Boletim n 157

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CAO – Crim 
Boletim Criminal Comentado n°157, 9/2021 
 
 
 
(semana nº 4) 
 Procurador-Geral de Justiça 
Mário Luiz Sarrubbo 
 
Secretário Especial de Políticas Criminais 
Arthur Pinto Lemos Junior 
 
Assessores 
Fernanda Narezi P. Rosa 
Ricardo José G. de Almeida Silvares 
Rogério Sanches Cunha 
Valéria Scarance 
Paulo José de Palma (descentralizado) 
 
Artigo 28 e Conflito de Atribuições 
Marcelo Sorrentino Neira 
Manoella Guz 
Roberto Barbosa Alves 
Walfredo Cunha Campos 
Yolanda Alves Pinto Serrano 
 
 Analistas Jurídicos 
Ana Karenina Saura Rodrigues 
Victor Gabriel Tosetto 
 
Victor Gabriel Tosetto 
 
 
Boletim Criminal Comentado 157- Setembro 
2021 
 
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SUMÁRIO 
 
ESTUDOS DO CAO CRIM........................................................................................................................3 
1- Tema: Lei 14.197/21 e o crime de interrupção do processo eleitoral.................................................3 
2-Modelos de Embargos de declaração e parecer versando sobre a não retroatividade das disposições 
da Lei n.º 13.964/19, no que tange ao reconhecimento do lapso para progressão de regime, no caso 
de reincidente condenado por crime hediondo com resultado 
morte. ..................................................................................................................................................5 
STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM.......................................6 
DIREITO PROCESSUAL PENAL:...............................................................................................................6 
1- Tema: Plenário do STF decide que concordância do Ministério Público é condição de eficácia na 
colaboração premiada celebrada pela polícia......................................................................................6 
DIREITO PENAL....................................................................................................................................10 
1- Tema: Para Sexta Turma do STJ, posse de utensílios para cultivo de maconha destinada a consumo 
próprio não justifica ação penal..........................................................................................................10 
2-Tema: Reparação do dano. Mínimo indenizatório. Exclusão da sentença condenatória. Condição 
para a progressão de regime. Impossibilidade....................................................................................13 
MP/SP: decisões do setor art. 28 do CPP............................................................................................16 
1-Tema: Divergência quanto à atribuição para oficiar no feito, considerando os crimes investigados. 
............................................................................................................................................................16 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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ESTUDOS DO CAOCRIM 
1- Tema: Lei 14.197/21 e o crime de interrupção do processo eleitoral 
Clique aqui para acessar a publicação 
Em que pese a maioria dos crimes do novel Título XII do Código Penal serem de competência federal, 
pois inegável o interesse da União, alguns tipos não seguem essa regra. 
Partindo da premissa de que estamos diante de crimes contra o Estado Democrático de Direito (e 
que não se confundem com crimes políticos), teremos hipóteses de crimes de competência não 
federal. E são esses os crimes que passaremos a comentar. Nesta edição comentaremos o crime do 
art. 359-N do CP, interrupção do processo eleitoral (de competência da justiça eleitoral). 
Art. 359-N. Impedir ou perturbar a eleição ou a aferição de seu resultado, mediante violação 
indevida de mecanismos de segurança do sistema eletrônico de votação estabelecido pela Justiça 
Eleitoral: 
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. 
A pena, variando de 3 a 6 anos, admite, ao menos em tese, o beneplácito do acordo de não 
persecução penal (art. 28-A CPP). 
O crime tutela a intangibilidade do processo eleitoral, mais precisamente a lisura e a regularidade do 
serviço eleitoral, e pode ser cometido por qualquer pessoa (crime comum). 
O Estado, representado Justiça Eleitoral, é a vítima imediata. A coletividade, incluindo os 
participantes do pleito, figuram como vítimas mediata. 
Dois são os comportamentos punidos no artigo em comento: impedir (evitar, bloquear) ou perturbar 
(turbar, embaraçar) a eleição ou a aferição de seu resultado. Para tanto, o agente viola mecanismos 
de segurança do sistema eletrônico de votação estabelecido pela Justiça Eleitoral. 
Aparece, portanto, como objeto material do crime o sistema eletrônico de votação, leia-se, urna 
eletrônica, que registra os votos por meio de um display de cédula aliado a componentes mecânicos 
ou eletro-ópticos que podem ser ativados pelo eleitor (tipicamente botões ou uma tela tátil), 
processando, assim, os dados por meio de um programa de computador e registrando-os em 
componentes de memória. 
Encerrada a eleição, a urna organiza os dados coletados em tabelas armazenadas num componente 
de memória removível com uma cópia impressa. O sistema também pode fornecer um meio para 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14197.htm
 
