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Ação Penal Pública e Privada Direito Processual Penal Diretor Executivo DAVID LIRA STEPHEN BARROS Gerente Editorial CRISTIANE SILVEIRA CESAR DE OLIVEIRA Projeto Gráfico TIAGO DA ROCHA Autoria ELLEN THAYNNÁ MARA DELGADO BRANDÃO MILENA BARBOSA DE MELO AUTORIA Ellen Thaynná Mara Delgado Brandão Eu, Ellen, tenho graduação em Direito pela Unifacisa – Universidade de Ciências Sociais Aplicadas e pós-graduanda em Docência do Ensino Superior. Atualmente sou professora conteudista e elaboradora de cadernos de questões. Como jurista, atuo nas áreas de Direito Penal, Direito do Trabalho e Direito do Consumidor. Milena Barbosa de Melo Eu, Milena, tenho graduação em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba (2004). Doutora em Direito Internacional pela Universidade de Coimbra. Mestre e Especialista em Direito Comunitário pela Universidade de Coimbra. Atualmente, sou professora universitária e conteudista. Como jurista, atuo, principalmente, nas seguintes áreas: Direito à Saúde, Direito Internacional público e privado, Jurisdição Internacional, Direito Empresarial, Direito do Desenvolvimento, Direito da Propriedade Intelectual e Direito Digital. Desse modo, fomos convidadas pela Editora Telesapiens a integrar seu elenco de autores independentes. Estamos muito felizes em poder ajudar você nesta fase de muito estudo e trabalho. Conte conosco! ICONOGRÁFICOS Olá. Esses ícones irão aparecer em sua trilha de aprendizagem toda vez que: OBJETIVO: para o início do desenvolvimento de uma nova compe- tência; DEFINIÇÃO: houver necessidade de se apresentar um novo conceito; NOTA: quando forem necessários obser- vações ou comple- mentações para o seu conhecimento; IMPORTANTE: as observações escritas tiveram que ser priorizadas para você; EXPLICANDO MELHOR: algo precisa ser melhor explicado ou detalhado; VOCÊ SABIA? curiosidades e indagações lúdicas sobre o tema em estudo, se forem necessárias; SAIBA MAIS: textos, referências bibliográficas e links para aprofundamen- to do seu conheci- mento; REFLITA: se houver a neces- sidade de chamar a atenção sobre algo a ser refletido ou dis- cutido sobre; ACESSE: se for preciso aces- sar um ou mais sites para fazer download, assistir vídeos, ler textos, ouvir podcast; RESUMINDO: quando for preciso se fazer um resumo acumulativo das últi- mas abordagens; ATIVIDADES: quando alguma atividade de au- toaprendizagem for aplicada; TESTANDO: quando o desen- volvimento de uma competência for concluído e questões forem explicadas; SUMÁRIO Ação Penal: Conceito, Espécies e Condições.................................. 12 Direito de Ação .................................................................................................................................. 12 Espécies de Ação Penal ............................................................................................................. 14 Condições da Ação Penal ......................................................................................................... 15 Condições Genéricas da Ação ........................................................................... 16 Condições Específicas da Ação Penal ......................................................... 20 Ação Penal Pública .....................................................................................22 Princípios da Ação Penal Pública ........................................................................................22 Ação Penal Pública Incondicionada ..................................................................................23 Ação Penal Pública Condicionada ......................................................................................25 Retratação da Representação ............................................................................29 Requisição do Ministro da Justiça ...................................................................29 Ação Penal Privada .....................................................................................32 Princípios da Ação Penal Privada ........................................................................................32 Ação Penal Exclusivamente Privada .................................................................................35 Ação Penal Privada Personalíssima ...................................................................................35 Ação Penal Subsidiária da Pública .................................................................................... 36 Extinção da Punibilidade e Ação Penal de Iniciativa Privada......................... 39 Decadência .................................................................................................................... 39 Renúncia ............................................................................................................................ 40 Perdão do Ofendido ................................................................................................. 41 Perempção ...................................................................................................................... 41 Peça Acusatória ...........................................................................................44 Espécies de Peça Acusatória .................................................................................................44 Requisitos da Peça Acusatória .............................................................................................45 A Exposição do Fato Criminoso e as suas Circunstâncias ............ 46 Qualificação do Acusado ......................................................................................47 Classificação do Crime ............................................................................................ 48 Rol de Testemunhas.................................................................................................. 48 Endereçamento da Peça Acusatória ........................................................... 50 Redação em Vernáculo .......................................................................................... 50 Razões de Convicção ou Presunção da Delinquência .................. 50 Peça Acusatória Subscrita pelo Ministério Público ou pelo Advogado do Querelante ..................................................................................... 51 Procuração da Queixa-crime e Recolhimento de Custas ..............52 Prazo para Oferecimento da Peça Acusatória ...........................................................52 9 UNIDADE 03 Direito Processual Penal 10 INTRODUÇÃO Sabemos o quanto a ação penal está presente no dia a dia. Vemos em jornais, as pessoas sendo condenadas, escutamos na rua falar em processo penal, mas em que consiste a ação penal? Esta unidade será dedicada ao estudo da ação penal, trazendo suas espécies e as condições desta ação penal. Posteriormente, após sabermos que o vem a ser a ação penal, estudaremos seus tipos e subdivisões, detalhando quando é cabível cada tipo de ação. Por fim, estudaremos como vem a ser a peça acusatória, quais os requisitos que devem conter para que seja aceita pelo juízo e qual o prazo para ela ser impetrada em juízo. Empolgados com este estudo? Vamos lá! Direito Processual Penal 11 OBJETIVOS Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 3 – Ação Penal. Nosso objetivo é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos: 1. Entender o que vem a ser ação penal. 2. Compreender a ação penal pública. 3. Assimilar os termos da ação penal privada. 