e determinou o cumprimento de medida socioeducativa de internação pelo adolescente infrator RUDÁ, pelo prazo máximo de 3 (três) anos, com reavaliação em 6 (seis) meses, nos termos do art. 121, §§ 2º e 3º, da Lei 8.069/90.
No dia 01/02/2023, RUDÁ iniciou o cumprimento da medida socioeducativa imposta.
A equipe multidisciplinar do Centro Socioeducativo, em 10/03/2023, elaborou parecer favorável ao adolescente, no qual sugeriu a extinção da medida socioeducativa, de acordo com o plano individual de atendimento, tendo apontado, na ocasião, a boa capacidade de responsabilização de RUDÁ, que tem concreto planejamento para a mudança de vida.
O membro do parquet manifestou-se no sentido da concordância da extinção da medida socioeducativa de internação.
A magistrada, entretanto, manteve a internação sob o fundamento de que o período de internação de
RUDÁ não seria suficiente para a compreensão dos atos que cometeu.
A defesa de RUDÁ interpôs recurso contra essa decisão, no qual alegou que a sugestão da extinção da medida socioeducativa é oriunda da equipe multidisciplinar do centro socioeducativo, uma vez satisfeitos pelo adolescente os eixos propostos na medida. Além disso, ressaltou que a decisão da magistrada carece de fundamentação, sendo ilegal a manutenção da medida socioeducativa de internação.
Com base na situação hipotética acima descrita, esclareça, fundamentadamente, se o recurso defensivo deve ser provido, abordando, para tanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
RESPOSTA:
art. 35, Lei 12.594/2012: "A execução das medidas socioeducativas reger-se-á pelos seguintes princípios:
...
VI - individualização, considerando-se a idade, capacidades e circunstâncias pessoais do adolescente;
VII - mínima intervenção, restrita ao necessário para a realização dos objetivos da medida;"
art. 46, Lei 12.594/2012: "A medida socioeducativa será declarada extinta:
...
II - pela realização de sua finalidade;"
art. 99, Lei 8.069/90: "As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo."
art. 100, Lei 8.069/90: "Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários."
art. 122, Lei 8.069/90: "A medida de internação só poderá ser aplicada quando:
...
§ 2º. Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada."
DESTAQUE
Tendo a medida socioeducativa atingido a sua finalidade, é inviável manter a execução apenas pela menção genérica à insuficiência do tempo de acautelamento do adolescente.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
A execução da medida socioeducativa, embora ostente viés retributivo, está conformada pelos princípios da brevidade e excepcionalidade, não havendo tempo pré-estabelecido de sua duração, bastando para sua extinção, que atenda sua finalidade, nos termos do art. 46, II, da Lei n. 12.594/2012.
É bem verdade que não há vinculação do juiz ao laudo multidisciplinar elaborado no curso da execução da medida socioeducativa, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, cabendo ao Judiciário modular ou extinguir a medida, nos termos dos arts. 99 e 100do Estatuto da Criança e do Adolescente e com base em fundamentação idônea.
Tal fundamento tem caráter exclusivamente retributivo, finalidade que, embora presente na imposição e execução da medida socioeducativa, escapa à dosagem judicial, remanescendo apenas enquanto não atingidas as finalidades estabelecidas no plano individual de atendimento (art. 52 da Lei n. 12.594/2012), não constituindo critério legal invocável pelo juiz para manter em curso medida que já atingiu sua finalidade, principalmente a título de dilação temporal.
No caso, a despeito da indicação de cumprimento da finalidade, a instância local manteve a medida por entender que o período pelo qual se encontra acautelado o adolescente não é suficiente para que reflita sobre os graves atos que cometeu. No entanto, tal fundamento não possui amparo legal.
Percebe-se que a falta de critério legal torna arbitrária a manutenção da medida em execução. A insuficiência do período em que acautelado não está ancorada em qualquer critério legal aferível, controlável.
Desse modo, considerando os postulados da brevidade e da excepcionalidade, que na execução da medida socioeducativa restringem a intervenção do Estado ao necessário para atingimento da finalidade da medida, inviável manter a execução apenas pela menção genérica à insuficiência do tempo, a despeito, ainda, da menção ao histórico infracional do menor."
grifei
(STJ. Sexta Turma. Processo em segredo de justiça. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. Julgamento em 07/02/2023 - Informativo 763).
"HABEAS CORPUS. ECA. EXTINÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. FINALIDADE REEDUCADORA. ART. 46, II, DA LEI N. 12.594/2012. PRECEDENTE. PARECER PSICOSSOCIAL FAVORÁVEL. ATINGIMENTO DOS EIXOS DO PLANO INDIVIDUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
1. Não há vinculação do juiz ao laudo multidisciplinar elaborado no curso da execução da medida socioeducativa, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, cabendo ao Judiciário modular ou extinguir a medida, nos termos dos arts. 99 e 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente e com base em fundamentação idônea (precedentes).
2. A execução da medida socioeducativa, emboraostente viés retributivo, está conformada pelos princípios da brevidade e excepcionalidade, não havendo tempo pré- estabelecido de sua duração, bastando para sua extinção, que atenda sua finalidade, nos termos do art. 46, II, da Lei n. 12.594/2012.
3. O caráter retributivo da medida socioeducativa estará presente apenas enquanto não atingidas as finalidades firmadas no plano individual de atendimento, não constituindo critério legal invocável pelo juiz para manter em curso medida que já atingiu sua finalidade, principalmente a título de dilação temporal.
4. A despeito da indicação de cumprimento da finalidade, a instância local manteve a medida por entender que, o período pelo qual se encontra acautelado, não é suficiente para que reflita sobre os graves atos que cometeu. Tal fundamento não possui amparo legal.
5. Ordem concedida para extinguir a medida socioeducativa."
grifei
(STJ. Sexta Turma. HC 789.465/MG. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. Julgamento em 07/02/2023).
Importante destacar as lições trazidas no Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos, coordenado pela professora Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, a saber:
"Não é demais lembrar que à fase executória igualmente se aplicam todas as garantias processuais asseguradas aos adolescentes nos arts. 110 e 111 do ECA c/c o § 1º do art. 49 da Lei n. 12.594/2012. Cabe ressaltar que a apreciação do procedimento de execução socioeducativa deve se revestir de um manto de especificidade em decorrência dos princípios que norteiam este sistema.
Atualmente tais princípios estão expressos no art. 35 da Lei do Sinase: legalidade; excepcionalidade da intervenção judicial; prioridade a práticas ou medidas restaurativas; proporcionalidade; brevidade; individualização; mínima intervenção; não discriminação doadolescente e fortalecimento dos vínculosfamiliares e comunitários."
(MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade, [et al.]; coordenação de Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 14 ed. SãoPaulo: SaraivaJur, 2022 - pág. 505).
"6.2. Reavaliação de medida socioeducativa
Ultrapassadas as questões relativas à aprovação do plano individual de atendimento, as medidas socioeducativas deverão ser reavaliadas no curso da execução, no máximo a cada seis meses, de acordo com a evolução do caso. Assim, por ocasião da reavaliação, se o adolescente apresentar condições favoráveis, poderá, por exemplo, ter sua medida progredida de uma internação para uma semiliberdade (como forma de transição para o meio aberto) ou, diretamente, para uma liberdade assistida. De outro ângulo, pode ficar evidenciada a necessidade de sua manutenção, suspensão, substituição ou regressão. Por sua vez, a Lei do Sinase também estabeleceu critérios para a reavaliação ao determinar que a gravidade do ato infracional, os antecedentes do adolescente e o tempo de duração da medida não são fatores que, por si, justifiquem a não substituição por outra menos gravosa. Sendo a internação a mais grave de todas, seguida da semiliberdade, e depois das de meio aberto (§§ 2º e 3º do art. 42).
Assim, no processo específico de execução, o juiz deverá observar não só os fatores anteriormente referidos, mas também todo o histórico do cumprimento da medida, com base no plano individual de atendimento do adolescente, podendo a reavaliação ser solicitada a qualquer tempo a pedido do defensor, do Ministério Público, do adolescente, de seus pais ou responsáveis, bem como da direção do programa de atendimento (art. 43).
Os motivos que justificam o pedido de reavaliação da medida, bem como do respectivo plano individual, estão previstos no § 1º do art. 43 e são, entre outros: o desempenho adequado do adolescente com base no seu plano individual; sua inadaptação ao programa; o reiterado descumprimento das atividades e a necessidade de modificação das propostas do plano que importem em maior restrição de sua liberdade.
Acaso necessário, a autoridade judiciária poderá designar audiência para a reavaliação, a qual será instruída com o relatório da equipe técnica acerca da evolução do plano individual. Para o ato, devem se fazer presentes o defensor, o Ministério Público, a direção do programa de atendimento, o adolescente, seus pais ou responsável (art. 42, § 1º, c/c o art. 52 da Lei n. 12.594/2012).
Após as providências acima mencionadas, é possível que a medida seja, como já exposto, mantida,suspensa, substituída por outra mais gravosa ou mais branda.
Caso, no momento da reavaliação, ocorra a substituição da medida ou a modificação do plano individual de atendimento, o juiz da execução deverá remeter à direção do programa o inteiro teor da decisão, juntamente com cópia das peças necessárias à instrução da nova situação jurídica do adolescente (art. 44 da Lei do Sinase).
Vale realçar que o § 4º do art. 43 da Lei n. 12.594/2012 determina que somente poderá ocorrer a substituição da medida por outra mais gravosa em situações especiais e após o devido processo legal, inclusive na hipótese da internação-sanção do inciso III do art. 122 do ECA (a usualmente denominada regressão).
Importante aqui frisar a distinção entre a regressão e a substituição de medida socioeducativa. A primeira está relacionada ao descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente aplicada, podendo, em situações extremas, acarretar, inclusive, a aludida internação-sanção. Em outras palavras, se o juiz da infância e da juventude aplica ao adolescente uma medida em meio aberto e, no curso da execução, este não a cumpre de forma reiterada e sem justificativa, poderá ser regredida para a de semiliberdade ou para a de internação, na forma do mencionado dispositivo legal, pelo prazo máximo de três meses.
Já a segunda hipótese, prevista no art. 113 c/c o art. 99 da Lei n. 8.069/90, refere-se à substituição da medida que, embora esteja em cumprimento, venha a se mostrar ineficaz e insuficiente para atingir os fins a que se destina, havendo outra que se afigure mais adequada à situação fática. Assim, demonstrada a necessidade e em se tratando de ato infracional enquadrado nas disposições do art. 122, I e II, do ECA, nada impede a substituição da medida anterior pela de internação, que será por prazo indeterminado, desde que observado o devido processo legal, na forma do § 4º e incisos do art. 43 da Lei do Sinase." (MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade, [et al.]; coordenação de Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 14 ed. SãoPaulo: SaraivaJur, 2022 - pág. 508).
"6.3. Não vinculação do juiz ao laudo técnico para a reavaliação das medidas
Os laudos técnicos são de grande utilidade e se destinam ao embasamento do Juízo em várias ocasiões, inclusive na fase em que é aquilatada a reavaliação das medidas. Contudo, isso não significa que há obrigação do magistrado em acolher o parecer conclusivo exposto nos referidos estudos, uma vez que tornar o Poder Judiciário adstrito a estes pareceres se mostraincompatível com o princípio do livre convencimento."
(MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade, [et al.]; coordenação de Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 14 ed. SãoPaulo: SaraivaJur, 2022 - pág. 511).
Outrossim, imperioso destacar que o magistrado não está vinculado ao laudo multidisciplinar elaborado por equipe interprofissional, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a saber:
"DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO PORTE DE MUNIÇÕES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO. AUSÊNCIA DE LAUDO MULTIDISCIPLINAR. PRETENSÃO REJEITADA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DESNECESSIDADE DE JUNTADA DE RELATÓRIO POLIDIMENSIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO DELITO DE PORTE DE MUNIÇÕES. INCABÍVEL. APREENSÃO DO PACIENTE EM DECORRÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENCONTRADOS COM PACIENTE, ALÉM DAS MUNIÇÕES, 1,2 G DE CRACK, FRACIONADA EM 6 INVÓLUCROS, 14,8 G DE COCAÍNA, FRACIONADA EM 9 INVÓLUCROS PEQUENOS E 1 INVÓLUCRO GRANDE, E 50,3 G DE MACONHA E UMA BALANÇA DE PRECISÃO. HISTÓRICO INFRACIONAL DO PACIENTE. ATOS INFRACIONAIS GRAVES. MANTIDA CONDENAÇÃO POR ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Alegação de nulidade do procedimento. Ausência de laudo multidisciplinar. O relatório técnico não vincula o magistrado. Em razão das circunstâncias que gravitam em torno do caso, o juiz pode, em sentido contrário ao do laudo pericial, determinar a extinção, manutenção ou progressão de medida socioeducativa outrora imposta. Para tanto, o órgãojurisdicional deve justificar a sua decisão em dados e em provas carreadas aos autos, em deferência ao princípio constitucional do livre convencimento motivado. Precedentes.
