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DIREITOS REAIS
DIREITO DAS COISAS
Direito das Coisas vem a ser um conjunto de normas que regem as relações jurídicas das pessoas, que visa regulamentar as relações entre os homens e as coisas, traçando normas para aquisição, exercício, conservação e perda de poder dos homens sobre as coisas. As coisas precisam ser corpóreas e incorpóreas e ter valor econômico.
Nem toda coisa será objeto do Direito da Coisa, só serão incorporados ao patrimônio do homem as coisas úteis e raras que despertam as disputas entre os homens, dando, essa apropriação, origem a um vínculo jurídico, que é o domínio; o direito das coisas compreende tanto os bens materiais (móveis ou imóveis) como os imateriais (os direitos autorais, uma vez que o legislador pátrio preferiu considerá-los como modalidade especial de propriedade, isto é, como propriedade imaterial ou intelectual); incluímos a propriedade literária, científica e artística no direito das coisas.
Direito pessoais: O Direito Pessoal se estabelece na relação entre duas ou mais pessoas determinadas, inter partes e ilimitado, o direito pessoal foca nas relações humanas, no devedor, é um direito relativo, a prestação só pode ser exigida ao devedor; o direito pessoal responde ao Direito das Obrigações numa forma que trata das relações dos sujeitos passivos e ativos. De forma mais simplificada, o direito pessoal atua necessariamente sobre uma pessoa (caso contrário inexistiria uma relação obrigacional), o devedor (ao contrário do direito real, que atua sobre as posses), que faz a prestação monetariamente. É um direito finito pelo cumprimento da obrigação ou prescrição.
Direitos Reais: Quanto aos Direitos Reais o direito de propriedade tem o sujeito ativo identificado, mas o sujeito passivo é indeterminado, porém determinável; O sujeito passivo poderá ser qualquer pessoa que atinja o direito de propriedade. É um direito infinito. Coisas corpóreas e incorpóreas, o titular da coisa goza do direito, é limitado, a ação é contra quem detiver a coisa, sendo oponível erga omnes.
Caracteres do direito real e do direito obrigacional: O que mais caracteriza o direito real é o jus in re ou poder direto do titular sobre a coisa. Mestre Orozimbo Nonato afirmou, em sua linguagem exuberante, que “o traço conspícuo do direito real é a senhoria direta”. No relatório do projeto do Código Civil alemão, lê-se que “a essência da realidade reside no poder imediato da pessoa sobre a coisa”. Isso significa que, na relação real, o titular se acha vinculado diretamente à coisa, podendo exercer imediatamente o seu direito real sem dependência da prestação de outra pessoa. É por isso uma relação atual e induvidosa e uma situação tranquila para o titular, que já domina a coisa e pode exclamar: tenho jus in re! Diferente é a situação do credor de uma obrigação que tem por objeto a prestação de um direito real sobre a mesma coisa. Ele tem apenas um jus ad rem ou direito à coisa ou direito de crédito sobre a mesma. Sendo mero credor de uma prestação de transferência do domínio ou de constituição de outro direito real, ele apenas crê ou confia na honestidade e solvabilidade do devedor, que poderá decepcioná-lo, descumprindo a obrigação e frustrando-lhe a expectativa de atingir o direito real. Por isso se diz que o poder do credor da coisa é indireto ou mediato, porque se exerce por intermédio do devedor, que se obrigou a constituir o direito real em favor daquele. E assim o direito do credor encerra uma esperança, uma dúvida ou interrogação até que se transforme em direito real. Outro caráter típico do direito real é o poder absoluto do titular sobre a coisa, porque se exerce erga omnes ou contra toda a coletividade, que deve-se abster de perturbar essa relação (dever geral de abstenção ou obrigação passiva universal). O poder indireto ou mediato do credor de uma prestação se exerce apenas contra ou relativamente ao devedor da mesma, em razão do princípio milenar de que a sentença e o contrato só vigoram entre as partes, em regra. Enquanto a obrigação típica tem por objeto uma prestação positiva ou negativa determinada (dar, fazer, não fazer, indenizar), a cargo de um sujeito passivo determinado, a qual somente dele e de eventual co-obrigado pode ser exigida, o direito subjetivo real do titular corresponde a uma obrigação negativa ou abstenção (dever geral de não perturbar o direito real do titular), a cargo de sujeitos passivos indeterminados na sociedade, os quais se determinam eventualmente, à medida que descumprem o dever de abstenção e se sujeitam às ações reais do titular.
Efeitos do direito real: Os caracteres de um instituto jurídico produzem o seu visual, enquanto os seus efeitos estão ligados ao seu poder, à sua capacidade e utilidade. O poder direto sobre a coisa, caráter básico do direito real, conduz ao primeiro efeito ou vantagem desse direito: o poder de extrair do seu objeto os benefícios ou proveitos inerentes – usar diretamente ou por meio de terceiro (emprestar), fruir (alugar) e dispor (alienar, alterar, destruir, consumir). O poder absoluto ou erga omnes tem como efeito prático ou vantagem o direito de seqüela ou de seguir, perseguir o objeto de seu direito onde quer que esteja e reivindica-lo do poder de quem injustamente o possua. Os romanos já proclamavam: “ubicunque sit res, domino suo clamat” – a coisa clama por seu dono. A sequela, que decorre do poder absoluto, constitui efeito típico do direito real, de par com o jus utendi, fruendi et abutendi, que decorre do poder direto sobre a coisa. Tão relevantes são esses dois efeitos do direito real que o Código Civil, no artigo 524, define o direito de propriedade (síntese dos direitos reais) sob tais aspectos, decorrentes do poder direto (uso, fruição e alienação) e do poder absoluto (sequela ou reivindicação), como se pode conferir: “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”. A obrigação típica não é dotada de sequela. Assim, se alguém contrata a aquisição de um objeto móvel e não o recebe do alienante por meio da tradição, só dispõe de um crédito sobre o mesmo. Se o alienante vem a dispor do objeto novamente e o entrega a terceiro, este se torna dono. O primeiro adquirente não pode voltar-se contra o terceiro para exigir o objeto, por falta de sequela. Só pode postular resolução do contrato contra o alienante inadimplente, com perdas e danos. O mesmo ocorre com o contrato de aquisição de imóvel ou constituição de direito real imobiliário, antes da sua transcrição no Registro Público. Outro efeito do direito real é a preferência, inerente aos direitos reais de garantia. Por ser duvidosa e vulnerável, a obrigação recorre ao direito real para se garantir e assegurar a sua realização. Recorre aos subsídios da sequela e da preferência. Para tanto, as partes numa obrigação vinculam uma coisa móvel ou imóvel do devedor ou de terceiro (que adere ao pacto) ao cumprimento da mesma. Tal vínculo acessório de garantia real faz com que o credor não só tenha sequela sobre a coisa oferecida em garantia como exerça preferência para receber seu crédito com o produto da sua penhora e venda em execução. A obrigação simples ou típica não dispõe dessas vantagens: tem todo o patrimônio do devedor como garantia, mas este pode dispor de tudo livremente e se tornar insolvente à época da execução. No direito real de garantia ou obrigação com garantia real, o credor exerce sequela e preferência sobre bens destacados do patrimônio do devedor ou de terceiros, os quais não podem escapar à execução da obrigação.
Obrigações com eficácia real. A vantagem da sequela no direito real ou poder de perseguir o seu objeto erga omnes é tão importante que certas obrigações se distinguem das comuns ou típicas, por serem dotadas de eficácia real ou direito de sequela ex vi legis ou por sua própria natureza. Um exemplo está no artigo 1.197 do Código Civil, em que um contrato de locação por prazo certo, com cláusula de vigência no caso de alienação do imóvel, inscrita no registropúblico, será respeitado ou cumprido até o seu final pelo eventual adquirente do mesmo (advertido pelo registro do pacto). Há um princípio segundo o qual a alienação rompe a locação. No entanto, a cláusula supra passa a conter eficácia real, ou seja, o locatário se vincula ao uso do imóvel com o mesmo poder de sequela inerente ao direito real. Outro exemplo é a denominada obrigação real ou propter rem (que nasce não da vontade das partes, mas em decorrência mesma da vinculação de alguém a certa coisa polêmica, como no condomínio e nos tapumes divisórios). A obrigação de pagar taxas de administração do condomínio ou despesas com tapumes divisórios constitui uma necessidade imperiosa, exigida pela própria coisa, que por isso deve responder, em última hipótese, pela sua solução, seja quem for o respectivo proprietário. O credor pode penhorar a coisa que gerou os gastos, em poder de quem esteja ou erga omnes. Por isso se diz que tal obrigação é ambulatória ou ambulat cum domino ou acompanha o novo dono da coisa.
(Propter rem significa “por causa da coisa”. Assim, se o direito de que se origina é transmitido, a obrigação o segue, seja qual for o título translativo. A transmissão é automática, independente da intenção específica do transmitente, e o adquirente do direito real não pode se recusar a assumi-la)
Requisitos do direito real. Cerca de noventa por cento dos direitos reais são constituídos por meio da compra e venda, da permuta, da doação e da dação em pagamento (inclusive em hasta pública e desapropriação ou venda compulsória). Os demais o são por acessão, usucapião, sucessão hereditária e outros restritos modos de aquisição. Daí a importância da tradição como modo de aquisição dos móveis e da transcrição do título no registro imobiliário para a constituição dos direitos reais sobre os imóveis. Em nosso direito civil, não basta o consentimento das partes nos contratos para se adquirir o domínio ou outro direito real. O efeito constitutivo decorre da tradição ou entrega real ou simbólica ou formal dos móveis e da transcrição do contrato ou título respectivo no registro imobiliário da situação do imóvel. Numa palavra, o requisito do direito real é a publicidade, por meio da tradição e da transcrição. Se o direito real é dotado de eficácia erga omnes, tal como a lei, é imperioso que seja conhecido de todos, assim como ocorre com a publicidade das leis. Quanto aos móveis em geral, não há forma de publicidade mais prática e eficiente do que a tradição ou movimentação dos objetos. Certos móveis de maior valor e importância, assim como os direitos reais mobiliários de garantia, dispõem de registros especiais de títulos e documentos, registros administrativos etc.
Sistemas de constituição dos direitos reais Adotamos o sistema romano-germânico de constituição dos direitos reais ou sistema da duplicidade formal (contrato ou título causal seguido da tradição ou da transcrição no registro público). Os romanos o resumiram nesta fórmula: “traditionibus vel usucapionibus, non nudis pactis, dominia rerum transferuntur”. O domínio das coisas se transfere pela tradição (e hoje pela transcrição, quanto aos imóveis), e não pelos contratos apenas. Os alemães aperfeiçoaram esse sistema instituindo o registro ou cadastro imobiliário com eficácia absoluta ou juris et de jure, inicialmente para garantir os créditos hipotecários. O outro sistema é o da unidade formal, em que basta, em princípio, o contrato ou título para gerar direito real, pelo menos entre as partes. Em nosso código, foi consagrado o sistema romano da duplicidade formal – contrato mais tradição (art. 233 e seguintes) e contrato mais transcrição (Art. 530), em relação aos móveis e aos imóveis, respectivamente.. Nosso sistema é o da presunção relativa, admitindo-se a anulação tanto do contrato ou título causal como do registro, mediante ação judicial
O direito das coisas é o complexo de normas que regulam as relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, sejam elas móveis ou imóveis. De modo geral, compreende os bens materiais, ou seja, a propriedade e seus desmembramentos.
Ele consiste em um poder jurídico que uma pessoa, titular do bem, exerce sobre ele. Assim, existe um sujeito ativo, que é o titular do direito; uma coisa, que é o objeto do direito; e o poder jurídico que esse sujeito exerce sobre o bem que possuí. Constata-se, pois, que embora não exista nenhum sujeito passivo determinado, esse direito será oponível erga omines, fazendo, desta forma, com que toda sociedade figure como sujeito passivo, posto que todos devem respeitar a propriedade alheia.
Classificação dos direitos reais
Estabelece o art. 1.225, do Código Civil, que "são direitos reais:
 I - a propriedade;
 II - a superfície; 
III - as servidões; 
IV - o usufruto; 
V - o uso; 
VI - a habitação;
 VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
 VIII - o penhor; 
IX - a hipoteca; 
X - a anticrese; 
XI - a concessão de uso especial para fins de moraria; 
XII - a concessão de direito real de uso", sendo que esses dois últimos institutos foram inseridos em nosso ordenamento jurídico apenas no ano de 2007, através da Lei nº 11.481/07.
Dentre os direitos arrolados acima pode-se estabelecer uma classificação, senão vejamos:
- Direito real sobre coisa própria (propriedade);
- Direito real sobre coisa alheia: estes, por sua vez, subdividem-se em:
· De gozo/fruição: titular poderá usufruir do bem mesmo não ostentando a condição de proprietário (servidão; uso; usufruto; etc.);
· De garantia: garantem o cumprimento de uma obrigação (penhor; hipoteca; anticrese e propriedade fiduciária);
A aquisição desses direitos somente se efetivará com o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóvel correspondente, se imóvel, ou através da tradição, se móvel.
Cumpre diferenciar propriedade de domínio. Este segundo vocábulo se refere maiormente às coisas materiais, ao passo que o primeiro termo engloba tanto as coisas corpóreas como incorpóreas. No entanto, o Código Civil, por diversas vezes, os trata como sinônimos.
Com a Constituição Federal de 1988 a propriedade passou a ter uma função social, onde se condena o abuso desse direito. Desta forma, o titular pode exercitar seu direito, mas em consonância com os direitos dos demais cidadãos. Além disso, a propriedade deve ser geradora de riquezas, trabalho e emprego, concorrendo desta forma para o bem geral da população.
Características
Dentre as características existentes nos direitos reais as principais são:
a) ele adere diretamente à coisa, sujeitando-a imediatamente ao seu titular;
b) a propriedade tem o poder de seguir seu objeto onde quer que este se encontre (direito de sequela)
c) é exclusivo, não se pode instalar direito real onde outro já exista;
d) é provido de ação real, que prevalece contra qualquer detentor da coisa, razão pela qual preferem muitos denominá-lo absoluto;
e) seu rol legal é numerus clausus: somente poderão ser considerados direitos reais aqueles previsto na lei;
f) só eles são suscetíveis de posse.
O Direito das Coisas compreende a posse (aquisição, efeitos, perda e proteção possessória); a propriedade (móvel e imóvel e suas características); e direitos reais sobre coisas alheias (gozo – enfiteuse, servidão, usufruto, uso, habitação e rendas sobre imóveis; garantias – penhor, anticrese e hipoteca).
A propriedade literária, científica e artística (direitos autorais) também enquadra-se no campo dos direitos reais, no entanto, o legislador se afastou um pouco da sistematização clássica do referido direito, pois tais propriedades são de natureza imaterial, de fundo moral, decorrente da personalidade humana.
Direito Real e Direito Pessoal
Direito pessoal ou obrigacional é aquele onde há um sujeito ativo (credor), um sujeito passivo (devedor) e uma prestação (objeto da relação jurídica). A prestação é a obrigação do devedor, que deve ser realizada em favor do credor mediante uma contraprestação. Já o direito real é a relação do titular com a coisa, que é exclusiva e contra todos. Destaforma, as principais diferenças entre eles são:
- Ao passo que o direito pessoal é oponível a apenas um sujeito passivo determinado, o direito real é oponível erga omines;
- O titular do direito real possuí direito de sequela, atributo este inexistente nos direitos pessoais;
- No direito real a coisa deve existir no momento do negócio, ao passo que o direito pessoal admite como objeto uma coisa futura;
- O objeto do direito real é sempre determinado, e do direito pessoal pode ser determinável;
- Por fim, o direito real pode ser adquirido por usucapião, o direito pessoal não.
No direito brasileiro o contrato, por si só, não basta para a transferência do domínio. Por ele criam-se apenas obrigações e direitos (CC, art. 481). O domínio, porém, só se adquire pela tradição, se for coisa móvel (art. 1.226), e pelo registro do título, se for imóvel (art. 1.227)  Desse modo, enquanto o contrato que institui uma hipoteca ou uma servidão não estiver registrado no Cartório de Registro de Imóveis existirá entre as partes apenas um vínculo obrigacional. O Direito Real, com todas as suas características, somente surgirá após aquele registro.
Conforme se depreende do CC, Art. 481. "Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro."
 
O Direito das Coisas divide-se em:
a) direito real ilimitado: é o chamado “jus in re propria”, ou direito na coisa própria, que é a propriedade, o mais amplo, complexo e importante direito real, já estudado no semestre passado.
b) direitos reais limitados: são os chamados “jura in re aliena”, ou direitos nas coisas alheias, ou seja, nas coisas de propriedade dos outros.
São vários os dir. reais limitados que nós vamos estudar este semestre, e que se subdividem em:
1. direitos reais de gozo ou fruição, em que o titular tem a autorização de usar e gozar, ou tão somente usar de coisa alheia, abrangendo:
ENFITEUSE - Art. 2.038 - § 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:
Enfiteuse deriva diretamente do arrendamento por prazo longo ou perpétuo de terras públicas a particulares, mediante a obrigação, por parte do adquirente (enfiteuta), de manter em bom estado o imóvel e efetuar o pagamento de uma pensão ou foro anual (vectigal), certo e invariável, em numerário ou espécie, ao senhorio direto (proprietário). Este, através de um ato jurídico, inter vivos ou de última vontade, atribui ao enfiteuta, em caráter perpétuo, o domínio útil e o pleno gozo do bem.
I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações;
Laudêmio é um tipo de enfiteuse, no qual é cobrado um percentual sobre o valor venal ou da transação do imóvel a ser pago quando ocorre uma transação onerosa com escritura definitiva dos direitos de ocupação, ou aforamento de terrenos. Segundo o Dicionário Houaiss laudêmio é a "compensação devida ao senhorio direto, por não usar o direito de preferência quando o enfiteuta aliena onerosamente o imóvel foreiro".
II - constituir subenfiteuse.
§ 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.
Art. 1.225:
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
        XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
A concessão de direito real de uso dá-se por ato administrativo vinculado ao poder público, sobre imóvel de propriedade da União Federal, ato que deverá ser levado ao registro imobiliário para que o direito real se constitua plenamente. Aplicam-se as regras do uso e do usufruto dos arts. 1.412 e 1.423 do Código Civil, naquilo que for compatível.
2) contratos com efeitos reais e
3) direitos reais de garantia.
Penhor
Anticrese
Hipoteca
 
O art. 1225 nos ajuda a conhecer os direitos reais em DOZE incisos. Acrescentem mais dois incisos neste artigo, a fim de conhecermos todos os direitos reais limitados:
- o inciso 7A, antes de penhor, que chamaremos de Direito Real de Preferência do Inquilino, previsto no art. 33 da lei 8.245/91;
- o inciso 10A, depois de anticrese, que chamaremos de Alienação Fiduciária em Garantia, prevista no Decreto Lei 911/69, e nos arts. 1361 a 1368 do CC.
Não existe direito real sem previsão em lei, ao contrário dos contratos que podem ser criados pelas partes, que podem ser atípicos (art 425).
Os DOZE incisos do art. 1225, menos a propriedade, que já conhecemos, e mais os dois direitos reais que mandei acrescentar, somam onze assuntos para estudarmos este semestre. Os incisos 2 a 6 tratam dos direitos reais de gozo ou fruição, os incisos 7 e 7A são obrigações reais (contratos com efeitos reais) e os incisos 8 a 10A tratam dos dir. reais de garantia.
Para Maria Helena Diniz (2009, p. 841):
Direitos reais limitados de gozo ou de fruição. Direitos reais limitados de gozo ou fruição são aqueles em que o titular tem a autoridade de usar e gozar ou tão-somente usar da coisa alheia, abrangendo: enfiteuse (CC, art 2 038), superfície, servidões prediais, usufruto, uso, habitação, concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso Direitos reais de garantia. Nos direitos reais de garantia a coisa alheia dada como
garantia de débito, tais como: penhor, anticrese, hipoteca (Adeoas. n. 76 301. 1981), propriedade fiduciária, alienação fiduciária em garantia (CC, arts 1 361 a 1 368; Lei n 4 728/65, art 66, com alterações do Dcc-Lei n 911/69 e da Lei n 10 931/2004, e art 4“ da Lei n 6 071/74), ou, ainda, cessão fiduciária de direitos creditórios oriundos de contrato de alienação de imóveis (Lei n 9 514/97).
Direito real de aquisição de imóvel: O compromisso irretratável de compra e venda de imóvel é um direito real de aquisição, desde que registrado, assecuratório não do contraem futuro, mas da outorga da escritura definitiva, não só em relação às partes contratantes, como erga omnes, visto que o promitente comprador poderá, com o pagamento integral do preço, exigi-la do promitente vendedor ou de terceiro a quem os direitos desse foram cedidos,
ou pleitear a adjudicação compulsória, havendo recusa daqueles.
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS REAIS LIMITADOS
São estas características que tornam os direitos reais mais fortes, mais seguros, mais importantes do que os direitos pessoais (ex: uma hipoteca é superior a uma fiança; uma superfície é superior a uma locação, uma servidão predial é superior a uma obrigação de fazer, etc).
 
Algumas destas características são conhecidas do semestre passado, pois são características também da propriedade, mas outras características são novas, vejamos:
CARACATERÍSTICAS:
 
1 – SEQUELA: vem do verbo “seguir”. Em linguagem popular sequela é consequência, resultado, então quem sofre um acidente fica com sequelas pelo corpo. Já em linguagem jurídica, sequela é a faculdade do titular do direito real de exercer o seu poder sobre a coisa, não importa com quem esteja a coisa. Orlando Gomes compara a sequela à lepra e afirma que o direito real adere à coisa como a lepra ao corpo do doente.
Como a coisa objeto de direito real é individualizada, determinada, torna-se possível a perseguição (lembram do 475? Só dá pra fazer execução in natura pq a coisa é determinada). A sequela vem expressa no
art. 1228, “in fine”: o titular do direito real tem o poder de reaver a coisa das mãos de qualquer pessoa que injustamente a possua ou detenha. Não só o proprietário, mas qualquer titular de direito real tem sequela sobre a coisa.