4. Desenvolver a peça acusatória. Então? Preparado para adquirir conhecimento de um assunto fascinante e inovador como este? Vamos lá! Direito Processual Penal 12 Ação Penal: Conceito, Espécies e Condições OBJETIVO: Neste capítulo, estudaremos sobre o que vem a ser a ação penal, tratando das suas características, quais são suasespécies e, por fim, estudando quais as condições genéricas e específicas para que haja ação. Vamos lá! Direito de Ação A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XXXV, garante como direito fundamental o acesso ao Poder Judiciário, assegurando a todas as pessoas a possibilidade de reclamar do juiz a prestação jurisdicional. Toda vez que se sentir ofendido ou ameaçado. É importante separar o direito de ação com a ação propriamente dita. Lima (2019) diz que o direito de ação é o direito de se exigir do Estado o exercício da jurisdição. Já a ação é o ato jurídico, ou mesmo a iniciativa de se ir à justiça, em busca do direito, com efetiva prestação da tutela jurisdicional, funcionando como forma de se provocar o Estado a prestar a tutela jurisdicional. No que diz respeito à legislação, encontramos respaldo para a ação penal no Código Penal (arts. 100 a 106) e no Código de Processo Penal (arts. 24 a 62). Mas de maneira formal, como podemos conceituar ação penal? Nucci (2011) diz que ação penal é o direito do Estado-acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de Direito Penal, ao caso. Desta forma, é por meio da ação penal que o Estado consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator. Direito Processual Penal 13 No que se refere à natureza jurídica da ação penal, Lopes Júnior (2019) diz que a ação é considerada um direito público autônomo e abstrato. É considerada pública por se estabelecer entre o particular e o Estado, para realização do Direito Penal; é autônoma e abstrata, pois independe da relação jurídica de direito material. Todos têm direito a ação penal, sendo suas principais características, de acordo com Lima (2019): • Direito subjetivo – O titular do direito de ação penal pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional, relacionada a um caso concreto. • Direito autônomo – O direito de ação penal não se confunde com o direito material que se pretende tutelar. • Direito abstrato – O direito de ação existe e será exercida mesmo nas hipóteses em que o juiz julgar improcedente o pedido de condenação do acusado, ou seja, o direito de ação independe da procedência ou improcedência da pretensão acusatória. • Direito determinado – O direito de ação é, instrumentalmente, conexo a um fato concreto, já que pretende solucionar uma pretensão de direito material. • Direito específico – O direito de ação penal apresenta um conteúdo, que é o objeto da imputação, ou seja, é o fato delituoso cuja prática é atribuída ao acusado. Visto o conceito e as características da ação penal, vendo sua importância como direito fundamental, cuidaremos de estudar sobre suas espécies e condições. Direito Processual Penal 14 Espécies de Ação Penal Nucci (2011) aponta que a classificação mais comum das ações penais é com base na titularidade do seu exercício. O art. 100 do Código Penal estabelece que a regra é a ação penal ser pública, e a exceção é ela ser privada do ofendido, quando a lei expressamente indicar. O mesmo art. 100 do Código Penal, também estabelece a subdivisão das ações públicas, constando que é promovida pelo Ministério Público, independentemente, de qualquer autorização da parte do ofendido ou de outro órgão estatal, e que também pode ser promovida pelo Ministério Público, caso haja autorização do ofendido ou do Ministro da Justiça. No que se refere à ação privada, é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Também pode intentar-se ação de iniciativa privada nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal. Em suma, podemos resumir, no seguinte diagrama Figura 1, nomeando todas as subdivisões das ações: Incondicionada - Quando proposta, sem necessidade de representação ou requisição. Condicionada - Quando dependente da representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. AÇÃO PENAL PÚBLICA Exclusiva - Quando a vítima ou seu representante legal exerce diretamente tal ação. Personalíssima - Quando só pode ser proposta pela própria vítima. Subsidiária da pública - Quando o Ministério Público fica inerte, não oferecendo a denúncia no prazo. AÇÃO PENAL PRIVADA Fonte: Elaborado pelas autoras (2020). Estas subdivisões serão estudadas mais adiante. Direito Processual Penal 15 IMPORTANTE: Nos termos do art. 100, §2º do Código Penal, quando a ação é proposta pelo Ministério Público ela recebe o nome de denúncia, todavia, quando se tratar de ação penal privada, sendo proposta pelo ofendido, recebe o nome de queixa. Mas de que maneira se dá o início da ação penal? O art. 24 do CPP diz que nos crimes de ação pública, a ação penal será promovida por denúncia. Desta forma, tendo em vista que a palavra promover quer dizer originar, acredita-se que o início da ação penal aconteça pelo oferecimento da denúncia ou da queixa, independentemente do recebimento pelo juiz. Existem confusão entre o início da ação penal e seu regular exercício. Nucci (2011) aponta que ao receber a denúncia ou queixa, o juiz nada mais faz do que reconhecer a regularidade do exercício desse direito, podendo-se, então, buscar, por meio da dilação probatória, a decisão de mérito. Condições da Ação Penal No que diz respeito ao direito de ação, o Código de Processo Civil adotou, de maneira expressa, a concepção eclética, segundo a qual, de acordo com Lima (2019), o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa, que fica condicionado ao preenchimento de certas condições, sendo chamadas de condições da ação. Mas de que se trata esta concepção eclética? Lima (2019) aponta que a chamada teoria eclética determina que a existência do direito de ação não depende da existência do direito material, mas do preenchimento de certos requisitos formais, chamados de condições da ação. Esta concepção diz que as condições da ação não devem ser confundidas com o mérito, mesmo que sejam aferidas à luz da relação jurídica de direito material, discutida no processo e que, de Direito Processual Penal 16 acordo com o art. 485, VI do Código de Processo Civil, sejam analisadas preliminarmente e, quando ausentes, geram uma sentença terminativa de carência de ação, não tendo, desta forma, coisa julgada material, o que em tese, permite que a demanda seja renovada, todavia, devendo o vício ser corrigido. “No processo penal, a presença destas condições da ação deve ser analisada por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória” (LIMA, 2019, p.216). Nesse sentido, o art. 395, II do Código de Processo Penal diz que a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal. Todavia, se isso não ocorrer no juízo de admissibilidade da peça acusatória, a nulidade absoluta do processo pode ser reconhecida em qualquer instância, com fundamento no art. 564, II, do CPP. IMPORTANTE: O conteúdo da denúncia ou da queixa é uma imputação, assim, para que o juiz possa colher provas e decidir sobre ela, é indispensável a análise, de maneira prévia dos requisitos para o ajuizamento da ação penal. Lima (2019) divide as condições da ação em condições genéricas que são aquelas que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal; e condições específicas, em que a presença será necessária apenas em relação a determinadas infrações penais, previstas em lei. Condições Genéricas da Ação No que diz respeito às condições genéricas da ação, que como já mencionado são as condições que devem estar presentes em todas as ações, podemos elencar: • Possibilidade jurídica do pedido. Esta primeira condição, de acordo com Nucci (2011), significa que o Estado em tese tem a possibilidade de obter a condenação do réu, motivo pelo qual se diz que é indispensável que a imputação diga respeito a um fato, consideradocriminoso. Direito Processual Penal 17 Desta forma, a imputação deve ser considerada um fato típico, antijurídico e culpável, isto é, o fato deve está descrito abstratamente na lei como infração penal, que contrarie o ordenamento jurídico e que a conduta possibilite atribuição de valor reprovável à conduta típica e antijurídica. IMPORTANTE: Se logo de início o juiz já visualizar que não há nenhum destes elementos (fato típico, ilícito e culpável), ele deve rejeitar a peça acusatória. É imprescindível existir norma jurídica que defina a conduta imputada ao acusado como infração penal. Assim, esta condição da ação não deve ser confundida com seu mérito, pois a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a causa de pedir, que em tese é desvinculada de qualquer prova que exista. Assim, deve ser analisado o caso sem que haja discussão (ainda) de se é ou não verdadeiro, para que possa se concluir se há no ordenamento alguma sanção. Lima (2019) traz como exemplos de impossibilidade jurídica do pedido, que autoriza a rejeição da peça acusatória com fundamento no art. 395, II, do CPP, ou se for recebida, e que pode ser trancada por meio de habeas corpus: 1. Oferecimento de denúncia ou queixa com a imputação de conduta atípica. 