III - Saliente-se que, - nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, o disposto no art. 186, § 4°, do Estatuto da Criança e do Adolescente não impõe como obrigatória a juntada aos autos de relatório polidimensional, elaborado por equipe interprofissional, para a realização da audiência de instrução (neste sentido: HC 295.176/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j ulgado em 21/05/2015, DJe 11/06/2015) - (HC n. 420.472/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 04/12/2017).
IV - Com efeito, este Superior Tribunal de Justiça se alinhou ao entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal e passou a reconhecer a atipicidade material da conduta, em situaçõesespecíficas de ínfima quantidade de munição, aliada à ausência do artefato capaz de disparar o projétil.
V - In casu, a despeito da quantidade de munições não ser expressiva - 1 munição intacta calibre .32 e 2 munições deflagradas calibre .36. -, as circunstâncias dos autos não permitem o reconhecimento do referido princípio. O paciente foi preso em razão de mandado de busca e apreensão. Por ocasião da sua apreensão, a despeito de não ter sido apreendida arma de fogo, foi encontrado com o adolescente, além das munições já referidas, 1,2 g de crack, fracionada em 6 invólucros, 14,8 g de cocaína, fracionada em 9 invólucros pequenos e 1 invólucro grande, e 50,3 g de maconha e uma balança de precisão. Além disso, o histórico infracional do paciente registra condenação por atos infracionais equiparados aos crimes de incêndio, disparo de arma de fogo, tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. Nesse contexto, é dever do Estado protegê-lo de maneira eficaz, razão pela qual, em face das peculiaridades do caso, manutenção da condenação por ato infracional análogo ao delito de porte ilegal de munições mostra-se correta, pois, além da finalidade pedagógica e protetiva, a medida de internação imposta tem o condão de retirá-lo da situação de risco social em que se encontra.
Agravo regimental desprovido."
grifei
(STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 720.805/SC. Relator Ministro Jesuíno Rissato. Julgamento em 26/04/2022).
2ª QUESTÃO:
O Ministério Público ofereceu representação pela prática de ato infracional equiparado ao crime previsto no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal em face de CHAVES, tendo o magistrado julgado procedente a representação e aplicado medida de internação ao adolescente.
Posteriormente, CHAVES, já com 20 (vinte) anos, passou a responder a processo por crime de roubo triplamente majorado, praticado quando já atingida a maioridade penal, tendo sido decretada a prisão preventiva nesse processo.
Diante da notícia do envolvimento do jovem adulto em nova prática delitiva, o juízo de 1º grau determinou a extinção da medida socioeducativa de internação, já que os esforços da socioeducação não lograriam êxito na reeducação de CHAVES, não restando presentes os objetivos pedagógicos da execução da medida socioeducativa.
O Ministério Público estadual interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça, que foi provido para desconstituir a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, estabelecendo a suspensão da execução da medida de internação enquanto CHAVES estiver preso preventivamente pela prática do crime.
Com base na situação hipotética acima descrita, esclareça, fundamentadamente, se o tribunal de origem decidiu corretamente, apontando, ainda, o(s) dispositivo(s) legal(is) aplicável(eis) ao caso em comento.
RESPOSTA:
art. 46, §1º, Lei 12.594/2012: "A medida socioeducativa será declarada extinta:
...
§1º - No caso de o maior de 18 (dezoito) anos, em cumprimento de medida socioeducativa, responder a processo-crime, caberá à autoridade judiciária decidir sobre eventual extinção da execução, cientificando da decisão o juízo criminal competente."
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. EXTINÇÃO. MAIORIDADE. MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. SÚMULA 605/STJ. INQUÉRITO POLICIAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar os REsps 1.705.149/RJ e 1.717.022/RJ (Tema 992), sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que "A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos, confirmando o teor da Súmula 605/STJ, com a mesma redação".
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a extinção da internação ante a superveniência de processo-crime após adolescente completar 18 anos de idade constitui uma faculdade, devendo o julgador fundamentar sua decisão, nos termos do art. 46, § 1º, da Lei
12.594/2012" (HC 551.319/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
12/05/2020, Dje 18/05/2020).
3. Não obstante a possibilidade da incidência da medida socioeducativa mesmo após o adolescente ter completado a idade de 18 anos, o primeiro grau fundamentou a extinção das medidas no fato de o adolescente ter alcançado a maioridade penal e na existência de auto de prisão em flagrante em apuração nos autos do inquérito policial5022033-35.2020.8.24.0039, entendendo não existir utilidade/necessidade na medida socioeducativa.
4. Não se verifica manifesta ilegalidade na decisão impugnada, pela ausência de fundamentação da decisão que extinguiu o feito que apurava ato infracional análogo ao tráfico de drogas. Desse modo, considerando a ausência de motivação idônea na decisão que extinguiu o processo de apuração de ato infracional, não há falar em desnecessidade da medida, porquanto ainda subsiste a finalidade socioeducativa.
5. Agravo regimental improvido."
grifei
(STJ. Sexta Turma. AgRg no HC 685.432/SC. Relator Ministro Olindo Menezes. Julgamento em 07/12/2021).
"HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. EXTINÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO DA INTERNAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. É válida a extinção da internação quando o Juízo da execução aponta que o paciente maior de 20 anos teve o seu perfil pessoal agravado, o que permite concluir que os esforços da socioeducação não logram êxito na reedução dele, haja vista a prática de fato delituoso enquanto estava em liberdade, e a decretação de prisão preventiva, e, portanto, não restam objetivos pedagógicos na execução de medida socioeducativa.
2. No caso, não se verifica manifesta ilegalidade na decisão visto que a extinção da internação ante a superveniência de processo-crime após adolescente completar 18 anos de idade constituí uma faculdade, devendo o julgador fundamentar sua decisão, nos termos do art. 46, § 1º, da Lei 12.594/2012.
3. Habeas corpus concedido para restabelecer a sentença exarada peloJuízo de 1º grau, e determinar a extinção da medida socioeducativa de internação."
grifei
(STJ. Sexta Turma. HC 551.319/RS. Relator Ministro Nefi Cordeiro. Julgamento em 12/05/2020
- Informativo 672)
09 Tema: Justiça Restaurativa. Resolução Alternativa de Conflito na Justiça Infanto-Juvenil.
Reparação. Práticas restaurativas. Adolescente em Conflito com a Lei e sua aplicação.
1ª QUESTÃO:
a) O que se entende por justiça restaurativa, quais são as suas características e qual a base legal para a sua aplicação?
b) Quem é o público-alvo e quais os critérios de atendimento na justiça restaurativa do núcleo de justiça juvenil?
c) Qual a metodologia aplicada?
RESPOSTA:
a)
A Justiça Restaurativa é incentivada pelo Conselho Nacional de Justiça por meio do Protocolo de Cooperação para a difusão da Justiça Restaurativa firmado em agosto de 2014 com a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB).
Segundo o juiz Asiel Henrique de Sousa, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), a Justiça Restaurativa é uma prática que está buscando um conceito. Em linhas gerais pode- se dizer que se trata de um processo colaborativo voltado para resolução de um conflito caracterizado como crime, que envolve a participação maior do infrator e da vítima. Surgiu no exterior, na cultura anglo-saxã. As primeiras experiências vieram do Canadá e da Nova Zelândia e ganharam relevância em várias partes do mundo.
Em desenvolvimento no Brasil acerca de dez anos, a Justiça Restaurativa elenca o quadro do modelo consensual de justiça, elemento o qual contribui para o amadurecimento da Justiça Criminal no Brasil, bem como, a possibilidade alternativa de observação das condições humanitárias dos indivíduos envolvidos em conflitos, bem como, a participação e protagonismode ambos na resolução desse mesmo conflito.
Nesse elemento, para conceituação, o Conselho Econômico e Social da ONU (2002) define a Justiça Restaurativa como qualquer processo no qual a vítima e o ofensor e, quando apropriado, quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resolução das questões oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador, é discutida como uma possível alternativa a essa situação de barbárie.
A aplicação da Justiça Restaurativa na seara da justiça juvenil encontra apoio na Convenção Internacional sobre os direitos da criança , em seu artigo 40, assegura ao adolescente acusado ser tratado de modo a:
1. promover e estimular seu sentido de dignidade e de valor; portanto, que o processo tenha um caráter emancipatório, valorizando sua condição de sujeito de direito e, por conseguinte, responsável;
2. fortalecer o respeito da criança pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais de terceiros, permitindo entrever a abertura a um processo dialógico, que é ínsito à JR; e
3. estimular sua reintegração e seu desempenho construtivo na sociedade, com ênfase na garantia de seus direitos sociais e, novamente, à sua emancipação pessoal.
Uma nova perspectiva de Justiça se amolda, aplicável também na Justiça da infância e da juventude com o propósito de proporcionar uma justiça social para todos os jovens, possibilitando ao mesmo tempo para a sua proteção e para a manutenção da paz e da ordem na sociedade, em consonância com o estabelecido nos art. 1º e 4º das Regras de Beijing .
Por essa razão, no âmbito do garantismo juvenil, faz-se necessário conceituar o garantismo penal juvenil como elemento de enfrentamento àsinobservâncias aos direitos fundamentais, bem como, na aplicação da Justiça aos adolescentes em conflito com a lei.
Nesse elemento, para FERRAJOLI (2000), o Estado Constitucional de Direito pode ser visto como um novo modelo de direito e de democracia, por tal motivo, orienta ainda Luigi Ferrajoili, o Garantismo é a outra cara do Constitucionalismo, uma vez que lhe correspondem a elaboração, implementação dos instrumentos de garantias de direitos que assegurem "o máximo de efetividade dos direitos constitucionalmente reconhecidos." Por tal conceituação, o elemento da Justiça Restaurativa apresenta-se, desde as primeiras discussões acerca da sua difusão no Brasil, como a melhor alternativa para a resolução de conflitos e efetivação da justiça. Além disso, a partir da Resolução 225 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a Justiça Restaurativa passou a ter um carácter "vinculante", pois, foi estabelecida metas nacionais de implementação desse método de Justiça nos Tribunais do Brasil. Ou seja, ao invés de versar sobre transgressões e culpados, a Justiça Restaurativa, materializa a possibilidade concreta de participação individual e social, democratização do atendimento, acesso a direitos, afirmação de igualdade em espaços de diálogo, em ambientes seguros e respeitosos, valorização das diferenças, por meio de processos socio-pedagógicos que considerem os danos, os responsáveis pelos mesmos e os prejudicados pela infração.
Dentro da Justiça Penal Juvenil, a prática restaurativa torna-se uma alternativa avançada na resolução de conflitos entre o adolescente em conflito com a lei, bem como, estabelece uma ponte com a comunidade a qual sentiu algum tipo de dano causado pela infração. Ou ainda, esse elemento de proteção, possibilita a abertura de um outro espaço, onde seja presente familiares, amigos ou pessoas próximas do infrator ou da vítima, que são componentes da infração e coadjuvantes da vontade de reparo e/ou restauração da confiança na comunidade.
Em efeito, no Sistema de Justiça da Infância e Juventude, a Justiça Restaurativa possibilita uma mudança na ótica de responsabilização penal juvenil, pois, é observada a necessidade de participação dos envolvidos em conflitos, bem como, levando em consideração à "questão social", a precariedade social a qual a criança e o adolescente no Brasil estão expostos, de modo que, a justiça restaurativa acaba por permitir a reafirmação e a proteção aos direitos e garantias fundamentais desses indivíduos e o acesso à justiça dos adolescentes em conflito com a lei.