EXEMPLO 1(ex: A pede um empréstimo ao Banco e dá um terreno em hipoteca; se A não pagar a dívida, o Banco vai executar o terreno, mesmo que o terreno  tenha sido vendido por A para um terceiro; o direito do Banco adere à coisa, não importa com quem esteja a coisa; a relação é com a coisa, é real (res = coisa) e não pessoal;
 Outro Exemplo: eu tenho uma servidão predial de vista, de modo que no terreno da frente do meu edifício só se pode construircasa, eis que um novo proprietário resolve construir um edifício, não vai poder pois a minha relação é com o terreno, e não com o dono desse terreno, seja A, B ou C). Isso é sequela! Mas para a sequela valer contra todos (efeito erga omnes) é necessário a publicidade, que é uma característica que veremos no final da aula.
 
2 – PREFERÊNCIA: esta característica não se aplica a todos os direitos reais, mas apenas aos direitos reais de garantia - DRG.
Os DRG são acessórios a uma dívida. Lembram da fiança? É aquele contrato acessório que não existe sem um contrato principal (ex: locação, mútuo) garantido pela fiança.
 
Pois bem, os DRG servem para garantir as dívidas só que com mais segurança do que a fiança ou o aval, pois já sabemos que os Dir Reais são mais poderosos do que os Direito Obrigacionais ( Pessoais).
 
E O QUE É PREFERÊNCIA? É o privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor do bem dado em garantia aplicado exclusivamente à satisfação dessa dívida.
Ver 957 e 961 (obs: o crédito com hipoteca tem preferência sobre um crédito com fiança; já estudamos os privilégios creditórios em Civil 2, revisem este assunto). 
 
Então, se um Banco empresta dinheiro a José e pede uma hipoteca ou penhor, tais bens hipotecados ou empenhados serão as garantias do Banco, e tais bens serão vendidos para satisfazer o Banco caso José não pague a dívida no vencimento.
Art. 957. Não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum.
Art. 961. O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio especial, ao geral.
 
 
3 – TIPICIDADE: esta característica se aplica a todos os direitos reais. Não há direito real sem previsão em lei, por isso se diz que os DR são típicos, numerus clausus (= fechado).
Já os contratos são numerus apertus, podem ser criados pelas partes (425). 
Os DR são aqueles do 1225 com os dois acréscimos que eu fiz, ambos previstos em lei, um no próprio CC (a alienação fiduciária em garantia) e outro na lei de locação. Por que essa diferença entre os DR e os Dir Obrigacionais? Porque os DR são mais poderosos, têm efeito erga omnes (contra todos), por isso só a lei pode criá-los. Se João me deve dinheiro, eu não posso cobrar a dívida de José ou Maria, apenas de João pois o direito obrigacional é relativo. Já a minha propriedade sobre esta caneta eu exerço contra todos vocês, vocês todos tem que respeitar o meu direito real de propriedade sobre meus bens, é um direito absoluto (erga omnes).
 
4 – ELASTICIDADE: é a qualidade dos DR que permite sua aquisição restitutiva.
 
Exemplificando, vocês lembram que a propriedade é a soma de três faculdades: uso, fruição e disposição. Então no usufruto, o usufrutuário adquire o uso e a fruição da coisa, enquanto a disposição permanece com o proprietário (1394). Ao término do usufruto, o proprietário readquire as três faculdades.  Com o usufruto o direito do proprietário diminuiu, mas depois tornou a crescer ao término do contrato. A mesma coisa na superfície, que  é mais do que usufruto, então o superficiário adquire o uso, a fruição e uma parte da disposição. Só a “metade” da disposição é que permanece com o proprietário até o término da superfície. Os DR são assim elásticos, eles se comprimem e se expandem, feito uma sanfona. Veremos em breve usufruto e superfície.
5 – PUBLICIDADE: importante característica, junto com a sequela. Todo DR exige publicidade, a fim de que todos tenham conhecimento.
SE A COISA É MÓVEL, a publicidade se dá pelo uso.
 
COISA É IMÓVEL, a publicidade se dá pelo registro no cartório de imóveis. Já falamos de registro no semestre passado, eu sei que vocês estão lembrados. Revisem registro de imóveis. Então propriedade imobiliária, superfície, usufruto, servidão predial, hipoteca, etc. só valem contra terceiros se estiverem devidamente registrados no cartório do imóvel (1227). Sem o registro não há publicidade e assim não se pode exercer a sequela. Para os móveis não há registro porque os bens móveis são muito variados e menos valiosos, mas para os imóveis o Estado criou um registro organizado a cargo dos Cartórios de Imóveis, que são cartórios particulares mas fiscalizados pelo Tribunal de Justiça. Os DR em geral são imobiliários. Dos doze que vocês conhecem, poucos se aplicam aos móveis: propriedade, penhor, alienação fiduciária e raramente usufruto. Os outros oito são direitos imobiliários.
DIREITOS REAIS DE USO
A concessão de uso especial para fins de moradia e a concessão de direito real de uso foram incluídas no rol dos direitos reais do citado art. 1.225 do Código Civil pelo art. 10 da Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, que prevê medidas voltadas à organização fundiária de interesse social em imóveis da União.
 
A CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA
Está assegurada pelo art. 183, § 1°, da Constituição Federal. Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
A referida Lei n. 11.481/2007, por conseguinte, previu como direito real a concessão de uso especial, com a finalidade de operacionalizar o direito social de moradia e o de concessão de uso especial para fins de moradia. Trata-se de instituto que constitui decorrência da política urbana prevista na Carta Magna. A concessão de direito real de uso dá-se por ato administrativo vinculado ao poder público, sobre imóvel de propriedade da União Federal, ato que deverá ser levado ao registro imobiliário para que o direito real se constitua plenamente. Aplicam-se-lhe as regras do uso e do usufruto dos arts. 1.412 e 1.423 do Código Civil, naquilo que for compatível.
Do Uso
Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.
§ 1o Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver.
§ 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.
Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.
DA POSSE
A posse e a propriedade são institutos estudados no ramo do Direito Privado conhecido como Direito das Coisas. Para entender a posse, tem-se que compreender também a propriedade. Comumente há dúvida se a posse seria um fato ou um direito, se dependeria ou não do ânimo de possuir. Há diferentes teorias sobre a posse que explicam a natureza única desse instituto. Trata, o presente trabalho, do conceito e da classificação da posse. Para tanto, percorre as teorias sobre a posse de Savigny, Ihering e Saleilles e realiza uma breve análise histórica sobre a propriedade e a posse, a fim de identificar a natureza jurídica desta. Destaque-se que, no direito pátrio, segundo a doutrina majoritária, o Código Civil de 2002 adota a teoria de Ihering, contudo, o faz de forma mitigada, mormente por conta da função social (da posse e da propriedade). Em fechamento, faz-se uma classificação da posse sob a ótica de diferentes aspectos.
A posse está prevista no Livro III, Título I, do Código Civil de 2002, mas o 29 artigos dispostos no código estão longe de exaurir as questões atinentes ao institutos, sendo necessário recorrer à Constituição Federal, à legislação extravagante e até a estudos históricos e hermenêuticos para melhor compreendê-la.
O capítulo primeiro objetiva conceituar a posse. Para tanto faz-se uma análise das possíveis origens da posse, uma breve diferenciação entre posse e propriedade e uma análise sobre os direitos de posse (jus possessionis) e os direitos à posse (jus possidendi).O capítulo segundo trata das diferentes teorias sobre a posse. Duas são as mais aceitas e discutidas: a Teoria Subjetiva de Savigny e a Teoria Objetiva de Ihering. Contudo, mais modernamente, há uma tendência em reconhecer a função social da posse e da propriedade e, assim, ganha destaque a Teoria Sociológica de Saleilles.
No terceiro e derradeiro capítulo, trazemos diferentes classificações da posse. Selecionamos os aspectos mais consensuais na doutrina e fizemos explicações acessórias a fim de melhor aproveitar a discussão.
CONCEITUAÇÃO DE POSSE
Conceituar posse é uma tarefa distante de ser trivial. Boa parte dos doutrinadores definem e conceituam os institutos a partir de uma análise de sua natureza jurídica e de uma análise hermenêutica, levando em conta diversos aspectos, sejam dos mais simplórios (como o gramatical e o lógico) até os mais complexos - que requerem um maior grau de subjetivismo – como o aspecto histórico ou o teleológico.
O primeiro inconveniente a ser enfrentado quando se deseja conceituar posse se dá com relação à definição da natureza dela, se seria um fato ou um direito. Mais ainda, se é um direito, é direito real ou pessoal? Para Maria Helena Diniz é direito real “como natural desdobramento do direito de propriedade”. Segundo ensina Clóvis Beviláqua (apud MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 33) posse é um direito de natureza especial, decorrente de um estado de fato. Flávio Tartuce simplifica: trata-se de direito de natureza especial, sui generis. (TARTUCE, 2011, p. 715)
O fato é que a discussão sobre a natureza jurídica da posse remonta aos Romanos. Os textos produzidos à época são imprecisos e “ora proclamam-na um fato, res facti; ora dizem-na um direito, de iure dominii sive possessionis; ora atribuem-lhe bivalência”. (PEREIRA, 2010, p.19-20).
Apesar de também reconhecer que a conceituação da posse continua sendo tema altamente discutida e controvertida, Gonçalves (2010, p. 15) aponta um conceito derivado da teoria de Ihering. 
“Para lhering, cuja teoria o nosso direito positivo acolheu, posse é conduta de dono. Sempre que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à propriedade, existe posse, a não ser que alguma norma (como os arts. 1.198 e 1.208, p. Ex.) diga que esse exercício configura a detenção e não a posse” (GONÇALVES, 2010, p. 15)
O que justifica o posicionamento do doutrinador é o fato de que, para muitos, o Código Civil brasileiro de 1916 adotou a teoria de Ihering (vide texto do art. 485) e o Código Civil de 2002 manteve o entendimento, com a reprodução do teor do referido artigo no art. 1.196.
Art. 485. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.(BRASIL, 1916)
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.(BRASIL, 2002)
Na visão de Tartuce (2011, p. 717), a adoção da teoria de Ihering é parcial, pois há traços também da teoria de Savigny, quando se menciona o animus, como nos arts. 1.239 e 1240 do Código Civil.
Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.(BRASIL, 2002) (grifo nosso)
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.(BRASIL, 2002) (grifo nosso)
Para além disso, a teoria verdadeiramente adotada teria sido a de Raymond Saleilles, em decorrência da função social da posse e da propriedade, presentes, por exemplo, no art. 1.228, § 1º, do Código Civil, combinado com o art. 5º, inciso XXIII da Constituição Federal
Art. 1.228 [...]
§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (BRASIL, 2002).(grifo nosso)
Art. 5º [...]
XXIII a propriedade atenderá a sua função social. (BRASIL, 1988).(grifo nosso)
Mais adiante, o sentido da função social da posse consta explicitamente no enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, de 2011, da seguinte forma:
“A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela” (Enunciado n. 492) (V JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2012).
Assim sendo, para conhecer melhor o instituto da posse é necessário conhecer as suas possíveis origens e as teorias que sobre ela versam.
 Origem da posse
Não há consenso doutrinário a respeito de qual seria a origem da posse, nas palavras de Monteiro e Maluf (2012, p. 34), “Segundo tudo parece indicar, a ciência jurídica bem longe está de alcançar solução satisfatória e definitiva.”
Todavia, as duas teorias da posse que de início ganharam maior relevância e repercussão (quais sejam: subjetiva de Savigny e objetiva de Ihering) teorizam também acerca da origem da posse, em dois sentidos distintos.
Concepção subjetiva
Savigny tomou para sua teoria subjetiva a concepção de Niebuhr, que dizia resumidamente que os interditos (ações possessórias) surgiram em decorrência da posse.
Roma conquistava o mundo e quanto mais avançava em seu intento, naturalmente mais terras tinha, dos terrenos conquistados como fruto das guerras uma parte era reservada para a construção das cidades e outra parte era distribuída para os cidadãos.
As vitórias eram tantas que as terras destinadas para construir novas cidades acabavam não sendo bem aproveitadas e, por conseguinte, tornavam-se improdutivas. Para solucionar o problema, os romanos resolveram lotear as áreas em pequenas propriedades (chamadas possessiones) e cedê-las a título precário aos cidadãos. 
Note-se que não havia direito de propriedade para os concessionários, portanto não cabia nenhuma ação reivindicatória sobre a terra por parte dos mesmos. (MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 34)
Dessa situação fática de posse sem propriedade, teria nascido um problema: como poderia se defender o cidadão que tivesse a terra invadida, turbada, esbulhada? Para solucionar esse problema nasceu um processo próprio para tratar dessa proteção, seria o interdito possessório. (MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 35).
Concepção objetiva
Contrariamente ao que era defendido pela teoria subjetiva, Ihering propôs, em sua teoria objetiva, que a posse surgiu como entidade autônoma em virtude de incidentes em processos reivindicatórios, tendo surgido primeiro o interdito possessório (como ação decorrente da reivindicatória) e posteriormente a posse em si.
Ihering observou que inicialmente, em uma ação de reivindicação (própria de proprietários), o pretor romano poderia arbitrária e liminarmente conferir a posse da coisa a qualquer um dos litigantes, sem, contudo, garantir qualquer benefício ou privilégio ao detentor no tocante à solução da lide.
Este deveria, tanto quanto seu adversário de contenda, provar a propriedade da terra. A única vantagem da qual gozava aquele que possuía a terra eram os benefícios arrecadados em decorrência da fruição da coisa. O rigoroso equilíbrio nessa relação, em que ambos os adversários deveriam produzir provas de seus direitos fazia com que o juízo reivindicatório fosse tido como dúplice.
Com o passar do tempo, o processo liminar passou a ser mais comum e, em seu decorrer, já se produziam indícios de posse. O juízo que era dúplice passou a ser simples e o ônus da prova passou a recair exclusivamente na parte autora (aquela que não estava efetivamente na posse da coisa). Para o réu, bastava defender-secontrariando ou impugnando as pretensões do autor quando necessário. Já para o autor, havia de se suportar toda a carga probatória. (MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 36)
A decisão liminar do pretor ficou cada vez menos importante, pois foram ficando mais adstritos ao processo liminar em si, uma vez que ao réu (detentor corrente da terra) foi concedida a posição mais vantajosa. Naturalmente, então, o processo evoluiu. As partes passaram a, vencido o processo liminar, não mais questionar a posse. O réu porque apenas precisaria agir para se defender e o autor porque não conhecia novas formas de provar sua posse (diversas das já apresentadas no processo liminar).
Desta feita, o processo liminar passou a ter vida própria, surgindo assim os interditos possessórios como ação autônoma e independente. (MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 37).
Posse x propriedade
Cabe explanar brevemente sobre algumas diferenças entre posse e propriedade. A ideia central é não exaurir o tema, uma vez que outros aspectos serão abordados a seguir. No momento, vale chamar a atenção para apenas algumas nuances.
A posse é uma exteriorização da propriedade, na teoria de Savigny a posse seria um fato e a propriedade um direito (GONÇALVES, 2010, p.14-15). A posse tem um ânimo transitório, enquanto a propriedade tem um ânimo permanente (GONÇALVES, 2010, p.76).
Destaque-se que a propriedade plena consolida mais de um tipo de posse (direta e indireta, por exemplo), podendo haver desmembramento das posses e a concentração da indireta na figura do proprietário e da direta na figura do possuidor, utilizando-se o proprietário de seu direito de dispor do bem. (TARTUCE, 2011, p. 745)
A propriedade goza de efeito erga omnes (oponibilidade contra todos), respeita o princípio da publicidade e o direito de sequela. Já a posse não tem esses predicados. Por conta disso, na posse não há domínio pleno da coisa e na propriedade há como comprová-lo cabalmente (TARTUCE, 2011, p. 709).
O possuidor tem a prerrogativa de propor ações possessórias, até mesmo contra o proprietário. Já o proprietário pode propor ação reivindicatória. Diz-se comumente na doutrina que a ação reivindicatória é a ação do proprietário não possuidor contra o possuidor que não proprietário. (GONÇALVES, 2010, 75)
Jus possessionis x jus possidendi
Como dito anteriormente, a posse tomou vida própria como instituto autônomo e com suas ações possessórias correspondentes, da mesma forma que a propriedade tem ação própria correspondente (reivindicatória) para garantir sua proteção.
A posse, na qualidade de situação de fato, não é difícil de ser provada. Assim sendo, um proprietário que seja desapossado violentamente de seu imóvel pode propor ação reivindicatória, mas se torna mais interessante propor um interdito possessório, pois com este tipo de ação se possibilita a reintegração na posse da coisa logo no início do processo.
A verdade é que a posse é uma situação de fato que aparenta (e pode) ser uma situação de direito. Por conta disso, a fim de garantir a paz social, o legislador preferiu proteger a situação fática por presunção de que é provável que seja também jurídica.
Ensina Oliveira Ascensão (apud GONÇALVES, 2012, p. 35) “a posse é uma das grandes manifestações no mundo do direito do princípio fundamental da inércia... Quando alguém exerce poderes sobre uma coisa, exteriorizando a titularidade de um direito, a ordem jurídica permite-lhe, por esse simples fato, que os continue a exercer, sem exigir maior justificação. Se ele é realmente o titular, como normalmente acontece, resulta daí a coincidência da titularidade e do exercício, sem que tenha sido necessário proceder à verificação dos seus títulos”.
A posse formal (jus possessionis) é derivada dessa posse autônoma, sem um título que a valide. Trata-se de uma situação fática, se alguém de maneira mansa e pacífica se instala em um imóvel por um prazo razoável, sem que lhe seja oferecida qualquer resistência, já está configurada a circunstância de posse. Tal direito decorrente de situação fática é protegido contra terceiros e até mesmo contra o proprietário.
Por seu turno, a posse causal (jus possidendi) é o direito à posse garantido ao portador de um título devidamente transcrito ou ao titular de outros direitos reais. Aqui não há que se entender a posse como autônoma e sim como dependente de direito de propriedade. Também nesse caso é assegurado o direito à proteção dessa situação contra atos de violência, para garantia da paz social.(GONÇALVES, 2012, p. 36)
Pereira (2010, p. 19) nos ensina que “Ius possidendi (literalmente, direito de possuir) é a faculdade que tem uma pessoa, por já ser titular de uma situação jurídica, de exercer posse sobre determinada coisa” e exemplifica “o proprietário, o usufrutuário, o locatário etc. Têm ius possidendi”. Adita ainda que “Ius possessionis é o direito originado da situação jurídica da posse, e independente da preexistência de uma relação”.
Com relação às ações cabíveis, Coelho (2012, p. 50) simplifica a questão em poucas palavras “Não se confundem, portanto, as ações possessória e petitória. Enquanto na ação possessória o autor é possuidor e pretende exercer o direito de posse (jus possessionis), na petitória é proprietário e intenta ver respeitado o seu direito de possuir (jus possidendi)”.
TEORIAS FUNDAMENTAIS SOBRE A POSSE
Há, contudo, uma terceira teoria, modernamente bem aceita, e fortemente defendida por alguns doutrinadores - como é o caso de Tartuce. Trata-se da Teoria Sociológica, que tem alguns expoentes, porém, cremos que os de maior destaque sejam Saleilles, Perozzi e Hernandez Gil. (TARTUCE, 2011, p.718)
Teoria Subjetiva
Friedrich von Savigny foi um alemão que, aos 24 anos, publicou sua clássica obra “Tratado da posse”. Teve como maior virtude o fato de entender a posse como instituto autônomo, com direitos exclusivamente resultantes dela – ius possessionis. (GONÇALVES, 2012, p. 36)
Para Savigny a posse é composta por dois elementos: objetivo (corpus), que seria o poder físico ou de disponibilidade sobre a coisa; e o subjetivo (animus), que seria a intenção de ter a coisa para si. Nesse sentido, o locatário, o depositário e outros sujeitos em situação semelhante – sem animus domini - não seriam possuidores e sim meros detentores, pois não teriam qualquer intenção de tornarem-se proprietários da coisa. A posse para Savigny é um fato. (TARTUCE, 2011, p. 708).
Coelho (2012, p. 52) ressalta que “não exige, para a caracterização da posse, que o possuidor tenha a convicção íntima de ser o proprietário do bem possuído”. O que é exigido é o ânimo de ser proprietário, adiciona o doutrinador “São conceitos inconfundíveis o animus domini e o opinio domini — só o primeiro é elemento constitutivo da posse. Se alguém é ou não o proprietário da coisa possuída — ou ainda se pensa ser ou não — é fato irrelevante para a configuração da posse. Basta que possua a coisa com vontade de ser o proprietário para que tenha acesso aos interditos e possa beneficiar-se da usucapião”.
Uma das falhas da teoria original de Savigny está no fato de afirmar que uma relação como a de locatário não seria possessória e, portanto, não caberiam interditos. Ihering criticou fortemente Savigny ilustrando que um ladrão poderia roubar a coisa tranquilamente, pois o locatário nada poderia fazer, uma vez que não tem a posse dela (GONÇALVES, 2012, p.37)
A partir dessa crítica, Savigny evoluiu sua teoria e criou uma terceira categoria além da posse e da detenção, seria a posse derivada – um reconhecimento de transferência de direitos possessórios, sem contudo, transferir-se a propriedade. Ora, posse sem ânimo de dono claramente contraria sua tese original, mas foi a única solução encontrada por Savigny para solucionar a questão, que adotou o animus repraesentandi para caracterizar essa nova forma de posse.
Note-se que o elemento corpus também sofreu mutação na teoria subjetiva. Inicialmente corpus era necessariamente o contato físico com a coisa. Todavia, tornava-se insustentável imaginar que o dono de um veículo desconfiguraria sua posseapenas por se afastar do mesmo. (GONÇALVES, 2012, p.38-39)
Teoria Objetiva
Ihering foi um filósofo alemão, advindo a Escola Histórica de hermenêutica, por meio da Jurisprudência dos Conceitos. Fazia contraponto ao pensamento de Savigny, que classificava o Direito como ciência cultural, enquanto Ihering, em sua fase pragmático-utilitária, acreditava que as normas jurídicas protegiam “interesses que conseguiram se impor socialmente... Não apenas pelo interesse econômico... Mas também devido à consciência do dever moral” (MAGALHÃES FILHO, 2011, p. 21).