2. Peça acusatória oferecida a despeito da presença de um fato impeditivo do exercício da ação. 3. Peça acusatória oferecida sem o implemento de condição específica da ação penal. 4. Denúncia oferecida em face de menor de dezoito anos, a ele imputando a prática de crime e, por isso, requerendo a imposição de pena privativa de liberdade. Direito Processual Penal 18 NOTA: O art. 395, II, do CPP diz que a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal. • Interesse de agir O interesse de agir na ação penal é detectado, quando o órgão acusador houver, de acordo com Nucci (2011): 1. Necessidade – Deve haver esta necessidade de existência do devido processo legal para existir condenação e, consequente, submissão de alguém à sanção penal que é condição para toda ação penal. 2. Adequação – O órgão acusatório deve promover a ação penal, nos moldes do Código de Processo Penal, bem como com suporte em prova pré-constituída. Sem respeito a estes elementos, mesmo que a narrativa da denúncia ou queixa seja juridicamente possível, não haverá interesse de agir, tendo em vista ter sido desrespeitado a adequação. 3. Utilidade – A ação penal deve ser útil para a realização da pretensão punitiva do Estado. Como pode ser citado a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, em que o processo deixa de interessar o Estado, pois não ter mais pretensão de punir o autor da infração penal. • Legitimidade da parte A legitimidade é o que se pode chamar de pertinência subjetiva para a demanda. Após a ação penal ser ingressada em juízo, o juiz deve certificar-se da legitimidade das partes, tanto ativa quanto passiva. Devendo, inclusive, verificar a legitimidade para a causa e a legitimidade para o processo. Direito Processual Penal 19 Nucci (2011) aponta que a legitimidade para a causa, no polo ativo, deve figurar o titular da ação penal. Ministério Público, nos casos de ação penal pública ou o ofendido e nos casos de ação penal privada, podendo ser representado ou sucedido por outra pessoa, de acordo com a lei. IMPORTANTE: É importante lembrar que o sujeito ativo do crime (o infrator) será, no processo penal, o sujeito passivo na relação processual. No polo passivo figura, desta forma, a pessoa contra a qual pesa a imputação delituosa. Quanto à legitimidade para o processo, no polo ativo, encontra-se o membro do Ministério Público que tem atribuição ou o ofendido, devendo ser representado pelo seu advogado. NOTA: Importante salientar que a pessoa jurídica pode figurar no polo ativo do processo penal, de acordo com o art. 37 do CPP. Podendo de acordo com o STF, figurar também no polo passivo de ação penal por crime ambiental. • Justa causa Mesmo a doutrina dividindo-se sobre a justa causa ser condição da ação, é nítido que ao ser elencada, em um inciso do CPP, ela é de vital importância. O art. 395, III, do CPP diz que a denúncia ou queixa será rejeitada, quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. Desta forma, faltar justa causa significa não haver alguma das condições para o exercício da ação. Direito Processual Penal 20 Condições Específicas da Ação Penal Existem ações penais que necessitam de outras condições para seu prosseguimento. Por exemplo, as ações públicas condicionadas que dependem de certos requisitos, assim sendo, para que o Ministério Público possa oferecer a denúncia nesse caso, ele necessita da representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. As condições específicas, também, devem ser analisadas pelo juízo de admissibilidade. Caso não seja detectado a ausência destas condições por tal juízo, pode o juiz anular o processo, com fundamento no art. 564, III, a, do CPP, sendo aplicado por analogia. Além do exemplo acima, podemos citar como condições específicas da ação penal, de acordo com Lima (2019): • Provas novas, quando o inquérito policial tiver sido arquivado, com base na ausência de elementos probatórios. Assim, caso o inquérito tenha sido arquivado, por falta de elementos probatórios, o surgimento de provas novas, capazes de alterar o contexto probatório, no qual foi proferida a decisão de arquivamento, funciona como condição específica da ação penal, tendo em vista que sem elas o processo não poderá ter início. • Provas novas, após a preclusão de impronúncia, em se tratando de crimes dolosos contra a vida. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa, se houver prova nova. • Laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial. O art. 535 do CPP diz que se o crime tiver deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito. Citamos alguns exemplos de condições especiais que são aplicados a crimes específicos. Direito Processual Penal 21 RESUMINDO: Estudamos nesse capítulo que a ação penal é o direito do Estado-acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de Direito Penal ao caso. Desta forma, é por meio da ação penal que o Estado consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator. Todos têm direito à ação penal, sendo suas principais características: direito subjetivo, direito autônomo, direito abstrato, direito determinado e direito específico. No que diz respeito à ação penal, vimos que ela pode ser pública ou privada e que as condições da ação se dividem em genéricas, que devem ser aplicadas em todas as ações (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir, legitimidade da parte e justa causa); e, em específicas, estudando os exemplos. Vimos que estas condições são analisadas pelo juízo de admissibilidade, mas que o juiz ao constatar, pode anular o processo. Direito Processual Penal 22 Ação Penal Pública OBJETIVO: Sabemos que existe ação penal pública e privada e, nesse capítulo, entenderemos a ação penal pública, estudando seus princípios e sua subdivisão. Preparados? Vamos lá! Princípios da Ação Penal Pública Antes de tratarmos de como vem a ser a ação pública, é necessário conhecermos os princípios da ação penal pública. São eles, de acordo com Lima (2019): • Princípio do ne procedat iudex ex officio – Sendo o sistema acusatório o dado para o processo penal; ao juiz não é dado iniciar um processo de ofício. • Princípio do ne bis in idem – Garante que ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Esse princípio encontra-se na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. •Princípio da intranscendência – A ação penal pública só pode ser proposta em relação ao provável autor do delito. • Princípio da obrigatoriedade – Quando estão presentes as condições da ação penal, para que haja a deflagração de um processo criminal, o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia. Sendo exceção, a esse princípio, de acordo com Lima (2019): transação penal, acordo de leniência, termo de ajustamento de conduta, parcelamento do débito tributário, colaboração premiada na Lei das Organizações e acordo de não persecução penal. • Princípio da indisponibilidade – O Ministério Público não pode desistir da ação penal pública, nem do recurso que tiver interposto. Importante ressaltar que não significa que o Ministério Público não possa pedir a absolvição do acusado. A exceção a esse princípio é a suspensão condicional do processo. Direito Processual Penal 23 • Princípio da (in)divisibilidade – Parte da doutrina entende que na ação penal vigora o princípio da indivisibilidade que garante se houver lastro probatório contra todos os coautores e partícipes, o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia contra todos. Todavia, a parte majoritária da doutrina acredita vigor o princípio da divisibilidade, significando que o Ministério Público pode oferecer a denúncia contra certos agentes, sem prejuízo do aprofundamento das investigações quanto aos demais envolvidos. • Princípio da oficialidade – O princípio diz que a legitimidade para a persecução penal recai sobre órgãos do Estado, seja na fase pré- processual ou na fase processual. • Princípio da autoritariedade – Garante que o órgão responsável pela persecução criminal é autoridade pública, seja na fase pré- processual, quanto na fase processual. • Princípio da oficiosidade – O princípio diz que nos crimes de ação penal pública incondicionada, as autoridades estatais são obrigadas a agir de ofício, independentemente, de provocação do ofendido ou de terceiros. Após estudarmos os princípios, estudaremos agora sobre a ação penal pública. No capítulo anterior, citamos que a ação pública é subdividida em incondicionada e condicionada. Vejamos cada uma delas. Ação Penal Pública Incondicionada Para que possamos conceituar ação penal pública incondicionada, devemos observar o que Lima (2019) diz: Se a pena deixou de ser um mero instrumento de restabelecimento da ordem jurídica violada pelo autor do fato delituoso e passou a ser um instrumento dissuasório da prática de infrações penais, nada mais natural do que o exercício da ação penal também deixasse de ser um direito exclusivo do ofendido e passasse a ser, em regra, um direito público, a ser exercido pelo próprio Estado. (LIMA, 2019, p.260) Direito Processual Penal 24 Nos termos do art. 129, I, da Constituição Federal de 1988, o titular da ação penal pública incondicionada é o Ministério Público, sendo sua peça inaugural a denúncia. Mas por que esta ação é denominada de pública incondicionada? Isso se deve ao fato de que a atuação do Ministério Público independe da manifestação da vontade da vítima ou de qualquer outra pessoa. Desta forma, ao verificar a presença das condições da ação para a propositura da denúncia, a atuação do Parquet dispensa o implemento de qualquer condição. NOTA: Muito se lerá a palavra Parquet, pois ela é muito utilizada pelos juristas. Seu significado, segundo Gonçalves (2006) é de que é um termo jurídico muito empregado, em petições, como sinônimo de Ministério Público ou de algum dos seus membros. A ação penal pública incondicionada é a regra no nosso ordenamento jurídico, nos termos do art. 100 do CP. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente declara a privativa do ofendido. O Ministério Público tem o prazo de cinco dias para o oferecimento da denúncia, se o réu estiver preso e quinze dias se ele estiver solto, de acordo com o art. 46 do Código de Processo Penal. Todavia, ao contrário da ação penal de iniciativa privada, que seu prazo decadencial é de seis meses, a ação penal pública incondicionada pode ser proposta, enquanto não tiver ocorrido a extinção da punibilidade, sendo na prática a hipótese mais comum ser a prescrição. Por ser a ação penal pública uma ação que tem grande interesse público na punição do autor do fato, assim qualquer pessoa do povo poderá provocar a atuação do Ministério Público, de acordo com o art. 27, do Código de Processo Penal. Direito Processual Penal 25 Ação Penal Pública Condicionada Podemos chamar a ação penal de pública condicionada, quando a sua promoção pelo Ministério Público, dependa da representação do ofendido ou da requisição do Ministro da Justiça. O termo pública condicionada significa que é pública por ser promovida pelo Ministério Público, e é condicionada devido ao fato do Parquet não poder promovê-la, sem que haja a representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. Quando o crime for de responsabilidade de ação penal pública condicionada, a própria lei dirá, vindo geralmente a expressão “somente se procede mediante representação.” IMPORTANTE: Na ação penal pública condicionada, o Ministério Público não pode proceder contra alguém, sem que exista a autorização do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. Podemos esquematizar da seguinte forma: Figura 2 – Esquema da ação penal AÇÃO PENAL Representação do ofendido Requisição do Ministro da Justiça Pública Incondicionada Condicionada Fonte: Elaborado pelas autoras (2020). Direito Processual Penal 26 Vendo esse contexto, vem a indagação: o que vem a ser representação? De acordo com Lima (2019), representação é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que tem interesse na persecução penal do autor do fato delituoso. Como ocorre essa representação? A jurisprudência diz que não há necessidade de grandes formalidades para a representação, bastando a manifestação da vítima ou de seu representante legal, sendo evidenciado a intenção de que o autor do fato delituoso seja processado criminalmente. Pode ser considerado como representação um mero boletim de ocorrência, declarações prestadas à polícia. O art. 39 do CPP diz que o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral, feitas ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial. A representação deverá conter todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria. Após oferecida e reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou se não for competente, remete-o a autoridade competente. Se a representação for feita ao juiz, ele terá duas opções: • De acordo com o art. 40 do CPP, o juiz, se com a representação observar que foram fornecidos elementos que possibilitem a apresentação da denúncia, deve abrir vistas ao Ministério Público. • De acordo com o art. 39, § 4º, se o juiz não encontrar elementos que possibilitem o oferecimento da denúncia com a representação, deve remetê-la à autoridade policial para que esta proceda a instauração de inquérito policial. Direito Processual Penal 27 IMPORTANTE: Tendo em vista que o juiz deve ser imparcial, é importante o magistrado se abster de fazer qualquer análise de seu conteúdo, encaminhando-a de imediato ao órgão ministerial. No que se refere à legitimidade para o oferecimento da representação, o procurador, que o art. 39 do CPP traz em seu texto, não precisa ser necessariamente um advogado, todavia, a procuração deve conter os poderes especiais, fixando a responsabilidade do mandante e do mandatário. Lima (2019) aponta que em regra, o titular da representação é o ofendido, mas existem situações que merecem atenção, como: • Ofendido com 18 anos de idade, que não seja mentalmente enfermo ou retardado mental – O art.5º do Código Civil diz que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, ficando a pessoa habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Desta forma, estas pessoas têm capacidade plena para exercer o direito de representação. A Lei nº10792/03 diz que o indivíduo, a partir de dezoito anos, tem legitimidade para oferecer representação em crime de ação penal pública, condicionada à representação ou para oferecer queixa em infração penal de iniciativa privada. • Ofendido com menos de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental – Nesse caso, o direito de representação deve ser exercido por seu representante legal, sendo esse representante qualquer pessoa que de alguma forma seja responsável pelo menor, por exemplo, avós, pais, irmãos, entre outros. • Ofendido menor de 