 
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transmitir boletins de voto individuais ou totais de votos para um local central para consolidar e 
relatar os resultados de maneira regionalizada. 
Para a caracterização do crime deve o agente violar esse mecanismo de segurança (senha, chave de 
segurança, mecanismos de criptografia, assinatura digital, mecanismos de controle e acesso, 
mecanismos de certificação etc.). 
A ausência de dispositivo de segurança, ou o seu não acionamento, impede a configuração típica. 
Comprovando-se que a urna estava desprovida de proteção, por óbvio, todos os votos nela 
armazenados devem ser descartados. Aliás, esse requisito é o que nos obriga concluir que o novel 
crime não revogou o art. 72 da Lei 9.504/97, que pune, com reclusão de cinco a dez anos: 
I - obter acesso a sistema de tratamento automático de dados usado pelo serviço eleitoral, a fim de 
alterar a apuração ou a contagem de votos; 
II - desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador capaz de destruir, 
apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instrução ou programa ou provocar qualquer 
outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automático de dados usados pelo 
serviço eleitoral; 
III - causar, propositadamente, dano físico ao equipamento usado na votação ou na totalização de 
votos ou a suas partes. 
Pune-se a conduta dolosa, consistente na vontade consciente de impedir ou perturbar a eleição ou 
a aferição de seu resultado, mediante violação indevida de mecanismos de segurança do sistema 
eletrônico de votação estabelecido pela Justiça Eleitoral. 
Quanto ao momento consumativo, já conseguimos antever divergência. 
Uma primeira corrente irá defender ser a infração penal material apenas no verbo impedir, 
demandando o resultado buscado pelo agente. Será formal no núcleo perturbar, caso em que o 
resultado aparece como mero exaurimento. 
Outros vão lecionar ser o crime de atentado, punindo-se a tentativa (perturbar) e consumação 
(impedir) com a mesma pena, sem espaço para a diminuição no caso do conatus. 
Em tipo semelhante, previsto na Lei 12.850/13, mais precisamente no art. 2º, §1º1, o Superior 
Tribunal de Justiça decidiu que o crime é material nos dois verbos nucleares. Aplicando-se aqui o que 
 
1 “Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, emulta, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais 
praticadas. 
 
 
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o Tribunal Cidadão decidiu lá (na Lei das Organizações Criminosas), a consumação dependerá da 
efetiva obstrução da eleição ou da aferição de seu resultado, admitindo a tentativa. 
A ação penal é pública incondicionada. 
 
2-Modelos 
Publicamos na página do CAOCRIM modelos de parecer e embargos de declaração encaminhados 
pelo colega LUIZ CARLOS GONÇALVES FILHO, 12° Promotor de Justiça de Bauru, versando sobre a 
não retroatividade das disposições da Lei n.º 13.964/19, no que tange ao reconhecimento do lapso 
para progressão de regime, no caso de reincidente condenado por crime hediondo com resultado 
morte. 
Parecer (clique) 
Embargos de declaração (clique) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que 
envolva organização criminosa. 
 
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Execucao_criminal2/exec_crim_pecas/Execucao_Pecas_Pareceres/Parecer%20-%20Autos%201013956-18.2021.8.26.0071%20-%20Hediondo%20com%20Resultado%20morte%20-%20fra%C3%A7%C3%A3o%203-5.pdf
http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Execucao_criminal2/exec_crim_pecas/Execucao_Pecas_Razoes/embargos%20de%20declara%C3%A7%C3%A3o.pdf
 
 
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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM 
DIREITO PROCESSUAL PENAL: 
1- Tema: Plenário do STF decide que concordância do Ministério Público é condição de eficácia na 
colaboração premiada celebrada pela polícia 
STF- Acórdão publicado no Diário Oficial em 21.09.2021 
Em recurso relatado pelo Ministro Edson Fachin (AG.REG. NA PETIÇÃO 8.482), o Plenário do STF, em 
Sessão Virtual de 21.5.2021 a 28.5.2021, decidiu pela necessidade de concordância do Ministério 
Público como condição de eficácia do acordo de colaboração premiada celebrada por autoridade 
policial: 
EMENTA: ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. PRELIMINAR SUSCITADA PELA 
PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE POLICIAL. 
PRECEDENTE DA ADI 5.508, POSIÇÃO MAJORITÁRIA DO STF PELA AUTONOMIA DA PF NA 
CELEBRAÇÃO DE ACP. POSIÇÃO CONTRÁRIA DESTE RELATOR VENCIDA NA OCASIÃO. TEMA 
QUE REPÕE A PGR EM PLENÁRIO E EM MENOR EXTENSÃO DO VOTO ENTÃO VENCIDO. 
ANUÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO SUSCITADA AGORA PELA PGR. CONDIÇÃO DE EFICÁCIA. 
ACOLHIMENTO. 
1. Nos termos do entendimento formado no julgamento da ADI 5.508, a autoridade policial 
tem legitimidade para celebrar autonomamente acordo de colaboração premiada. Em voto 
vencido, assentada a negativa dessa faculdade. 2. Matéria novamente suscitada, em menor 
extensão, pela PGR. Considerada a estrutura acusatória dada ao processo penal conformado à 
Constituição Federal, a anuência do Ministério Público deve ser posta como condição de 
eficácia do acordo de colaboração premiada celebrado pela autoridade policial. 
Posicionamento de menor extensão contido no voto vencido proferido. Possibilidade de 
submeter a matéria ao mesmo Plenário a fim de que o entendimento majoritário seja 
confirmado ou eventualmente retificado. Em linha de coerência com o voto vencido, pela 
retificação do entendimento majoritário na extensão que pleiteia a PGR. 3. Questão preliminar 
suscitada pela Procuradoria-Geral da República acolhida para dar parcial provimento ao agravo 
regimental e tornar sem efeito, desde então, a decisão homologatória do acordo de 
colaboração premiada celebrado nestes autos, ante a desconformidade manifestada pelo 
Ministério Público e aqui acolhida. Eficácia ex tunc. 
Esta notícia se refere a processo sob sigilo. 
Acesse o Diário Oficial, com a publicação da decisão acima (pág. 36) 
 