Apesar de ter sido aluno de Savigny e de reconhecer que ele teria “restaurado na dogmática do direito civil o espírito da jurisprudência romana” e de que sua teoria “despertou admiração e aplausos”, Ihering foi seu grande opositor em ideias e, por muitas vezes, descredenciou completamente o pensamento do mestre.(GONÇALVES, 2012, p. 36)
Resumidamente Ihering dizia que a posse é composta de apenas um elemento. Preconizava que o animus estaria contido no corpus e que este seria a conduta de dono. Não havia de se analisar qualquer elemento subjetivo, a posse seria um direito, uma exteriorização do domínio ou da propriedade. Vale relembrar: os Código Civis Brasileiros (tanto do de 1916 como o atual) adotaram essa teoria. (GONÇALVES, 2010, p. 14).
A teoria de Ihering parecia complexa aos leigos, tanto que ele chegou a confeccionar folhetos que a melhor explicava a fim de distribuir para a população. Ora, o natural era que a posse fosse do proprietário e, nesse caso, sua teoria não teria qualquer utilidade. A posse e a propriedade se exteriorizavam de maneira idêntica, portanto, aos olhos do homem comum, tratava-se do mesmo conceito. Somente se tornava interessante o seu pensamento nos casos em que o proprietário não fosse possuidor ou em que o possuidor não fosse proprietário. (COELHO, 2012, p. 53)
Para defender seu ponto de vista, Ihering abusava de exemplos práticos sobre o que seria a conduta do dono e a visibilidade ou exteriorização da propriedade, elementos essenciais de sua teoria. Vejamos:
“o lavrador que deixa sua colheita no campo não a tem fisicamente; entretanto, a conserva em sua posse, pois que age, em relação ao produto colhido, como o proprietário ordinariamente o faz. Mas, se deixa no mesmo local uma joia, evidentemente não mais conserva a posse sobre ela, pois não é assim que o proprietário age em relação a um bem dessa natureza” (apud GONÇALVES, 2012, p. 38)
“[para demonstrar a posse de minha casa]... Não tenho necessidade de provar que adquiri a posse; salta aos olhos que eu possuo. O mesmo pode-se dizer do campo que cultivei até hoje. Mas que dizer da posse de um terreno que eu comprei no último inverno, do qual recebi a tradição, e que não cultivei até agora? Como provar aqui o estado de minha posse? Ve-se nesse caso que não resta outro remédio senão remontar-se até o ato de aquisição da posse” (apud GONÇALVES, 2012, p. 39)
“... [é] um erro assentar a aquisição da posse exclusivamente sobre o ato de apreensão do possuidor; porque assim não se pode evitar a condição de presença do possuidor sobre a coisa, a menos que não se prefira, como Savigny, passar adiante sem se importar disso. Um fabricante de ladrilhos leva para meu edifício os ladrilhos que eu lhe encomendei; aquele que me vendeu adubo levou-o para meu campo; o jardineiro conduz as árvores ao meu jardim; é necessário que eu veja essas coisas para adquirir a posse? De modo algum... Será preciso que eu veja os ovos postos por minhas galinhas ou minhas pombas para adquiri-los?”(apud GONÇALVES, 2012, p. 39)
Seguindo sua corrente filosófica dos interesse coletivos, Ihering afirmava que a proteção da posse não era para dar satisfação ao possuidor e sim para tornar possível seu uso econômico ou a satisfação de suas necessidades. (MAGALHÃES FILHO, 2011, p. 22).
Tendo isso em mente, torna-se mais fácil entender a conduta do dono, elemento constituinte da posse. Esta é a relação normal de propriedade, aquela forma de agir que se espera de um possuidor diante de uma realidade e de costumes de uma sociedade. Mais um exemplo ilustra, no caso, a conduta do dono diante dos costumes.
“... Nos povos montanheses, a madeira para o fogo, que foi cortada nos bosques, lança-se ao rio, e mais abaixo, tiram-na da corrente que a conduzia. Não se pode falar neste caso de um poder físico do proprietário, e contudo a posse persiste. Por quê? A condição da madeira que flutua é a imposta por considerações econômicas, e neste caso qualquer pessoa sabe que não pode apanhá-la sem incorrer em culpa de furto. O rio, entretanto, com a enchente, apanha e arrasta outros objetos: mesas, cadeiras etc. E então, também aí, o homem comum sabe muito bem que pode tirar estas coisas da água, e salvá-las, sem que por isto seja acusado de ter furtado. O motivo da distinção é que a flutuação da madeira é um fato normal, e a das mesas e cadeiras, uma ocorrência anormal. No primeiro caso existe posse; no segundo, não”.(apud GONÇALVES, 2012, p. 40)
Desta feita, se a conduta da pessoa para com a coisa for similar à conduta normal do proprietário, tem-se posse, independentemente da verificação de se há ou não animus domini. Ressalte-se que, para Ihering, a detenção somente se daria em virtude de impedimento ou obstáculo legal.
Por fim, destaque-se que o filósofo, em se tratando de ações possessórias, reconhece que, por conta tão simplesmente da conduta do dono, pode-se eventualmente conceder a posse alguém indevidamente. Todavia, salienta que essa proteção é provisória e precária e que, dentro da própria ação, provada a propriedade pela outra parte, o equilíbrio e a justiça serão restabelecidos. (GONÇALVES, 2012, p. 41).
Teoria Sociológica
Os três grandes expoentes da Teoria Sociológica da posse são Silvio Perozzi, da Itália, Raymond Saleilles, da França e Antonio Hernandez Gil, da Espanha. Segundo esses juristas sociólogos, a posse só se legitima se atingida sua função social. Sua teoria preconiza que a posse tem autonomia em face da propriedade. (TARTUCE, 2011, p. 715)
Nesse sentido, vale destacar o enunciado 492, da V Jornada do Direito Civil, de 2011
“A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela” (Enunciado n. 492) (V JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2012)
Nossa Constituição Federal, no inciso XXIII, do artigo 5º, consagra a função social da propriedade (e, por interpretação extensiva e conforme, não só dela, da posse também).
Art. 5º [...]
XXIII a propriedade atenderá a sua função social. (BRASIL, 1988).(grifo nosso)
O pensamento de Perozzi é no sentido de que a posse independe de corpus e de animus, ela é tão somente o resultado do fator social. Para o autor, a abstenção de terceiros diante de uma situação é que legitima a posse.
Há o clássico exemplo do chapéu que, além de explicar o pensamento de Perozzi, rebate a ideologia de Savigny e de Ihering. Um homem caminhando pela rua com um chapéu em sua cabeça é possuidor, na teoria objetiva, pois tem a conduta esperada para o dono de um chapéu. Na teoria subjetiva, ele é possuidor por conta de ter o chapéu em sua cabeça, poder tirá-lo e recolocá-lo e ainda defender-se de quem quer que o deseje tomar. Na teoria sociológica de Perozzi, o homem possui o chapéu porque é quem dispõe dele, em detrimento das outras pessoas, e ninguém se rebela contra esse fato. Logo, a sociedade o aceita como legítimo possuidor. (GONÇALVES, 2012, p. 43)
A teoria da apropriação econômica de Saleilles leciona que a posse é autônoma diante do direito real, pois ela considera, sobretudo, a consciência social em seu viés econômico para caracterizar a posse.
Para Saleilles a relação de posse se difere da de detenção quando a consciência social entende que o possuidor tem independência econômica. Seria uma posse com características mais subjetivas, um caseiro de um sítio não manifestaria a posse, pois o possuidor é aquele que manifesta a independência econômica para, porexemplo, arcar com a manutenção e sustentabilidade da coisa. (GONÇALVES, 2012, p. 43)
Gil, talvez o mais subjetivo dos três juristas, combate a noção de que a propriedade ou a posse poderiam advir tão somente do fato de se ter chegado primeiro à terra. Acredita que a propriedade deve servir a propósitos coletivos.
Nesse sentido, afirma “A posse, enquadrada na estrutura e na função do Estado social com um programa de igualdade na distribuição dos recursos coletivos, encontra-se chamada a desempenhar um importante papel” (apud. GONÇALVES, 2012, p. 43)
Em face dos ensinamentos extraídos teoria sociológica e da existência de diversos dispositivos constitucionais garantidores da prevalência da função social da posse e da propriedade e, mais ainda, diante dos dispositivos existentes no próprio Código Civil, o jurista Joel Dias Figueira Jr. Teceu entusiasmada crítica à não adoção explícita da teoria de Saleilles no nosso Código Civil de 2002.
“Por tudo isso, perdeu-se o momento histórico de corrigir um importantíssimo dispositivo que vem causando confusão entre os jurisdicionados e, como decorrência de sua aplicação incorreta, inúmeras demandas. Ademais, o dispositivo mereceria um ajuste em face das teorias sociológicas, tendo-se em conta que foram elas, em sede possessória, que deram origem à função social da propriedade. Nesse sentido, vale registrar que foram as teorias sociológicas da posse, a partir do século XX, na Itália, com Silvio Perozzi; na França com Raymond Saleilles e, na Espanha, com Antonio Hernandez Gil, que não só colocaram por terra as célebres teorias objetiva e subjetiva de Ihering e Savigny, como também se tornaram responsáveis pelo novo conceito desses importantes institutos no mundo contemporâneo, notadamente a posse, como exteriorização da propriedade (sua verdadeira ‘função social’)”.(apud TARTUCE, 2011, p. 715)
E, por fim, conclui “é mais correto afirmar que o CC/2002 não adota a tese de Ihering pura e simplesmente, mas sim a tese da posse-social, sustentada por Perozzi, Saleilles e Hernandez Gil.” (TARTUCE, 2011, p. 716).
CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
A doutrina, tal qual ocorre em diversos aspectos da posse, não é unânime quanto à sua classificação. Tartuce (2011, p. 719-721), por exemplo, subdivide a posse quanto à boa-fé em duas categorias: quanto à boa-fé subjetiva e quanto à existência de justo título. De fato, para o autor, seriam seis categorias possíveis: desdobramento da posse, presença de vícios objetivos, boa-fé subjetiva, presença de título, tempo e efeitos.
Adotamos apenas 3 classificações (quanto ao desdobramento da posse, quanto à boa-fé e quanto ao tempo), por serem as mais comuns entre os doutrinadores e também por serem as que julgamos mais relevantes.
Quanto ao desdobramento da posse
Gonçalves (2010, p. 20) leciona que “A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse indireta, como consequência de seu domínio. O locatário, por exemplo, exerce a posse direta por concessão do locador. Uma não anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no espaço e são posses jurídicas (jus possidendi), não autónomas, pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa”.
Note-se que o proprietário naturalmente concentra as duas posses, mas pode desdobrá-la e ceder a direta, concentrando em si apenas a indireta.
Tartuce (2011, p. 721) salienta o aspecto corpóreo, identificando a posse direta como aquela em que há um poder físico imediato (como exemplo temos o locatário e o depositário) e a indireta como aquela em que há apenas o exercício de um direito (como exemplos temos o locador e o depositante).
Cabe uma derradeira observação: o possuidor direto pode defender sua posse contra o possuidor indireto por meio das ações possessórias por expressa previsão legal, do artigo 1.197 do Código Civil.
Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Assim sendo, o locatário pode acionar o judicialmente o locador, por meio de uma ação de reintegração de posse, caso este esbulhe o imóvel, por exemplo.
Feitas as devidas observações, resumimos a subdivisão da seguinte forma.
Posse direta ou imediata
“Aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente, havendo um poder físico imediato. Como possuidores diretos podem ser citados o locatário, o depositário, o comodatário e o usufrutuário” (TARTUCE, 2011, p. 719)
Posse indireta ou mediata
“É a daquele que cede o uso do bem (a do locador, p. Ex.). Dá-se o desdobramento da posse. Uma não anula a outra. Nessa classificação não se propõe o problema da qualificação da posse, porque ambas são posses jurídicas (jus possidendi) e têm o mesmo valor”. (GONÇALVES, 2010, p.25)
Quanto à boa-fé
Tartuce (2011, p. 721) ressalta duas hipóteses para a ocorrência de posse de boa-fé: quando o possuidor ignora os vícios e obstáculos que lhe impedem a aquisição da coisa ou quando tem um justo título que fundamenta a sua posse.
Pode-se destacar que, na posse de boa fé por justo título há uma presunção juris tantum, pois admite prova em contrário de que o possuidor tinha sim ciência de que seu antecessor na posse a obteve de forma injusta (GONÇALVES, 2010, p.22).
Gonçalves (2010, p. 21) ressalta, na primeira hipótese, a de existência de vício ou obstáculo, que se leva em conta o elemento objetivo (exame de se há vício ou impedimento) e o elemento subjetivo (se o sujeito ignora a existência do vício ou impedimento).
Na consideração de quando ocorre a má-fé, deve-se cuidar dos conceitos de vício: a ocorrência de posse violenta, clandestina ou precária; e de impedimentos.
Posse violenta
Posse violenta é obtida por meio de esbulho, violência física ou moral (didaticamente pode-se associar ao crime de roubo), como exemplo podemos citar uma invasão violenta de uma fazenda, com depredação, por parte de um movimento popular. (TARTUCE, 2011, p. 721).
Posse clandestina
Posse clandestina é obtida de forma oculta, sorrateiramente (didaticamente se assemelha ao crime de furto), como exemplo citamos a invasão de uma fazenda que cumpre sua função social na calada da noite, sem violência. (TARTUCE, 2011, p. 721).
Posse precária
Já a posse precária é obtida com o abuso de confiança (didaticamente se assemelha ao crime de estelionato), como exemplo temos um locatário que não devolve o bem ao proprietário ao final do contrato (TARTUCE, 2011, p. 721).
Impedimentos
Os impedimentos são subdivididos em: detenção, atos de mera tolerância e de permissão. Os artigos 1.198 e 1.208 do Código Civil regulam as questões.
Pelo artigo 1.208, vê-se que os atos de mera permissão ou tolerância não induzem a posse. Permissão é ato explícito, em que o proprietário ou possuidor permite algum tipo de uso de sua propriedade/posse (por exemplo: registra em cartório que todos podem usar livremente uma lagoa de em sua propriedade) e a tolerância é uma permissão implícita (por exemplo: dono de uma fazenda permite que vizinhos lavem roupa em lagoa em sua propriedade sem, contudo, formalizar a permissão).
Já no caso da detenção, fica claro que há uma relação de subordinação e confiança entre possuidor e detentor, a tentativa de o detentor tomar a posse poderia configurar a precariedade por abuso de confiança. Um bom exemplo disso seria um caseiro querer tomar a propriedade do real dono do sítio, valendo-se do fato de ser ele quem toma conta da terra. Ora, ele está ocupando a terra sob as ordens do dono, em clara relação de subordinação.
Quanto ao tempo
Há uma subdivisão em posse nova e posse velha. Vejamos o que enuncia o artigo 1.211 do Código Civil, combinado com o texto do artigo 924 do Código de Processo Civil.
Entendemos, pois, que a posse nova é aquela que é defendida em juízo dentro do prazo de um ano e dia. Se uma ação possessória for ajuizada fora desse prazo, a repressão à turbação ou ao esbulho está garantida não mais por uma posse nova e sim por uma posse velha.
Revisitando os conceitosnecessários às ações possessórias, temos que enquanto um terceiro apenas tenta desapossar o possuidor ocorre a turbação. Se, no entanto, o terceiro lograr êxito e atingir seu objetivo, haverá esbulho. Pois bem, em qualquer dos casos, pode-se utilizar uma ação possessória. No primeiro, de turbação, cabe uma ação de manutenção na posse. Já no segundo, do esbulho, cabe uma ação de reintegração da posse.
Note-se que, todavia, os procedimentos do Código de Processo Civil indicam que, no caso de ação possessória em defesa de posse nova, admite-se expedição liminar de mandado de manutenção ou reintegração de posse. Já se houver sido ultrapassado o prazo de um ano e um dia, a ação segue um rito ordinário.
Cada vez mais essa classificação em posse nova ou velha perde sentido, pois ela só interessa para assegurar rito mais rápido a ação possessória em defesa de posse nova. Atualmente se pode requerer antecipação de tutela no rito ordinário, trazendo assim - a combinação do rito ordinário com a tutela antecipada - eficácia semelhante à do rito extraordinário, garantido pelo fato de a posse ser nova. (COELHO, 2012, p. 36).
De toda sorte, classifiquemos simploriamente as duas situações.
Posse nova
É aquela que defende ação possessória dentro do prazo de um ano e um dia, contado da turbação ou do esbulho.
Posse velha
É aquela que defende ação possessória passado o prazo de um ano e um dia, contado da turbação ou do esbulho.
AQUISIÇÃO DA POSSE
Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
A posse pode ser adquirida:
I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;
II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.
TRANSMISSÃO
A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
IMÓVEL - VINCULAÇÃO
A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem.
PERDA DA POSSE
Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem.
Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
Base: artigos 1.204 a 1.209, e 1.223 e 1.224 do Código Civil
Modos de perda de propriedade
O código civil brasileiro vai nos direcionar sobre a perda de propriedade, estabelecendo tais premissas no Artigo 1275, senão vejamos:
a) Alienação;
b) Renúncia;
c) Abandono;
d) Perecimento da coisa;
e) Desapropriação.
Importante mencionar que se perde a propriedade de forma voluntária (alienação, renúncia e abandono) ou de forma involuntária (Perecimento da coisa e desapropriação).
Além disso, trata-se de rol exemplificativo, podendo ter ainda outros meios de perda da propriedade, como por exemplo: Usucapião, acessão, arrematação e adjudicação.
Quando falamos em usucapião e acessão logo pensamos que trata-se de um meio de aquisição de propriedade, entretanto, também pode ser uma perda.
Alienação
A alienação é o negócio jurídico onde o proprietário transfere (gratuita ou onerosamente) a outro o seu direito sobre coisa imóvel ou móvel.
Segundo Nelson Rosenvald:
O termo alienação reserva-se apenas às transmissões voluntárias, provenientes de um negócio jurídico bilateral, incluindo em sua acepção outras contratos
Ponto importante:
a) A alienação requer escritura pública – nos casos em que o valor seja superior a 30 salários mínimos, vejamos:
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
b) Os efeitos da alienação é subordinado à tradição, para bens móveis como ao registro de título aquisitivo de imóveis, conforme vemos abaixo:
Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.
E ainda:
1227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos
Observação: Os efeitos da alienação é subordinado à tradição, para bens móveis, exceto se for ( aviões e navios).
Renúncia
Sobre a renúncia dizemos que trata-se de um negócio jurídico unilateral. Sabe porque?
Aqui o proprietário declara que não quer aquela propriedade. Ou seja: não estamos falando de transferência (como na alienação). Portanto, não se beneficia ninguém.
Importante lembrar que a renúncia é tão grave que precisa ser formalizada por escritura pública – no mesmo formato da alienação.
Segundo Nelson Rosenvald:
A única modalidade de renúncia à propriedade imobiliária que acarreta imediata aquisição patrimonial por novo proprietário é a renúncia à herança.
Abandono
No abandono o proprietário desfaz da “coisa” simplesmente porque não o quer. Não quer ser seu dono.
Você deve estar se perguntando, mas isso não é na renúncia? Vamos esclarecer.
Lembra que falamos que a renúncia precisa de ter um ato expresso? No abandono isso não acontece. Basta apenas os sinais de abandono e de desprezo para estar configurado.
IMPORTANTE: o imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, caso se ache nas respectivas circunscrições.
Perecimento
Trata-se de perda involuntária da propriedade por perecimento material. Rosenvald  diz que:
Para que haja o perecimento, o fato material deve atingir a substancia da coisa de forma completa, ou, então, causar a perda de suas qualidades essenciais ou do seu valor econômico. Por isso, não se confunde perecimento com destruição ou demolição. Não se destrói o imóvel, mas o acessório a ele agregado, que muitas vezes proporciona vantagem econômica ao proprietário.
Para simplificar, o perecimento pode acontecer por força natural ou atividade humana, onde não se existe mais direito- falta o objeto, ou seja: “Não há direito sem objeto“.
Desapropriação
Por fim, a desapropriação pode ser considerada como uma forma de aquisição e perda da propriedade, que se divide em:
a) Necessidade pública: Havendo questões urgentes de segurança;
b) Interesse Social: Para fins de reforma agrária;
c) Utilidade Pública: Visa satisfazer interesses coletivos.
Vale lembrar que a o processo expropriatório se dar mediante: acordo administrativo ou judicial mediante indenização.
EFEITOS DA POSSE
O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
RESISTÊNCIA À TOMADA DA POSSE
O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
ALEGAÇÃO DE OUTREM
Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.
AÇÃO DE ESBULHO
O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.
NÃO APLICAÇÃO
O disposto nos itens antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provieremdo possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve.
FRUTOS
O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.
PERDA OU DETERIORAÇÃO
O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.
O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
INDENIZAÇÃO
O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.
Base: artigos 1.210 a 1.222 do Código Civil.
O que são ações possessórias?
As ações possessórias, também denominadas interditos possessórios, são as que têm por objetivo a defesa da posse, com fundamento na posse, em face da prática de três diferentes graus de gravidade de ofensa a ela cometida: esbulho, turbação ou ameaça, assunto que veremos mais adiante.
Quais são os tipos de ações possessórias?
– Interdito proibitório;
– Manutenção de posse;
– Reintegração de posse.
Qual a diferença entre ação possessória mobiliária e imobiliária?
Nas ações possessórias mobiliárias, o objeto da discussão será um bem móvel ou, ainda, direitos que assegurem obrigações relacionadas a ele.
Já as ações possessórias imobiliárias, o objeto do processo será um bem imóvel ou direitos que assegurem direitos reais sobre imóveis, inclusive o penhor agrícola.
Qual a diferença entre posse e propriedade?
A propriedade é um direito real concedido ao proprietário de bem, o qual é composto pelas faculdades de uso, gozo, disposição e direito de reaver.
A posse, por sua vez, consiste no exercício, pelo possuidor, de um dos atributos da propriedade (uso, gozo, disposição, reaver) sobre o bem.