18 anos, mentalmente enfermo ou retardado mental, que não tenha representante legal, ou havendo colidência de interesses – O direito de representação nesse caso será exercido pelo curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal, de acordo com a interpretação extensiva do art. 33 do CPP. É importante salientar que esse curador não é obrigado a oferecer Direito Processual Penal 28 representação ou queixa, cabendo a ele avaliar a conveniência e a oportunidade de agir, só fazendo se julgar oportuno aos interesses do menor, do mentalmente enfermo ou do retardado mental. • Pessoa jurídica – As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer seu direito de representação, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, se neles não constarem, devem ser representadas pelos seus diretores ou sócios-gerentes, de acordo com interpretação extensiva do art. 37 do CPP. • Ofendido maior de 16 e menor de 18 anos, casado – O art. 1517 do Código Civil garante aos maiores de 16 anos o direito de casar com a autorização dos pais ou responsáveis, adquirindo assim a capacidade civil plena que não lhe garante a capacidade para oferecer representação ou queixa, assim, por não ter representante legal devido a emancipação, há duas possibilidades: 1. Nomear um curador nos termos do art. 33 do Código Penal. 2. Aguardar atingir os 18 anos, quando então poderá exercer seu direito de queixa ou representação. Aqui não se fala em decadência, devido ao fato do prazo decadencial não fluir para aquele que não pode exercer seu direito devido à incapacidade. • Morte da vítima – O art. 24, §1º do CPP garante a sucessão processual nos casos de representação, havendo uma ordem de preferência: cônjuge ou companheiro, ascendente, e assim, sucessivamente. IMPORTANTE: A ação penal subsidiária da pública é quando o Ministério Público deixa de ingressar com a denúncia no prazo legal. Será estudada posteriormente. Direito Processual Penal 29 Qual seria o prazo decandencial para o oferecimento da representação e como ele ocorre? O art. 38 do Código de Processo Penal diz que, salvo disposição em contrário, o ofendido ou seu representante legal terá seu direito de queixa ou de representação, decaído se não o exercer em seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou no caso de ação penal subsidiária da pública o dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Retratação da Representação Na representação vigora o princípio da oportunidade ou conveniência, no qual o ofendido ou seu representante legal pode optar ou não pelo oferecimento da representação. Desta forma, Lima (2019) diz que como desdobramento desta autonomia da vontade, há a possibilidade de retratação da representação, que só poderá ser feita, enquanto não oferecida a denúncia pelo órgão do Ministério Público. Nesse sentido o art. 25 do CPP prevê que a representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia. Desta forma, o ofendido ou seu representante legal já não pode mais se retratar. Existe também a hipótese de retratação da retratação da representação que consiste no fato de, após se retratar de representação oferecida, o ofendido poderá oferecer nova representação no prazo decadencial de seis meses, contado do conhecimento da autoria. Requisição do Ministro da Justiça Muito falamos da representação, todavia, a ação condicionada também pode ser por meio de requisição do Ministro da Justiça. Nas ações condicionadas à requisição do Ministro da Justiça, se ela for oferecida sem essa requisição, o magistrado deverá, nos termos do art. 395, II do CPP, rejeitar a peça acusatória, pois estaria faltando em tal uma das condições específicas para o exercício da ação penal. No que consiste esta requisição? Direito Processual Penal 30 Esta requisição é a manifestação da vontade do Ministro da Justiça, no sentido de que há interesse na persecução penal do autor do fato delituoso. Fundamenta-se em impedir o strepitus judicii ou strepitus processus, no sentido de se evitar que o processo penal cause mais prejuízos que o próprio delito, quer no sentido de se evitar inconvenientes políticos ou diplomáticos para o Brasil (LIMA, 2019). DEFINIÇÃO: Strepitus judicii ou strepitus processus é uma expressão latina que significa o comentário de fatos íntimos de alguém, debatidos no processo. Não é comum no processo penal, a exigência da requisição do Ministro da Justiça, podemos citar algumas hipóteses em que isso ocorre: • Art. 7º, § 3º, b, do Código Penal – Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. • Art. 141, I, c/c art. 145, parágrafo único – Crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro. Assim como no caso de requerimento do ofendido ou de seu representante legal, a requisição do Ministério da Justiça funciona somente como mera autorização para o procedimento da ação, devendo o Ministério Público formar sua opinião, verificando se os elementos constantes na requisição autorizam o oferecimento da denúncia. Lima (2019) salienta que diferentemente da representação, que tem o prazo decadencial de seis meses, sendo contado do conhecimento da autoria, a lei silenciou acerca do prazo da requisição. Entende-se, assim, que a requisição não está sujeita a prazo decadencial, podendo ser oferecida a qualquer tempo, desde que não tenha havido a extinção da punibilidade, devido à prescrição. Direito Processual Penal 31 RESUMINDO: Estudamos nesse capítulo os princípios referentes a ação penal pública, sendo eles: ne procedat iudex ex officio, ne bis in idem, intranscendência, obrigatoriedade, indisponibilidade, (in)divisibilidade, oficialidade, autoritariedade e oficiosidade. Em seguida, vimos que a ação penal pública pode ser incondicionada, sendo essa a regra das ações penais, e que seu titular é o Ministério Público, que tem o prazo de cinco dias para o oferecimento da denúncia, se o réu estiver preso, e quinze dias, se ele estiver solto, de acordo com o art. 46 do Código de Processo Penal. Vimos que existe também a ação penal pública condicionada, seja ela a representação do ofendido ou da requisição do Ministro da Justiça. Na ação penal pública condicionada, o Ministério Público não pode proceder contra alguém sem que exista a autorização do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. De acordo com Lima (2019), representação é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que há interesse na persecução penal do autor do fato delituoso. Estudamos sobre as situações que merecem atenção no que se refere à representação e, por fim, como ocorre a requisição do Ministro da Justiça, sendo a manifestação da vontade do Ministro da Justiça, no sentido de que tem interesse na persecução penal do autor do fato delituoso. Fundamenta-se em evitar o strepitus judicii ou strepitus processus, que no sentido de se impedir queo processo penal cause mais prejuízos que o próprio delito, quer no sentido de se evitar inconvenientes políticos ou diplomáticos para o Brasil. Direito Processual Penal 32 Ação Penal Privada OBJETIVO: Estudaremos neste capítulo a ação penal privada, vendo quais suas hipóteses de cabimento, seus princípios e seus tipos. Por fim, estudaremos as hipóteses de extinção da punibilidade da ação privada. Vamos lá! Princípios da Ação Penal Privada Quando a lei não mencionar, já sabemos que a ação será de natureza pública, todavia, há situações em que o Estado transfere a titularidade para à vítima ou ao seu representante legal. De acordo com Lima (2019), os fundamentos que levam o legislador a dispor que determinado delito depende de queixa-crime do ofendido ou de seu representante legal são: 1. Há certos crimes que afetam imediatamente o interesse da vítima e mediatamente o interesse geral. 2. A depender do caso concreto, é possível que o escândalo, causado pela instauração do processo criminal, venha a causar maiores danos à vítima do que a própria impunidade do criminoso. 