Por tal motivo, a Justiça Restaurativa na efetivação da justiça, torna-se uma ferramenta que instrumentaliza a aproximação do adolescente com a comunidade, tendo em vista, não a sua internação ou separação do convívio social, ao invés disso, permite-se uma nova possibilidade de interação social do adolescente com a comunidade por meio dos círculos restaurativos que possibilitam a participação dos envolvidos no conflito, bem como na delimitação de tarefas do adolescente com a comunidade, como bem orienta o inciso III do art. 112 do ECA.
Dentre suas características, manifestam-se a voluntariedade na participação, multidisciplinaridade na intervenção, empoderamento dos envolvidos, horizontalidade das relações, valorização das soluções dialogadas, ressignificação do papel do ofendido e da comunidade no processo, a busca pela reintegração sem estigmas do ofensor na sociedade, bem como confidencialidade do procedimento - para que os envolvidos possam demonstrar sinceridade, em vez de esconder suas intenções e opiniões.
No âmbito internacional, a Resolução 2002/12 do ECOSOC fixa-se como marco basilar para a fixação das características e princípios inerentes às diferentes modalidades de Justiça Restaurativa. Versando sobre a terminologia correta a ser empregada nessas práticas, os objetivos gerais de sua implementação, bem como demarcando algumas diretrizes para a operação dos programas de restauração, seu desenvolvimento continuo e acompanhamento pelos órgãos governamentais.
A citada resolução determina que os acordos advindos dos processos restaurativos, sempre que possível devem ser judicialmente supervisionados e, quando oportuno, homologados judicialmente, ganhando status de qualquer sentença, ou seja, a lei daquele caso concreto.
No âmbito nacional, no ano de 2005, o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento em parceria com a Secretaria de Reforma do Judiciário, do Ministério da Justiça, foram responsáveis por dar apoio técnico e financiar a instauração de três projetos de Justiça Restaurativa em Porto Alegre, São Caetano do Sul e Brasília.
Especificamente, na Justiça Juvenil Restaurativa, temos a Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU e o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo - Lei 12.594/2012 (Sinase), que em seu art. 35, III, coloca a justiça restaurativa e as práticas comumente a ela vinculadas como meio prioritário de resolução de conflitos.
b) O público-alvo das atividades restaurativas são adolescentes e crianças em conflito com a lei, as vítimas dos atos infracionais, bem como suas famílias e pessoas da comunidade com interesse em firmar um acordo.
c) Independente da origem da demanda, judicial ou extrajudicial, ao chegar no centro realizador de práticas restaurativas designado para conduzir àquele processo, todos os envolvidos passam por uma triagem na qual são informados sobre o que é justiça restaurativa, quais os objetivos daquelas práticas, para que possam escolher permanecer ou não.
Quando o autor do ato infracional recusa-se a participar seu processo volta para o Juizado da Infância e Juventude onde prosseguirá normalmente. No entanto, quando a vítima se recusa a participar ou não pode participar porque mudou de cidade ou estado, o processo restaurativo ocorre normalmente com a participação do autor do ato infracional, da sua família e entes da comunidade.
2ª QUESTÃO:
ANA CLARA, criança de 10 anos, diariamente passava por constrangimentos perpetrados por seus colegas de escola pelo fato de possuir massa corporal acima do peso apresentado pelas demais crianças de sua faixa etária. Ofendida por ser chamada de "gorda" e excluída dos círculos de amizade por considerarem que não tinha condições físicas de participar das brincadeiras, a criança passou a apresentar transtornos de comportamento,fato que ocasionou, inclusive, seu afastamento temporário das atividades escolares. Tal situação atualmente é denominada bullying. No caso especifico, é possível a aplicação do programa de Justiça Restaurativa para crianças? Sendo positivo, como se daria essa aplicação, o atendimento e os agentes envolvidos? Em caso ser apurado ato infracional, é possível o adolescente ser inserido no programa?
RESPOSTA:
Base no modelo utilizado no programa de Justiça Restaurativa em São Caetano do Sul, desenvolvido sob a responsabilidade da Vara e da Promotoria da Infância e da Juventude.
Sim. Em duas vertentes distintas:
Uma educacional - que ocorre no próprio ambiente escolar - e outra jurisdicional - na Vara da Infância e da Juventude.
Conta com o apoio da diretoria Regional de Ensino, do Conselho Tutelar, do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, da Escola Paulista de Magistratura e das OnG's CECIP (Centro de Criação e Imagem Popular) e CNV (Comunicação Não-Violenta).
Integram a equipe multidisciplinar diretamente envolvida com o programa juiz, promotor, assistentes sociais, as diretoras das escolas, os facilitadores, pedagogos, entre outros profissionais.
Nesta, os Círculos Restaurativos são realizados nas próprias escolas, em salas especialmente destinadas ao programa, e os professores desempenham o papel de facilitadores.
O público alvo são os alunos de 4º a 8º série e do ensino médio das respectivas escolas, podendo haver, portanto, até mesmo a participação de crianças - o que é inviável na faceta jurisdicional do programa.
Nas escolas em que há crianças, os Círculos são chamados de “Cirandas Restaurativas”.
Nesta vertente, qualquer conflito é passível de ser encaminhado a um Círculo Restaurativo, mesmo que não compreenda ato infracional, mas simples infração escolar disciplinar, sendo que se dá ênfase aos casos relacionados ao chamado bullying.
Qualquer pessoa pode pedir que seja realizado o Círculo e, geralmente, a iniciativa é tomada por professores ou pelos envolvidos.
É necessário que haja a concordância das partes em participar do projeto.
Pode haver, conforme o caso, a participação do Conselho Tutelar, que é responsável por fazer a avaliação referente aos problemas sociofamiliares subjacentes aos conflitos e por realizar o encaminhamento para atendimento pelo serviço público, se for necessário.
Todos os casos atendidos na vertente escolar, inclusive os relativos a infrações disciplinares, após o cumprimento do acordo, são encaminhados ao juízo, que os registra, fiscaliza o teor do acordo e, se for o caso de prática de ato infracional, o Juiz, a pedido do Ministério Público, pode, com fulcro no artigo 126 do Estatuto da Criança e do Adolescente, homologar a remissão sem aplicação da medida socioeducativa.
Já na vertente jurisdicional do programa, o público alvo são os adolescentes em conflito com a lei. Este projeto atua na fase inicial do processo de conhecimento.
Quando o conflito chega ao fórum, faz-se a sua avaliação durante a oitiva informal do adolescente ou na audiência de apresentação. Se houver a admissão de responsabilidade pelo adolescente e a aceitação dos envolvidos para participar do programa restaurativo, o processo é suspenso e as partes são encaminhadas para o Pré-Círculo com as assistentes sociais, que, após, agendam os Círculos, os quais se realizam nas escolas em que os adolescentes estãomatriculados.
Não há a exclusão pré-determinada de casos associada à natureza do ato infracional, podendo participar do programa crimes violentos, como roubo e estupro, se a vítima aquiescer.
Os atos infracionais que mais comumente fazem parte do programa são ameaças, roubos, furtos, agressões físicas e ofensas verbais.
Os Círculos são realizados sob o encaminhamento do fórum, com a participação da assistente social e de membros da escola, sendo que estudantes são incentivados a participar como co-facilitadores. A Vara e a Promotoria são responsáveis por controlar os termos do acordo. Após, o Juiz o homologa e concede a remissão prevista no artigo 126, parágrafo único, da Lei 8.069/1990, cumulada com a medida socioeducativa prevista no acordo. Caso haja o seu descumprimento, pode ser realizado novo círculo.
Para corroborar o acima exposto, convém transcrever trecho do artigo publicado no periódico da Universidade Santa Cecília:
“Deve-se dar atenção especial ao âmbito escolar, pois é nesse cenário onde ocorre a maior frequência do número de violência entre crianças e adolescentes, através do bullying. Grande é o número de vítimas todos os dias dentro das escolas. Vítimas que merecem a atenção necessária para não carregarem cicatrizes emocionais pelo resto de suas vidas. É essencial dar a elas empoderamento para que se sintam necessárias naquele determinado meio social, valorizadas, e, possibilitando, dessa forma, a atenuação do desequilíbrio de poder que afeta o convívio das crianças, promovendo a harmonia social.
Neste sentido, se constata a possibilidade de aplicação da Justiça Restaurativa no âmbito escolar, notadamente em casos de bullying, onde verifica-se a conveniência de seu uso no restabelecimento das relações estudantis.
...
Como dito anteriormente, o bullying é o abuso sistemático do poder, desta forma, as práticas da Justiça Restaurativa devem ser aplicadas com o intuito de extinguir os problemas ocasionados por esse desequilíbrio. Deve haver suporte e responsabilidade da comunidade escolar, junto com os meios que busquem valorizar e empoderar as crianças afetadas pela agressão. (...)
Quando um jovem praticar bullying, os representantes da instituição escolar podem promover a participação do mesmo em conjunto com seus responsáveis legais e a vítima, para que deste modo possam bucar a reparação do dano, moral e material, e a responsabilização por parte do agressor.
Nesse sentido, a legislação brasileira prevê aplicação de medidas socioeducativas, possibilitando práticas restaurativas, em hipótese de criança e adolescente cometer ato infracional, em seu artigo 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8069/90.
Neste diapasão, fica demonstrda a compatibilidade entre o ECA e a aplicação da Justiça Restaurativa. O inciso IV, em especial, trata da “inclusão em programa comunitário ou oficial deauxílio à família, à criança e ao adolescente.”
De fato, o artigo 101 em sua quase interidade traz elementos que facilitem a aplicação de vários elementos da Justiça Restaurativa em relação ao Bullying. Relembrando, tratando-se essa conduta de causa disruptiva nas relações tradicionais de poder, enfatizza-se a necessidade e conveniênia da aplicação das medidas restaurativas no cotidiano.”
(MELO, Talita Maciel de; BARBOSA, Rosangela. Justiça Restaurativa aplicada no Estatuto da Criança e do Adolescente e em relação a casos de bullying. Disponível em ).
10 Tema: Infrações administrativas contra a criança e o adolescente. Procedimento de apuração de infrações administrativas. Procedimento de portarias e expedição de alvará. A prevenção geral e especial no Estatuto. Da informação, cultura, lazer, esportes, diversões e espetáculos. Dos produtos e serviços. Da autorização para viajar. Formas de controle. Do Juiz da Infância e da Juventude (artigos 146 a 149 da Lei 8.069/1990). Proteção dos direitos individuais, difusos e coletivos. Ação Civil Pública. Mandado de Segurança. Outras ações previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. Recursos.
1ª QUESTÃO:
CIRILO, adolescente, devidamente representado por seu pai, propôs ação em que pretendeu a obtenção de uma autorização para atuar como DJ, até que atinja a maioridade civil.
O juízo do Juizado da Infância e Juventude julgou improcedente o pedido, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente veda a concessão de autorizações em sentido amplo, geral e irrestrito, exigindo-se o exame casuístico e fundamentado de cada evento em que CIRILO porventura pretender realizar apresentações, de modo que a autorização deverá ser sempre requerida perante a Vara da Infância e da Juventude do local de cada evento.
A defesa de CIRILOinterpôs recurso de apelação na qual insistiu na tese de que seria admissível a autorização ampla, na medida em que as circunstâncias específicas de cada evento seriam sempre examinadas previamente, por ocasião da concessão do alvará de funcionamento do próprio evento. Além disso, a defesa sustentou a possibilidade de a autorização concedida pelo juízo da comarca do domicílio do adolescente disciplinar a participação, sem que haja a necessidade de requerimento individual em cada comarca da apresentação.
A partir da situação hipotética acima descrita, analise, fundamentadamente, se os argumentos defensivos merecem acolhimento.
RESPOSTA:
art. 149, II, "a" e §2º, Lei 8.069/90: "Compete à autoridade judiciária disciplinar através de portaria ou autorizar, mediante alvará:
...
II - a participação de criança e adolescente em:
a) espetáculos públicos e seus ensaios;
...