MATERIA AV2
Direito de laje e superfície
O direito real de laje é instituto sui generis, com requisitos e efeitos próprios, que não se confundem com o direito de superfície (art. 1.369 e seguintes do CC), e nem com a amplitude da propriedade plena (art. 1.228 CC). O legislador procurou regularizar e solucionar situação de fato que aflige milhares de famílias no país, em especial as de baixa renda: o proprietário de determinado imóvel aliena a terceiros o direito de construir sobre a laje de sua edificação, e de se tornar o adquirente dono da nova construção erigida, independente daquele original, que se encontra abaixo.
Define-se o direito real de laje como nova modalidade de propriedade, na qual o titular adquirente torna-se proprietário de unidade autônoma consistente de construção erigida sobre acessão alheia, sem implicar situação de condomínio tradicional ou edilício.
Não se trata, de condomínio tradicional (arts. 1.314 e seguintes CC), nem de condomínio edilício (arts. 1.331 e seguintes CC), muito menos de direito de superfície temporário. O direito de laje fica a meio caminho entre a superfície e a propriedade plena. Tem o mérito de solucionar situação irregular que afeta a população de baixa renda, e os defeitos de imprecisão de redação e de conceitos, o que certamente dificultará – e muito – a tarefa da doutrina e dos tribunais.
o novo direito real de laje tem a função de regularizar situações de fato, voltado à população de baixa renda, que levantou construções sobre construções, com titularidades distintas. Não pode e não deve o instituto ser usado por empreendedores imobiliários como válvula de escape das rigorosas regras do condomínio edilício (arta. 1.331 e seguintes) ou do negócio complexo de incorporação imobiliária (L. 4.591/64), muito menos do parcelamento do solo urbano (L. 6.766/79). O § 7º ressalva expressamente que a figura “não se aplica às edificações ou aos conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou não, nos termos deste Código Civil e da legislação específica de condomínios”. A redação do preceito não é a melhor, mas quer dizer que situações de condomínio edilício, cujos requisitos estão arrolados no art. 1.331 CC, não podem ser substituídas pelo direito real de laje.
Não há, portanto, direito do titular da laje sobre fração ideal de terreno onde se assentam as duas construções. O terreno pertence com exclusividade ao proprietário do primeiro pavimento e concedente do direito real de laje. Esse curioso arranjo criado pelo legislador pressupõe a inexistência de áreas comuns entre a primeira e a segunda construção. É por isso que o § 3º exige que as novas unidades imobiliárias autônomas possuam isolamento funcional e acesso independente da primeira construção. Está claro que se procurou evitar a custosa instituição de condomínio edilício, que exige cálculo da fração ideal sobre partes comuns. Indaga-se: e se houver áreas comuns às duas edificações, como, por exemplo, escadas ou corredores de acesso? Nessa hipótese, a situação não se enquadra como direito real de laje, nada impedindo, porém, que os moradores instituam ou o direito real de superfície (art. 1.369 e seguintes CC), ou o condomínio edilício (arts. 1.331 e seguintes CC), de acordo com a operação econômica que desejem realizar.
Não se admite a criação de direito real da laje sobre laje, ou laje de segundo grau (impropriamente denominado de sobrelevação, termo destinado ao direito de superfície). O § 5º é expresso, em redação pouco clara, no sentido que não pode o adquirente “instituir sobrelevações sucessivas, observadas as posturas previstas em legislação local”. Como interpretar tal regra? A melhor interpretação é a da vedação do direito de laje em segundo grau. A observância das posturas municipais é requisito para a instituição do direito de laje em primeiro grau, vedada, em qualquer hipótese, a sua reprodução em segundo grau. A norma é cogente, razão pela qual não pode ser afastada pela vontade das partes.
Os requisitos cumulativos para a instituição do direito real de laje são os seguintes: a) existência de construções sobrepostas, cujos direitos são de titularidades distintas; b) a inexistência de áreas comuns entre as duas construções, com acessos independentes entre si; c) aprovação das duas construções, em observância às normas administrativas; d) a irregularidade formal das construções sobrepostas, cuja solução é a instituição do direito real de laje.
A constituição do direito real de laje, embora omisso o artigo, pode ocorrer mediante diversas modalidades. A primeira é mediante celebração de negócio jurídico inter-vivos levado ao Oficial de Registro de Imóveis. Claro que o registro está subordinado à regularidade dominial do imóvel do concedente, pena de grave violação ao princípio da continuidade registral. O registro é constitutivo do direito real. Antes dele existe entre as partes simples relação obrigacional de direito de laje, contrato translativo, mas que somente se converte em direito real após o ingressono registro imobiliário, mediante descerramento de matrícula própria. Anoto que, na realidade, o negócio comportará duplo ato registrário. O primeiro, de averbação na matrícula do imóvel do concedente transmitente, que sofrerá o ônus. A averbação é de suma importância, para que terceiros tenham conhecimento que o imóvel não abrange a construção existente sobre a laje. O segundo ato é de registro em sentido estrito, a ser lançado na matrícula especialmente aberta para a nova unidade imobiliária receber o direito de laje. A descrição do imóvel na matrícula deverá deixar absolutamente claro que o objeto é apenas a construção sobe a laje, e jamais o terreno onde ela se assenta. A menção ao terreno terá apenas a finalidade de localização da unidade objeto do direito de laje.
Pode também o direito real de laje ser criado por negócio jurídico causa mortis, mediante testamento, no qual o testador atribua a primeira construção a um legatário, e a segunda construção, sobreposta, em favor de outro legatário. A aquisição do direito real, em tal hipótese, se dá pela morte, por força do princípio da saisine (art. 1.790 CC), e o registro terá natureza meramente regularizatória.
A terceira possibilidade de aquisição pode ocorrer mediante usucapião, em diversas modalidades: extraordinária, ordinária, especial urbana, ou mesmo entre ex-cônjuges ou companheiros. Apenas as modalidades de usucapião especial rural e coletiva são incompatíveis com o novo instituto. Os requisitos de cada modalidade se encontram nos artigos 1.238 e seguintes do Código Civil. A usucapião pode ter por objeto a propriedade ou outros direitos reais. Logo, nada impede que o titular de posse prolongada e qualificada sobre a construção erigida sobre laje alheia possa requerer a usucapião somente da unidade que ocupa, sem abranger a acessão abaixo, nem o terreno onde se assenta. O problema pode surgir se o concedente, titular de direitos sobre o terreno, não tiver o domínio formal do imóvel. Embora singular, pode ser declarada a usucapião e descerrada a matrícula, levando em conta a natureza originária da aquisição, com descrição da construção e mera menção ao terreno onde está erigida. Nada impede, também, a usucapião administrativa, desde que com a concordância do titular dominial do terreno e confrontantes.
Finalmente, a aquisição pode ocorrer mediante sentença judicial, especialmente útil nas ações de família. Tome-se como exemplo partilha judicial em divórcio, na qual, diante da impossibilidade da divisão, ou inconveniência da venda, determine o juiz que o primeiro piso seja atribuído a um dos cônjuges e o segundo piso ao outro, mediante realização de obras que permitam acessos independentes.
O direito real de laje tem por objeto construções erigidas sobre acessão alheia. Como acima dito, não admite a lei o direito de sobrelevação, ou seja, direito real de laje de segundo grau. Disso decorre que o concedente deve ser proprietário do terreno e da acessão, para que possa instituir direito real de laje em favor de terceiro. Não menciona a lei, contudo, o número de pavimentos, tanto da construção original, de titularidade do concedente proprietário do terreno, como do próprio direito de laje. Nada impede, assim, que o concedente seja titular de um prédio com dois pavimentos – um “sobrado”, na linguagem comum – e conceda o direito de laje para construção de mais dois pavimentos. Evidente que deve haver prévia aprovação administrativa para a construção, pena de sério risco à segurança e incolumidade dos ocupantes de toda a edificação.
O § 2º dispõe que o direito de laje pode incidir tanto sobre o espaço aéreo como o subsolo de terrenos públicos ou privados. Vê-se que o instituto é mais amplo do que o direito real de superfície, que contempla preferencialmente o espaço aéreo. Não deixa de ser curioso que todo o instituto tenha por pressuposto a construção de pavimento superior, mas admita a cessão de subsolo. Há manifesta contradição a respeito do objeto do novo direito real.
O direito de laje pode ter por objeto imóveis públicos ou particulares. Em relação aos primeiros, causa estranheza a inserção do tema no CC, que no livro do direito das coisas se limita a tratar dos direitos reais sobre a propriedade privada. Além disso, o preceito exige como requisito que a construção seja tomada em “projeção vertical”. Significa dizer que necessariamente as construções devem ocorrem em planos horizontais, uma (laje) sobre a outra (original). Não se admite a utilização do instituto para situações conhecidas como “condomínios deitados”, consistentes de conjuntos de casas sem sobreposição de umas sobre as outras (art. 8º. L. 4.591/64). Também não se admite que as edificações objeto do direito de laje se estendam sobre outros imóveis vizinhos, pertencentes a proprietários diversos do imóvel original. Significa dizer que a constituição do direito de laje pressupõe homogeneidade dominial do imóvel original. As limitações acima são de natureza cogente e não podem ser derrogadas pela vontade das partes.
Ainda no que se refere ao objeto, § 1º dispõe que o direito real de laje somente se aplica “quando se constatar a impossibilidade de individualização de lotes, a sobreposição ou a solidariedade de edificações ou terrenos”. A redação não prima pela clareza e exige interpretação prudente, pena de inviabilizar a aplicação do instituto. O termo “impossibilidade de individualização dos lotes” causa estranheza. Não há propriamente lotes, pois a imensa maioria dos imóveis será irregular e não situada em loteamento registrado. Além disso, se o direito real de laje pressupõe o registro do imóvel original e de seu terreno, a matrícula certamente conterá a descrição com medidas perimetrais e confrontantes, em atenção ao princípio da especialidade dos registros públicos. Interpreta-se a regra como impossibilidade de regularização da segunda construção, sem o uso do instituto do direito real de laje. Em termos diversos, o imóvel é individualizado, mas as construções sobrepostas são irregulares. A parte final do § 1º menciona o requisito alternativo da “sobreposição” ou “solidariedade” das construções. A questão da sobreposição das construções já foi acima enfrentada. O que, porém, significa “solidariedade” das construções? O conceito de solidariedade tem aplicação no direito obrigacional e, segundo os arts. 264 e 265 do CC, significa a concorrência, na mesma obrigação, de pluralidade de credores, cada um com direito à dívida toda, ou pluralidade de devedores, cada um obrigado a ela por inteiro. Não se vê como transpor tal conceito para o direito real de laje, em especial como requisito alternativo à sobreposição de construções. O que seriam construções solidárias? Sem o conceito de tal figura, temerário e inviável dizer que “solidariedade” dispensa a sobreposição.
Na modalidade por concreção, prevista no caput do artigo 1.510-A, permite a lei que o concedente “ceda a superfície de sua construção a fim de que terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente construída”. Cede-se a laje vazia e se concede o direito de construir. A construção é feita, portanto, pelo titular do direito real de laje. Já na modalidade por cisão, não prevista pelo legislador, o imóvel já se encontra construído sobre a laje. O proprietário aliena a parte superior da construção, mediante constituição de direito real de laje, remanescendo como dono do solo e do pavimento inferior; em outras palavras, transfere parte das construções já existentes (a parte superior).
No direito real de laje, porém, a situação é diversa, pois existe vedação expressa da lei. Diz o § 7º que o “disposto neste artigo não se aplica às edificações ou aos conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si”. Em outras palavras, não deseja a lei que o direito real de laje crie uma nova modalidade de alienação de unidades autônomas já construídas pelo empreendedor ou concedente. Essa a razão pela qual a laje se dá somente por concreção: o concedente cria direito real de laje,para que o adquirente possa construir um novo pavimento, até então inexistente.
No que se refere aos efeitos, o direito real de laje cria unidades imobiliárias autônomas, conferindo propriedade da construção sobreposta ao titular. Dispõe o § 5º que aludidas unidades serão objeto de matrícula própria e poderão ser alienadas e gravadas livremente por seus titulares. Isso significa que o direito de laje não é personalíssimo, mas, ao contrário, a transmissibilidade é de sua essência. A transmissão do direito de laje pode dar-se por negócio inter-vivos ou causa-mortis, sempre levado ao registro imobiliário. Ao contrário do direito real de superfície, não existe preferência recíproca entre concedente e titular da laje, na hipótese de venda a terceiros. Nada impede, porém, que as partes ajustem mediante cláusula contratual expressa a existência de direito de preferencia, que será útil para proporcionar futura consolidação e litígios com sub-adquirentes.
A prerrogativa de alienar abrange a de onerar. Pode o titular do direito constituir direitos reais de fruição, desde que compatíveis com a laje, ou de garantia, com uma exceção: não cabe a instituição de direito real de laje em segundo grau (sobrelevação), em razão de expressa vedação legal. Também a instituição de direito real de superfície sobre o direito real de laje é incompatível, porque importaria em construção de segundo grau, vedada pelo legislador. Nada impede, porém, a instituição de direito real de usufruto, uso, habitação, compromisso de compra e venda, ou direitos reais de garantia, inclusive a propriedade fiduciária. Claro que, na hipótese de excussão da garantia real, o arrematante se sub-rogará na titularidade do direito real de laje, e não terá direito sobre o terreno onde se assenta a construção, nem sobre o pavimento inferior.
A regra geral é que tal direito é perene, e não temporário, como os direitos reais de gozo e fruição. É propriedade, e não direito real sobre coisa alheia. Como vimos, não é personalíssimo (tal como ocorre com o usufruto), de modo que a morte do titular não extingue o direito. Nada impede, porém, que as partes convencionem, mediante cláusula expressa, a aposição de termo ou de condição resolutiva, cujo implemento provoca a extinção de pleno direito da laje. No silencio do contrato, a laje tende à perpetuidade. Se a propriedade plena pode ser resolúvel, também se admite a criação de tal modalidade para o direito real de laje.
A desapropriação e a usucapião por terceiro possuidor também provocam a extinção da laje. Na desapropriação a indenização será rateada proporcionalmente entre o concedente e o titular do direito real de laje. A usucapião somente da construção sobre a laje não importa aquisição do terreno onde se assenta.
O perecimento da construção também é causa extintiva do direito real. Em tal hipótese, remanesce apenas o terreno, de titularidade exclusiva do concedente. Caso o perecimento seja causado por terceiro, ou a construção se encontre segurada, o titular do direito real de laje fará jus a indenização proporcional.
Indaga-se: no caso de perecimento, se a construção original for novamente erigida, se restaura o direito de laje? Não há solução única. Se tiver ocorrido o cancelamento do direito de laje no registro imobiliário e o terreno vier a ser alienado a terceiro, que erige nova construção, não há restauração. Ao contrário, se o registro do direito de laje não for cancelado e o próprio concedente reconstruir o primeiro piso, a laje se restaura, e o titular pode erigir nova construção.
Quais são os requisitos das ações possesórias?
De acordo com o Art. 561 do CPC, os requisitos que devem ser comprovados para ingressar com as ações possessórias são:
I- Posse;
II- A Turbação ou o Esbulho praticado pelo Réu;
III- A data da Turbação ou do Esbulho;
IV- A continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção ou perda da posse na ação de reintegração.
Ações possessórias
As ações possessórias, também denominadas interditos possessórios seguindo a tradição do Direito Romano, são as que têm por objetivo a defesa da posse, com fundamento na posse, em face da prática de três diferentes graus de gravidade de ofensa a ela cometida: esbulho, turbação ou ameaça. 
O art. 1210 do Código Civil de 2002, assim como já o fazia o Código Civil de 1916, garante ao possuidor que sofre qualquer espécie de agressão, a manutenção da posse ou sua recuperação.
Com o intuito de disciplinar o procedimento para a proteção da posse garantida pelo Código Civil, o Código de Processo Civil de 2015 regulamenta, tal qual já o fazia o Código de Processo Civil de 1973, as ações de reintegração de posse, de manutenção de posse e de interdito proibitório, que objetivam afastar o esbulho, a turbação e a ameaça, respectivamente.
Deve-se consignar que outras ações podem ter por finalidade a defesa da posse, como os embargos de terceiro, os embargos de retenção por benfeitorias, a ação de nunciação de obra nova e outras. Entretanto, apenas as ações possessórias antes referidas são possessórias estrito senso consideradas. Tão somente essas ações estão indicadas no Capítulo III – Das ações possessórias, do Título III, do Livro I, da Parte Especial do Código de Processo Civil de 2015, e têm por único e exclusivo propósito a defesa da posse, com fundamento tão somente na posse.
A posse no sistema jurídico brasileiro
A disciplina das ações possessórias no Código de Processo Civil parte de uma premissa a ser extraída no sistema jurídico brasileiro: a posse é protegida independentemente do direito de propriedade (ou de outro direito no qual esteja amparada). Apesar da infindável discussão acadêmica, travada há séculos, sobre a autonomia ou a dependência da posse com relação à propriedade, tem-se que nosso sistema jurídico, há muito tempo, estabeleceu a nítida separação entre a propriedade e a posse, para fins de defesa da posse. 
Como nos lembra Moreira Alves, ao mencionar os aspectos singulares da posse no direito civil brasileiro:
“O primeiro deles é o que diz respeito à sua independência da titularidade de um direito. Por vezes, a titularidade e a posse estão unidas, caso em que - como acentua Barbero – a titularidade exprime que o ‘direito pertence’ e a posse exprime que ‘ele de fato é exercitado’, sendo que nessa titularidade está compreendida a posse como ius possidendi (faculdade jurídica). Por vezes, porém – e aí é que temos a verdadeira posse, ou seja, a posse considerada em si mesmo – (...) isso não impede que, na prática, por via de fato, o exercício do conteúdo de um direito seja efetuado, por via de fato, e no próprio interesse, por pessoa que não é titular dele. Temos então a ‘posse’ não como ius possidendi (que segue a titularidade), mas como dado de fato, como ‘fato jurídico’, de que podem derivar diferentes consequências. Essa posse, em contraposição ao ius possidendi, é definida como exercício de fato, no próprio interesse, do conteúdo de um direito por parte de um sujeito que não é titular dele”.1
Como bem esclarece Tito Fulgêncio:
“A posse existe com a intenção de dono, mas também pode existir sem ela e até com o reconhecimento de outro dono, e bem assim com o poder físico de dispor da coisa como sem ele; e se em regra sua defesa é exercida contra as agressões de terceiros, não raro o é contra, as do dono, reconhecido como tal pelo próprio possuidor”.2 
A posse é tutelada em nosso sistema jurídico de forma desvinculada do direito de propriedade – ainda que se reconheça que, ontologicamente, seja o possuidor protegido porque muito provavelmente é o proprietário da coisa. Assim, a posse foi disciplinada pelo ordenamento jurídico brasileiro como fato que merece proteção, e, paralelamente, como uma das faculdades inerentes a um direito real ou um direito contratual.3 
Por isso, a posse pode ser considerada em si mesma, independentemente de estar fundada em um direito ou um título jurídico, como também como uma das faculdades jurídicas que integram o conteúdo do direito de propriedade ou outro direito real ou direito pessoal. 
RessaltaJosé Osório de Azevedo Jr. que:
“Vários são os argumentos em favor da proteção da posse, mas o principal deles é o seguinte: a lei defende a posse em nome da paz social. Na verdade, o passar do tem traz alterações na vida social que acaba alterando o próprio direito. O que era justo e compreensível em uma época já não é mais em outra. Por causa dessa nova situação, a lei entendeu de dar direitos ao mero possuidor de uma coisa mesmo sabendo que, antes, ele não tinha direito algum sobre aquela coisa” (negritos no original).4 
Desde o Código Civil de 1916, o ordenamento jurídico brasileiro não define o que seja posse, mas quem é possuidor. Assim, o art. 1196 do Código Civil de 2002 estabelece que “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.  Esse dispositivo estrutura a posse como exercício de poderes relacionados à propriedade e, consequentemente, acaba por diferenciá-la desse direito real, na medida em que a posse pode se consubstanciar em elemento da propriedade (ou de outro direito), mas, também, em fato, ao qual a ordem jurídica confere efeitos, com o que pode ser assim sistematizada:
- posse por si mesma considerada – a posse como poder autônomo e independente de qualquer direito (ius possessionis); e
- posse como faculdade de um direito – a posse como conteúdo do direito de propriedade ou de outro direito real ou direito pessoal (ius possidendi).
Não se pode deixar de mencionar que o Código Civil de 2002, na esteira do Código Civil de 1916, assimilou os conceitos da teoria objetiva da posse, engendrada por Rudolf von Ihering, segundo a qual a posse deve conter os seguintes elementos: 
- corpus – situação de fato do possuidor, com relação à coisa possuída, similar à relação exterior que normalmente há entre o proprietário e a coisa, não sendo exigido o poder físico e imediato desta, mas a destinação econômica da mesma;
- animus – intenção do possuidor de proceder como habitualmente o faz o proprietário, conforme costumes e práticas econômicas, do tempo e local, mas, não necessariamente com a intenção de ser dono.
Assim, pode-se conceituar a posse como o poder de fato sobre a coisa, exercido por aquele que a utiliza para os fins próprios de sua destinação econômica, tal qual faria o proprietário, de acordo com as práticas econômicas de determinado tempo e lugar.
Importante observar que, para o nosso sistema jurídico, a posse se manifesta independentemente da intenção do possuidor de proceder como proprietário. Para que alguém seja considerado possuidor, basta que pratique atos no sentido de utilizar a coisa de acordo com sua destinação econômica. Exemplo que bem ilustra os elementos que compõem a posse é a do locatário, eis que tem ele plena consciência de que não é proprietário, mas, para nosso sistema jurídico, tem a posse da coisa locada, porque tem o poder de fato sobre a mesma e a utiliza para os fins econômicos a que se destina.