https://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20210920_188.pdf
 
 
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COMENTÁRIOS DO CAOCRIM 
O Supremo Tribunal Federal, na ADI 5.508-DF, julgou constitucional os parágrafos 2º. e 6º. do art. 4º. 
da Lei 12.850/13, reconhecendo não haver neles qualquer ofensa a titularidade da ação penal pública 
conferida ao Ministério Público pela Constituição (art. 129, I) e consolidou o entendimento de que 
“O Delegado de Polícia pode formalizar acordos de colaboração premiada, na fase de inquérito 
policial, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, o qual deverá se manifestar, sem caráter 
vinculante, previamente à decisão judicial.” (STF. Plenário. ADI 5508/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, 
julgado em 20/6/2018 (Info 907)). 
O CAO-CRIM, desde o advento do PACOTE ANTICRIME, vem sustentando que a decisão deve ser 
revista pela Suprema Corte visto que o quadro jurídico que lhe dava suporte sofreu significativa 
alteração, apta a provocar-lhe a superação (overruling). Com efeito, o novo art. 3º-A da Lei de 
Organização Criminosa, introduzido pela Lei 13.964/2019, prevê expressamente que “O acordo de 
colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe 
utilidade e interesse públicos”. 
Os novos elementos normativos indicam que, embora não esteja proibida a atuação de delegados de 
polícia nas tratativas e na negociação com colaboradores, estes órgãos não podem celebrar o ato 
negocial, qualificado textualmente como processual, seu locus imediato. Com isso, com a segurança 
e estabilidade necessárias de um negócio jurídico (2), somente o Ministério Público poderá 
efetivamente instrumentalizar ou conformar o acordo, com especificação de suas cláusulas 
obrigacionais recíprocas. 
Aliás, cabe aqui uma outra consideração relevante operada pela Lei 13.964/2019. É que o novo art. 
3º-A do CPP (3), por ora suspenso, reestruturou o sistema processual penal brasileiro com uma feição 
exclusivamente acusatória de modo que, doravante, o juiz não pode atuar na produção de qualquer 
espécie de prova, exceto mediante requerimento do Ministério Público ou querelante. Essa 
alteração, sobretudo na fase pré-processual, implica na impossibilidade de o juiz de ofício ou 
mediante a mera representação do delegado de polícia, participar da colaboração premiada que é 
um meio especial de obtenção de prova, como expressamente prevê o art. 3º-A da Lei 12.850/2019. 
Também em razão dessa alteração estrutural, não é mais possível o juiz homologar um acordo de 
colaboração premiada celebrado exclusivamente com o delegado de polícia sem a presença ou, pior 
 
2 Aqui cabe ressaltar que a ampliação de legitimados para a celebração de um acordo de colaboração 
premiada, além de ilegal como será examinado, é contraproducente porque permite que o colaborador escolha, 
mediante verdadeira seleção da proposta mais vantajosa, com qual entidade celebrante formalizará o ajuste, 
expediente institucionalmente depreciativo e contrário ao propósito do instituto. 
3 Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a 
substituição da atuação probatória do órgão de acusação. 
 
 
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ainda, com a discordância do Ministério Público porque haveria nesta hipótese atuação de ofício na 
fase pré-processual, vedada amplamente pela reforma promovida pela Lei 13.964/2019. 
Pois, como se percebe da decisão em comento, o STF revisitou o tema e consolidou a seguinte tese: 
“Considerada a estrutura acusatória dada ao processo penal conformado à Constituição Federal, a 
anuência do Ministério Público deve ser posta como condição de eficácia do acordo de colaboração 
premiada celebrado pela autoridade policial”. 
Essa nova postura coincide com vários enunciados do MP SP, publicados logo depois da decisão na 
ADI 5.508-DF. Vejamos: 
ENUNCIADO N. 1 
Apresentada proposta de acordo de colaboração premiada subscrita pelo Delegado de Polícia para 
homologação judicial,pode o Ministério Público, como titular da ação penal (art. 129, I, da CF), depois 
de ouvido o colaborador na presença de seu defensor: 
a) ratificar os termos do acordo, em especial quando dele participou desde a origem; 
b) substituir o acordo por outro; 
c) recusar o acordo, ressalvada a possibilidade de o juiz, dissentindo, remeter a questão ao 
Procurador-Geral de Justiça, aplicando, por analogia, o art. 28 do CPP; 
d) entendendo não existir justa causa para a ação penal, manifestar-se pela rejeição do acordo 
policial, promovendo o arquivamento da investigação; 
e) realizar ou requisitar diligências imprescindíveis à análise dos termos do acordo ou da 
formação da “opinio delicti”. 
ENUNCIADO N. 2 
O acordo celebrado pela Autoridade Policial não deve impedir ou restringir, direta ou indiretamente, 
o direito de ação ou de punir do Estado, ficando vedada a concessão de imunidade processual, 
perdão judicial, substituição de pena, regime prisional diverso daquele ditado pelo art. 33 do CP ou 
efeitos de eventual condenação. 
ENUNCIADO N. 3 
Não havendo previsão legal do cabimento de recurso em sentido estrito, da decisão que homologa 
o acordo policial desafia recurso de apelação, com fundamento no art. 593, II, CPP; se proferida por 
Tribunal, agravo interno. 
 