§2º - As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral."
art. 147, I, Lei 8.069/90: "A competência será determinada:
I - pelo domicílio dos pais ou responsável;"
"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DE ADOLESCENTE PARA PARTICIPAÇÃO EM ESPETÁCULO PÚBLICO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. QUESTÃO EXPRESSAMENTE DECIDIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRETENSÃO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL AMPLA, GERAL E IRRESTRITA, ATÉ QUE O ADOLESCENTE ATINJA A MAIORIDADE CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 149, §2º, DO ECA. REGRA QUE NÃO AUTORIZA, CONTUDO, O ENTENDIMENTO DE QUE SERIA NECESSÁRIO FORMULAR PEDIDOS INDIVIDUAIS EM CADA COMARCA DE APRESENTAÇÃO. COMPETÊNCIA DO LOCAL DO DOMICÍLIO DO ADOLESCENTE FIRMADA NO ART.
147 DO ECA. POSSIBILIDADE DE O JUÍZO EM CONTRADITÓRIO ESTIPULAR PREVIAMENTE DETERMINADOS CRITÉRIOS E DIRETRIZES PARA CONCESSÃO DA AUTORIZAÇÃO. PROXIMIDADE DO JUÍZO COM A ENTIDADE FAMILIAR E NECESSIDADE DE ESTABELECIMENTO DE CRITÉRIOS UNIFORMES QUE JUSTIFICAM A FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA. DISTANCIAMENTO FÍSICO ENTRE AS COMARCAS DE AUTORIZAÇÃO E DE PARTICIPAÇÃO NO EVENTO. IRRELEVÂNCIA. USO ADEQUADO DE INSTRUMENTOS DE COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA NACIONAL. AUXÍLIO DIRETO E SIMPLIFICADO ENTRE JUÍZOS. POSSIBILIDADE.
1- Ação ajuizada em02/10/2019. Recurso especial interposto em 24/08/2020 e atribuído à Relatora em 26/04/2021.
2- Os propósitos recursais consistem em definir: (i) se houve omissão relevante no acórdão recorrido; (ii) se pode o juízo da comarca em que reside o adolescente conceder autorização judicial mais ampla, fixando desde logo os parâmetros necessários ao desenvolvimento contínuo da atividade de disc-jockey, de modo a tornar desnecessário pedido de autorização judicial a cada evento e em cada comarca em que o adolescente venha a se apresentar.
3- Não há que se falar em omissão quando o acórdão recorrido efetivamente enfrenta a questão controvertida, ainda que de maneira distinta daquela pretendida pela parte.
4- A partir da interpretação do art. 149, §2º, do ECA, conclui-se ser expressamente vedada a concessão de autorização judicial ampla, geral e irrestrita, para que o adolescente participe de espetáculos públicos até que atinja a sua maioridade civil, ainda que se faça acompanhar por seus pais ou responsáveis.
5- Da regra do art. 149, §2º, do ECA, todavia, não se extrai a conclusão jurídica dada pela sentença e pelo acórdão recorrido à hipótese, no sentido de que seria necessário ao adolescente que pretenda participar de espetáculos públicos formular pedidos individuais, a serem examinados e decididos em cada comarca em que ocorrerá a respectiva apresentação.
6- É admissível que o juízo da comarca do domicílio do adolescente, competente em virtude da regra do art. 147 do ECA, ao julgar o pedido de autorização judicial de participação em espetáculo público, que estabeleça previamente diretrizes mínimas para a participação do adolescente em atividade que se desenvolve de maneira contínua, fixando, após a oitiva dos pais e do Ministério Público, os parâmetros adequados paraa realização da atividade profissional pela pessoa em formação.
7- Além da regra impositiva do art. 147 do ECA, a fixação da competência do juízo da comarca do domicílio do adolescente para a concessão de autorização judicial que permita a apresentação em espetáculos públicos decorre da proximidade e do conhecimento existente entre o juízo e a entidade familiar e da necessidade de fixação de critérios uniformes para a concessão da autorização.
8- O hipotético prejuízo decorrente da concentração da competência do juízo da comarca do domicílio do adolescente para autorizar a participação em espetáculos públicos, em especial em comarcas distintas, pode ser drasticamente reduzido, até mesmo eliminado, mediante o uso adequado do instituto da cooperação judiciária nacional (arts. 67 a 69, do CPC/15), que permite, de maneira simplificada e pela via do auxílio direto, o cumprimento de providências e o atendimento de solicitações entre juízos distintos.
9- Recurso especial conhecido e parcialmente provido."
grifei
(STJ. Terceira Turma. Resp. 1.947.740/PR. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 05/10/2021 - Informativo 714).
Trecho do acórdão acima mencionado:
"Com efeito, essa espécie de autorização, cuja característica marcante seria transferir os poderes de gestão escolha e desenvolvimento mental, psicológico, pessoal, físico, educacional e social exclusivamente aos pais, sem nenhuma espécie de controle externo, fatalmente comprometeria o adequado desenvolvimento da criança e do adolescente, transformando algo que deveria ser uma atividade complementar, lúdica e de desenvolvimento de habilidades inatas, em uma verdadeira atividade laboral ou profissional prematura e exploratória, que não se coaduna com os princípios protetivos da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente.
De outro lado, a solução jurídica dada pela sentença e pelo acórdão recorrido, no sentido de condicionar às autorizações para que o recorrente se apresente como disc-jockey a pedidos individuais, a serem formulados e decididos em cada comarca em que ocorrerá a respectivaapresentação, merece ser melhor examinada diante de seu ineditismo à luz das regras de competência do ECA e do CPC/15 do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e da especial regra que flexibiliza a adstrição ao pedido nos procedimentos de jurisdição voluntária (art. 723, parágrafo único, do CPC/15)."
2ª QUESTÃO:
O Ministério Público ofereceu representação contra TERTULINHO, adolescente, pela suposta prática de ato infracional equiparado ao delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.
O magistrado da Vara da Infância e da Juventude rejeitou a representação, por ausência de justa causa, uma vez que se trata de delito impossível, pela existência de flagrante preparado pela autoridade policial, assim como pela falta de materialidade, já que não houve a apreensão de entorpecente algum.
O parquet interpôs recurso de apelação, entretanto, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não conheceu do recurso, por ser intempestivo, sobrevindo, assim, o trânsito em julgado da decisão. Em seguida, o Ministério Público ajuizou ação rescisória contra a decisão absolutória, sob o fundamento de que a contagem do prazo teria sido equivocada, sendo tempestivo o apelo acusatório. Como base na situação hipotética acima descrita, esclareça, fundamentadamente, se é cabível o ajuizamento de ação rescisória para desconstituir coisa julgada absolutória no procedimento de apuração de ato infracional. 
RESPOSTA:
Não é cabível o ajuizamento de ação rescisória no caso em concreto. Sob este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, apreciou a questão, a saber:
"RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REPRESENTAÇÃO POR ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS. REJEIÇÃO. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRÂNSITO EM JULGADO. AÇÃO RESCISÓRIA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL PRO SOCIETADE.DESCABIMENTO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Embora as medidas socioeducativas tenham natureza pedagógica, é inegável que possuem, igualmente, caráter sancionador e punitivo. Tanto é assim, que a sua imposição depende da comprovação da prática de ato infracional, feita por meio de processo judicial, no qual devem ser observadas as garantias do devido processo legal e do contraditório.
2. A admissão de ação rescisória, proposta pelo Ministério Público, visando a rescisão da coisa julgada absolutória formada no processo de apuração de ato infracional, colocaria o menor em situação mais gravosa do que o adulto, o que não é admitido por esta Corte Superior.
3. O art. 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente estatui que lhe são aplicáveis, "subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente". No caso de processo para apuração de ato infracional, as regras subsidiárias a serem aplicadas ao Estatuto da Criança e do Adolescente, são aquelas relativas ao Código de Processo Penal que estabelece, em seu arts. 621 e 626, que a revisão criminal é cabível tão-somente contra sentença condenatória e que o julgamento proferido na revisional nunca pode agravar a situação do condenado.
4. No caso dos autos, o Juízo da Vara da Infância e da Juventude rejeitou a representação imputando a prática de ato infracional ao tráfico de drogas, por falta de justa causa, sob os fundamentos de que se cuidava de delito impossível, pela existência de flagrante preparado pela autoridade policial (Súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal), bem assim em razão da falta de materialidade, porque não houve a apreensão de nenhuma droga. O Parquet apelou, mas o recurso foi julgado intempestivo, em acórdão que transitou em julgado.
5. Não obstante o Recorrente afirme que a intenção seria proteger e educar o menor, que é vulnerável, observa-se que o real escopo da ação rescisória é reabrir a discussão acerca da prática do ato infracional e aplicar ao menor medida socioeducativa por fato em relação ao qual foi definitivamente absolvido, mostrando-se indevida a tentativa de usar a vulnerabilidade do menor em seu próprio desfavor.
6. A tese trazida no recurso especial é construída a partir da premissa de que a prática do atoinfracional pelo Recorrido seria fato incontroverso, quando, na verdade, o fato incontroverso existente, inclusive com formação de coisa julgada, é na direção de que o Recorrido não praticou ato infracional. Se não houve ato infracional, não há pretensão socioeducativa a ser exercida, em qualquer de seus aspectos.
7. Recurso especial desprovido."
grifei
(STJ. Sexta Turma. Resp 1.923.142/DF. Relatora Ministra Laurita Vaz. Julgamento em 22/11/2022 - Informativo 759). 
11 Tema: Crimes cometidos contra a criança e o adolescente previstos na Lei 8.069/90, no Código Penal e em outras leis especiais: pedofilia, pedofilia na internet/crimes eletrônicos, crimes sexuais, exploração sexual, prostituição infantil. Aspectos constitucionais e legais. Alterações promovidas pela Lei 11.829/08.
1ª QUESTÃO:
MORETTI foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal contra a sua filha CHIARA, de 4 (quatro) anos, sendo a ação penal distribuída para a 1ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ.
O Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias suscitou conflito negativo de competência, sob o fundamento de que o fato decorre de gênero, o que justificaria o afastamento da sua competência.
Em contrapartida, o Juízo do Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Duque de Caxias, ora suscitado, entendeu que no caso vertente não se observa a violência de gênero, pois, para sua caracterização, esta deve vir carregada de sentimento de superioridade por parte do agressor, em razão da condição feminina. Sendo assim, os crimes praticados contra crianças e adolescentes são da competência da Vara Criminal comum.
A partir da situação hipotética acima descrita, esclareça qual é o órgão competente para apreciação do crime praticado contra a infante, apontando, ainda, o(s) dispositivo(s) infraconstitucional(is) aplicável (eis) ao caso.
RESPOSTA:
art. 23, Lei 13.431/2017: "Os órgãos responsáveis pela organização judiciária poderão criar juizados ou varas especializadas em crimes contra a criança e o adolescente.
Parágrafo único. Até a implementação do disposto no caput deste artigo, o julgamento e a execução das causas decorrentes das práticas de violência ficarão, preferencialmente, a cargo dos juizados ou varas especializadas em violência doméstica e temas afins."
art. 5º, Lei 11.340/2006: "Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual."
art. 7º, Lei 11.340/2006: "São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal; II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbeo pleno desenvolvimentoou que vise degradar ou controlar suas ações comportamentos crenças e decisões mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria."
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 13.431/2017. AUSÊNCIA DE VARA ESPECIALIZADA EM CRIMES CONTRA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE. QUESTÃO APRECIADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO CONJUNTO DO HC N. 728.173/RJE DO EARESP N. 2.099.532/RJ. COMPETÊNCIA DO JUÍZADO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, INDEPENDENTEMENTE DO SEXO DA VÍTIMA, DA MOTIVAÇÃO DO CRIME E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO. MODULAÇÃO DA TESE ADOTADA. DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA PELA CORTE LOCAL EM DATA ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO POR ESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO IMPROVIDO.
1. No julgamento conjunto do HC n. 728.173/RJ e do EAResp n. 2.099.532/RJ (DJe de 30/11/2022), a Terceira Seção fixou a seguinte tese: "Após o advento do art. 23 da Lei n. 13.341/17, nas comarcas em que não houver vara especializada em crimescontra a criança e o adolescente, compete ao juizado/varade violência doméstica, onde houver, processar e julgar ações penais relativas a práticas de violência contra elas, independentemente do sexo da vítima, da motivação do crime, das circunstâncias do fato ou questões similares."