Todavia, algumas situações de fato que poderiam ser consideradas como posse foram desqualificadas como tal, por expressa disposição legal. Essas situações de poder de fato sobre a coisa não mereceram a tutela do sistema jurídico, tal qual a proteção destinada à posse. Tais situações são denominadas detenção e compreendem três hipóteses: 
- atos praticados em relação à coisa, resultantes da sua dependência para com o possuidor (art. 1198, caput, do Código Civil). Essa espécie de detentor, também denominado fâmulo da posse, exerce poderes sobre a coisa, e até mesmo aparenta ser o real possuidor, mas, na realidade, assim age em ato de submissão para com outrem, como o faz o administrador de fazenda, o caseiro da casa de praia, o empregado doméstico, na ausência de seus respectivos patrões.
- poder de fato resultante de mera permissão ou tolerância do real possuidor (art. 1208, 1ª parte, do Código Civil). Aquele que recebe um simples consentimento do possuidor para desfrutar da coisa, em uma dada circunstância e em momento específico, recebe mera permissão, e por isso é qualificado como detentor, como ocorre com o condômino de edifício que recebe autorização para estacionar na vaga de outro condômino em uma determinada ocasião. Assim também ocorre com aquele que exerce poderes sobre a coisa em razão de assentimento do possuidor, geralmente resultante de uma ausência de reação consciente deste, que tão somente suporta tal situação, como, por exemplo, o possuidor de terreno que observa seu vizinho estacionar o veículo em seu imóvel e, condescendentemente, não se opõe a que ele desfrute de sua coisa, nessa oportunidade específica.
- poder de fato sobre a coisa, exercido em razão da prática de violência ou clandestinidade (art. 1208, 2a parte, do Código Civil). Os atos violentos ou clandestinos destinados a retirar a posse de alguém para fixar a coisa sob seu poder, enquanto estão sendo realizados, não se configuram como posse, mas, sim, como detenção. Uma vez concretizado o poder sobre a coisa, ou seja, finalizados os atos violentos ou a clandestinos, em agressão ao possuidor e conduziram à fixação do poder sobre a coisa àquele que agiu com violência ou clandestinidade, a situação fática que se configurava como detenção se transforma em posse, a qual, entretanto, é qualificada como posse injusta. Aquele que assim adquire a posse é considerado possuidor injusto, e esse caráter é mantido e perdura por todo o período que subsistir sua posse (arts. 1.200 e 1.203, Código Civil).
Deve-se ressaltar que as situações de fato que envolvem o poder de fato sobre a coisa - detenção e posse - são dinâmicas, desenvolvem-se e se transformam ao longo do tempo. Atos de detenção podem transfigurar-se em posse, como na hipótese do art. 1208, 2a parte, do Código Civil, quando cessados os  atos agressivos ou clandestinos.
Justamente porque a posse se desenvolve no tempo e no espaço como poder de fato, tem nítida inclinação para a provisoriedade, em não havendo um direito que lhe dê sustentação, pois a posse por si mesma considerada (ius possessionis) tende a sucumbir a uma melhor posse (posse amparada em um direito real ou direito pessoal – ius possidendi), ou transformar-se em direito real, na propriedade, através da aquisição da coisa pela usucapião.5 
Entretanto, ainda que implique em situação de fato não perene, a posse por si mesma considerada é protegida pelo ordenamento jurídico brasileiro, que lhe reconhece alguns efeitos, dentre os quais está o da sua defesa. O possuidor pode defender sua posse até mesmo sem a intervenção jurisdicional, mantendo-a ou restituindo-a por força própria, desde que utilize, de imediato, atos de defesa ou de desforço, que não extrapolem o indispensável à proteção da posse (arts. 1210, caput e § 1º, e 1224, do Código Civil). 
A posse, portanto, é poder de fato que gera direitos ao possuidor, sendo sua proteção assentada como um de seus efeitos, levada à categoria de direito, como se verifica do art. 1210, do Código Civil, ao autorizar o possuidor a sua proteção, por meio de ações judiciais, que contam com certas especificidades a seguir analisadas. 
As ações possessórias
A Constituição Federal, no art. 5o, XXXV, e o Código de Processo Civil, no art. 3o, caput, determinam que não pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário qualquer ameaça ou lesão a direito. Por conseguinte, são várias as ações que podem visar a defesa da posse, eis que pode ela se manifestar como exercício de fato de vários poderes inerentes à propriedade e outros direitos reais ou contratuais. 
Portanto, a posse amparada em um direito (ius possidendi) pode ser protegida por meio de várias ações, que comportam como causa de pedir a propriedade, outro direito real,  ou mesmo um direito pessoal. Nesse sentido, são consideradas ações possessórias lato sensu.
Todavia, se se pretende a tutela da posse, com fundamento na posse em si mesma considerada (ius possessionis), mostram-se adequadas as ações possessórias indicadas nos arts. 560 e 567, do Código de Processo Civil: reintegração de posse, manutenção deposse e interdito proibitório. Essas, e apenas essas, são ações possessórias stricto sensu.
As ações possessórias lato sensu consideradas
A posse pode ser configurada como o exercício de fato de poderes inerentes à propriedade (uso, gozo, disposição da coisa, direito de reaver a coisa, conforme o art. 1.228, do Código Civil). Por conseguinte, o possuidor que tem um direito sobre a coisa (direito real ou direito contratual) pode tutelar a posse com base neste, que se revela nos fundamentos jurídicos que amparam a pretensão de defesa da posse inserida em uma ação.
Assim, o possuidor que tem uma titulação da qual decorre o poder de fato sobre a coisa (ius possidendi) pode tutelar sua posse, indicando o direito que lhe dá guarida como causa de pedir, por intermédio das seguintes ações:
-	Nunciação de obra nova, na qual se pretende que sejam afastados atos atentatórios à integridade da posse, com supedâneo nos artigos 1299 a 1313 do Código Civil – Do Direito de Construir e que tem por objetivo a proteção da propriedade;
-	Ação demolitória, que objetiva uma obrigação de fazer (demolir) uma obra, tendo em vista sua iminente ruína ou porque a mesma está em desacordo com as determinações legais, fundamentada no art. 1280, do Código Civil, e que tem por fulcro a defesa da propriedade;
-	Embargos de terceiro, que visam a tutela da posse e/ou da propriedade, em decorrência de atos jurisdicionais de constrição, podendo estar fundada na posse, na propriedade ou em ambas, de acordo com arts. 674 e seguintes do Código de Processo Civil;
-	Embargos de retenção por benfeitorias, que veiculam a pretensão de o possuidor de boa-fé em obter a condenação daquele para o qual deve ter restituída a posse de um bem, no pagamento pelas benfeitorias necessárias e úteis realizadas na coisa alheia, podendo retê-la até o efetivo recebimento, nos casos de execução de título extrajudicial para entrega de coisa certa, de acordo com os arts. 1219 do Código Civil e 917, IV, do Código de Processo Civil;
-	Ação reivindicatória, que tem como causa de pedir o direito de propriedade, e objetiva a recuperação da posse por aquele que a perdeu. Trata-se de ação real, que, segundo fórmula de Orlando Gomes, “compete ao proprietário não-possuidor contra o possuidor não-proprietário".6
-	Ação publiciana, que objetiva recuperar a posse de coisa com fundamento na propriedade adquirida pela usucapião, ainda não declarada por sentença judicial. Nos dizeres de Rosa Maria Andrade Nery e Nelson Nery Jr., “(...) a publiciana é a ação que visa a retomada da posse por quem a perdeu, mas com fundamento no fato de já haver adquirido a propriedade pela usucapião, aquisição de fato... (...) É a ação ‘reivindicatória’ do proprietário de fato (...)”. 7  
Essas ações não são ações possessórias em sentido estrito, porque as possíveis causas de pedir que comportam não se limitam à posse, pois podem estar fundadas em um direito real, um direito pessoal ou até mesmo em direitos resultantes das limitações legais da propriedade de outrem. Tratam-se de ações cujo fundamento jurídico não repousa, com exclusividade, no ius possessionis, ou seja, na posse, pela posse.
As ações possessórias stricto sensu consideradas
Somente as ações cujo fundamento exclusivo é a posse são consideradas, em nosso sistema jurídico, ações possessórias, eis que resultam de uma proteção especial que o possuidor desfruta. 
A defesa da posse, por meio das ações possessórias stricto sensu, é relativa e circunstancial, “(...) sempre correlacionada à situação fática daquele contra quem se pretende uma tutela jurisdicional de proteção possessória”.
Por conseguinte, qualquer posse, independentemente de sua qualificação (se de boa-fé, ou de má-fé - arts. 1201 e 1202, do Código Civil-; se justa, ou injusta – art. 1200, do Código Civil), legitima o possuidor para a propositura das ações possessórias. Se esse possuidor terá êxito quanto ao acolhimento de sua pretensão, é este o mérito a ser analisado, considerando-se até mesmo que, se mais de uma pessoa se disser possuidora, provisoriamente, deve-se manter a que tiver a coisa, de acordo com o art. 1211, do Código Civil. Desta forma, a título de exemplo, se alguém encontra um terreno desocupado e fixa posse e, passado algum tempo, surge uma pessoa que se apresenta como verdadeiro possuidor do terreno e pratica atos de agressão contra o primeiro possuidor, visando a desocupação do imóvel, o possuidor que encontrou o terreno desocupado tem legitimidade para ingressar com ação para proteger sua posse, independentemente de se saber se é de boa-fé e justa. Se conseguirá obter o reconhecimento de sua pretensão, com a procedência de seu pedido, tudo dependerá de ser reconhecido que sua posse é melhor do que aquela fixada pelo agressor. 
Assim, as ações possessórias comportam tão somente uma causa de pedir, qual seja, a posse, independentemente estar ou não amparada em um direito real ou um direito pessoal, tendo como pedido principal o da defesa da posse. Como ressalta Adroaldo Furtado Fabrício, “(...) a posse é protegida, inclusive na via judicial, por si mesma, como simples fato, sem importar o título dela (domínio, outro direito real ou direito pessoal). Aliás, casos há em que o possuidor alcança a proteção em face do dono”. 9
As ações possessórias em sentido estrito correspondem às ofensas referidas no art. 1.210, do Código Civil, o qual confere ao possuidor o direito de pleitear a tutela à posse, em face de três diferentes graus de ofensa à posse: esbulho, turbação e justo receio de moléstia. Respectivamente, essas agressões comportam, a ação de reintegração de posse, a de manutenção de posse e o interdito proibitório, cujo procedimento especial está previsto nos artigos 554 e seguintes do Código de Processo Civil. Portanto, as ações possessórias estão relacionadas ao grau de violência que se pretende afastar. 
A ação de reintegração de posse supõe ter havido esbulho, no qual há a perda da posse, em virtude de atos praticados pelo ofensor. Na ação de manutenção de posse tem-se a turbação, agressão em que não ocorre a perda da posse, mas resulta em prática de atos hostis, violentos, contra a posse. Por fim, o interdito proibitório exige haver uma ameaça, na qual se pressupõe ocorrer o justo receio de violência ao exercício de fato exercido pelo possuidor sobre a coisa. Nesta última, a violência é mais sutil do que nas demais, e corresponde a simples atos de incômodo à posse, mas que deve ser fundada em atitudes concretas.
Por conseguinte, na ação de reintegração de posse o que se pleiteia é a recuperação da posse perdida, enquanto na ação de manutenção de posse o pedido é o de que sejam cessados os atos de turbação (art. 1210, do Código Civil e art. 560, do Código de Processo Civil).  Já o interdito proibitório visa a que seja assegurada a posse de iminente turbação ou esbulho, por meio de ordem judicial de não fazer, cujo descumprimento resulta em imposição de pena pecuniária (art. 1210, do Código Civil e art. 567, do Código de Processo Civil).
O juízo possessório e a exceção de domínio
Como decorrência de o ordenamento jurídico proteger a posse, independentemente da existência de um direito que a embase, as ações possessórias instauram um juízo segundo o qual a avaliação e o julgamento da pretensão do autor devem estar circunscritos apenas à causa de pedir fundada na "posse". Em outras palavras, as ações possessórias têm como base o ius possessionis e, consequentemente, dão ensejo ao juízo possessório (iudicium possessorium), o que afasta a possibilidade de o juiz fazer o exame da titulação jurídica que dá guarida à posse a ser tutelada e, com base nesta, construir a motivação da sua decisão.
As ações que comportam causa de pedir diversa ou não exclusiva da posse (ius possidendi) originam o juízo petitório, em que a pretensão de tutela da posse é analisada levando-se em consideração a titulação que a respalda. Diferentemente destas ações, a característica estrutural comum das ações possessórias stricto sensu é que instauram o juízo possessório, no qual asquestões de fato e de direito que a permeiam devem estar restritas à posse. 
Desde o advento do Código Civil de 1916, os doutrinadores pátrios questionam a separação entre o juízo possessório e o petitório, diante da redação original do art. 505 daquele diploma legal.10  Esse dispositivo estabelecia, em sua 1ª parte, a autonomia do juízo possessório, porém, em sua 2ª parte, dispunha a admissibilidade da alegação da existência de domínio, para afastar a pretensão da defesa à posse, inserindo a regra denominada exceção de domínio (também conhecida como exceptio dominii ou exceptio proprietatis). 
Após acirradas discussões doutrinárias acerca da interpretação desse dispositivo legal, prevaleceu na jurisprudência o entendimento que, se em sede do juízo possessório fosse disputada a posse, mas com base no direito de propriedade, não se deferiria a proteção a quem, evidentemente, não detivesse o domínio (ou outro direito) sobre a coisa. A interpretação desse texto gerou, inclusive, o verbete contido na Súmula 487 do STF11, segundo o qual seria admissível o acolhimento de defesa fundada na alegação do direito de propriedade quando as partes, em uma ação possessória, disputassem a posse com fundamento exclusivamente na propriedade. Logo, a súmula referida não apresentou orientação interpretativa de como deveria ser julgada uma demanda em que se discute quem tem a “melhor posse”, mas demanda relacionada a quem tem “melhor direito de propriedade”. A Súmula 487, do STF faz referência à ação em que é pretendida a posse por litigantes que a disputam com base na propriedade, com o que a questão fundamental não tem   natureza possessória propriamente dita, ainda que a ação tenha sido denominada “possessória”, pois contém, intrinsecamente, argumentos relacionados ao direito que amparava a posse, ou seja, voltados ao juízo petitório. 
Com efeito, esse entendimento era o que prevalecia na doutrina, como exposto por Pontes de Miranda, antes mesmo da aprovação da súmula pelo Supremo Tribunal Federal:
“(...) a exceção do domínio somente é aplicável quando houver dúvida acerca da posse do autor e do réu ou quando ambas as partes arrimarem suas respectivas posses no domínio, caso em que a posse deverá ser deferida àquela que tiver o melhor título, ou seja, ao verdadeiro titular, sem, contudo, fazer coisa julgada no juízo petitório”.12
Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1973, o art. 923, em sua 1ª parte, proibiu expressamente a propositura de ação de reconhecimento de domínio quando em trâmite ação fundada em juízo possessório; enquanto a 2a parte continha texto semelhante ao da Súmula 487 do STF. Mais uma vez, os doutrinadores - civilistas e processualistas - passaram a discutir a extensão da proibição da exceção de domínio contida no art. 923, do CPC, até que, em 1980 a redação desse artigo foi alterada pela Lei 6.820/1980, com a supressão total da 2ª parte.
Com a alteração da redação do art. 923, do CPC de 1973, a exceção de domínio foi expressamente abolida, sendo certo que o sistema jurídico passou a não mais admitir a invocação de direito de propriedade ou qualquer titularidade de direito sobre a coisa em ações possessórias. Entretanto, equivocadamente, a Súmula n. 487 do STF continuou a ser utilizada como orientação interpretativa para ser considerada admissível a exceção de domínio, se a posse fosse disputada com base em titulação de propriedade.13
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o art. 1210, § 2º passou a estabelecer a regra explícita da proibição da exceção de domínio, pois determina ao proprietário ou ao titular de outro direito real ou pessoal sobre a coisa que, se acionados no juízo possessório, não podem invocar tais direitos em defesa.
O Código de Processo Civil de 2015, por sua vez, no art. 557 dispôs que, na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio. A redação do caput desse artigo é semelhante ao do art. 923, do CPC de 1973 e passou a estabelecer, às partes da ação possessória, a proibição de ajuizar ação de reconhecimento da propriedade enquanto pendente a lide possessória. 
O que se verifica, portanto, é a proibição de o proprietário ingressar com ação fundada em seu direito real, instaurando, portanto, um juízo petitório, enquanto em trâmite uma ação possessória.  Justifica Humberto Theodoro Jr. a vedação do juízo possessório concomitante ao juízo petitório em questões relacionadas à paz social e no repúdio do uso arbitrário das próprias razões:
Uma vez, outrossim, que tanto a ação possessória como a reivindicatória buscam a execução que haverá de manter ou conceder a posse sobre o bem litigioso, estabelece-se entre os dois juízos não uma litispendência, mas um conflito potencial de provimentos. Não seria admissível que, concomitantemente, a sentença possessória atribuísse a posse a uma parte e o julgado petitório a outra parte. Por imposição de ordem pratica, há uma necessidade de impedirem-se duas sentenças executivas contrárias entre si. Se isso fosse permitido, seria notória a possibilidade de a sentença dominial tornar vazia e inócua a sentença de procedência do interdito possessório.14 
A vedação da exceção de domínio está restrita ao autor e ao réu de certa ação possessória, pois, de acordo com a parte final do caput, do art. 557, do Código de Processo Civil, ambos podem deduzir pretensão fundada na propriedade ou outro direito real ou contratual em face de terceiro. A parte final do caput desse dispositivo legal reforça a vedação da exceção de domínio em nosso sistema jurídico, inclusive no sentido de coibir que aquele que já esteja em uma lide possessória promova outra ação em face da parte contrária, com fundamento na propriedade ou outro direito.
O parágrafo único do art. 557 do Código de Processo Civil retoma a regra contida na primeira parte do art. 505 do Código Civil de 1916, repetindo literalmente o teor do § 2º, do art. 1.210, do atual Código Civil, ao estabelecer que "não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a posse.". Assim, o Código de Processo Civil reforça a regra que não se pode manejar formular pretensão e apresentar defesa fundadas no direito de propriedade ou qualquer outro direito que dê sustentação à posse, pois esta não tem o condão de afastar a tutela da posse.
Em comentário ao citado dispositivo do Código de Processo Civil, Antonio Carlos Marcato ressalta que:
“(...) tem-se que seu art. 557 veda não a discussão sobre o domínio do bem, mas, sim, a resolução da questão petitória no bojo de processo possessório, ante a necessidade de observância, pelo juiz, do princípio da adstrição do julgamento do pedido (rectius: irá julgar o pedido possessório, sendo defeso, no respectivo processo decidir sobre o domínio, sob pena de prolatar sentença extra petitum e inválida, portanto)”.15 
Deve-se observar que a circunstância de a causa de pedir das ações possessórias estar limitada à posse não impede que o autor alegue a existência de título que lhe dê respaldo. Essa alegação, porém, é trazida à lide como uma qualificação não essencial, denominada por doutrinadores de argumentação ad colorandum possessionis, não é considerada fundamento para a pretensão possessória, pois é apresentada no juízo possessório apenas para reforçar a situação fática possessória que alega o autor.
Esclarece Adroaldo Furtado Fabrício que:
“(...) a vedação do artigo só alcança o litígio possessório onde se discute o domínio como fundamento da posse - ad colorandum possessionis. Imprescindível, nessa perspectiva, é a distinção entre a lide possessória (Jhering), mas nem por isso deixam de ser possessório o litígio e o processo, estando a alegação de propriedade na esfera da causa de pedir e não na do pedido.
Nesses casos, o demandante, não importa se por estar inseguro da prova de propriedade, se por mais lhe convir a via expedita do interdito, ou por outra razão que seja, maneja a possessória quando, em tese, possível seria o emprego do petitório.Em semelhante situação, a questão do direito de possuir já está sob o crivo judicial, ainda que incidenter; e seria manifesto bis in idem a outra ação em que se colocasse o mesmo debate."16  
Em suma, nada impede que o possuidor mova ação na defesa de sua posse invocando a propriedade ou outro direito real ou contratual, nominando-a “ação possessória”. Essa alegação, porém, autoriza que o réu invoque em defesa direito que entende que ampare sua posse – propriedade ou outro direito –, com o que a lide deixa de ser juízo possessório, para permitir ampla produção de prova, debate dessas questões pelos litigantes e cognição judicial, para que possa ser decidida a lide possessória.
As ações possessórias
O Anteprojeto de lei elaborado pela Comissão Especial nomeada pelo Senado Federal excluía as ações possessórias do Código de Processo Civil de 2015, todavia, ao final, foram elas mantidas em nosso direito positivo processual e disciplinadas com procedimento especial.
Os atos processuais diferenciados que caracterizam o procedimento especial das ações possessórias estão concentrados no início do processo, e estão relacionados aos atos voltados à análise para eventual concessão de liminar possessória. Ultrapassada essa fase inicial, os demais atos processuais  são os mesmos do procedimento comum.
Além do Código de Processo Civil regulamentar tais ações, deve-se consignar que o art. 3o, IV, da Lei 9.099/1995 estabelece a competência do Juizado Especial Cível para as ações possessórias, sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I do mesmo dispositivo (= 40 salários mínimos). Se nessa situação se enquadrar o imóvel do possuidor, poderá optar pela propositura da ação pela sistemática do Juizado Especial ou pelo procedimento da justiça comum.
A petição inicial
A petição inicial das ações possessórias deve preencher as exigências do art. 319 do Código de Processo Civil e também o que impõe o art. 561, do mesmo Código, para que possa ser definida a pretensão de defesa à posse deduzida e o procedimento a ser adotado, se o especial ou o comum. 
Em cumprimento ao disposto no art. 319, I, do Código de Processo Civil, o autor deve indicar o juízo competente. A ação possessória que versa sobre bens móveis tem como competente o foro do domicílio do réu, seguindo a regra estabelecida no art. 46, do Código de Processo Civil. Se a ação versar sobre a posse de coisa imóvel, compete ao juízo do foro da situação em que ela se encontrar, sendo essa competência absoluta, nos termos do art. 47, § 2º, do Código de Processo Civil.