3. Geralmente, nestes crimes a produção da prova depende quase que exclusivamente da colaboração do ofendido, por esse motivo o Estado, apesar de continuar sendo o detentor do jus puniendi, concede ao ofendido ou ao seu representante legal a titularidade da ação penal. O crime será de ação penal privada quando constar na lei de maneira expressa “somente se procede mediante queixa”. É importante ressaltar que o ajuizamento da ação penal privada deve ser feito por meio de um advogado habilitado na Ordem dos Advogados do Brasil, que tenha capacidade postulatória. Direito Processual Penal 33 IMPORTANTE: Na ação penal de iniciativa privada, o autor da demanda é chamado de querelante e o acusado, de querelado. Assim como estudamos da ação penal pública, devemos estudar os princípios norteadores da ação penal privada, que de acordo com Lima (2019), são: • Princípio do ne procedat iudex ex officio – Sendo o sistema acusatório o dado para o processo penal; ao juiz não é dado iniciar um processo de ofício. • Princípio do ne bis in idem – Garante que ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Esse princípio encontra-se previsão na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. • Princípio da intranscendência – A ação penal de iniciativa privada só pode ser proposta em relação ao provável autor do delito. • Princípio da oportunidade ou da conveniência – Devido a critérios próprios do ofendido de oportunidade e conveniência, ele pode optar pelo oferecimento ou não oferecimento da queixa-crime. Se ele não pretender exercer seu direito, pode permanecer inerte, durante o prazo decadencial ou renunciar de forma expressa ou tácita ao direito de queixa, situações que irão extinguir a punibilidade em relação aos crimes de ação penal, exclusivamente privada e de ação penal personalíssima, de acordo com o art. 107, IV e V, do Código Penal. • Princípio da disponibilidade – Tendo em vista o princípio da oportunidade e conveniência, o ofendido poderá dispor do processo penal em andamento. As formas de disposição são, de acordo com Nucci (2011): Direito Processual Penal 34 1. Perdão do ofendido - Sua natureza jurídica é de causa extintiva de punibilidade nos crimes de ação penal, exclusivamente, privada ou personalíssima, todavia, depende da aceitação do querelado. 2. Perempção - Consiste na perda do direito de prosseguir com o exercício da ação penal, exclusivamente privada ou personalíssima, em virtude da falta de atenção do querelante, com a consequente extinção da punibilidade. 3. Conciliação e assinatura de termo de desistência - No procedimento dos crimes contra a honra de competência do juiz singular, nos moldes do art. 522, do CPP. • Princípio da indivisibilidade – Como se sabe, o ofendido só agirá se quiser, não sendo obrigado. Se decidir agir, ele é obrigado a exercer esse direito em relação a todos os coautores e partícipes do fato delituoso. O art. 48 do CPP dispõe que o processo de um obriga ao processo de todos e, o art. 49 traz, como consequência, o fato da renúncia ao exercício do direito de queixa em relação a um dos autores do delito estende-se aos demais. Assim como, o perdão concedido a um dos querelados aproveita a todos, salvo se um deles não aceitar, de acordo com o art. 51 do CPP. Quem fiscaliza a aplicação desse princípio é o Ministério Público, órgão que também ao notar omissão involuntária do querelante com relação a algum dos autores do delito, deve instalar o querelante a aditar a queixa para incluir os demais envolvidos. • Princípio da oficialidade – A legitimidade para a persecução penal recai sobre órgãos do Estado na fase pré-processual. • Princípio da autoritariedade – O órgão responsável pela persecução criminal é autoridade pública na fase pré-processual. Após estudarmos o que vem a ser ação penal privada e seus princípios, estudaremos sua subdivisão: exclusivamente privada, personalíssima e subsidiária da pública. Direito Processual Penal 35 Ação Penal Exclusivamente Privada A ação penal exclusivamente privada é a regra no que tange às ações penais de iniciativa privada, se diferente da ação privada personalíssima (que será estudada mais adiante), por não ser cabível a sucessão processual, na personalíssima. O art. 31 do CPP diz que, se houver morte ou declaração de ausência do ofendido, o direito de queixa será transmitido aos sucessores. EXEMPLO: A prática de um crime contra a honra (que é em regra de ação penal, exclusivamente privada), ocorrendo a morte do ofendido, o cônjuge ou companheiro, o ascendente, o descendente ou o irmão, terão o direito de oferecer queixa-crime ou de prosseguir na ação. Ação Penal Privada Personalíssima A ação penal privada personalíssima só pode ser exercida pelo ofendido. A regra é clara com relação ao autor do delito, em que o art. 107, I, do Código Penal diz que se esse morrer, haverá a extinção da punibilidade. Desta forma, na ação privada personalíssima, a morte da vítima também irá produzir a extinção da punibilidade. Mas por que acontece isso? Lima (2019) diz que como já mencionado, na ação penal privada personalíssima não é cabível a sucessão processual, com a transmissão do direito de queixa aos sucessores se o ofendido morrer. Assim, deverá ser reconhecida a extinção da punibilidade, seja pela decadência no caso da ação penal ainda não tiver sido exercida, seja pela perempção, se o processo já estiver em andamento, já que ninguém é dado promover a ação ou prosseguir no processo que estava em curso. IMPORTANTE: Se a vítima do delito for menor que 18 anos, ela deverá esperar atingir os 18 anos para que possa exercer seu direito de queixa. Direito Processual Penal 36 O Código Penal traz em seu art. 236, o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento, que diz que a ação penal depende de queixa do contraente enganado, sendo assim, um crime de ação penal privada personalíssima. Ação Penal Subsidiária da Pública A Constituição Federal em seu art. 5º, LIX, dispõe que será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Além da Constituição Federal, o Código Penal em seu art. 100, §3º e o Código de Processo Penal no art. 29 preveem a ação penal privada subsidiária da pública. Como funciona esta ação? Sabe-se que o titular da ação penal pública é o Ministério Público, todavia, se esse permanecer inerte, o ofendido terá legitimidade ad causam de forma supletiva para o exercício da ação penal. Assim, caso o Ministério Pública permaneça inerte, surgirá para o ofendido, ou seu representante legal, ou ainda seus sucessores, o direito de ação penal subsidiária da pública. O que caracteriza a inércia do Ministério Público? Quando o órgão ministerial não oferecerdenúncia, não requisitar diligências, não requerer o arquivamento ou declinação de competência, não suscitar conflito de competência, considera-se que ele se encontra inerte com relação ao processo em que o ofendido deseja que o ofensor seja julgado. NOTA: Nucci (2011) aponta que a ação subsidiária da pública é de uso, raríssimo, no cotidiano forense porque a vítima, dificilmente, acompanha o desenrolar do inquérito por meio de seu advogado. Direito Processual Penal 37 É importante deixar claro que o pedido de arquivamento do inquérito policial pelo Parquet, não é causa de inércia do órgão ministerial, pois só se caracteriza desídia do órgão, a ausência de qualquer manifestação no prazo previsto em lei para o oferecimento da peça acusatória, o pedido de arquivamento do inquérito é uma manifestação do órgão. O art. 29 do Código de Processo Penal diz que havendo inércia do Parquet, enquanto o ofendido não oferecer a queixa subsidiária, o Ministério Público continua podendo propor a ação penal pública, e ainda, é possível que após, a propositura da queixa, ele proponha a ação penal, pois ele pode repudiar a queixa do ofendido e oferecer denúncia substitutiva. IMPORTANTE: A inércia do Ministério