2. Nos termos do art. 927, § 3º, do CPC, aplicável por força do art. 3º do CPP, ficou estabelecido por esta Corte que: "a) nas comarcas em que não houver juizado ou vara especializada nos moldes do art. 23 da Lei 13.431/17, as ações penais que tratam de crimes praticados com violência contra a criança e o adolescente, distribuídas até a data da publicação do acórdão deste julgamento (inclusive), tramitarão nas varas às quais foram distribuídas originalmente ou após determinação definitiva do Tribunal local ou superior, sejam elas juizados/varas de violência doméstica, sejam varas criminais comuns; b) as comarcas em que não houver juizado ou vara especializada nos moldes do art. 23 da Lei 13.431/17, as ações penais que tratam de crimes praticados com violência contra a criança e o adolescente, distribuídas após a data da publicação do acórdão deste julgamento, deverão ser obrigatoriamente processadas nos juizados/varas de violência doméstica e, somente na ausência destas, nas varas criminais comuns."
3. Tratando-se de estupro de vulnerável (art. 217-A da CP) e não havendo nalocalidade vara especializada em delitos contra a criança e o adolescente, verifica-se que o Tribunal de origem declarou competente o Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Capital, no dia 9/2/2022, portanto em data anterior à publicação dos acórdãos proferidos no HC n. 728.173/RJ e no EAResp n. 2.099.532/RJ (DJe de 30/11/2022), motivo pelo qual incide a Súmula 83/STJ, pois o entendimento local encontra-se no mesmo sentido da orientação firmada por esta Corte Superior.
4. Agravo regimental improvido."
grifei
(STJ. Sexta Turma. AgRg no AResp 2.107.513/RJ. Relator Ministro Jesuíno Rissato. Julgamento em 14/08/2023).
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR CRIME DE ESTUPRO PERPETRADO CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. CRITÉRIO ETÁRIO INAPTO A AFASTAR A COMPETÊNCIA ESTABELECIDA NA LEI N. 11.340/2006. ADVENTO DA LEI N. 13.431/2017. COMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA EM CRIMES CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE E, DE FORMA SUBSIDIÁRIA, DA VARA ESPECIALIZADA EM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO RESTABELECIDO.
1. A Lei n. 11.340/2006 não estabeleceu nenhum critério etário para incidência das disposições contidas na referida norma, de modo que a idade davítima, por si só, não é elemento apto a afastar a competência da vara especializada para processar os crimes perpetrados contra vítima mulher, seja criança ou adolescente, em contexto de violência doméstica e familiar.
2. A partir da entrada em vigor da Lei n. 13.431/2017, estabeleceu-se que as ações penais que apurem crimes envolvendo violência contra crianças e adolescentes devem tramitar nas varas especializadas previstas no caput do art. 23, no caso de não criação das referidas varas, devem transitar nos juizados ou varas especializados em violência doméstica, independentemente de considerações acerca da idade, do sexo da vítima ou da motivação da violência, conforme determina o parágrafo único do mesmo artigo. Assim, somente nas comarcas em que não houver varas especializadas em violência contra crianças e adolescentes ou juizados/varas de violência doméstica é que poderá a açãotramitar na vara criminal comum.
3. Embargos acolhidos para fixar a tese de que, após o advento do art. 23 da Lei n. 13.431/2017, nas comarcas em que não houver vara especializada em crimes contra a criança e o adolescente, compete à vara especializada em violência doméstica, onde houver, processar e julgar os casos envolvendo estupro de vulnerável cometido pelo pai (bem como pelo padrasto, companheiro, namorado ou similar) contra a filha (ou criança ou adolescente) no ambiente doméstico ou familiar. Restabelecido o acórdão exarado na Corte de origem.
4. A tese ora firmada terá sua aplicação modulada nos seguintes termos:
a) nas comarcas em quenão houver juizado ou vara especializada nos moldes do art. 23 da Lei 13.431/2017, as ações penais que tratam de crimes praticados com violência contra a criança e o adolescente, distribuídas até a data da publicação do acórdão deste julgamento (inclusive), tramitarão nas varas às quais foram distribuídas originalmente ou após determinação definitiva do Tribunal local ou superior, sejam elas juizados/varas de violência doméstica, sejam varas criminais comuns;
b) nas comarcas em que não houver juizado ou vara especializada nos moldes do art. 23 da Lei 13.431/2017, as ações penais que tratam de crimes praticados com violência contra a criança e o adolescente, distribuídas após a data da publicação do acórdão deste julgamento, deverão ser obrigatoriamente processadas nos juizados/varas de violência doméstica e, somente na ausência destas, nas varas criminais comuns."
grifei
(STJ. Terceira Seção. EAResp 2.099.532/RJ. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. Julgamento em 26/10/2022).
"HABEAS CORPUS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE DUQUE DE CAXIAS E O JUÍZO DE DIREITO DO JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADOPELO EX-PADRASTO CONTRA A ENTEADA. VIOLÊNCIA DE GÊNERO CONFIGURADA. COMPETÊNCIA DA VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR.
1. Em conflito de competência entre o Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias e o Juízo de Direito do Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da mesma Comarca, o TJ/RJ decidiu que pela competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher.
2. O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - MP/RJ impetrou o presente writ, para sustentar que a competência para julgar a ação penal é do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ, pois, conforme jurisprudência do STJ, "os crimes praticados contra crianças e adolescentes são da competência da Vara Criminal Comum e não do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher."
3. A instância de origem consignou expressamente que bem caracterizada está a violência de gênero, uma vez que o crime foi praticado contra criança subjugada pela sua condição específica (sexo feminino) e em âmbito doméstico e familiar - estupro praticado por ex-padrasto contra enteada. Dessaforma, a alteração desse entendimento, no sentido de que o delito não fora praticado em razão do gênero da vítima, senão de sua imaturidade, demandaria a análise de matéria fático-probatória, o que é vedado na via do writ.
4. Segundo precedente desta Corte Superior, "a amplitude da competência conferida pela Lei n. 11.340/2006 à Vara Especializada tem por propósito justamente permitir ao mesmo magistrado o conhecimento da situação de violência doméstica e familiar contra a mulher, permitindo-lhe bem sopesar as repercussões jurídicas nas diversas ações civis e criminais advindas direta e indiretamente desse fato. Providência que a um só tempo facilita o acesso da mulher, vítima de violência familiar e doméstica, ao Poder Judiciário, e confere-lhe real proteção" (REsp 1550166/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 18/12/2017).
5. Em recente julgamento a Sexta Turma desta Corte Superior entendeu que "é descabida a preponderância de um fator meramente etário, para afastar a competência da vara especializada e a incidência do subsistema da Lei Maria da Penha, desconsiderando o que, na verdade, importa, é dizer, a violência praticada contra a mulher (de qualquer idade), no âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto" (RHC n. 121.813/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 28/10/2020).
6. A Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006)deve ser aplicada em situações de violência praticada contra a mulher, em contexto caracterizadopor relação de afeto, poder e submissão, praticada por homem ou mulher sobre mulher, em situação de vulnerabilidade, como no presente caso, em que se trata de estupro praticado pelo ex-padrasto contra a enteada.
7. Habeas corpus denegado. Acompanho os fundamentos do voto vista da Ministra Laurita Vaz, para: "a) nas comarcas em que não houver juizado ou vara especializada nos moldes do art. 23 da Lei 13.431/17, as ações penais que tratam de crimes praticados com violência contra a criança e o adolescente, distribuídas até a data da publicação do acórdão deste julgamento (inclusive), tramitarão nas varas às quais foram distribuídas originalmente ou após determinação definitiva do Tribunal local ou superior, sejam elas juizados/varas de violência doméstica, sejam varas criminais comuns;
b) nas comarcas em que não houver juizado ou vara especializada nos moldes do art. 23 da Lei 13.431/17, as ações penais que tratam de crimes praticados com violência contra a criança e o adolescente, distribuídas após a data da publicação doacórdão deste julgamento, deverão ser obrigatoriamente processadas nos juizados/varas de violência doméstica e, somente na ausência destas, nas varas criminais comuns ".
grifei
(STJ. Terceira Seção. HC 728.173/RJ. Relator Ministro Olindo Menezes. Julgamento em 26/10/2022).
"CONFLITO NEGATIVO - PARA A APLICAÇÃO DA LEI 11.340/06, BASTA QUE O DELITO OCORRA NO ÂMBITO DA UNIDADE DOMÉSTICA OU FAMILIAR (ARTIGO 5º, INCISOS I E II). ESSA É A HIPÓTESE VERTENTE, POIS FIGURA COMO DENUNCIADO O PAI DA VÍTIMA, MENINA DE DOZE ANOS (CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ARTIGO 217- A, COMBINADO COM OS ARTIGOS 226, INCISO II, E 71, DO CP). IMPROCEDÊNCIA DO CONFLITO, FIRMANDO-SE A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE."
grifei
(TJRJ. Quinta Câmara Criminal. Conflito de Jurisdição n. 0029966-71.2021.8.19.0000. Relator Des. Paulo de Tarso Neves. Julgamento em 26/10/2021).
2ª QUESTÃO:
FERNANDO, residente em Petrópolis, envia por Whatsapp uma fotografia de uma criança nua, em pose sensual, para seu amigo CARLOS, residente na mesma cidade. CARLOS, por sua vez, imediatamente se comunica, também pelo Whatsapp, com ANDREA, sua sobrinha, que tem 10 (dez) anos de idade, pedindo que ela encene a mesma pose sensual para sua contemplação, sem o conhecimento de FERNANDO. ANDREA, porém, recusa-se a partir da encenação.
Dados esses fatos, pergunta-se:
a) quais crimes foram praticados por FERNANDO e CARLOS?
b) qual juízo (federal ou estadual) é competente para o julgamento de cada crime?
c) o fato de FERNANDO ter enviado uma única fotografia a CARLOS enseja o reconhecimento de uma causa de diminuição da pena?
d) se ANDREA concordasse, além da encenação inicialmente pedida por CARLOS, em também ser fotografada nua, em pose sensual, e CARLOS efetivamente a fotografasse, haveria alteração no quadro jurídico?
RESPOSTA:
a)
FERNANDO praticou o crime do artigo 241-A, caput, combinado com o artigo 241-E, ambos do ECA (difusão de pedofilia).
art. 241-A, Lei 8.069/90. "Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:"
art. 241-E, Lei 8.069/90. "Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão "cena de sexo explícito ou pornográfica" compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais."
"APELAÇÃO CRIMINAL. Transmissão de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Sentença condenatória. Autoria e materialidade comprovadas. Imagem de órgão genital de criança ou adolescente envida pelo réu, por aplicativo de mensagens. Conduta típica. Dolo demonstrado. Dosimetria. Pena-base elevada apenas em razão dos maus antecedentes, na fração de 1/8 (um oitavo). Compensação parcial entre a agravante da multirreincidência e a atenuante da confissão espontânea. Tema 585 do STJ. Biografia penal do acusado impõe o regime prisional inicial semiaberto e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Concedido o benefício da Justiça Gratuita. Recurso parcialmente provido."
grifei
(TJSP. 10ª Câmara de Direito Criminal. Apelação Criminal 1500410-44.2019.8.26.0187. Relatora Des. Jucimara Esther de Lima Bueno. Julgamento em 07/10/2022).
CARLOS cometeu o crime previsto no artigo 241-D, II, combinado com o artigo 241-E, ambos do ECA (aliciamento de menores).
art. 241-D, Lei 8.069/90. "Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação criança com o fim de com ela praticar ato libidinoso:
(...)
Parágrafoúnico Nas mesmas penas incorre quem:
(...)
II - pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita."
art. 241-E, Lei 8.069/90. "Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão "cena de sexo explícito ou pornográfica" compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais."
"APELAÇÃO. ART. 241-D, CAPUT, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ALICIAMENTO, INSTIGAÇÃO OU CONSTRANGIMENTO, POR QUALQUER MEIO DE COMUNICAÇÃO, DE CRIANÇA, COM O FIM DE COM ELA PRATICAR ATO LIBIDINOSO. APELO DEFENSIVO OBJETIVANDO A ABSOVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. EM CARÁTER SUBSIDIÁRIO, REQUER A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL.
1. Art. 241-D da Lei 8.069/90. Pleito absolutório que se acolhe. Insuficiência do acervo probatório coligido aos autos para demonstrar todas as elementares do crime em comento.