 
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ENUNCIADO N. 4 
A atribuição do Delegado de Polícia para firmar acordo se limita à fase de investigação, com a 
fiscalização do Ministério Público, sob pena de reclamação. Proposta a ação penal, a Autoridade 
Policial fica impedida de celebrar acordo de colaboração envolvendo fatos e pessoas constantes da 
denúncia-crime, sob pena de violação do art. 129, I, da CF. 
ENUNCIADO N. 5 
Acordo celebrado pela Autoridade Policial versando, direta ou indiretamente, sobre matérias 
extrapenais deve ser recusado pelo Ministério Público. 
ENUNCIADO N. 6 
Na hipótese de homologação judicial da colaboração premiada celebrada pela Autoridade Policial, 
cabe ao MP ou querelante, como titular da ação penal, após analisar a eficácia da colaboração com 
base nos resultados obtidos, requerer a concessão parcial ou integral dos benefícios previstos no 
acordo, ou deixar de requerer sua aplicação. 
Vale destacar, em acréscimo, que na hipótese de acolhimento, pelo juiz, da representação policial a 
despeito do posicionamento contrário do Ministério Público, restará sempre a este órgão a 
possibilidade de recurso às instâncias superiores. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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DIREITO PENAL: 
1-Tema: Para Sexta Turma do STJ, posse de utensílios para cultivo de maconha destinada a 
consumo próprio não justifica ação penal 
STJ- Notícias do STJ 
O artigo 34 da Lei 11.343/2006, que pune a posse de equipamentos para a fabricação de 
entorpecentes, está vinculado ao narcotráfico, e não pode ser aplicado contra quem possui utensílios 
usados no cultivo de plantas destinadas à produção de pequena quantidade de droga para uso 
pessoal. 
Com esse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou o 
trancamento parcial da ação penal contra um homem denunciado por possuir instrumentos usados 
no plantio de maconha e na extração de óleo de haxixe. Ele continuará a responder apenas pela posse 
de drogas para consumo próprio (artigo 28 da Lei de Drogas), pois tinha em depósito 5,8g de haxixe 
e oito plantas de maconha. 
A ministra Laurita Vaz, relatora do recurso em habeas corpus, explicou que o artigo 34 da lei tem o 
objetivo de punir os atos preparatórios para o tráfico de drogas (descrito no artigo 33). Em 
consequência, o crime do artigo 34 é absorvido pelo do artigo 33 quando as ações são praticadas no 
mesmo contexto, mas, segundo a ministra, ele também pode se configurar de forma autônoma, 
desde que fique provado que os equipamentos em poder do réu se destinavam a produzir drogas 
para o tráfico, representando risco para a saúde pública. 
MP não denunciou o réu por tráfico 
No caso em julgamento, porém, a relatora apontou que o próprio Ministério Público entendeu que 
os entorpecentes encontrados no local se destinavam ao consumo pessoal – tanto que o réu foi 
denunciado pelo artigo 28, e não pelo 33. 
Em seu voto, a ministra ainda ressaltou que o réu apresentou receita médica estrangeira com a 
prescrição de uso do óleo da maconha. Ainda que essa prescrição não torne lícita a conduta de 
cultivar a planta e extrair o óleo no Brasil, ela comentou que tal circunstância reforça a conclusão de 
que os instrumentos realmente se destinavam à produção para uso próprio. 
Para Laurita Vaz, embora o delito do artigo 34 da Lei de Drogas possa subsistir de forma autônoma, 
não é possível que o agente responda por esse crime se a posse dos instrumentos constitui ato 
preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente, e não ao tráfico. A ministra destacou 
que o artigo 28 prevê tratamento mais brando para quem é usuário (advertência, prestação de 
serviços ou comparecimento a programa educativo), não se justificando punir com mais rigor as 
ações que antecedem o consumo pessoal. 
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm#art34
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm#art28
 
 
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"Se a própria legislação reconhece o menor potencial ofensivo da conduta do usuário que adquire 
drogas diretamente no mercado espúrio de entorpecentes, não há como evadir-se à conclusão de 
que também se encontra em situação de baixa periculosidade o agente que sequer fomentou o 
tráfico, haja vista ter cultivado pessoalmente a própria planta destinada à extração do óleo, para seu 
exclusivo consumo", afirmou. 
Risco de um contrassenso jurídico 
A ministra observou também que o parágrafo 1º do artigo 28 da Lei de Drogas manda aplicar as 
mesmas penalidades mais brandas a quem semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação 
de pequena quantidade de droga para uso pessoal. 
"Logo, considerando que as penas do artigo 28 da Lei de Drogas também são aplicadas para quem 
cultiva a planta destinada ao preparo de pequena quantidade de substância ou produto (óleo), seria 
um contrassenso jurídico que a posse de objetos destinados ao cultivo de planta psicotrópica, para 
uso pessoal, viesse a caracterizar um crime muito mais grave, equiparado a hediondo e punido com 
pena privativa de liberdade de três a dez anos de reclusão, além do pagamento de vultosa multa", 
disse a ministra. 
Para a magistrada, quem cultiva uma planta, naturalmente, faz uso de ferramentas típicas de plantio, 
"razão pela qual se deve concluir que a posse de tais objetos está abrangida pela conduta típica 
prevista no parágrafo 1º do artigo 28 da Lei 11.343/2006 e, portanto, não é capaz de configurar delito 
autônomo". 
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):RHC 135617 
COMENTÁRIOS DO CAOCRIM 
O art. 34 da Lei de Drogas pune o tráfico, porém não de drogas, mas de maquinário, aparelho, 
instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de 
drogas. Vicente Amêndola Neto, lembrando o escólio de Menna Barreto, justifica a incriminação: 
“As razões desse acréscimo no elenco dos tipos previstos são bastante óbvias, pois com o incremento 
do uso de tóxicos, em todo o mundo, multiplicaram-se os laboratórios clandestinos, que atuam como 
verdadeiras usinas de fabricação, preparação ou transformação das mais variadas espécies de drogas 
e instrumentos para a sua utilização” (Tráfico de entorpecentes, p. 173). 
Cuida-se de delito em regra subsidiário, ou seja, praticando o agente, no mesmo contexto fático, 
tráfico de drogas e de maquinários, deve responder apenas por aquele, ficando este absorvido (o 
que não impede o juiz de considerar essa circunstância na fixação da pena). Nesse sentido: “(...)6. 
Segundo precedentes da Sexta Turma desta Corte, as condutas tipificadas nos arts. 33, § 1º, e 34 da 
https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=RHC%20135617
 