O legitimado ativo – autor - da ação possessória é aquele que afirma ser possuidor e que sofreu ou está sofrendo alguma violência (turbação ou séria ameaça) ou ter sido possuidor, e ter perdido sua posse em virtude de atos praticados pelo réu. Sendo assim, qualquer possuidor, independentemente da qualificação de sua posse, está legitimado para as ações possessórias, pois pode deduzir a pretensão de tutela jurisdicional da sua posse (perdida ou ameaçada). Se o autor tem, ou não, melhor posse que o réu, esta é a questão de mérito a ser resolvida, levando-se em consideração a qualificação das posses e outros elementos de fato e de direito material que serão objeto da cognição do juiz.
As ações possessórias não exigem a integração da capacidade processual, em caso de o autor ser casado ou manter união estável, mediante o consentimento do outro para a sua propositura, como determina o art. 73, caput e § 3º, do Código de Processo Civil. Entretanto, nas hipóteses de composse, ambos os cônjuges (ou conviventes) devem estar no polo ativo, assim como ambos devem ser indicados como réus, se a agressão for por ambos praticada (art. 73, § 2º, do Código de Processo Civil).
Deve ser apontado como legitimado passivo aquele que perpetrou os atos de agressão contra a posse do autor, por meio de qualquer espécie de moléstia, por iniciativa própria. Aquele que assim age em razão de subordinação para com outrem, como o serviçal, o empregado, o caseiro, que apenas cumprem ordens do patrão, não têm legitimidade para estar no polo passivo da ação. Caso seja assim indicado como réu da ação possessória, o subordinado pode alegar sua ilegitimidade e apontar o sujeito que tem legitimidade para estar no polo passivo da ação, nos termos do art. 339, do Código de Processo Civil.
A causa de pedir das ações possessórias, como analisado no item anterior, é exclusivamente a posse, sendo admitidas alegações relativas ao direito que lhe dá guarida ad colorandum possessionis, ou seja, apenas para intensificar os argumentos voltados à situação possessória.
O pedido a ser formulado depende da violência desferida contra a posse. Observando-se a graduação da agressão, da mais leve à mais severa, a ação possessória comporta, para a justa ameaça, o pedido de cominação de multa pecuniária para o caso de concretização de violência mais grave; para a turbação, a pretensão de tutela destinada à manutenção na posse, fazendo cessar os atos molestadores e, por fim; para o esbulho, a pretensão de restituição da posse. 
Ademais, pode o autor da ação possessória cumular à pretensão de defesa da posse outros pedidos, sem que seja desfigurado o caráter de juízo possessório da ação. De acordo com o art. 555, do Código de Processo Civil, cumulativamente ao pedido possessório, o autor pode formular os seguintes pedidos:
. condenação em perdas e danos (arts. 402 a 404 do Código Civil);
. indenização dos frutos  (arts. 1214 a 1216, do Código de Processo Civil) e;
. imposição de medida necessária e adequada para evitar nova turbação ou novo esbulho, ou para cumprimento da tutela provisória ou final.
Observe-se, porém, que tais pedidos devem estar diretamente relacionados aos fatos relativos ao conflito possessório, com o que as perdas e danos devem ser resultantes dos atos praticados pelo réu, sejam estes relacionados à agressão para que pudesse ser exercida a posse (por exemplo, retirando a cerca existente no terreno), ou resultantes da privação da coisa sentida pelo autor (por exemplo, lucros cessantes advindos da não locação do imóvel cuja posse foi esbulhada pelo réu).
A fungibilidade entre as ações possessórias
A diferenciação entre os níveis de violência e os correspondentes possíveis pedidos que podem ser deduzidos na petição inicial, os quais apontam para a adequada ação possessória a ser ajuizada, nem sempre é de fácil identificação em face das situações concretas. 
Considerada a regra do art. 492, o Código de Processo Civil, segundo a qual o juiz não pode proferir decisão de natureza diversa da pedida, o autor da ação possessória poderia enfrentar situação extremamente difícil para identificar qual a violência que está sendo desferida e, assim, ajuizar a adequada ação possessória. Essa dificuldade prática, entretanto, não se coloca, pois o art. 554, caput, do Código de Processo Civil autoriza a fungibilidade entre as ações possessórias - e somente entre essas ações -, possibilitando ao juiz a entrega de prestação jurisdicional diferente daquela que foi pedida, até mesmo de ofício.
Referem Teresa Arruda Alvim Wambier e outros que “[t]rata-se de disposição legal fortemente influenciada pelo princípio da instrumentalidade das formas, e quer nos parecer que tal se dá em virtude da aguda relevância que as questões atinentes ã posse ostentam no cenário jurídico nacional”.18 
Com efeito, em se tratando de ações possessórias, pode um pedido possessório ser acolhido por outro, quando ocorrer qualquer das hipóteses a seguir indicadas:
a. erro por parte do autor na análise dos fatos. O autor, por exemplo, afirma já ter ocorrido esbulho, porém, os atos que descreve são de justa ameaça;
b. erro na qualificação dos fatos (erro de direito). O autor narra corretamente os fatos, como, por exemplo, um esbulho, mas lhes atribui qualificação jurídica errada, de turbação;
c. ocorrência de fato superveniente, quando já em curso a ação possessória. Tal situação é a mais comum, pois não são raras as vezes em que, proposta uma ação de manutenção de posse,concretiza-se o esbulho, a demandar não mais a manutenção, mas sim a reintegração da posse.
Como sustentamos há algum tempo, a fungibilidade somente poderá ser deferida até que haja o trânsito em julgado, pois não mais será possível alteração do conteúdo da sentença, para fins de efetivação da medida, após ter-se consumado a coisa julgada.
A liminar possessória
A depender do conteúdo da petição inicial, a ação possessória segue o procedimento especial, constituído por uma fase inicial que possibilita ao juiz a verificação do preenchimento dos requisitos legais para a concessão de decisão liminar de defesa da posse ao autor, ou o procedimento comum, se não requerida a concessão de liminar.
Assim, se a petição inicial contiver a alegação de que foi intentada dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho, e requerida a concessão de liminar, a ação possessória deve observar o procedimento especial, como determina o art. 558, do Código de Processo Civil. Esta é a denominada ação possessória de força nova (“posse nova”), que se contrapõe à ação de força velha, na qual se tem por ultrapassado o ano e dia da violência apontada na petição inicial (“posse velha”). A ação possessória de força velha não adota o procedimento especial, mas não deixa de ter o caráter possessório, como indica o parágrafo único, do art. 558, do Código de Processo Civil.
Em que pese esse dispositivo deixar de mencionar a violência de menor grau – a justa ameaça – a ação que objetiva afastá-la, o interdito proibitório, também conta com o procedimento especial, como indicam os arts. 568, e 560 a 566 do Código de Processo Civil.
O procedimento especial das ações possessórias comporta atos voltados ao conhecimento de situação fática que possibilita ao juiz expedir ordem liminar de defesa da posse, uma vez demonstrados os requisitos exigidos à sua concessão, indicados no art. 561, do Código de Processo Civil, quais sejam:
- a posse (ainda que perdida por ato do réu);
- a violência praticada (esbulho/turbação/ameaça);
- a data da concretização da violência (que deve ser inferior a ano e dia).
Na análise do pedido de liminar, o juiz realiza exame não exauriente dos referidos requisitos, os quais se confundem com o próprio fundamento das ações possessórias (= mérito da ação), exceto o relacionado com o tempo da violência. Todavia, para proferir a decisão liminar, o grau de conhecimento do juiz quanto aos requisitos é menor e menos profundo do que aquele em que realiza a cognição exauriente para proferir a sentença.
Há duas oportunidades previstas no art. 562, do Código de Processo Civil para que o juiz profira a decisão acerca do pedido de liminar possessória: ao receber a petição inicial (inaudita altera parte), e em audiência de justificação da posse.
O julgamento inaudita altera parte decorre da análise dos fatos demonstrados exclusivamente pela prova documental trazida pelo autor, com a petição inicial, antes de citado o réu. Se não estiverem demonstrados os requisitos para a concessão da liminar, deve o juiz designar audiência de justificação, finda a qual se tem a segunda oportunidade prevista no iter procedimental  especial das ações possessórias para o exame da tutela provisória possessória.
A audiência de justificação está prevista no art. 562, caput, do Código de Processo Civil como ato subsequente ao recebimento da petição inicial desprovida de demonstração suficiente para a concessão da liminar possessória. Para esse ato, deve o juiz determinar a citação do réu, para que compareça ao ato. 
A audiência, porém, é exclusiva para o autor produzir as provas voltadas à concessão da liminar. O réu pode acompanhar os atos realizados nessa audiência, voltados à realização de prova testemunhal, contraditando as testemunhas e fazendo-lhes perguntas. Não é admitido que produza prova testemunhal, para oitiva de suas testemunhas, pois essa audiência é ato exclusivo para o autor se desincumbir do ônus de demonstrar os requisitos exigidos para a concessão da liminar.
Uma vez proferida a decisão liminar, não pode o juiz rever sua decisão, senão por ocasião da retratação no agravo de instrumento que interponha a parte prejudicada, com fundamento no art. 1015, I, do Código de Processo Civil. Proferida a decisão acerca da liminar, ocorre a preclusão pro judicato, o que impede que o juiz volte atrás em seu julgamento, quer de ofício, quer provocado em pedido de reconsideração.
Importante ressaltar que a previsão de concessão de liminar possessória, nesta fase do procedimento especial das ações possessórias, não afasta a admissibilidade de concessão de tutela provisória, com caráter cautelar, antecipatório ou da evidência, conforme art. 294, do Código de Processo Civil, desde que preenchidos os respectivos requisitos específicos exigidos para tais medidas. 
Se deferida a tutela liminar possessória, determina o art. 563, do Código de Processo Civil a expedição imediata do mandado de reintegração ou de manutenção de posse. Trata-se, pois, de produção de efeitos imediatos decorrentes da decisão, independentemente de posterior fase de cumprimento de sentença, pois o pronunciamento tem natureza executiva lato sensu.
Deferida ou não a liminar possessória, após os atos voltados ao julgamento do requerimento de sua concessão, o procedimento das ações possessórias passa a ser o comum, com o início do prazo para o réu oferecer contestação, seja a partir da intimação da decisão do pedido de liminar, após a audiência de justificação (art. 564, parágrafo único, do Código de Processo Civil), seja a partir da citação (art. 564, caput, do Código de Processo Civil).
A defesa do réu - o pedido contraposto
Em contestação, pode o réu alegar todas as matérias de defesa com a quais pretende impugnar o pedido do autor – art. 336, do Código de Processo Civil –, as preliminares indicadas no art. 337, e que não é parte legítima para a ação, nos termos dos arts. 338 e 339 do Código de Processo Civil.  
O réu das ações possessórias pode também, de acordo com o art. 556, do Código de Processo Civil, afirmar que foi ele ofendido em sua posse por atos praticados pelo autor e contra ele demandar proteção possessória e indenização pelos prejuízos causados. Para tanto, o réu deve formular pedido expresso – pedido contraposto – e apresentar os fatos e os fundamentos que amparam a sua pretensão.
Apresentado o pedido contraposto, o réu passa a ocupar a posição de autor nessa lide que inaugura e, portanto, pode pleitear a concessão de liminar possessória. Alguns doutrinadores afirmam que tal pedido, por parte do réu, não seria possível, em razão de o procedimento não o comportar. Entretanto, temos sustentado que, se é permitido ao réu formular pedido contraposto, na contestação, ou seja, formular pedido de proteção possessória que insere nova lide no procedimento já em curso, deve ser-lhe permitido, também, formular pedido de liminar, pois esta nada mais é senão o adiantamento dos efeitos da tutela que pretende.20 
Deve-se observar que o réu fica circunscrito à formulação de pedidos de tutela possessória e de indenização pelos danos provocados pela agressão desferida pelo autor. Eventuais outros pedidos que pretenda o réu deduzir devem ser apresentados em reconvenção, nos termos do art. 343 do Código de Processo Civil.
4. As ações possessórias decorrentes de litígio coletivo
A ofensa à posse concretizada por uma coletividade ganhou destaque no Código de Processo Civil de 2015. As novidades trazidas pela nova lei, quanto às ações possessórias, estão relacionadas à disciplina de atos procedimentais voltados ao litígio coletivo pela posse de imóvel. Na realidade, os poucos dispositivos que se referem a esse tema não são exatamente inovadores, eis que vários pontos disciplinados pelos textos legais foram assimilados de entendimento jurisprudencial e de recomendação advinda da doutrina.
O art. 554, caput do Código de Processo Civil, como visto anteriormente, disciplina a fungibilidade entre as ações possessórias. De maneira absolutamente desconectada com o caput, os parágrafos desse mesmoartigo regulamentam a forma do ato processual da citação, em caso de ação possessória na qual o polo passivo envolva grande número de pessoas. Nas palavras de Adroaldo Furtado Fabrício, ao comentar o primeiro parágrafo do art. 554:
“(...) melhor se vestiria como um artigo, pois não guarda a mínima conexão temática com o cabeço. Introduz ele regra nova e revela a preocupação de, abandonando a referência tradicional do Direito Privado – conflito ‘entre Caio e Tício’ –, buscar solução para uma realidade cada vez mais presente na vida contemporânea, a dos litígios onde se envolvem grupos e coletividades não organizadas do ponto de vista jurídico”.21 
A exigência de tal dispositivo decorre da dificuldade de o autor, na petição inicial, fazer a indicação de todos os réus e de seus nomes e respectivas qualificações, quando o imóvel é ocupado por grande número de pessoas. Não se faz necessário que o autor apresente a relação completa de todos que devam ocupam o polo passivo, mas para que possam os réus exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório, impõe-se que sejam realizados atos de ampla divulgação de que há uma ação judicial em andamento, que visa a recuperação da posse do imóvel que ocupam. 
Verifica-se, primeiramente, que legislador se utilizou da expressão – grande número de pessoas –, que, por sua imprecisão, pode abranger as mais diversas situações fáticas e, por consequência, merece do juiz interpretação muito atenta ao que preconiza o art. 8o, do Código de Processo Civil. Sob a regras do § 1o do art. 554, tem-se as grandes invasões de imóveis urbanos e rurais, que reiteradamente ocorrem em nosso país, como se vê divulgado nos diversos meios de comunicação, assim também podem estar estão abarcados fatos que envolvam componentes de duas ou três famílias que estejam na posse de um mesmo terreno, e são indicados como réus em uma ação possessória.
Os §§ 1º do art. 554 do Código de Processo Civil determinam que a citação de todos os ocupantes do imóvel cuja posse pretende o autor tutelar deve se dar pessoalmente, impondo ao oficial de justiça que percorra o local e proceda ao ato com relação àqueles que forem encontrados, tenham eles sido indicados na petição inicial, ou não. Os réus não encontrados, e que foram apontados na petição inicial, devem ser citados por edital. Para promover o mais extenso conhecimento da existência da ação judicial, o § 3º, do art. 554 autoriza ao juiz que determine a publicação em anúncios de jornal, rádio local e até mesmo em cartazes ou outros meios eficazes ao objetivo de difundir a notícia.22 
Em outro dispositivo – art. 565, § 2º – impõe-se que, na ação possessória que envolve conflitos coletivos de imóvel, deve ser intimado o Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, deve também ser intimada a Defensoria Pública.
Ainda com relação aos conflitos coletivos, o novo Código trouxe o art. 565, que inicialmente contava com diferente redação, como mencionam Teresa Arruda Alvim Wambier e outros:
“O art. 565 do NCPC foi originalmente inserido no Projeto de CPC quando de sua tramitação na Câmara dos Deputados, e dizia respeito às ações possessórias coletivas (isto é, ajuizadas em face de invasões coletivas) de força nova, com pleito de concessão de liminar possessória de conformidade dom o disposto nos arts. 558 e 562 do NCPC.
Essa era sua razão de ser: disciplinar a fase inicial das ações possessórias de força nova que tratassem de invasões coletivas e em que houvesse o pleito de concessão de decisão liminar, até mesmo porque a limiar possessória típica apenas é concessível em possessória de força nova.
Objetivava-se que, nestas ações possessórias com réus múltiplos (invasões coletivas), que contivessem pedido de liminar (ações de força nova) houvesse, antes da apreciação da liminar inaudita altera parte, a designação de audiência de mediação, para que se evitassem os conflitos de grande escala típicos de ações possessórias dessa amplitude, especialmente quando há liminar concedida.
Ainda na Câmara dos Deputados, o dispositivo sofreu, nos estertores de sua tramitação nesta casa, modificação consistente na previsão de que se aplica o art. 565 sob análise às ações possessórias nas quais "o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia" em que exista pedido de liminar (caput do art. 565 do NCPC).” 23
O texto ao final aprovado do referido dispositivo parece ter pouca ou nenhuma aplicação, e mostra-se até mesmo incoerente com a regulamentação das ações possessórias apresentada nos artigos anteriores.
Primeiramente, verifica-se que o art. 565 faz referência apenas às ações possessórias de litígio coletivo nas quais o autor afirma terem os réus efetivado a turbação ou o esbulho há mais de ano e dia. Tratam-se, pois, das ações possessórias de força velha, mas quais não há a possibilidade de concessão de medida liminar possessória, e sequer adotam o procedimento especial. 
Entretanto, prevê o caput desse mesmo artigo que, em sendo requerida a concessão da liminar, deve o juiz designar audiência de mediação antes de apreciar esse pedido. Tendo em vista que se trata de ação possessória de força velha, para se compreender esse dispositivo em harmonia com o conjunto de regras previsto às ações possessórias, deve-se considerar que a liminar pleiteada não é a liminar possessória prevista no art. 562, do CPC. Cuida-se de decisão pretendida pelo autor com fundamento em uma tutela provisória, com requisitos próprios, de tutela de urgência, ou de tutela de evidência, e não aqueles apontados no art. 561, do Código de Processo Civil. 
Assim, o art. 565, caput somente estabelece que, antes de ser proferida decisão inaudita altera parte acerca de uma liminar não possessória, deve ser realizada audiência de mediação (por mediador do juízo, nos termos dos arts. 139, V e 165, § 3º, do CPC e arts. 24 a 29 da Lei n. 13.140/2015), para a qual os réus devem ser citados a comparecer, na forma anteriormente analisada. Como bem refere Cassio Scarpinella Bueno: “(...) a outra novidade trazida pelo CPC de 2015 para as "ações possessórias" está no art. 565, que, pela sua importância e rente à realidade brasileira, abrange, excepcionalmente, também o litígio sobre a propriedade do imóvel (§ 5º)”.24 
O Ministério Público deve ser intimado para comparecer a essa audiência, bem como a Defensoria Pública, caso os réus sejam pessoas em situação de hipossuficiência econômica, como prevê o § 2º do art. 565. Podem ser intimados, também, os órgãos públicos responsáveis pela política agrária e pela política urbana, para que se manifestem quanto à possibilidade de solução para o conflito possessório, nos termos do § 4º do art. 565 do Código de Processo Civil.
Determina também o § 1º do art. 565 a designação de audiência de mediação, antes de efetivada a ordem liminar concedida nos termos do caput, se a medida não tiver sido executada no prazo de um ano, a contar da distribuição da ação. Segundo esse dispositivo, deve haver uma segunda audiência de mediação, se o autor obtiver a decisão liminar pleiteada inicialmente e deixou de concretizá-la, vindo a solicitar sua execução um ano após a distribuição da ação. Nas palavras de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:
“O caráter coletivo de que se reveste a posse disputada no caso faz com que a decisão proferida tenha, como consequência, um impacto de grande proporção. Em razão disso, deve ser tentada a mediação, de forma que as partes envolvidas dissolvam o conflito por si mesmas e restaurem a convivência harmoniosa e pacífica. Caso a liminar seja concedida e não seja executada em um ano da distribuição, nova mediação deverá ser tentada”.25
Por fim, o § 3º do art. 565 possibilita ao juiz comparecer ao local do litígio coletivo pela posse, para fins de efetivação da tutela jurisdicional, o que poderia fazê-lo independentemente desse permissivo, ante a ampla gama de poderes de que dispõe para a concretização das decisões judiciais (art. 139, incisos IV e VII, do CPC).
Consideraçõessobre o direito de vizinhança
Os direitos de vizinhança são previsões legais que têm por objeto regulamentar a relação social e jurídica que existe entre os titulares de direito real sobre imóveis, tendo em vista a proximidade geográfica entre os prédios ou entre apartamentos num condomínio de edifícios.
Os prédios não precisam necessariamente ser contíguos ou vicinais, porém a atividade exercida possa de alguma forma repercutir em outro prédio.
Para efeitos legais, quem sofrer a repercussão nociva, será reputado vizinho, independentemente de confrontar com o prédio ou não.
Os direitos de vizinhança são criados por lei e, não visam aumentar a utilidade do prédio, mas sim reputados necessários para a coexistência pacífica entre os vizinhos. Estas duas características distinguem o direito de vizinhança do direito real sobre coisa alheia denominado de servidão predial, cuja regulamentação se encontra nos arts. 1378 até 1389 do C. C./2002.
O direito de preservação da pessoa contra a utilização da posse ou da propriedade alheia de modo a não causar dano à segurança ou sossego ou a saúde, é exercido ainda em caráter de reciprocidade.
É sabido que o uso regular de um direito reconhecido não constitui ato ilícito, conforme se verifica da análise do art. 188, I do C. C.. Desta forma, o exercício irregular de um direito enseja o ato ilícito denominado tecnicamente de abuso de direito. Alguns doutrinadores apontam que o abuso de direito, a priori não se revela como ilícito, mas com o tempo e, por infringir a esfera jurídica de outrem, passa a se configurara como ato ilícito.
Abusa do direito de propriedade de imóvel quem a utiliza nocivamente, pondo em risco ou afetando a segurança, o sossego e a saúde dos donos dos prédios vizinhos.
Portanto, define-se o uso da propriedade conforme prevê o art. 1.228 do C. C. Privilegiando sua função social com efetivo interesse dói proprietário ou a sua comodidade e, nunca sendo utilizada como instrumento de vingança, capricho ou com o fito de perturbar ou causar dano a outrem.
É abuso de direito, por exemplo, construir muro altíssimo apenas para fazer sombra sobre o prédio vizinho ou para atrapalhar a navegação aérea; ou construir um poço profundo para suprimir as águas dos demais adquirentes do lote, ou não permitir a passagem forçada para o proprietário que necessite escoar sua produção agrícola, encontrando-se a estrada pública em péssimas condições, entre outros comportamentos igualmente reprováveis.