2. Mãe da vítima que teria se passado pela filha, menor de 10 (dez) anos de idade, trocando mensagens escritas pela rede social facebook e mantendo contato telefônico com o acusado, mediante dissimulação.
3. Provas colhidas nos autos, sob o crivo do contraditório, incapazes de fulminar a incerteza que remanesce sobre a presença de todas as elementares exigidas para a configuração do crime em comento.
4. Outrossim, no sistema acusatório vigente, orientado pelo princípio da presunção da inocência (art. 5º, LVII, CRFB/88 e art. 8º, Pacto San José da Costa Rica), o ônus probatório é inteiro da Acusação, já que a dúvida sobre a prática da infração imputada deve conduzir à absolvição do acusado.
5. Nesse contexto, forçoso reconhecer que prova coligida nos autos mostra-se insuficiente para autorizar um decreto condenatório, devendoprevalecer o princípio do favor rei, com a consequenteabsolvição do acusado, na forma do art. 386,VII, do Código de Processo Penal. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."
grifei
(TJRJ. Quinta Câmara Criminal. Apelação n. 0061877-71.2016.8.19.0002. Relator Des. Paulo Baldez. Julgamento em 30/04/2020).
b)
Em ambos os casos, a competência é da Justiça Estadual de Petrópolis.
"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE. DIVULGAR, POR QUALQUER MEIO, FOTOGRAFIA QUE CONTENHA CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 241-A DA LEI N.
8.069/1990). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRELIMINAR DE DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL À JUSTIÇA FEDERAL, EM RAZÃO DE A OPERALIZAÇÃO DO DELITO TER OCORRIDO POR MEIO DE TROCA COM MENSAGENS NO APLICATIVO WHATSAPP. NÃO ACOLHIMENTO. CONTEÚDO CUJA DIVULGAÇÃO NÃO TRANSCENDEU A ESFERA LOCAL. CONVERSAS PRIVADAS QUE NÃO SÃO ACESSÍVEIS POR QUALQUER PESSOA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL MANTIDA. PREFACIAL RECHAÇADA. PLEITO POR ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DIVULGAÇÃO DE IMAGENS A GRUPOS EM APLICATIVO DE CELULAR ("WHATSAPP"). CONSUMAÇÃO DO DELITO.CRIME FORMAL. FOTOGRAFIAS QUE, POSTERIORMENTE, VIRALIZARAM NA CIDADE. TESE DE AUSÊNCIA DE DOLO NÃOACOLHIDA. ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA MENOR. DOLO, NO MÍNIMO, EVENTUAL CONFIGURADO. ACUSADO QUE NÃO SE PREOCUPOU COM A IDADE DAS VÍTIMAS QUANDO COMPARTILHOU AS IMAGENS, SENDO QUE A PROVA APONTA QUE CONHECIA TODOS OS ENVOLVIDOS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. ADEQUAÇÃO DA CONDUTA AO TIPO PENAL DESCRITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. ALMEJADA REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA DA PENA CORPORAL. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PELO JUÍZO A QUO PARA ELEVAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. IMPORTE QUE DEVE SER REDUZIDO PARA 1 (UM) SALÁRIO MÍNIMO. CRITÉRIO DO ART. 45, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. PROVIMENTO NO PONTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DAJUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. PLEITO NÃO FORMULADO EM PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE POR ESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO, SOB PENA DE IMPLICAR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTE DESTA CORTE. REQUERIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA DEFESA NESTE GRAU RECURSAL. CABIMENTO. VALOR FIXADO COM BASE NAS RESOLUÇÕES DO CONSELHO DA MAGISTRATURA DESTA CASA DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO."
grifei
(TJSC. Terceira Câmara Criminal. Apelação Criminal n. 0001290-64.2014.8.24.0083. Relator Des. Leopoldo Augusto Brüggemann. Julgamento em 12/09/2023).
"RECURSO EM HABEAS CORPUS. TROCA E DIVULGAÇÃO DE IMAGENS PORNOGRÁFICAS DE CRIANÇA E ADOLESCENTE. ART. 241-A E ART. 241-B, AMBOS DA LEI 8.069/90. CONVERSAS PRIVADAS. INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE DIVULGAÇÃO DAS IMAGENS EM SÍTIOS VIRTUAIS DE AMPLO E FÁCIL ACESSO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Conforme a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no julgamento do RE n. 628.624/MG, a internacionalidade do delito exige, primeiro, que a publicação do material pornográfico tenha sido em "ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet", mas não só isso, é preciso também que "o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu." (RE 628.624, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-062 DIVULG 05-04-2016 PUBLIC 06-04-2016).
2. As instâncias ordinárias enfatizaram a inexistência de indícios de transnacionalidade do delito, com fulcro no laudo da Polícia Federal, frisando que a conduta limitou-se à troca de imagens entre pessoas residentes no Brasil por meio de conversa privada via e-mail. Assim, não há como acolher a tese de incompetênciada Justiça Estadual.
3. Recurso em habeas corpus não provido."
grifei
(STJ. Quinta Turma. RHC 125.440/SE. Relator Ministro Ribeiro Dantas. Julgamentoem 09/06/2020).
c) 
Não. Só há redução de pena pela pequena quantidade de material pornográfico armazenado no crime previsto pelo artigo 241-B, §1º, do ECA, mas não no artigo 241-A.
"Neste novo tipo penal, a Lei n. 11.829/2008, buscando dar tratamento mais sistemático ao tema, cuida de criminalizar a posse de material relacionado à pornografia infantil, conduta atípica ao tempo da redação anterior. (...)
O §1º contempla causa especial de diminuição de pena, a incidir na 3ª fase da dosimetria (art. 68 do Código penal), quando o material apreendido seja de pequena quantidade. Tratando-se de cláusula genérica, caberá ao Juiz, segundo seu prudente arbítrio e à luz do caso concreto, fixar o que significará essa pequena quantidade, hábil a reduzir o quantum final da reprovação imposta ao réu."
(MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos - 11 ed. SãoPaulo: Saraiva Educação, 2018 - pág. 1.314).
d) 
Sim. Nesse caso, CARLOS praticaria o crime do artigo 240, §2º, III, combinado com o artigo 241-E, todos do ECA.
art. 240, Lei 8.069/90. "Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente:
(...)
§ 2 o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:
(...)
III - prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento."
art. 241-E, Lei 8.069/90. "Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão "cena de sexo explícito ou pornográfica" compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas reais ou simuladas ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais."
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 240, CAPUT,DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REGIME PRISIONAL. PENA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO QUE REMETE ÀS PRÓPRIAS ELEMENTARES DO TIPO PENAL. REGIME INICIAL ABERTO QUE SE IMPÕE. ART. 146 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONDUTA AUTÔNOMA DESTACADA NA DENÚNCIA E DECLARADA PRESCRITA. IMPOSSIBILIDADE DE SER UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR O REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
· O paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o qual é típica a conduta de produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente.
· Definiu a jurisprudência desta Corte que, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso do que comporta a pena, é necessária a apresentação de fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Entendimento dos enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
· No caso, fixada a pena em 4 anos de reclusão, após estabelecida a pena-base no mínimo legal, para o réu primário, o regime inicial semiaberto foi determinado por fundamentação que remete às próprias elementares do tipo penal, ao referir-se à natureza sexual do delito e ao fato de ter sido cometido contra vítima menor de idade. Tal fundamentação não é idônea a justificar a escolha do regime inicial mais gravoso, devendo ser aplicado ao caso o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, letra "c", do Código Penal.
· De outro lado, a despeito de estar correto o entendimento esposado pelo Parquet nesta irresignação, no sentido de ser possível a utilização do modus operandi e da gravidade concreta do delito para justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, no caso, tal proceder não é possível. Isso porque o constrangimento causado à ofendida - fundamento indicado pelo Parquet como apto a justificar o regime inicial mais gravoso - foi conduta autônoma destacada na denúncia, enquadrada no crime previsto no art. 146, caput, do Código Penal, em relação à qual houve sentença de extinção da punibilidade do réu, pelo reconhecimento da prescrição. Assim, ante a declaração daprescrição da pretensão punitiva, inviável a utilização dessa mesma conduta como elemento que evidencia a especial gravidade de delito, pelo modus operandi empregado.
- Agravo regimental a que se nega provimento."
grifei
(STJ.Quinta Turma. AgRg no HC 525.937/SP Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgamento em 28/04/2020).
"Apelação Criminal. Crime de produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente - Art. 240, §2º, III da lei 8069/90. Inexistência de dúvidas, diante do farto material trazido aos autos e de todos os depoimentos prestados em juízo, que o réu tinha a abjeta conduta de fotografar e filmar menores de idade (suassobrinhas e enteada), em poses eróticas e atos sexuais, usando para tal ardis e ameaças. Infelizmente, o material recuperado só diz respeito a menor Rafaeli, cujas fotos, com a participação de sua tia, se encontram anexadas aos autos. Acusado não nega os fatos, mas afirma que as vítimas eram maiores. Manutenção da dosimetria, bem fundamentada. Descabimento da incidência da minorante do § 1º, art. 241-B, do ECA. Conduta extremamente grave e durou anos. Material apreendido não se presta ao conceito de pequena quantidade. Recurso desprovido."
grifei
(TJRJ. Primeira Câmara Criminal. ApelaçãoCriminal 0000098-88.2017.8.19.0032. Relatora des. Katya Maria de Paula Menezes Monnerat. Julgamento em 20/03/2018).
12 Tema: Crimes cometidos contra a criança e o adolescente previstos na Lei 8.069/90, no Código Penal e em outras leis especiais (continuação): maus-tratos, corrupção de menores, abuso de autoridade, crimes subsidiários e outros. Aspectos constitucionais e legais. Alterações promovidas pela Lei 13.106/15.
1ª QUESTÃO:
BRIAN BENSON propõe ao adolescente JONAS MARRA participar de roubo a uma residência, sendo certo que o produto do crime seria dividido entre eles. No dia da ação, BRIAN BENSON e JONAS MARRA foram interceptados pela Polícia e conduzidos à delegacia. Após a investigação, o Ministério Público denunciou BRIAN BENSON, entre outros crimes, pela prática de corrupção de menores prevista no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, mesmo sabendo que o adolescente já havia participado de outras situações delituosas, possuindo, inclusive, antecedentes infracionais.
Com base na situação hipotética acima descrita, esclareça se foi correta a decisão do Ministério Público. Responda, fundamentadamente, a questão.
RESPOSTA:
Súmula 500 do STJ: "A configuração do crime do art 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal."
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EXTORSÃO. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS DE ESPÉCIES DISTINTAS. INVIABILIDADE. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES CONDENAÇÃO MANTIDA. SÚMULA 500/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A progressão criminosa entre os crimes de roubo e extorsão pretendida pelo agravante diverge do entendimento desta Corte de que, "Se o agente, após subtrair bens da vítima, mediante emprego de violência ou grave ameaça, a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha para sacar dinheiro de sua conta corrente, ficam configurados ambos os delitos, roubo e extorsão, em concurso material" (AgRg no HC n. 763.413/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022).
2. Não há continuidade delitiva entre os delitos de roubo e de extorsão porque de espécies diferentes.
3. "A Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.127.954/DF, uniformizou o entendimento de que, para a configuração do crime de corrupção de menores, basta que haja evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido, porquanto se trata de delito de natureza formal. Incidência da Súmula n. 500 do STJ" (AgRg no REsp 1.806.593/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 4/6/2020).
4. Agravo desprovido."
grifei
(STJ. Quinta Turma. AgRg no AResp 2.264.313/SP. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Julgamento em 27/04/2023).
"PENAL EPROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. CRIME FORMAL. INDEPENDE DE EFETIVA CORRUPÇÃO. SÚMULA N.
500/STJ. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. DECOTE DE OFÍCIO. CONCURSO FORMAL. RECONHECIMENTO. DECISÃO REFORMADA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A alegação de ofensa ao art. 155 do CPP não foi debatida pelo Tribunal de origem, carecendo do necessário prequestionamento, circunstância que atrai a aplicação da Súmula n. 282/STF, por analogia.