 
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Lei n. 11.343/2006 têm natureza subsidiária em relação àquelas previstas no art. 33, caput, da mesma 
Lei (anteriormente previstas nos arts. 12 e 13 das Lei n. 6.368/1976). Sendo assim, quando praticadas 
todas num mesmo contexto fático, responde o agente apenas pelo crime tipificado no art. 33, caput, 
da Lei n. 11.343/2006. 7. O próprio acórdão recorrido afirma que as condutas formavam um todo 
único, voltado para o tráfico de drogas. Contudo, impôs condenação distinta em relação aos arts. 33, 
§ 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006 por entender que as condutas neles previstas não seriam subsidiárias 
em relação ao caput do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, mas autônomas. Entretanto, essa conclusão 
discrepa da posição desta Corte Superior (...)” (STJ: REsp 1.470.276/SP, j. 01/09/2016). 
Não se descarta, todavia, a possibilidade de concurso, desde que as circunstâncias demonstrem que 
as condutas se vinculam a contextos fáticos diversos: 
“(...) 2. O crime descrito no 34 da Lei n. 11.343/2006 busca coibir a produção de entorpecentes, 
enquanto a norma incriminadora do tráfico de estupefacientes possui como objetivo obstar a 
disseminação dos materiais tóxicos. Sendo assim, nos termos da orientação jurisprudencial desta 
Casa, necessário avaliar, para fins de incidência do princípio da consunção, a concreta lesividade dos 
instrumentos destinados à fabricação, preparação ou transformação dos entorpecentes. 
Precedentes. 3. Na espécie, os condenados, além de terem em depósito certa quantidade de 
entorpecentes para fins de mercancia, armazenavam, em significativa escala, maquinários e 
utensílios – balanças, tachos e substâncias para mistura, com peso total, conforme auto de 
apreensão, de dezenove quilogramas – que não se destinavam somente à preparação dos 
estupefaciente encontrados no momento da prisão dos réus, compondo, para além disso, laboratório 
que funcionava de forma autônoma, proporcionando a preparação de número muito maior de 
substâncias estupefacientes. Desse modo, inviável a incidência do princípio da consunção, porquanto 
evidenciada a independência entre as condutas, ou seja, a fabricação ou transformação dos materiais 
tóxicos não operou como meio necessário para o crime de tráfico de entorpecentes (...)” (HC 
349.524/SP, j. 18/5/2017). 
Quanto ao objeto material do crime (maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto), diverge 
a doutrina se deve ter destinação específica na produção de psicotrópicos. Prevalece a lição de que 
basta que os instrumentos e aparelhos estejam sendo utilizados para a prática da finalidade ilícita, 
ainda que criados para outro fim (ex: balança de precisão). Nesse ponto, alerta Vicente Greco: “Não 
existem aparelhos de destinação exclusivamente a essa finalidade. Qualquer instrumento 
ordinariamente usado em laboratório químico pode vir a ser utilizado na produção de tóxicos: um 
bico de Bunsen, uma estufa, pipetas, destiladores etc. Estes mesmos instrumentos poderiam ser, e 
comumente o são, empregados em atividades inocentes. O mesmo ocorre com instrumentos ou 
objetos caseiros também passíveis de serem transformados em preparadores de drogas ilícitas” (Lei 
de Drogas, p. 123). 
 
 
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No entanto, ainda que amplo o rol de objetos materiais, torna-se necessária a prova de que eram (ou 
seriam) utilizados pelo agente na fabricação, preparação, produção ou transformação da droga. 
O STJ, no julgado em comento, bem alerta que o delito do artigo 34 pode subsistir de forma 
autônoma, mas desde que demonstrada que a posse dos instrumentos constitui ato preparatório do 
tráfico (não subsistindo o crime quando a finalidade é o uso). 
 