Público não transforma a natureza da ação penal, que continua sendo, e regida pelos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade. É evidente que a ação penal subsidiária só pode correr, se houver um ofendido determinado, pois citando o exemplo de crime de porte ilegal de arma de fogo, não há uma vítima determinada, não havendo, uma pessoa física ou jurídica que possa oferecer a queixa subsidiariamente. De acordo com o art. 38 do Código de Processo Penal, o prazo decadencial para o oferecimento da ação penal privada subsidiária da pública, é de seis meses, devendo ser contado a partir do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Há uma decadência imprópria, de acordo com Lima (2019), devido ao fato de, por ser considerada uma ação de natureza pública, a ação penal subsidiária da pública não produzirá a extinção da punibilidade, desta forma, mesmo se houver a decadência do direito de queixa, o Ministério Público continua podendo propor a ação penal pública em relação ao fato delituoso, desde que não tenha ocorrido a prescrição ou a extinção da punibilidade. Direito Processual Penal 38 O art. 564, III, d, do Código de Processo Penal retrata que na ação penal privada subsidiária da pública, o Ministério Público atua como interveniente adesivo obrigatório, devendo intervir em todos os termos do processo sob pena de nulidade. No que se refere aos poderes do órgão ministerial nesse tipo de ação, o art. 29 do CPP, elenca as seguintes atribuições: 1. O Ministério Público pode opinar pela rejeição da queixa-crime subsidiária, caso conclua pela presença de uma das hipóteses de rejeição da queixa, elencadas no art. 395 do CPP, sendo elas: inépcia da peça acusatória, ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal, ausência de justa causa para o exercício da ação penal. 2. O Ministério Público pode aditar a queixa-crime, tanto em seus aspectos acidentais, quanto em seus aspectos essenciais, quer incluindo novos fatos delituosos, quer adicionando coautores ou partícipes do fato delituoso, pois como o crime é em essência de ação penal, o Ministério Público ainda continua legitimado para exercer a ação. 3. O Ministério Público deve intervir em todos os termos do processo, fornece elementos de prova, como também interpor recurso. Nestes termos, o art. 564, III, d, diz que haverá nulidade, caso não haja intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública. 4. Conforme já exposto, o Ministério Público pode repudiar a queixa-crime subsidiária, desde que faça até o recebimento da peça acusatória, devendo apontar de forma fundamentada que não houve inércia de sua parte. Assim, o Ministério Público fica obrigado a oferecer denúncia substitutiva. Todavia, uma vez oferecida a queixa subsidiária, ele não pode repudiá-la e requerer o arquivamento do inquérito policial. Direito Processual Penal 39 5. Se houver inércia ou negligência do querelante, o Ministério Público deve retomar o processo como parte principal, sendo denominado de ação penal indireta. Assim, a inércia do querelante nos casos de ação penal subsidiária da pública, não produz a extinção da punibilidade, tendo em vista ela ser em sua forma original de natureza pública. A ação penal privada subsidiária da pública não está sujeita ao princípio da disponibilidade, pois se o querelante desistir de prosseguir com o processo ou abandoná-lo, o Ministério Público retomará o processo como parte principal. Extinção da Punibilidade e Ação Penal de Iniciativa Privada É de suma importância, ao se falar em ação penal de iniciativa privada, estudar sobre a decadência, a renúncia, o perdão do ofendido e a perempção, que são causas extintivas de punibilidade, elencadas no art. 107 do Código Penal. Decadência De acordo com o art. 107, IV, do CP, é uma causa extintiva da punibilidade que consiste na perda do direito de ação privada ou de representação em virtude de seu não exercício no prazo legal. O art. 38 do CPP ainda diz que, se não houver disposição em contrário, o ofendido ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer no prazo de seis meses, devendo ser contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou no caso de ação privada subsidiária da pública, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Para a contagem do prazo, deve-se computar o dia do começo. Direito Processual Penal 40 EXEMPLO: Uma pessoa capaz, maior de 18 anos, comete um crime de calúnia no dia 9 de abril de 2020, pode-se dizer que a queixa-crime deve ser oferecida até o dia 8 de outubro de 2020, sob pena de decadência e, consequentemente, de extinção da punibilidade. O prazo decadência é improrrogável, não sendo possível sua suspensão ou interrupção, nem tampouco sua prorrogação, assim, se expirasse em um domingo ou feriado, ele não poderá ser prorrogado. Lima (2019) destaca que o pedido de instauração de inquérito policial não obsta o curso do prazo decadencial. Desta forma, caso o inquérito não tenha sido concluído no prazo de seis meses, para que o ofendido não tenha seu direito decaído, deve propor a demanda criminal sem o inquérito, solicitando ao magistrado, na inicial, que os autos sejam apensos a processo, assim que o inquérito seja concluído. Renúncia De acordo com Lopes Júnior (2019), a renúncia é um ato unilateral do ofendido, que não necessita de aceitação do imputado para produzir efeitos. Nos termos do art. 107, V, do CP, a renúncia é uma causa extintiva de punibilidade. Todavia, no caso de ação penal privada subsidiária da pública, mesmo que o ofendido resolva abrir mão de seu direito de queixa subsidiária, a renúncia não produzirá o efeito de extinção da punibilidade, tendo em vista que, em sua origem, a ação penal é de natureza pública. IMPORTANTE: O direito de renúncia só é cabível, antes do início do processo penal. A renúncia pode ser expressa ou tácita. A renúncia expressa está prevista no art. 50 do CPP, que é aquela feita por declaração inequívoca, assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais. Já a renúncia tácita, encontra-se respaldo no art. 104 do CP, que diz que ela ocorre, quando a vítima pratica ato incompatível com a vontade de processar, podendo, de acordo com o art. 57 do CPP, ser provada por todos os meios de prova. Direito Processual Penal 41 EXEMPLO: Podemos citar como exemplo de renúncia tácita o fato do autor da infração ser convidado para ser padrinho de casamento do ofendido. Desta forma,essas são as espécies de renúncia existentes na legislação. Perdão do Ofendido O perdão do ofendido está elencado como causa de extinção da punibilidade no art. 107, V, do CP. Esse perdão consiste em um ato bilateral e voluntário, no qual, no curso do processo, o querelante desiste do prosseguimento da ação, perdoando o acusado. O querelado pode ou não aceitar o perdão, de acordo com o art. 51 do CPP. Devido ao princípio da indivisibilidade, o perdão concedido a um, será estendido aos demais. O art. 106, §2º do CP prevê que o perdão pode ser concedido até o trânsito em julgado de sentença condenatória. Assim como a denúncia, o perdão pode ser expresso ou tácito. O perdão expresso deverá constar em declaração assinada pelo querelante, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais. Já o perdão tácito, resultado da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação, sendo admitido todos os meios de prova. A aceitação do perdão também poderá ser expressa ou tácita. Considerar a aceitação tácita, se ao ser intimado para se manifestar sobre o perdão, o querelado permanece inerte, durante três dias, de acordo com o art. 58 de CPP. Perempção Lima (2019) aponta que a perempção é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada, devido a negligência do querelante, com a consequente extinção da punibilidade, de acordo com o art. 107, IV, do CP. Direito Processual Penal 42 A aplicação da perempção ocorre nos casos de ação, exclusivamente privada e na ação privada personalíssima. Quando há dois ou mais querelantes ingressando em juízo juntos, a atuação negligente de um não se comunica ao outro. O art. 60 do CPP traz as hipóteses de perempção, sendo elas: 1. Quando, após iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover o andamento do processo, durante trinta dias seguidos. 