Todavia, há casos que se tem que tolerar as interferências à propriedade em razão do interesse público (art. 1.278 C. C.) podendo requerer a qualquer tempo a redução ou a própria cessação da atividade considerada como nociva, basta que se prove que tal fato não traria prejuízo à atividade em prol do interesse público.
O direito de vizinhança é uma restrição ou limitação ao direito de propriedade em benefício do direito privado. San Tiago Dantas preleciona: “para que haja conflito de vizinhança é sempre necessário que um ato praticado pelo possuidor de um prédio, ou o estado de coisas por ele mantido, vá exercer seus efeitos sobre o imóvel vizinho, causando prejuízo ao próprio imóvel ou incômodos ao seu morador.”
O fundamento da responsabilidade nessa seara, não se esteia na culpa e assenta-se efetivamente na responsabilidade objetiva. Assim, se o ato praticado no imóvel vizinho repercute de modo prejudicial e danoso ao outro, impõe-se o dever de remover o mal causado ou indenizar o dano experimentado, a exemplo da construção de um imóvel em terreno contíguo, cujo sistema de estaqueamento cause trincas, fissuras, rachaduras no imóvel vizinho.
Imóveis vizinhos não são apenas os confinantes, mas também os que se localizam nas proximidades desde que o ato praticado por alguém em determinado prédio vá repercutir diretamente sobre o outro, causando incômodo ou prejuízo ao seu ocupante.
Compreende o direito de vizinhança: o uso anormal da propriedade; as árvores limítrofes; a passagem de cabos e tubulações, as águas, os limites entre prédios, o direito de tapagem e o direito de construir (arts. 1.277 ao 1.313 do C. C. De 2002).
Procura a lei coibir o uso anormal da propriedade lançando mão por vezes da chamada tutela inibitória que impõe ao réu (proprietário-infrator) condenado uma obrigação de não-fazer, ou ainda, uma multa cominatória (astreinte).
Aponta a doutrina alguns critérios seguros para efeito de composição dos conflitos. São eles: a pré-ocupação, a natureza da utilização, a localização do prédio, as normas relativas às edificações e os limites de tolerância dos moradores vizinhos. É óbvio que entre um mero detentor e um proprietário, esse último goza de maiores prerrogativas legais para impor o respeito ao direito de vizinhança.
A pré-ocupação ou precedência significa que ao analisar o conflito, o juiz verificando qual dos vizinhos se instalou antes no local. Analisará, ipso facto, se houve inclusive a intenção danosa.
Com isso, se alguém fixa residência nas imediações de uma fábrica em zona industrial, e sabidamente reconhece de antemão tais condições, não lídimo reclamar das condições ambientais do local. Assim, havendo conflito de vizinhança, o juiz não se limitará a analisar apenas a pré-ocupação, mas igualmente outros elementos para melhor formar seu convencimento.
O barulho é sem dúvida um dos motivos corriqueiros de atritos entre vizinhos e há até engenheiros e ambientalistas que fornecem uma tabela contendo os níveis de ruídos em decibéis, e só a guisa de curiosidade, uma banda de rock em geral produz 110 dB enquanto que a decolagem de um jato a 100 metros de distância produz 125 dB; (nesse sentido o TJ-RS, 18ª. Câmara Cível, relator André Luiz Planella Villarinho, decidiu no processo 70.003.573.029 que os ensaios da banda de rock estão proibidos em uma residência de Pelotas, por incomodar os vizinhos).
O critério basilar a ser adotado para a composição do conflito é o de uso normal em confronto com o uso anormal. Mas a questão é complexa e subjetiva, pois não há marco divisório nítido entre a normalidade e anormalidade. E devem ser levados a termo, o fator objetivo que é o ato causador do conflito e, o outro fato subjetivo, concernente à pessoa que se vê prejudicada.
É certo que para se viver em sociedade, é mesmo preciso reconhecer limites e tolerar e, o ponto de equilíbrio nem sempre, é fácil de se alcançar. A jurisprudência tem procurado fixar remos capazes de aferir a normalidade no uso da propriedade:
“A utilização indevida de apartamento em edifício estritamente residencial como escritório de empresa ou mesmo de atividade profissional pelo locatário, importa em uso nocivo da propriedade pro prejudicar a segurança e, sobretudo o sossego de moradores dos demais apartamentos.” (RT 708:159).
“A responsabilidade civil pelos danos de vizinhança é objetiva, conduzindo a obrigação de indenizar independentemente da existência de culpa, se da atuação nociva do agente resultar dano efetivo. É necessária a comprovação de nexo causal entre a ação do vizinho e o dano sofrido pelo outro como pressuposto essencial para caracterização do dever de indenizar recaindo o ônus da prova, tratando-se se de ação de indenização ao autor” (TA/MG, Ap. Civ. 259 054-3, relatora Desa. Jurema Brasil, DJ 1.7.98).
Recentemente a cantora Simone recebeu do STJ a confirmação das decisões de primeira e segunda instâncias que obrigaram sua vizinha, a ambientalista Fernanda Colagrossi, a retirar de seu apartamento os vinte e cinco cães que lá mantinha. Pela mesma decisão, Fernanda poderia manter apenas três cães no imóvel, é a decisão tomada unanimemente pela 3ª. Turma do STJ e põe fim a lide que vinha sido debatida na Justiça desde de 1998.
A ministra Nancy Andrighi, relatora do processo acima, afirmou que a ambientalista, apesar de não ser proprietária do imóvel, é parte legítima, uma vez que a obrigação de não causar interferência prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde surge da qualidade de vizinho e, não de proprietário”. (RESP 622.303).
Vamos mormente definir mais amiúde algunsrelevantes conceitos para o tema, como por exemplo, segurança que tem haver com solidez, estabilidade material do prédio e a incolumidade pessoal de seus moradores. Deve ser afastado qualquer perigo pessoal ou patrimonial, como por exemplo, a instalação de indústria de inflamáveis e explosivos, ou uma de produtos químicos nocivos a saúde.
Sossego é bem jurídico inestimável, componente dos direitos da personalidade, intrinsecamente ligado ao direito à privacidade. Não é a ausência completa de ruídos, mas a possibilidade de afastar ruídos excessivos que comprometam a incolumidade da pessoa.
É direito dos moradores a uma relativa tranqüilidade na qual bailes, festas, algazarras, animais e vibrações intensas provenientes de vizinhos acarretem enorme desgaste a paz do ser humano.
A violação do sossego agride o equipamento psíquico do homem e deve ser encarado como ofensa ao direito à integridade moral do homem, conceito muito próximo ao direito à intimidade, à imagem e a incolumidade mental.
Afora, os danos extrapatrimoniais os ruídos impedem o repouso, acabando por comprometer a saúde e a própria segurança do indivíduo.
O art. 1.277 do C. C. Possui rol taxativo (numerus clausus) e não admite interpretação extensiva. Desta forma, se as interferências prejudiciais causadas não repercutirem sob o trinômio (saúde – segurança- sossego) a questão extrapolará do conflito de vizinhança.
Ressalte-se que a segurança, sossego e saúde são direitos da personalidade inerentes a qualquer ser humano e não apenas aos vizinhos. E o mau uso da propriedade dá-se pela prática de atos ilegais, abusivos ou excessivos (não raros classificados na esfera criminal como contravenções ou crimes, o mais comum o crime de dano).
Atos excessivos são aqueles praticados com finalidades legítimas porém ainda assim gerando danos anormais e injustos passíveis de indenização em sede de responsabilidade objetiva.
Assim é sábia a popular parêmia: “é vedado exercer nossos direitos com sacrifícios dos direitos alheios” ou ainda, “o direito de um acaba quando começa o direito do outro”.(grifo nosso)
O limite do uso normal ou anormal da propriedade não pode ser teorizado, o art. 1.277 do C. C. Disciplina a questão justamente pelas exceções.
Temos também como uso anormal, o não-uso ou a subtilização da propriedade de forma a causar conflitos de vizinhança. É o caso de imóvel usado com desídia ou legado ao abandono. Onde os vizinhos podem sofrer, dentre outras cosias, ameaças de ruína do prédio.
Da mesma maneira, a postura passiva ou permissiva do titular do prédio acarreta o seu uso por terceiros para atividades prejudiciais a todos e mesmo ilícitas (como drogas, prostituição, depósito de entulhos, lixo tóxico, matagal e, etc.) gerando insegurança e danos à saúde e tranqüilidade de todos os vizinhos.
O não-uso também fere o direito urbanístico (art. 182 § 4º da CF) por ser ofensivo à função social da propriedade no município. Tem também a questão relativa a proteção aos prédios tombados.
Destarte, a tutela a saúde e da segurança é resguardada pelos arts. 30 e 38 do Decreto-Lei 3668/1941 que cuida do perigo de desabamento e da emissão de fumaça, vapores ou gases.
Há um julgado (JTACSP-RT 117:43) que teve a oportunidade de apreciar a poluição sonora produzida por uma araponga (ave canora) cujo canto é anormal, excessivamente alto, irritante, estridente e ensurdecedor, e o fato de seu dono suportar, não faz com que os demais vizinhos devam ter o mesmo comportamento compassivo.
Abre exceção em prol do interesse público o art. 1.278 do C. C porém, não isenta ao causador dos danos de responder por sua respectiva indenização.
A questão quanto à ruína de prédio vizinho é disciplinada pelo art. 1.280 CC, e dá direito tanto ao proprietário como ao possuidor de exigir do dono do imóvel vizinho a demolição ou a reparação do prédio que ameace a ruir, bem como exigir que se preste caução por dano iminente.
Admite que se exija caução por meio da chamada ação por dano infecto pela qual se constitui uma garantia para indenização do dano futuro e eventual. Porém, se o dano já ocorreu, sendo consumado, o ressarcimento deverá ser requerido através de uma ação indenizatória.
Caberá, por outro lado, se a obra estiver em andamento, a ação de nunciação de obra nova. O art. 1281 CC prevê a possibilidade de se exigir garantia contra eventual dano, que se perfaz na forma do art. 827 do CPC.
Sobre as árvores limítrofes há a previsão nos arts. 1282 a 1284 do CC e, envolve aquelas que se localizam na linha divisória ou bem próxima a esta.
Quando a árvore tiver seu tronco na linha divisória, há a presunção iuris tantum
de pertencer em partes iguais, aos dois vizinhos, em condomínio necessário.
Sendo que nenhum dos proprietários poderá cortá-la sem anuência do outro (art. 1282 CC). A propriedade comum prevalecerá mesmo se a maior parte da árvore se encontrar no terreno de um dos confiantes, pois avulta apenas saber se esta está na linha divisória.
Quando os frutos naturalmente caírem sobre o terreno vizinho, em local próximo a linha divisória, pertencerão estes, ao dono do local da queda, evitando-se assim, as invasões em terrenos alheios e, posterior contenda entre vizinhos (art. 1.284 CC).
Pontes de Miranda ensina que essa inspiração é de origem germânica e se prende à idéia de que quem arca com ônus deve desfrutar o bônus. O fundamento deflui do brocardo “wer den bosen tropfen geniesst, geniesse auch den guten” – quem traga as gotas más que traga as boas.
A regra refere-se aos frutos caídos, impedindo-se o efeito da norma aos vizinhos que se utilizem de outros mecanismos físicos para gerar a queda dos referidos frutos. A eficácia legal aplica-se a queda natural.
Se os frutos caíram em solo de domínio público pertencerão ao dono da árvore, incorrendo em furto quem os colher. Eu, particularmente, discordo desse posicionamento doutrinário, pois vislumbro que ocorre em tese a apropriação indébita de coisa achada (art. 169 CP).
Quando os ramos e raízes ultrapassarem a divisão dos prédios, o dono do terreno invadido poderá cortá-los até o plano vertical divisório, independente de aviso prévio ou qualquer outra formalidade (art. 1283 CC).
É regra excepcional de autoexecutoriedade de obrigação de fazer, dispensando-se a intervenção judicial. É emanação típica do direito de propriedade, e atividade pode ser realizada a qualquer tempo.
Em alguns casos, o interesse público pode interferir no direito de cortar as árvores posto que essas sejam consideradas agentes despoluidores, ademais tem que se respeitar também as legislações administrativas e ambientais sobre o tema.
A passagem forçada é direito conferido a quem possui ou é proprietário de prédio encravado, impedido de alcançar a via pública, nascente ou porto, mediante o pagamento de indenização.
O legislador assegura o direito de indenização a quem ceder passagem, porém, nada impede que este abra mão dessa contraprestação.
Não havendo acordo amigável entre os proprietários vizinhos, o rumo então será fixado judicialmente. E se prestigiará o imóvel que melhor prestar naturalmente e facilmente o acesso à passagem.
O encravamento pode ser natural e artificial (produzido). Existem duas posições relativamente à direito de passagem forçada: a 1ª entende que o vizinho só terá direito a esta no caso de encravamento absoluto do imóvel; sendo forçoso que passe dentro da propriedade alheia;
Já para a 2ª posição: há a passagem forçada mesmo diante do encravamento relativo, bastando que o acesso à via pública seja incômodo, insuficiente, dispendioso ou perigoso.
O encravamento provocado ou artificial (art. 1.285, § 2º. CC) o legislador prevê outra solução, o direito à passagem forçada perdura enquanto houver o encravamento o que se justifica por sua natureza de obrigaçãopropter rem.
A passagem de cabos e tubulações tem que ser tolerada desde que não tenham outro meio condutor ou quando for muito dispendiosa a sua realização, sem atravessar a propriedade vizinha.
Outra hipótese é a de instalações que ofereçam grande risco ou perigo como a daenergia elétrica, pode o proprietário exigir para realização das obras a observância estrita dos itens de segurança.
Quanto às águas é curial sempre que possível consultar o Código de Águas (Decreto 24.643 de 10/07/1934) e, o Código Civil, nos arts 1.288 a 1296 que delimita o campo de incidência das normas às relações de vizinhança. Prevalece o Código Civil, no caso de haver incompatibilidade de dispositivos legais.
O dono do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior como as águas de chuvas e das nascentes, não podendo realizar obras que comprometam seu normal fluxo, como um muro de contenção das águas. Também não poderá o domo do prédio superior agravar a situação do prédio inferior, de alguma forma, aumentando o ônus.
Não pode o vizinho compelir o seu confinante a suportar os detritos de animais, quando da lavagem do quintal, não é também obrigado a tolerar esgoto, fezes de animais e demais detritos (RT 758:259).
Também não é permitido que o dono do prédio superior escoar água que artificialmente armazenou como reservatórios ou caixas de água, sobre o prédio inferior, causando-lhe prejuízo; nem pode, após ter consumido, desviar o curso d’água a fim de impedir que a sobra seja recebida pelo prédio inferior quando for águas pluviais ou de nascentes.
É proibido ao possuidor do prédio superior poluir. É lícita a construção de barragens, açudes ou outras obras para efeito de represamento, porém se houver vazamento no prédio alheio, responderá por indenização com dedução do beneficio obtido.
É facultada, a instalação de canais em prédios alheios é denominada de servidão de aqueduto, pelo proprietário ou possuidor para: a) o recebimento de águas indispensáveis ás primeiras necessidades desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria; b) o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas; c) para o fim de drenar o terreno.
O exercício de tal direito subordina-se ao prévio pagamento de indenização aos proprietários pelo uso do terreno, o que afasta o direito indenizatório por danos futuros.
O dono do prédio onerado pode exigir que seja feito por canalização subterrânea.
As águas supérfluas são aquelas não utilizadas pelo dono do prédio beneficiado, quer pelo dono do prédio onerado, podendo ser canalizadas, por outra pessoa desde que pague indenização aos proprietários prejudicados e ao dono do aqueduto.
Confere a lei o direito de preferência na captação das águas supérfluas aos proprietários de imóveis atravessados pelo aqueduto. A responsabilidade pela instalação e manutenção do aqueduto é de quem dele se serve.
A delimitação de prédios visa individualizar o bem imóvel e delinear o âmbito de atuação do proprietário, bem como servir de base para cálculo do valor a ser pago a título de imposto predial, pois se leva em contra a área do imóvel.
O estabelecimento de linha divisória também pode impor ao confinante que avivente rumos apagados que renove os marcos destruídos ou arruinados.
As despesas para esses fins são divididas proporcionalmente, e para demarcação considera-se o descrito nos títulos de propriedade.
Casso esses títulos sejam insuficientes, buscar-se-á solução para demarcação através da posse, cabendo àquele que tiver posse justa. Não excedendo a posse sobre área comum, nenhum dos confinantes, deve-se dividir a área contestada em partes iguais. Não sendo possível divisão cômoda cabe conferi-la a um dos proprietários que indenizará ao outro.
É por meio da ação demarcatória (arts. 950 a 952 do CPC) que se fixa no solo, o limite da propriedade quando este não existe ou não se possa mais identificar.
O direito de tapagem consiste na faculdade conferida ao proprietário, colocando muro, grade, cerca viva, de arame, madeira, vala e, etc. É obrigação propter rem devendo os proprietários confinantes arcar com os curtos das obras divisórias.
Há presunção relativa que essas obras divisórias são comuns aos confiantes, mas a referida presunção pode ser afastada pertencendo o tapume o proprietário que o colocou.
São comuns os muros divisórios entre imóveis. A obrigação de repartir despesas sobre o tapume divisório decorre da lei e está condicionada à inexistência de anterior tapume divisória ou à prova de necessidade da substituição do tapume existente.
No entanto, havendo necessidade de tapumes especiais divisórios (para impedir, por exemplo, a passagem de animais domésticos ou de criação) a responsabilidade é de que deles necessita.
O direito de construir não é absoluto, e sofre limitação dos direitos de vizinhança e em função dos regulamentos administrativos. Restrições essas que são de duas naturezas: a de ordem privada (no interesse dos vizinhos) e que coíbe o uso nocivo da propriedade; e da ordem pública de atribuição municipal, em proveito do bem-estar coletivo, ou ainda, de regulamentação edilícia.
O art. 1.300 C. C. Não perde que se construa de modo que se despeje água no prédio vizinho. Fica proibida a colocação de calhas para colher águas das chuvas que acabem por derramarem no prédio vizinho.
Deve-se respeitar o limite de um metro e meio de linha divisória do terreno contíguo. As posturas municipais podem fixar maior distância a partir do mínimo (que é um metro e meio). Desaparece essa restrição se os imóveis forem separados por vias públicas.
Não devem as janelas devassarem à propriedade vizinha, proporcionando visão direta, bem como as janelas erigidas verticalmente, a distância a ser mantida é de no mínimo de 75 centímetros.
Não há limite de distância do prédio alheio para colocação de aberturas para luz ou ventilação que não poderão ser maiores de 10 (dez) centímetros de largura por vinte (20) centímetros de comprimento, desde que construídas a mais de 2 (dois) metros de altura de cada piso. E se esses vãos forem superiores em medidas, serão considerados como janelas.
O proprietário prejudicado com a construção irregular (seja de janela, sacada, terraço ou goteira) pode dentro do prazo decadencial de 1 ano e 1 dia, após o término da obra, requerer seu respectivo desfazimento. Se ainda em andamento a obra, a ação competente é a de nunciação de obra nova, se já concluída a obra, a cão será demolitória.
A parede-meia é aquela que serve em comum aos donos vizinhos, muito comuns em casas populares, onde se aproveita uma única parede, na linha divisória, para separar as duas propriedades.
Outra situação de parede-meia é situada no condomínio edilício, com mais de apartamento por andar. Cada condômino pode utilizá-la até o meio de espessura, com prévio aviso ao outro proprietário e desde que não ponha em risco À segurança opu a separação dos dois prédios ou propriedades.
É facultado ao confinante elevar, aumentar a parede divisória podendo reconstruí-la, se for imprescindível, arcando com as despesas necessárias.
Quem violar as proibições advindas do direito de vizinhança e do direito de construir poderá ser constrangido a demolir a construção erigida arcando ainda com perdas e danos.
DA INDENIZAÇÃO E DO DIREITO DE RETENÇÃO
O art. 1218 do Código Civil diz que o possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis além de exercer o direito de retenção pelos valores dessas. Quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, poderá levantá-las, desde que não cause dano à coisa. 
Em sentido semelhante, o art. 578 da Lei Civil, acima, no que diz respeito à locação de coisas, reza que, salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias e úteis. 
No que tange à locação de bens imóveis urbano, o art. 35 da Lei 8245/1991 (Lei do Inquilinato), diz que, salvo no que vier expresso no contrato, o locatário tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias, independentemente de autorização do locador, bem como as úteis, desde que autorizadas. Em ambos os casos, será permitido o direito de retenção. 
Assim, por exemplo, se em uma demanda de despejo por falta de pagamento o locatário alegar em sua contestação o direito de reter ou permanecer no imóvel alegando despesasreferentes às benfeitorias necessárias e úteis, e sendo o referido direito reconhecido, o locador só poderá executar o despejo depois efetuar o pagamento das benfeitorias. 
Esclareça-se, ainda, que no caso de alienação do imóvel, o adquirente não responde pelas benfeitorias do locatário, salvo estipulação contratual averbada no Registro Imobiliário (súmula 158 STF). 
Todavia, se no contrato de locação constar cláusula expressa de renúncia do direito de indenização por benfeitorias, o locatário não poderá ajuizar demanda indenizatória pleiteando o ressarcimento dos valores pagos. Trata-se de cláusula válida e reconhecida pela jurisprudência (Apelação Cível n 0 0000085-44.2018.8.19.0068 TJRJ; Embargos de Declaração Cível n0 1033802-76.2016.8.26.0562 TJSP).
Assim também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 335 – "Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção".
Quanto às voluptuárias, o art. 36 da Lei do Inquilinato, dispõe que essas não serão indenizáveis. Porém, finda a locação, o locatário poderá levantá-las, desde que a sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel. 
Na hipótese acima, o locatário não faz jus à indenização e tampouco ao direito de retenção. É de praxe que locador e locatário, quando do término do contrato de locação, negociem um valor para elas. Contudo, caso não haja acordo, o locatário poderá retirá-la, desde que não cause danos à estrutura e à essência do bem.