2. Tendo sido delineado no contexto fático-probatório analisado pelas instâncias ordinárias que o agente praticou o roubo majorado na companhia de dois adolescentes, verifica-se que o entendimento firmado no acórdão atacado não destoa da jurisprudência desta Corte, cristalizada na Súmula n. 500 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A configuração do crime do art. 244- B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.".
3. É pacífico, na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea ‘j‘, do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não foi demonstrado nos autos.
4. "Há concurso formal entre os delitos de roubo e de corrupção de menores na hipótese em que, mediante única ação, o réu pratica ambos os delitos, ocorrendo a corrupção de menores em razão da prática do delito patrimonial" (AgRg no HC n. 550.671/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 18/11/2020), como no caso dos autos.
5. A utilização de aplicativo de transporte para a prática dos crimes apurados constitui fundamentação concreta indicada pela Corte de origem a justificar o recrudescimento do regime prisional. Incidência das Súmulas n. 440/STJ, 718 e719/STF.
6. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer o concurso formal entre os crimes de roubo e corrupção de menores. Habeas corpus concedido de ofício para decotar a agravante de calamidade pública."
grifei
(STJ. Sexta Turma. AgRg no Resp 1.969.914/SP. Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Julgamento em 05/04/2022).
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FORAM APRESENTADOS DOCUMENTOS IDÔNEOS A COMPROVAR A IDADE DO MENOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PROVA DA EFETIVA CORRUPÇÃO DO INIMPUTÁVEL. DESNECESSIDADE. DELITO FORMAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A tese segundo a qual o delito previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente não foi devidamente tipificado, pois deixou de ser apresentado documento oficial e hábil a comprovar a menoridade do outro agente que participou da empreitada criminosa, não foi analisada pelo Tribunal a quo, nem foi objeto de embargos de declaração. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual deixo de apreciá-lo, a teor dos Enunciados n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal
2. Para a configuração do crime descrito no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, são desnecessárias provas da efetiva corrupção do menor, bastando, para tanto, que haja evidências da participação dele em crime na companhia de agente imputável, como ocorreu na hipótese.
3. Agravo regimental desprovido."
grifei
(STJ. Sexta Turma. AgRg no AResp 1.875.229/TO. Relatora Ministra Laurita Vaz. Julgamento em 10/08/2021).
"APELAÇÃO. Artigo 163, parágrafo único, III (portão da escola), artigo 163, parágrafo único, I (motocicleta), todos do Código Penal, e artigo 244-B, do ECA, tudo em concurso material. Condenação. APELO DEFENSIVO. Absolvição. Crimes de dano: ausência de dolo. Delito de corrupção de menores: atipicidade da conduta. Desclassificação do concurso material entre os crimes de dano.
1. Materialidade e autoria devidamente comprovadas pelas peças técnicas e pela prova oral produzida no decorrer do processo. A jurisprudência é pacífica e consolidada em que,o depoimento da vítima noscrimes patrimoniais, possui maior relevância, não havendo que se reconhecer mera vingança de sua parte ao apontar seu algoz, mas, apenas, interesse de apresentar os culpados pelo crime. O tipo penal do artigo 163, do Código Penal, não exige dolo específico, bastando a vontade de destruir, inutilizar ou deteriorar a coisa alheia. No caso, restou demonstrado que, o ora Apelante e os demais agentes, ao atirarem pedras na direção da motocicleta da vítima Sylvio, assim como na direção do portão da escola onde este conseguiu se abrigar, tiveram a intenção de danificá-los, o que, de fato, acabou ocorrendo, conforme demonstra o Laudo de Exame em Local de Constatação de Dano.
2. Para acaracterização do delito previsto no artigo 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, basta a comprovação da participação do adolescente no delito cometido pelo imputável, tratando-se de conduta ilícita de natureza formal, para a qual não importa se o menor já esteja corrompido e/ou apresente má índole, assim como se restou demonstrado que o agente "facilitou, estimulou ou encorajou" o mesmo a realizar a prática criminosa. Verbete sumular nº 500, do E. Superior Tribunal de Justiça.
3. Se restou demonstrado que, os delitos de dano foram cometidos com delitos autônomos, representando ações e desígnios distintos, conforme disposto no artigo 69, do Código Penal, impossível a desclassificação do concurso material.
APELO DESPROVIDO."
grifei
(TJRJ. Segunda Câmara Criminal. Apelação 0007441-10.2015.8.19.0064. Relatora Des. Kátia Maria Amaral Jangutta. Julgamento em 04/10/2022).
"O tipo penal continua sendo misto alternativo, composto pelos verbos "corromper" e "facilitar" a corrupção de menor de 18 anos, sendo, portanto, vitimas do crime tanto a criança como o adolescente. Estando descrito, como elementar do crime, o resultado naturalístico derivado das condutas de corrupção ou facilitação, qual seja a necessidade de que venha a ser pratica da infração penal ou ato infracional a ela análogo, seja apenas pelo menor vitimado, seja por ele em concurso com o autor deste crime, temos a inegável constatação de que se trata, por isso, de crime material, cuja consumação estará,portanto, condicionada ao advento deste acontecimento externo para que se dê por integralizado o tipo penal. (...) Coisa diversa é discutir a natureza dessa infração penal, à luz da necessidade ou não de que produza efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados, ou seja, identificar e é crime de dano ou de perigo. No primeiro caso, sendo afirmada a necessidade de que a conduta típica promova efetivo ataque à dignidade, integridade física, psíquica e moral da vítima, teremos então de negar a ocorrência do crime nas hipóteses em que o menor já se mostre "corrompido", registrando histórico de atos infracionais anteriores. De outro turno, evidenciado que se trata de crime de perigo, estaremos então dispensados de talquestionamento, já que, nesta segunda categoria, o crime haveria necessariamente que se enquadrar como hipótese de perigo abstrato e não concreto, ante a ausência de qualquer referência, no tipo penal, a necessidade de prova de que a conduta típica atentou, lato sensu, contra a formação moral do menor. Essa nos parece a melhor opção, em especial se conjugada tal análise com os princípios da proteção integral a infantoadolescência. Isso porque, sendo a vítima um ser ainda em formação, não haveria sentido em negar a existência do crime ao argumento de que o menor já se encontra corrompido."
(MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos - 6 ed. rev. e atual. conforme Leisn. 12.010/2009 e 12.594/2012 - São Paulo: Saraiva, 2013 -pag. 1.136).
"216. Crime de atividade: sustentávamos ser o delito de corrupção de menores, no contexto da classificação dos delitos de atividade e dos de resultado naturalístico, como material, ou seja, os dependentes da produção de um resultado visível no mundo fático para que possa consumar-se. Era o que nos soava mais lógico, pois, se o adolescente já fosse corrompido pelas próprias atitudes e pela força do tempo, não seria justo punir o agente. Entretanto, dois pontos de apoio nos fizeram alterar nosso entendimento: a) o estudo aprofundado deste Estatuto, suas metas e seus fundamentos, mormente o princípio da proteção integral, constitucionalmente assegurado; b) a confusão que ora se desfaz entre o delito material ou formal e o crime impossível. O objeto jurídico deste e de outros crimes previstos nesta Lei é a boa formação moral da criança e do adolescente. Essa formação se desenvolve, na realidade, ao longo de toda a vida humana, constituindo-se na personalidade, sempre dinâmica e mutável. Ninguém passa pelos anos sem alterar o seu comportamento - para bem ou para mal. No tocante ao adulto, em face da sua liberdade de pensamento, expressão e julgamento crítico de seus próprios atos, o Direito Penal passa ao largo, não havendo tipo incriminador cuidando a corrupção moral. Na realidade, a corrupçãoativa ou passiva, delitos previstos no Código penal, tutela a Administração Pública, mas não a formação moral do agente. Aliás, a vítima é a própria Administração e não outro ser humano, que possa ser moralmente corrompido. Diante disso, vislumbra-se acerto nas posições daqueles que sustentam a confiança a ser depositada na formação moral permanente de crianças e adolescentes, vale dizer, deve-se preservar essa boa formação até que se chegue à maioridade. Não acreditar nisso, permitindo visualizar um quadro separatista entre adolescentes corrompidos e adolescentes não corrompidos, seria o mesmo que decretar a falência damedida socioeducativa, antes mesmo de aplicá-la. É preciso crer na reforma interior de cada menino ou menina, desde seus primeiros passos no caminho do entendimento e da compreensão, até atingir a juventude. Aliás, justamente para isso existem as várias normas previstas neste Estatuto. Nunca é tarde demais para educar ou reeducar o menor de 18 anos e com isso deve preocupar-se e ocupar-se o Estado. Precisa-se de fé na recuperação dos maus passos em direção oposta, motivo pelo qual apontar o adolescente (nem se pense na criança) como corrompido, inviável como vítima desse delito do art. 244-B, significa decretar a inviabilidade de sua reordenação de valores e princípios. Em face disso, convencem- nos os argumentos que sustentam a plausibilidade de se condenar alguém pela corrupção de menores, quando o agente com ele (criança ou adolescente) pratica infração penal ou o induz a praticá-la, pois está obstando qualquer possibilidade de recuperação. Por outro lado, mesmo sendo formal o delito, é possível encontrar alternativas de configuração do crime impossível. Eis o fundamento pelo qual se torna mais adequada a classificação desse crime como formal."
(NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes. Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág. 732-733).
Enunciado n. 23 da Assessoria de Recursos Constitucionais do Ministério Público do Rio de Janeiro: "Penal. Artigo 244-B da Lei 8.069/90 (ECA), acrescido pela Lei 12.015/2009. Crime Formal. Para configuração do crime previsto no artigo 244-B da Lei 8.069/90 (antigo artigo 1º da Lei 2.252/54) não há necessidade de comprovação de que a criança/adolescente não fosse previamente corrompida. O crime é formal e se consuma com a simples indução ou prática de crime em companhia do menor, não restando afastada a tipicidade da conduta, ainda que no caso concreto haja prova de que o menor praticou anterior ato infracional, porquanto o comportamento do maior de 18 anos cria novo risco ao bem jurídico tutelado. Decisão em sentido contrárionega vigência ao artigo 244-B da Lei 8.069/90 e contraria o disposto no artigo 227 da CRFB/88."
2ª QUESTÃO:
RUBINHO interpôs recurso ordinário constitucional contra a decisão proferida pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que denegou a ordem em habeas corpusimpetrado com o objetivo de trancar a ação penal.
Esclareceu o recorrente que fora denunciado por suposta infração ao art. 243 da Lei 8.069/90, apesar de não ter vendido ou oferecido bebida alcoólica ao adolescente SAMUCA. Salientou, ainda, que a circunstância de estar ele no interior do estabelecimento comercial não significa que tivesse autorizado a entrada do adolescente. Além disso, ressaltou que não pode ser responsabilizado objetivamente pelo simples fato de ser proprietário de um bar, tendo em vista que, no Direito Penal, a responsabilidade é pessoal. Dessa forma, requereu a concessão do habeas corpus e o consequente trancamento da ação penal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.
Com base na situação hipotética acima descrita, esclareça, fundamentadamente:
a) Se o recurso deve ser provido.
b) Se RUBINHO responde por mais alguma infração.
RESPOSTA:
a) Crime - art. 243, Lei 8.069/90: "Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica:"
O responsável penal pelo crime do art. 243 é somente quem, diretamente, tenha praticado qualquer um dos verbos contidos na lei (vender, fornecer, entregar, servir etc.). Pode ser o proprietário do estabelecimento comercial ou um empregado. A responsabilidade penal é pessoal, ou seja, não se transfere a nenhuma outra pessoa; não existe responsabilidade coletiva ou empresarial ou familiar no campo penal.
Sendo assim, se o garçom vendeu bebida alcoólica para um adolescente, sem o conhecimento do proprietário, aquele é o responsável penal pelo fato, não o proprietário. A responsabilidade penal, de outro lado, é subjetiva, ou seja, pressupõe o dolo ou a culpa. Não havendo dolo (consciência e vontade de praticar o fato) ou culpa, não há que se falar em responsabilidade penal (porque não existe responsabilidade objetiva no direito penal).