2- Tema: Execução penal. Art. 33, § 4º, do CP. Reparação do dano. Mínimo indenizatório. Exclusão 
da sentença condenatória. Condição para a progressão de regime. Impossibilidade. 
STJ- Informativo de Jurisprudência nº 0709 
É firme a dicção do Excelso Pretório em reconhecer a constitucionalidade do art. 33, § 4º, do Código 
Penal, o qual condiciona a progressão de regime, no caso de crime contra a administração pública, à 
reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito". (AgRg no REsp 1.786.891/PR, Rel. Ministro 
Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 23/9/2020). 
Contudo, a execução penal guarda relação com o título condenatório formado no juízo de 
conhecimento, motivo pelo qual não é possível agregar como condição para a progressão de regime 
capítulo condenatório expressamente decotado. Nessa linha de intelecção, não havendo na sentença 
condenatória transitada em julgado determinação expressa de reparação do dano ou de devolução 
do produto do ilícito, não pode o juízo das execuções inserir referida condição para fins de 
progressão, sob pena de se ter verdadeira revisão criminal contra o réu. 
Relevante anotar que o art. 91, inciso I, do Código Penal, que torna certa a obrigação de indenizar o 
dano causado pelo crime, deve ser lido em conjunto com os arts. 63 e 64 do Código de Processo 
Penal, uma vez que, de fato, a sentença condenatória é título executivo judicial, nos termos do art. 
515, inciso VI, do Código de Processo Civil. Desse modo, deve referido título ser liquidado e executado 
na seara cível. 
De igual sorte, a disposição constante no art. 5º da Lei de Improbidade Administrativa não autoriza, 
por si só, a inclusão da reparação do dano na execução penal nem mesmo sua execução no cível, sem 
prévia ação de conhecimento, em observância ao devido processo legal. Frise-se que nos termos do 
art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem 
o devido processo legal". 
Para que a reparação do dano ou a devolução do produto do ilícito faça parte da própria execução 
penal, condicionando a progressão de regime, mister se faz que conste expressamente da sentença 
 
 
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condenatória, de forma individualizada e em observância aos princípios da ampla defesa e do 
contraditório, tão caros ao processo penal, observando-se, assim, o devido processo legal. 
Este tema se refere ao processo HC 686.334-PE 
Clique aqui para acessar o Acórdão 
COMENTÁRIOS DO CAOCRIM 
A Lei 10.763, de 12 de novembro de 2003, acrescentou mais um parágrafo ao art. 33 do Código Penal 
(§ 4º), condicionando a progressão de regime prisional nos crimes contra a Administração Pública à 
prévia reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos 
legais. 
Logo surgiram vozes no sentido de que a novidade viola a CF/88. Perceberam alguns estudiosos que, 
ao contrário de outros dispositivos legais também relacionados com o ressarcimento do prejuízo (cf. 
arts. 78, § 2º; 81, II; 83, IV; 94, III, todos do Código Penal, e 89, § 1º, I, da Lei 9.099/95 etc.), aqui não 
foi ressalvada a hipótese da impossibilidade do retorno ao status quo ante. Concluem haver o 
legislador, no afã de responder com rapidez aos reclamos da sociedade, criado, indiretamente, uma 
proibição de progressão (vedação esta incabível até mesmo para os crimes hediondos e 
equiparados). 
Ousamos discordar. Na verdade, a lei em comento não impede a progressão aos crimes funcionais, 
mas apenas acrescenta uma nova condição objetiva, de cumprimento obrigatório para que o 
reeducando conquiste o referido benefício. A ventilada ressalva, aqui omitida, pode perfeitamente 
ser integrada pela analogia, que, in casu, será in bonam partem. Assim, aliás, vem decidindo o STJ. 
Contudo, no julgado em comento, a Corte, partindo da premissa de que a execução penal guarda 
relação com o título condenatórioformado no juízo de conhecimento, entendeu não ser possível 
agregar como condição para a progressão de regime capítulo condenatório expressamente 
decotado. Não havendo na sentença condenatória transitada em julgado determinação expressa de 
reparação do dano ou de devolução do produto do ilícito, não pode o juízo das execuções inserir 
referida condição para fins de progressão, sob pena de se ter verdadeira revisão criminal contra o 
réu. 
Recomendamos, portanto, que os promotores de Justiça, nos crimes contra a Administração 
Pública em geral (Título XI), requeiram, em sede de alegações finais (oral ou por escrito), a prévia 
reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos 
legais, como condição para a progressão de regimes. 
https://processo.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=HC686334
https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=2086590&num_registro=202102557615&data=20210920&peticao_numero=202100746014&formato=PDF
 
 
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 Não custa lembrar que essa condição é para qualquer crime contra a Administração Pública (e não 
somente para os crimes praticados por funcionários públicos), abrangendo, inclusive, o recente 
Capítulo II-B (crimes cometidos em licitações e contratos administrativos). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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MP/SP: decisões do setor do art. 28 do CPP 
1-Tema: Divergência quanto à atribuição para oficiar no feito, considerando os crimes investigados. 
 
 
CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIÇÃO 
Autos 1503640-42.2021.8.26.0602 – MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Sorocaba 
Suscitante: 14º Promotor de Justiça de Sorocaba 
Suscitado: 11º Promotor de Justiça de Sorocaba 
Assunto: divergência quanto à atribuição para oficiar no feito, considerando os crimes 
investigados. 
 
 
Trata-se de inquérito policial instaurado para apurar a ocorrência de eventual crime 
falimentar praticado, em tese, pelos sócios da sociedade empresária BORCOL INDÚSTRIA DE 
BORRACHA LTDA., instaurado a partir de expediente encaminhado pela 4ª Vara Cível de Sorocaba, 
contendo cópia da sentença de convolação da recuperação judicial da referida empresa em falência, 
dos autos nº 0001850-97.2021.8.26.0602, em trâmite naquele Juízo (fls. 07/24). 
Conforme se depreende do expediente, consta que não foram prestadas informações 
relativas à escrituração contábil da empresa ao administrador judicial durante o processo de falência. 
Além disso, consta também que a BORCOL tem mais de 200 milhões de reais inscritos na dívida ativa 
do Estado de São Paulo e 660 milhões de reais junto à dívida ativa da União, sendo que boa parte 
deste endividamento tributário ocorreu no período de tramitação do seu primeiro processo de 
recuperação judicial, havendo diferença entre o valor arrecadado e o valor recolhido pela empresa. 
Há também a informação de que durante o curso da primeira recuperação judicial da 
BORCOL, que tramitou nesta Capital, a empresa desviou recursos por meio de simulação de 
pagamento de serviços que jamais foram realizados. 
 