 AQUISIÇÃO E PERDA DA PROPRIEDADE
A aquisição e perda da propriedade são institutos do direito civil brasileiro ao qual institui requisitos e parâmetros que delimitam a percepção e a extinção da do bem, seja ele móvel ou imóvel.
Atualmente, o código civil brasileiro elenca que há 6 (seis) formas de aquisição da propriedade. São elas:
Usucapião: é a situação jurídica a qual um indivíduo adquire a relação de propriedade de determinado bem móvel ou imóvel. Pontua o mesmo código civil que para a obtenção do direito sobre a coisa, o indivíduo precisa preencher os requisitos legais no sentido de que o concorrente não tenha obtido a posse de forma clandestina, precária ou de forma violenta, que o mesmo tenha consigo o animo de posse sem subordinação a quem seja e por fim, que seja mansa, pacifica e continua.
O Usucapião divide-se em extraordinária (1238 e 1261 cc), ordinária (1242 cc), especial rural (191 CF e 1239 cc), especial urbana (183 CF e 1240 cc), especial familiar (1240-A CC) e bens móveis (1260 cc).
Ocupação. Trata-se da forma originária da aquisição de um bem na forma de tomar posse de coisa que se ache sem dono, devendo o indivíduo ter o animo de torna-se proprietário da coisa.
Achado do tesouro: o Código civil de 2002 no art. 164 classifica tesouro com a definição de um depósito antigo de coisas preciosas, oculto e cujo o dono não tenha memórias. Alude ainda que caso achado tesouro, o mesmo deverá ser dividido igualitariamente entre o dono do prédio e o que encontrou o tesouro. O referido apoia-se no art. 1264, cc.
Tradição: a tradição é um dos institutos mais comuns de acontecer, que é a venda, propriamente dita. A qual duas pessoas mediante contrato transferem o domínio sobre o bem, tornando público que o bem foi vendido com base no art. 1267, cc.
Especificação: quando o Agente ao manipular determinada matéria prima, produzir outra espécie de coisa, está pertencerá ao especificador que por meio de sua criatividade produziu um bem novo. Com base no § 2º do 1270 cc.
Confusão, comistão e adjunção: trata da mistura de bens de proprietários diferentes donos diferente da confusão do art. 381 do cc. Já a comistão é a mistura de bens de caráter sólido e a adjunção é a união de bens de donos diferentes.
Em todos os três casos, os bens deverão permanecer com seus respectivos donos se puderem ser separadas sem que haja dano, como alude o art 1272 caput. Se a separação desses bens tornar-se inviável ou bastante onerosa nascerá a uma relação condominal que irá recair sobre o bem em questão § 1º do 1272) e por fim se houver um bem principal , isto é, que se sobressaia sobre os demais bens, a coisa toda será do dono principal a qual deverá indenizar os demais donos. § 2º do 1272).
Perda da propriedade
A perda da propriedade é outro instituto do direito civil brasileiro que prevê a perda de um bem seja ele móvel ou imóvel nos termos e parâmetros do artigo 1275 cc em diante.
A perda da propriedade pode ser dividida de maneira voluntária e involuntária, sendo classificada como involuntária as situações de perecimento e desapropriação conforme art. 1.275, IV e V, do CC e voluntária compreendendo alienação, abandono e renúncia (art. 1.275, I, II e III, do CC).
Alienação: é basicamente quando o proprietário cede o bem seja ele voluntariamente por via de doação, usufruto ou onerosamente via permuta, venda, remete a outrem o direito sobre tal coisa alvo da alienação. Tal instituto é previsto pelo art. 1975, I. do código civil de 2002.
Renuncia: O próprio termo já é bastante claro, é um ato de natureza unilateral que prevê que o titular da coisa renuncie aos seus direitos, de forma que o bem não seja transmitido a ninguém, mas sim o titular da coisa abre mão do poder que detinha sobre, ou seja, é a abdição do direito real que recai sobre o bem e assim despojando o titular da coisa. Previsto no art. 1275, II do Código civil.
Abandono: O abandono caracteriza-se quando o dono da coisa desfaz-se do bem com o animo de não ser mais dono. Ressalta-se que o mero desprezo pela coisa não enseja o abandono. Previsto no art. 1276, do código civil.
Perecimento: É a forma de perda da propriedade que decorre de força da natureza e/ou ação antrópica. Cabe ressaltar que a caracterização do perecimento o fato material deverá alcançar a substancia da coisa, ou seja, o perecimento que recairá sobre a coisa deverá inutilizar a coisa, e assim modificando a sua substância.
Desapropriação: Fenômeno do direito administrativo e civil é a chamada causa de intervenção estatal na propriedade, isto é, o Estado intervém sobre a propriedade sob o pretexto da utilidade pública e/ou interesse social. A desapropriação deverá ser antecedida de justa e previa indenização calculada
por um perito imobiliário, sendo a discussão sobre o valor da indenização na esfera judiciária, uma vez que o particular tem a obrigação de entregar o bem ora desapropriado.
A desapropriação pode ainda ser chamada de pro labore quando tratar-se de uma área extensa em que o imóvel poderá beneficiar um grande numero de pessoas que se encontram na coisa por mais de 5 (cinco) anos, tenham a posse de boa fé e que essas pessoas estejam realizando obras e melhorias de interesse social e econômicos.
Arrematação: Quando o bem em questão é objeto de penhora de modo que haverá uma transferência forçada para satisfação de um credito.
Adjudicação: é o procedimento judicial ao qual declara que a propriedade seja transferida para outrem sendo denominados transmitente e adquirente.
Propriedade resolúvel: é aquela propriedade sujeita a termo, condição, ou contrato bilateral ou virtude de lei ou fato jurídico.
Confisco: o confisco é a modalidade em que o estado pode suprimir a propriedade do particular quando constado o cultivo de plantas de natureza psicotrópica, a lide o art. 243 CF que tais áreas podem ser expropriadas.
Requisição é também uma modalidade de intervenção do Estado na propriedade a qual a alude que em momento de interesse social , o poder público pode unilateralmente determinar que um particular adquira a obrigação de prestar serviços de caráter transitório ou determinar que o proprietário faça a cessão dos direitos sobre a coisa. Segundo alude art. 1228 § 3º do código civil.
DESAPROPRIAÇÃO
Estabelecida pela Constituição Federal, a desapropriação é o procedimento administrativo em que o poder público, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, institui a tomada de propriedade de um particular ou de órgão estatal mediante justa indenização ou por meiode títulos da dívida pública.
Com isso, pode-se afirmar que a desapropriação nada mais é do que a prevalência do interesse público sobre o particular para atender a função social do bem em questão. Existem quatro tipos de desapropriação: direta, indireta, confiscatória e sancionatória.
A direta, prevista no artigo 5º do Decreto-Lei nº 3.365/41, ocorre quando há uma necessidade pública, geralmente são situações emergenciais, que ocorrem para atender ao interesse e necessidade pública e o interesse social. Nessa modalidade, o poder público impõe ao proprietário a perda do bem; em contrapartida, ele receberá indenização prévia, justa e em dinheiro.
Já a desapropriação indireta é uma desapropriação irregular, surge quando o poder público se apropria do bem particular sem observar os requisitos da declaração de utilidade pública e da indenização prévia. Cabe ao particular requerer na Justiça o seu direito de indenização decorrente do ato ilícito. Os casos em que se aplicam a desapropriação por utilidade pública também estão descritos no artigo 5º do Decreto-Lei nº 3.365/41.
Com caráter compulsório, a desapropriação confiscatória é a expropriação de terra utilizada para o cultivo de plantas psicotrópicas e não autorizadas. A CF dispõe sobre essa questão no artigo 243, autorizando o poder público a tomar o imóvel. Nessas situações não é previsto qualquer tipo de indenização, inclusive o proprietário pode sofrer outras sanções previstas em legislação por estar utilizando a terra para plantio ilegal.
Por último, a desapropriação sancionatória ocorre quando o proprietário não dá finalidade útil ao bem, ou seja, quando não há o cumprimento de sua função social. Nesses casos, o poder público pode tomar para si a propriedade urbana ou rural (para fins de reforma agrária).
Quando se tratar de bens públicos, a desapropriação somente poderá ocorrer por meio de autorização legislativa e que o expropriante tenha posição hierárquica superior ao expropriado, ou seja, não poderá acontecer desapropriação de ente federativo superior por ente federativo inferior.
Por toda a complexidade que envolve o tema, em qualquer um dos tipos de desapropriação é essencial contar com o suporte de especialistas para garantir que os direitos do proprietário sejam respeitados pela Administração Pública, especialmente quando se tratar do valor justo da indenização.
CONDOMÍNIO NECESSÁRIO
O condomínio necessário, legal ou forçado é aquele que se estabelece somente em virtude de determinados bens compartilhados, como paredes, muros, cercas, etc. Em regra, recai sobre bens que separam propriedades vizinhas e por isso está diretamente atrelado ao direito de vizinhança.
CONDOMÍNIO GERAL
O Condomínio comum ocorre quando duas ou mais pessoas são proprietárias de um mesmo imóvel, em estado de indivisão, que pode resultar de:
1) de causa voluntária (compra e venda em comum);
2) ou fortuita (herança);
Cada condômino é proprietário de uma fração ideal do todo (sem localização certa), podendo usar do imóvel livremente conforme seu destino, e sobre ele exercer todos os seus direitos, compatíveis com a indivisão, podendo, ainda, reivindicá-lo de terceiro e vender a respectiva parte indivisa que lhe cabe.
Duas são as características principais do condomínio:
1. A primeira é a titularidade conjunta sobre o mesmo imóvel.
2. A segunda, é o regime jurídico de cotas ou partes ideais sobre o imóvel, cabendo a cada condômino uma fração ou porcentagem sobre o todo, sem que o direito incida sobre uma parte fisicamente determinada.
Os direitos dos condôminos assim, são qualitativamente iguais, porque incidem em partes ideais do imóvel, embora possam ser quantitativamente diferentes, proporcionais à força de seus quinhões.
· Direito de preferência - A venda de parte ideal deve se submeter ao direito de preferência dado aos demais condôminos, que tem o prazo decadencial de 180 dias para exercerem este direito.
· Despesas e administração – As despesas ligadas à singela conservação ou divisão da coisa deverão ser divididas por todos.
CONDOMÍNIO EDILÍCIO
“Edilício” é diferente de “edifício”, a palavra tem significado de construção/edificação. Nesse tipo de condomínio temos a “cidade verticalizada”, em formato de prédios, formando um condomínio horizontal, já que a divisão das unidades se dá em planos horizontais.
Trata-se de um tipo especial de propriedade composta por um misto de propriedade condominial indivisível com propriedade exclusiva de cada condômino com relação à sua unidade autônoma.
A constituição jurídica do condomínio edilício possui duas lógicas importantes: inalienabilidade e indivisibilidade física e jurídica das partes comuns, sob pena de extinção do condomínio.
Aplicam-se as regras do condomínio edilício não só para os condomínios de unidades habitacionais, mas também vilas de casas, complexos empresariais, etc. Assim, qualquer estrutura imobiliária composta de unidades autônomas e partes comuns é condomínio edilício e submete-se às suas respectivas regras.
Para se viver em condomínio é preciso aceitar que quem tem que se adaptar às regras do local é o condômino e não o inverso! Logo, viver em condomínio “significa dividir” a propriedade!
Condomínios em multipropriedade ou “Time Sharing“
Muito se perguntam sobre a regulamentação jurídica dos condomínios em multipropriedade.
É importante mencionar que temos uma lei específica nos casos de multipropriedade imobiliário, que é a Lei 13.777/18.
Segundo a lei mencionada acima, a multipropriedade é:
Art. 1.358-C. Multipropriedade é o regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser exercida pelos proprietários de forma alternada.
Atenção: A multipropriedade não se extinguirá automaticamente se todas as frações de tempo forem do mesmo multiproprietário.
2.1 Benefícios do condomínio em multipropriedade
Segundos alguns especialistas (Como Nelson Rosenvald, Cristiano Chaves e Felipe Braga) o condomínio em multipropriedade possui inúmeros benefícios, dentre eles:
a) Divisão proporcional de custos e despesas;
b) Otimização da utilidade do bem em períodos determinados;
c) Direito de propriedade no fólio imobiliário.
Nesse  sentido, afirmam que:
As vantagens da multipropriedade também se aplicam as empresas de construção civil e mercado imobiliário. A possibilidade de as empresas venderem seus produtos no modelo de multipropriedade gera algumas oportunidades. Dentre elas, a composição de grupo de pessoas para a aquisição de imóveis. Empresas do segmento imobiliário podem se beneficiar do chamado overhead.
Nesse sentido, afirma ainda que:
A possibilidade de cobrar taxas de administração sobre os valores de locação a serem repassados ao proprietário. O gerenciamento do time sharing, portanto, gera ganhos financeiros por meio do montante negociado quando da locação.
Talvez devido tantos benefícios a multipropriedade tenha sido demasiadamente utilizada.
Vale lembrar que o ordenamento jurídico caminha conforme a evolução da sociedade. Como essa prática (que é uma inovação observada nas administradora de condomínio)  já vinha sendo adotada, a legislação deveria ser redigida, como aconteceu.
3. Convenção de condomínio em multipropriedade
Todos sabemos que a convenção de condomínio é um instrumento super importante nos condomínios, quando falamos em multipropriedade não é diferente.
Nesse sentido, é extremamente importante entender o que a convenção  deve determinar nesses casos:
a) Os direitos e deveres dos multiproprietários, especialmente em matéria de instalações, equipamentos e mobiliário do imóvel, de despesas ordinária e extraordinária, de conservação e limpeza e de pagamento da contribuição condominial;
b) O número máximo de pessoas que podem ocupar simultaneamente o imóvel no período correspondente a cada fração de tempo;
c) As regras de acesso do administrador condominial ao imóvel para cumprimento do dever de manutenção, conservação e limpeza;
d) A criaçãode fundo de reserva para reposição e manutenção dos equipamentos, instalações e mobiliário;
e) O regime aplicável em caso de perda ou destruição parcial ou total do imóvel, inclusive para efeitos de participação no risco ou no valor do seguro, da indenização ou da parte restante;
e) As multas aplicáveis ao multiproprietário nas hipóteses de descumprimento de deveres.
4. Pontos importantes
a) Mesmo com a Lei 13.778/18 (que dispõe sobre o regime jurídico da multipropriedade e seu registro), devemos nos atear a Lei 4.591/64, além dos artigos 1331 e seguintes do código Civil, além do CDC, senão vejamos:
Art. 1.358-B . A multipropriedade reger-se-á pelo disposto neste Capítulo e, de forma supletiva e subsidiária, pelas demais disposições deste Código e pelas disposições das Leis nºs 4.591, de 16 de dezembro de 1964 , e 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor) .
b) A multipropriedade não se extinguirá automaticamente se todas as frações de tempo forem do mesmo multiproprietário.
c) O imóvel objeto da multipropriedade:
I – é indivisível:  não se sujeitando a ação de divisão ou de extinção de condomínio;
II – inclui as instalações, os equipamentos e o mobiliário:  destinados a seu uso e gozo.
III- O condomínio edilício poderá adotar o regime de multipropriedade em parte ou na totalidade de suas unidades autônomas, mediante:  previsão no instrumento de instituição ou deliberação da maioria absoluta dos condôminos.
d) Na hipótese de inadimplência em condomínio, por parte do multiproprietário, da obrigação de custeio das despesas ordinárias ou extraordinárias, é cabível, na forma da lei processual civil, a adjudicação ao condomínio edilício da fração de tempo correspondente.
SERVIDÕES
CONSTITUIÇÃO DAS SERVIDÕES
A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis.
O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião.
Se o possuidor não tiver título, o prazo de usucapião será de vinte anos.
EXERCÍCIO DAS SERVIDÕES
O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos.
As obras devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.
Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante.
Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras.
O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.
Remoção
A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.
Restrições
Restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente.
Constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro.
Regras Específicas
Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa.
Se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso.
As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro.
EXTINÇÃO DAS SERVIDÕES
Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada.
Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.
O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne:
I - quando o titular houver renunciado a sua servidão;
II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão;
III - quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.
Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção:
I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa;
II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;
III - pelo não uso, durante dez anos contínuos.
Base: artigos 1.378 a 1.389 do Código Civil.
ROPRIEDADE FIDUCIÁRIA
Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
CONSTITUIÇÃO
Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.
A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.
CONTRATO
O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:
I - o total da dívida, ou sua estimativa;
II - o prazo, ou a época do pagamento;
III - a taxa de juros, se houver;
IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.
É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Garantia de Terceiros
Salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize.
OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR
Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário:
I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza;
II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento.
PRESTAÇÕES
O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
A dívida considera-se vencida:
I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;
II - se o devedor cair em insolvência ou falir;
III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu direito de execução imediata;
IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;
V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.
Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência até seu completo reembolso.
Juros
Nas hipóteses de vencimento antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentesao tempo ainda não decorrido.
EXTINÇÃO
Extingue-se a propriedade fiduciária:
I - extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.
Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.
DÍVIDA VENCIDA
Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.
O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.
Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.
SUB-ROGAÇÃO
O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária.
PREVALÊNCIA DE LEIS ESPECIAIS
As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições do Código Civil naquilo que não for incompatível com a legislação especial.
Base: artigos 1.361 a 1.368-A e 1.421, 1.425 a 1.427 e 1.436 do Código Civil.
Penhor, Hipoteca e Anticrese
Por definição legal, penhor, hipoteca e anticrese são direitos reais de garantia sob coisa alheia. Diferenciam-se, portanto, pelo poder de sequela, ou seja, de acompanhar a coisa em todas as suas mutações, preservando-a como garantia de execução. Tem como característica fundamental a íntima conexão que possuem com as obrigações cujo cumprimento asseguram. Portanto este dispositivo vinculam a coisa diretamente à ação do credor, para a satisfação de seu crédito, recebendo assim, o nome de direitos reais de garantia.
Estão reunidas em um mesmo título do Código Civil o penhor, hipoteca e anticrese nos artigos 1419 a 1510.
Penhor
Como primeiro direito real de garantia sobre coisa alheia, o penhor é construído sobre bens móveis (em regra) ocorrendo a transferência efetiva da posse do bem do devedor ao credor (também em regra). Fala-se duplamente em regra, pois no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, devendo guardar e conservar. Porém, nem sempre o penhor recairá sobre coisa móvel, como está previsto no art. 1431 do CC.
São partes do Penhor:
1. Devedor pignoratício- aquele que dá a coisa em garantia tendo a dívida em seu desfavor. Pode ser o próprio devedor ou terceiro.
2. Credor pignoratício- tem crédito e o direito real de garantia a seu favor.
É direito real de garantia, acessório, dependente de tradição, voltado sobre coisa móvel, requer alienabilidade do objeto, tendo o bem empenhado de forma obrigatória de propriedade do devedor, constitui-se direito real uno e indivisível, não admitindo pacto comissório além de ser temporário.
Está previsto no Código Civil várias formas de penhor:
1-Penhor Legal, originário de uma imposição legal.
2- Penhor rural, subdividido em penhor agrícola, que envolve culturas, e o pecuários relacionado a animais.
3- Penhor industrial, relacionado a máquinas e aparelhos utilizados na indústria.
4- Penhor mercantil, trata de obrigação comercial.
No artigo 1436 do CC está previsto que o penhor pode ser resolvido através de:
· Extinção da dívida;
· Com o perecimento do objeto empenhado;
· Renúncia do credor;
· Confusão;
· Com a adjudicação judicial, remição ou a veda amigável do penhor.
Hipoteca
A hipoteca é o direito real de garantia sobre a coisa alheia com maior repercussão prática, recaindo sobre bens imóveis (em regra) e não havendo a transmissão da pose da coisa entre as partes. São partes da hipoteca:
1. Devedor hipotecante- aquela que dá a coisa em garantia, podendo ser o próprio devedor ou terceiro.
2. Credor hipotecário- tem o benefício do crédito e do direito real.
A hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro de imóveis da circunscrição onde se situa a coisa dada em garantia. Somente com o registro torna-se patente o direito real de garantia, com todos os seus efeitos.
Dois princípios que regem a hipoteca é o convencional e o da publicidade. Na hipoteca convencional o próprio instrumento constitutivo traz a especialização, por nele constarem os nomes das partes, o valor e a espécie da dívida garantida, bem como a descrição dos bens hipotecados. Já a publicidade se dá no registro da hipoteca no cartório de imóveis.
Anticrese
Neste instituto o direito real de garantia, um imóvel é dado em garantia e transmitido do devedor, ou por terceiro, ao credor, podendo o último retirar da coisa os frutos para o pagamento da dívida.
Percebe-se que, a anticrese está no meio do caminho entre o penhor e hipoteca, tendo característica de ambos. Com a hipoteca tem em comum o fato de recair sobre imóveis, como à transmissão da posse. De diferente a retirada dos frutos do bem. São partes da anticrese:
1. Devedor anticrético- aquele que dá o imóvel em garantia, transferindo a sua posse ao credor.
2. Credor anticrético- recebe o imóvel em garantia, ficando com a sua posse.
O credor anticrético só pode aplicar as rendas que auferir com a retenção do bem de raiz, ao pagamento da obrigação garantida requer escritura pública e inscrição no registro imobiliário, requerendo tradição real do imóvel. Irá extinguir a anticrese:
· O pagamento da dívida;
· Pelo término do prazo legal;
· Perecimento do bem anticrético;
· Desapropriação;
· Renúncia do anticretista;
· Pela excussão de outros credores, quando o anticrético não opuser seu direito de retenção
Por fim, esses institutos têm como garantia real, dando ao credor certo poder para com o devedor.
Vemos nesse artigo as diferenças entre esses institutos, seus conceitos e como é um garantidor normativo que assegura o credor frente ao devedor, para que não se perca o valor da coisa alheia pretendida a outro.
Referência bibliográfica 
 https://www.professorvilmar.com/aula-11-a-13-direitos-reais-limitados/
https://victorgurjao.jusbrasil.com.br/artigos/207694906/posse-conceito-teorias-fundamentais-e-classificacao