Para exemplificar a alteração do tipo penal do art. 243 da Lei 8.069/90, convém destacar as decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a saber:
"APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 243 DA LEI 8.069/90. VENDA DE BEBIBA ALCOÓLICA A MENOR DE IDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FINDA A INSTRUÇÃO CRIMINAL, O JUÍZO A QUO JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA DENÚNCIA, CONDENANDO OS ACUSADOS WALTAIR PIMENTEL PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 243 DA LEI 8.069/90E E VICTOR BENEDITO DOS ANJOS PELA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 243 DA LEI 8.069/90 C/C O ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. A PENA DO RÉU WALTAIR PIMENTEL RESTOU FIXADA EM 2 (DOIS) ANOS DE DETENÇÃO E NO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA E DO RÉU VICTOR BENEDITO DOS ANJOS EM 2 (DOIS) ANOS DE DETENÇÃO E NO PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, NAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NA R. SENTENÇA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA REQUERENDO O PROVIMENTO DO RECURSO, A FIM DE ABSOLVER O APELANTE PELO CRIME IMPUTADO NA DENÚNCIA, POR ATIPICIDADE MATERIAL; ABSOLVIÇÃO PELA BAGATELA IMPRÓPRIA E ABSOLVIÇÃO ANTE O ERRO DE TIPO. RECURSO QUE SE NEGA PROVIMENTO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA REJEITADA.NÃO HÁ NO QUE SE FALAR EM NULIDADE NA DENÚNCIA, POIS A MESMA FOI FORMULADA EM OBEDIÊNCIA AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ONDE E DEMONSTRADO DE FORMA CLARA O FATO TÍPICO IMPUTADO, CRIME EM TESE, COM TODAS AS SUAS CIRCUNSTANCIAS, ATRIBUÍDO AOS APELANTES, TERMINANDO POR CLASSIFICÁ-LO, AO INDICAR O ILÍCITO SUPOSTAMENTE INFRINGIDOS. DO MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE INQUESTIONÁVEIS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CHANCELAR O DECRETO CONDENATÓRIO. A MATERIALIDADE ENCONTRA-SE COMPROVADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELO ADOLESCENTE-VÍTIMA E PELOS POLICIAIS MILITARES E AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, DANDO CONTA QUE O ADOLESCENTE-VÍTIMA, PABLO DA SILVA GOMES (NASCIDO EM 26/06/2003) ENCONTRAVA COM 16 ANOS DE IDADE NA DATA DOS FATOS. PROVA ROBUSTA E CERTEIRA QUE SE COMPROVA AS AUTORIAS DELITIVAS. PROVAS CERTEIRAS. ABSOLVIÇÃO AFASTADA, POIS OS FATOS NARRADOS PELAS TESTEMUNHAS SÃO HARMONIOSOS E UNÍSSONOS NO SENTIDO DE COMPROVAR A AUTORIA DOS CRIMES. PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE QUE SE ALMEJA. ENSINA TARCÍSIO JOSÉ MARTINS COSTA, IN ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COMENTADO, E. DEL REY, 2004, P.157: OBJETIVA A PROTEÇÃO DA SAÚDE, DA INCOLUMIDADE FÍSICA, DA EDUCAÇÃO, DA DIGNIDADE E RESPEITO QUE SE DEVE A TODAS AS CRIANÇAS E ADOLESCENTES, TENDO EM CONTA A SUA PECULIAR CONDIÇÃO DE VULNERABILIDADE, DEPENDÊNCIA E CONTÍNUO DESENVOLVIMENTO. NÃO HÁ DÚVIDAS SOBRE A INFRAÇÃO OCORRIDA, POIS CONFORME SE CONSTATA DO AUTO DE INFRAÇÃO, O RÉU, RESPONSÁVEL PELO ESTABELECIMENTO, NO MOMENTO DA ATUAÇÃO VENDEU BEBIDA ALCOÓLICA AO ADOLESCENTE SEM EXIGIR QUE ELE APRESENTASSE DOCUMENTO DE IDENTIDADE. NÃO É DEMAIS LEMBRAR QUE A NEGATIVA DO CRIME PELO RÉU EM JUÍZO NÃO SERVE DE ARGUMENTO PARA SE MACULAR A SENTENÇA GUERREADA, RAZÃO PELA QUAL A ASSERTIVA DA DEFESA NÃO SE SUSTENTA. ORA, NEGAR O CRIME NÃO SIGNIFICA QUE ESTE NÃO TENHA OCORRIDO, OU MESMO QUE NÃO TENHA SIDO O INTERROGADO SEU AUTOR. NO CASO VERTENTE TRATA-SE DE CRIME DE MERA CONDUTA. É SABIDO QUE A TIPICIDADE PENAL OCORRE QUANDO A CONDUTA DO AGENTE SE AMOLDA À DESCRIÇÃO ABSTRATA DA NORMA. SE A LESÃO NÃO CHEGA A ATINGIR O BEM JURÍDICO TUTELADO, DIANTE DE SUA INSIGNIFICÂNCIA, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ADEQUAÇÃO ENTRE O FATO E O TIPO PENAL. PRECEDENTES. (RESP N. 1.775.136/AC, RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, JULGADO EM 3/12/2019, DJE DE 17/12/2019) PORTANTO, CONSTATA-SE QUE OS PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E DA INSIGNIFICÂNCIA NÃO ELIDEM EM ABSTRATO A INCIDÊNCIA DA NORMA INCRIMINADORA TIPIFICADA NO ART. 243 DO ECA. PORTANTO, A TESE DA ABSOLVIÇÃO FULCRADA NA OCORRÊNCIA DE TIPO NÃO MERECE ACOLHIDA, UMA VEZ QUE CUMPRE AO RESPONSÁVEL PELO ESTABELECIMENTO E SEUS FUNCIONÁRIOS OLHAREM ODOCUMENTO DE IDENTIDADE DE UM ADOLESCENTE ANTES DE VENDER BEBIDAS ALCOÓLICAS, DE MODO A SABER SE O JOVEM POSSUI OU NÃO A IDADE EXIGIDA PELA LEI PARA O CONSUMO DE BEBIDAS ALCOÓLICAS, TENDO OS RÉUS, NO MÍNIMO, ATUADO COM DOLO EVENTUAL. DA DOSIMETRIA. PENAS IRRETOCÁVEIS. NA PRIMEIRA FASE, A PENA, DE AMBOS OS RECORRENTES, FOI FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, QUE DEVE SER MANTIDA. NA SEGUNDA FASE, CORRETO O NÃO CONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES OU AGRAVANTES, SEGUINDO AS PENAS INTERMEDIÁRIAS INALTERADAS. NA TERCEIRA FASE, ACERTADAMENTE, O JUÍZO SENTENCIANTE AQUIETOU AS PENAS, POIS NÃO SE VISUALIZA A EXISTÊNCIA DE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU AUMENTO DE PENA. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE CORRETAMENTE SUBSTITUÍDAS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, QUE SE MANTEM NOS EXATOS TERMOS DA R. SENTENÇA OBJURGADA. DESSA SORTE, MANTENHO AS PENAS FINAIS TAIS COMO LANÇADAS PELO I. SENTENCIANTE, VEZ QUE JUSTAS E PROPORCIONAIS. CONHECIMENTO DOS RECURSOS PARA REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE E NEGAR PROVIMENTO."
grifei
(TJRJ. Sétima Câmara Criminal. Apelação 0272607-58.2019.8.19.0001. Relator Des. Siro Darlan de Oliveira. Julgamento em 25/05/2023).
"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VENDA DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR (ART. 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. ACOLHIMENTO DA TESE DEFENSIVA A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Na presente hipótese, contrariamente ao alegado pela defesa, a condenação do paciente baseou-se em elementos concretos, não deixando dúvidas acerca da autoria e da materialidade do delito, destacando a Corte de origemque o paciente "tinha ciência da responsabilidade dasua função e, por natural, das restrições respectivas (necessidade de controlar a venda de bebida alcoólica para menores de idade) e, ainda assim, realizou a venda de bebida alcoólica para [os menores]" (fl. 210).
III - Em caso semelhante, a jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de que "o erro de tipo em face à ignorância em torno da idade da vítima, não obstante tenha resguardo jurídico, se tornou um modo corriqueiro de se eximir da condenação penal. É desproporcional dar-lhe maior ênfase quando se tem, de outro lado, ofensa a direitos fundamentais. É salutar reavivar os critérios determinantes da tipicidade conglobante de Zaffaroni, em que o juízo de tipicidade é analisado partindo do sistema normativo considerado em sua globalidade. Desse modo, imperiosa a análise do caso nessa perspectiva, não podendo a dúvida quanto à idade da vítima beneficiar os autores quando, por obrigatoriedade, a sua ciência seria requisito intrínseco para a formalização dos contratos trabalhista e de locação de
imóvel" (REsp n. 1.464.450/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/8/2017).
IV - Desta feita, afastar a condenação do paciente, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. Agravo regimental desprovido."
grifei
(STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 727.802/MS. Relator Ministro Jesuíno Rissato. Julgamento em 08/11/2022).
"APELAÇÃO CRIME. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. VENDA DE BEBIDA ALCOÓLICA. ARTIGO 243 DA LEI Nº 8.069/90, NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.106/15. PROVA.
CONDENAÇÃO MANTIDA. A materialidade e a autoria restaram suficientemente comprovadas pela prova produzida nos autos. O réu alegou nada lembrar acerca do fato, afirmando que seprecavia para não vender bebida alcoólica a menores de idade. No entanto, a prova oral colhida, especialmente o depoimento da vítima e dos conselheirostutelares, evidencia que o acusado, proprietário de estabelecimento comercial, efetuou a venda de bebidas alcoólicas a menor de idade. A vítima foi devidamente qualificada no boletim de ocorrência e no relatório do Conselho Tutelar, constando a data de seu nascimento de 08/04/2000 em ambos osdocumentos.Sendo assim, inconteste que contava com 15 (quinze) anos de idade à época do fato delituoso, circunstância, inclusive, confirmada pelo ofendido, em juízo, de modo que prescindível a juntada da certidão de nascimento in casu. Destaca-se que a venda de bebida alcoólica, por parte de empresários e responsáveis pelos estabelecimentos comerciais, fornecedores de produtos ou serviços, seus empregados ou prepostos, está condicionada à apresentação de documento oficial de identidade, por parte do adquirente. Deste modo, pouco importa se a vítima aparentava, ou não, a idade de 15 anos. O acusado era obrigado, por lei, a exigir o documento do ofendido, a fim de comprovar sua maioridade, sendo que, em caso de recusa, deveria abster-se de fornecer o produto. Assim, plenamente configurado o tipo penal previsto no art. 243 do ECA, restando impositiva a manutenção da condenação do réu. PENA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA BASE, CONSIDERANDO O AFASTAMENTO DA CULPABILIDADE ELEVADA. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO."
grifei
(TJRS. Oitava Câmara Criminal. Apelação Crime Nº 70077032225. Relatora Des. Isabel de Borba Lucas. Julgado em 19/12/2018).
b) Infração administrativa - art. 258-C, Lei 8.069/90: "Descumprir a proibiçãoestabelecida no inciso II do art. 81:"
art. 81: "É proibida a venda à criança ou ao adolescente de:
...
II - bebidas alcoólicas;"
"APELAÇÃO CRIMINAL.ART. 243 DO ECA. VENDA DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR DE IDADE. RECURSO MINISTERIAL. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CUMULATIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 258-C DO ECA. CABIMENTO.
1. Na sentença foi julgada improcedente a representação administrativa oferecida pelo Conselho Tutelar, sob o argumento de que a venda debebida alcoólica a menor é crime e não infração administrativa, o que afastaria a competência da Vara de Família, da Infância, Juventude e do Idoso no caso.
2. Narra a representação que o apelado, proprietário de um quiosque, teria vendido bebida alcoólica a adolescentes que foram surpreendidos por policiais militares enquanto bebiam.
3. Contudo, a conduta imputada ao apelado além de ser tipificada como crime constitui também de forma cumulativa infração administrativa, nos termos do art. 258-C do ECA, com redação dada pela Lei nº 13.106/2015.
4. Existindo expressa previsão legal de infração administrativa compatível com a conduta atribuída ao apelado, é cassada a sentença de extinção, para que seja apreciado o mérito do processo pelo douto juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância. Recurso provido."
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(TJRJ. Terceira Câmara Criminal. Apelação n. 0014246-25.2017.8.19.0026. Relatora Des. Suimei Meira Cavalieri. Julgamento em 23/02/2021).