 
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Instaurado o procedimento investigatório por portaria (fls. 02/03), o Douto Promotor de 
Justiça que recebeu o feito, oficiante na 2ª Vara Criminal de Sorocaba, invocando o art. 15 da Lei 
Estadual nº 3.947/83, o qual dispõe que, no Estado de São Paulo, as ações para apuração de crimes 
falimentares competem ao juízo universal da falência, bem como o entendimento do STJ, requereu 
a remessa do feito à Vara Cível do Juízo da Falência (fls. 41/44). 
A Culta Magistrada da 2ª Vara Criminal de Sorocaba determinou o envio dos autos ao 14º 
Promotor de Justiça de Sorocaba (fls. 45). 
O Douto 14º Promotor de Justiça de Sorocaba, contudo, não concordou com a remessa. 
Sustentou que a a Resolução nº 139/2013 – PGJ, de 07 de novembro de 2013, que homologou a 
modificação das atribuições dos cargos de Promotor de Justiça da Promotoria de Justiça Cível de 
Sorocaba, não prevê a atuação da 14ª Promotoria de Justiça em feitos criminais, mas apenas 
atribuição cível residual, com atuação nos feitos que tramitam perante as Varas Cíveis, da Fazenda 
Pública e do Juizado Especial. Por isso, suscitou o presente conflito negativo de atribuições (fls. 
49/50). 
Foi determinada a remessa a esta Chefia Institucional para resolução do impasse (fls. 51). 
É o relatório do necessário. 
 A remessa se fundamenta no art. 115 da Lei Complementar Estadual n.o 734/93, encontrando-
se configurado o incidente supramencionado entre promotores de justiça. 
Como destaca HUGO NIGRO MAZZILLI, tal incidente tem lugar quando o membro do 
Ministério Público nega a própria atribuição funcional e a atribui a outro, que já a tenha recusado 
(conflito negativo), ou quando dois ou mais deles manifestam, simultaneamente, atos que importem 
a afirmação das próprias atribuições, em exclusão às de outros membros (conflito positivo) (Regime 
Jurídico do Ministério Público, 6.ª edição, São Paulo, Saraiva, 2007, pp. 486-487). 
Considere-se, outrossim, que em semelhantes situações o Procurador-Geral de Justiça não 
se converte no promotor natural do caso; assim, que não lhe cumpre determinar qual a providência 
 
 
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a ser adotada (oferecimento de denúncia, pedido de arquivamento ou complementação de 
diligências), devendo tão somente dirimir o conflito para estabelecer a quem incumbe oficiar nos 
autos. 
Pois bem. 
No mérito, cremos que a razão está com o Douto Promotor de Justiça Suscitado, com a 
máxima vênia do Ilustre Promotor de Justiça Suscitante. 
Verte dos autos, em síntese, que a BORCOL, representada por seus sócios, teria omitido 
informações relativas à escrituração contábil da empresa ao administrador judicial durante o 
processo de recuperação judicial posteriormente convolado em falência. Consta, também, que 
durante o primeiro processo judicial da empresa, esta teria se superendividado quanto pagamento 
de dívidas tributárias estaduais e federais, apurando-se diferença entre o valor arrecadado e o valor 
recolhido pela empresa. Consta, por fim, que durante o curso dessa primeira recuperação judicial, a 
empresa desviou recursos por meio de simulação de pagamento de serviços que jamais foram 
realizados. 
Nesse cenário, conclui-se que, ao menos em tese, as condutas investigadas encontram 
adequação nos delitos capitulados no art. 168 e 171, ambos da Lei n. 11.101/05. 
O presente caderno investigatório, até o presente momento, versa, em tese, sobre os crimes 
supracitados, sem prejuízo de outros que possam ser elucidados com as investigações. 
Nesse cenário, muito embora a regra legal do art. 183 da Lei de Falência e Recuperação 
Judicial de Empresas diga que cabe ao juiz criminal da jurisdição conhecer da ação penal pelos crimes 
previstos naquele Diploma Legal, já se fixou que a competência ratione materiae para apurar delitos 
falitários é do Juízo universal, em face do art. 15 da Lei Paulista n.º 3.947/1983. 
Nesse sentido, inclusive, a Resolução n.º 200/2005 – TJSP, de 31 de março de 2005, cuja 
constitucionalidade já foi confirmada pelo Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo 
 
 
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(Incidente de inconstitucionalidade n.º 1700450100, relator Desembargador BORIS KAUFFMANN, j. 
em 28-01-2019). 
 Acrescente-se, outrossim, que os Tribunais Superiores igualmente já confirmaram a validade 
desse critério determinador de competência material: 
 
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO 
CABIMENTO. PROCESSO PENAL. JUÍZO UNIVERSAL DA FALÊNCIA. 
COMPETÊNCIA. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL. 
WRIT NÃOCONHECIDO. 
(...) 
II - No caso concreto, alega-se a incompetência absoluta do Juízo 
Universal da Falência no Estado de São Paulo para a apuração 
criminal. 
III - "Especificamente no Estado de São de Paulo, a Lei Estadual nº 
3.947/83, em seu art. 15, determina que as ações por crime 
falimentar e as que lhe sejam conexas são da competência do 
respectivo Juízo Universal da Falência, tendo sido tal diploma 
legislativo declarado constitucional pelo c. Supremo Tribunal 
Federal, por se tratar de norma típica de organização judiciária, 
inserida, portanto, no âmbito da competência legislativa privativa 
dos Estados, a teor do art. 125, § 1º, da Lex Fundamentalis" (HC 
n.106.406/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 
03/08/2009). 
Habeas corpus não conhecido”. 
(HC 485.767/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, 5.ª TURMA, julgado em 
19/03/2019, DJe de 26/03/2019) – g.n. 
 
CRIMINAL. HC. CRIMES FALIMENTARES. NULIDADE. 
INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO FALIMENTAR PARA O PROCESSO E 
JULGAMENTO DO CRIME DE QUADRILHA. 
IMPROCEDÊNCIA. CONEXÃO. PRESCRIÇÃO DOS CRIMES 
FALIMENTARES. DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO. 
 
 
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NOVA LEI DE FALÊNCIAS QUE NÃO SE APLICA AOS CASOS 
ANTERIORES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 
ORDEM DENEGADA. 
1- Em São Paulo, por força da Lei Estadual n.º 3.947/83, firmou-se a 
competência do juízo universal da falência para o julgamento dos 
crimes falimentares. 
2- O Juízo Universal da Falência detém competência para julgar 
também os crimes conexos aos falimentares, como o delito de 
quadrilha praticado pelo acusado e pelos outros co-réus no mesmo 
contexto daqueles. 
3- Evidenciado que no momento da prolatação do decisum 
condenatório não estava configurada a prescrição, pois o lapso 
temporal necessário para a configuração do instituto foi 
ultrapassado somente entre o recebimento da denúncia e a 
publicação da sentença condenatória, permanecendo a imputação 
ao réu dos crimes falimentares, reforça-se a competência do Juízo 
Falimentar para o julgamento do feito também em relação ao crime 
conexo de quadrilha. 
4- As normas procedimentais reguladas na Lei n.º 11.101/05, tais 
como a disposição do art. 183, em respeito à determinação do art. 
192 da norma, somente se aplicam aos casos posteriores à sua 
vigência. 
5- Os temas de direito material penal tratados na nova legislação 
devem respeitar a retroatividade da lei penal mais benéfica, sendo 
que, deste modo, as disposições de caráter penal tratadas na Lei n.º 
11.101/05, as quais de qualquer modo beneficiem o réu, devem 
retroagir para atingir casos anteriores à sua vigência. 
6- Ordem denegada. 
(STJ, HC 85.147/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA 
CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2007, 
DJ 05/11/2007, p. 334) – g.n. 
 
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – DELITOS FALIMENTARES E CRIMES 
A ELES CONEXOS – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PROFERIDA 
 
 
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PELO JUÍZO DA FALÊNCIA – SUPOSTA VIOLAÇÃO AO POSTULADO 
CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL – INOCORRÊNCIA – 
AUTORIDADE JUDICIÁRIA INVESTIDA DE JURISDIÇÃO PENAL POR 
FORÇA DE NORMA ESTADUAL DOTADA DE ABSTRAÇÃO, 
GENERALIDADE E IMPESSOALIDADE – COMPETÊNCIA DOS ESTADOS-
MEMBROS PARA ORGANIZAREM SUA JUSTIÇA (CF, ART. 125, 
“CAPUT”) – SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO NÃO 
CONFIGURADA – PRECEDENTES – DOUTRINA – PEDIDO INDEFERIDO. 
(STF, HC 93730, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, 
julgado em 28/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-
10-2014 PUBLIC 30-10-2014) – g.n. 
 
Importante consignar, uma vez mais, que, na solução de conflito de atribuições, não cumpre 
à Chefia Institucional do Ministério Público efetuar um juízo a respeito da existência de prova da 
materialidade ou indícios de autoria das infrações penais objeto do expediente. O exame deve se 
cingir à definição sobre qual é o Membro da Instituição a quem cabe intervir no procedimento. 
Isso considerado, é certo que compete ao Douto Promotor de Justiça que oficia junto ao E. 
Juízo em que tramita a ação de falência da empresa BORCOL INDÚSTRIA DE BORRACHA LTDA. a 
atribuição para atuar no presente feito. 
Referido membro do Ministério Público, que atua perante o Juízo Universal, terá 
conhecimento mais amplo de todas as questões envolvidas no pedido falimentar. 
Daí, forçoso concluir que a conveniência da investigação criminal recomenda seja a opinião 
delitiva formada perante o Juízo Universal, ou seja, a 4ª Vara Cível da Comarca de Sorocaba, que 
processa o pedido de falências. 
Diante do exposto, conhece-se do presente conflito para dirimi-lo, declarando que a 
atribuição para oficiar nos autos incumbe ao Douto Promotor de Justiça da Comarca de Sorocaba 
que oficia nos autos da falência da empresa BORCOL INDÚSTRIA DE BORRACHA LTDA. 
 
 
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Como a controvérsia restringe-se à atribuição para funcionar no incidente investigatório, 
inexistindo divergência no tocante à adequação da conduta ou das condutas à norma penal 
incriminadora, não se identifica a necessidade de designação de outro Promotor de Justiça para atuar 
em lugar do Ilustre Suscitante. 
São Paulo, 08 de setembro de 2021. 
 
Mário Luiz Sarrubbo 
Procurador-Geral de Justiça