2. Quando o querente falecer ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo no prazo de sessenta dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo. 3. Quando o querelante deixar de comparecer sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. 4. Quando o querelante for pessoa jurídica, e está a se extinguir sem deixar sucessor. Sendo estas as hipóteses de perempção, ou seja, as hipóteses de perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada Direito Processual Penal 43 RESUMINDO: Estudamos nesse capítulo que o crime será de ação penal privada, quando constar na lei de maneira expressa “somente se procede mediante queixa”. Vimos que os princípios que norteiam esse ato são: ne procedar iudex ex officio, ne bis in idem, oportunidade ou conveniência, disponibilidade, indivisibilidade, oficialidade e autoritariedade. A ação privada subdivide-se em: exclusivamente privada, personalíssima e subsidiária da pública. A ação penal exclusivamente privada é a regra no que tange às ações penais de iniciativa privada. A ação personalíssima só pode ser exercida pelo ofendido, e a ação subsidiária da pública é, quando o Ministério Público fica inerte e, assim, o ofendido terá legitimidade ad causam de forma supletiva para o exercício da ação penal. Vimos as causas de extinção da punibilidade, sendo elas: decadência (que consiste na perda do direito de ação privada ou de representação em virtude de seu não exercício no prazo legal), renúncia (ato unilateral do ofendido, que não necessita de aceitação do imputado para produzir efeitos, devendo ser realizada, antes do início do processo penal), perdão do ofendido (consiste em um ato bilateral e voluntário, no qual no curso do processo, o querelante desiste do prosseguimento da ação, perdoando o acusado) e perempção (a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada, devido à negligência do querelante). Direito Processual Penal 44 Peça Acusatória OBJETIVO: Estudaremos nesse capítulo, quais são as peças acusatórias e quais são os requisitos que tais peças deverão ter, elencando os principais requisitos e comentando cada um deles. E por fim, estudaremos o prazo para o oferecimento da peça acusatória. Vamos lá! Espécies de Peça Acusatória Como já foi mencionado ao estudar cada um dos tipos de ação penal, a ação penal pública tem como peça acusatória a denúncia, já a ação penal de iniciativa privada tem a queixa-crime. Figura 3 – Peça acusatória Fonte: Freepik (2020). Direito Processual Penal 45 Desta forma, Lima (2019) aponta que a denúncia pode ser conceituada como o ato processual em que Ministério Público se dirige ao Juiz, dando-lhe conhecimento da prática de um fato delituoso e manifestando a vontade de ser aplicada a sanção penal ao culpado. Já a queixa-crime, é a peça processual em crimes de ação penal de iniciativa privada, devendo ser subscrita por, dotado de procuração com poderes especiais. Seu destinatário é o órgão jurisdicional competente, em que o querelante pede a instauração do processo penal condenatório, em face do suposto autor do delito, com a finalidade de que seja aplicada a pena privativa de liberdade ou medida de segurança. Requisitos da Peça Acusatória O art. 41 do Código de Processo Penal diz que a denúncia ou queixa deverá conter: • A exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. • A qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo. • A classificação do crime. • Quando necessário, o rol de testemunhas. • Endereçamento da peça acusatória. • Redação em vernáculo. • Citação das razões de convicção ou presunção da delinquência. • Subscrição da peça pelo Ministério Público ou pelo advogado do querelante. Direito Processual Penal 46 IMPORTANTE: No caso de ação penal privada, deve constar a procuração com poderes especiais e o recolhimento de custas. Alguns requisitos devem ser obrigatoriamente observados, por exemplo, a exposição do fato criminoso, a individualização do acusado e a redação da peça em português. Eventual vício quanto a um destes elementos, causará inépcia formal da peça acusatória (LIMA,2019, p. 306). Estudaremos a seguir, cada um dos elementos da peça acusatória. A Exposição do Fato Criminoso e as suas Circunstâncias A peça acusatória deve narrar o fato delituoso de forma detalhada, devendo mencionar as circunstâncias que o envolvem e que possam causar influência na sua caracterização. É importante fazer a descrição, de acordo com os fatos, não somente fazendo a descrição tipificada desse fato. Desta forma, Lima (2019) diz que é importante a descrição da conduta com todas as suas circunstâncias, devendo ser apontado: o que aconteceu, quando, onde, por quem, contra quem, de que forma, por que motivo, entre outros, podendo primeiro narrar o fato, para posteriormente apontar o tipo penal em que o agente está incurso. Para proporcionar a reação do acusado, a exposição do fato, de acordo com Fernandes (2002), pela acusação deve ser clara, precisa e completa. Devendo ser clara quando permite a verificação no fato dos elementos constitutivos do tipo e as circunstâncias que o individualizam. O fato precisa ser bem determinado para que não haja confusão com outro, devendo conter todas as circunstâncias necessárias para a identificação dos elementos do tipo correspondente ao fato e para individualizá-lo no contexto temporal e espacial em que se manifestou. Direito Processual Penal 47 A peça acusatória contém fatos essenciais que são aqueles necessários na identificação da conduta como fato típico, devendo estar presentes na peça acusatória, tendo em vista que, na falta de um deles, significará a descrição de fato não criminoso, prejudicando a defesa, que tem o direito de ter conhecimento do fato delituoso de forma completa. E contém os fatos acessórios, que de acordo com Lima (2019),são aqueles fatos ligados à circunstância de tempo, de espaço, ou até que revelem maiores dados de modos de atuar, cuja ausência nem sempre afeta a reação do acusado. Assim, podemos concluir que é por meio da narrativa do fato que se delimita a imputação criminal em juízo. DEFINIÇÃO: “Imputação criminal é a atribuição a alguém da prática de determinada infração penal, funcionando como o ato processual por meio do qual se formula a pretensão penal” (LIMA, 2019, p. 308). Assim, a imputação como fato delituoso a alguém, para que ela possa estar contida na denúncia ou na queixa na peça acusatória, deve conter os seguintes elementos: 1. Descrição de um fato. 2. Qualificação jurídico-penal do fato. 3. Atribuição do fato ao acusado. A adequada imputação do fato delituoso é requisito essencial da peça acusatória. Qualificação do Acusado A qualificação do acusado é um dos requisitos essenciais da peça acusatória, pois é ela que traz contra quem será instaurado o processo. Deverá conter a respeito do acusado, o nome, prenome, apelido, estado Direito Processual Penal 48 civil, naturalidade, data de nascimento, número da carteira de identidade, número do cadastro de pessoa física, profissão, filiação, residência. O art. 41 do CPP deixa claro que não havendo a qualificação completa do acusado, e não sendo possível sua identificação criminal, a parte acusadora pode apontar os esclarecimentos pelos quais seja possível identificá-lo. Desta forma, caso a identificação completa do acusado não seja conhecida, isso não será óbice para o oferecimento da peça acusatória, desde que se possa mencionar seus traços característicos, de forma a permitir sua distinção de outras pessoas. O art. 259 do CPP diz que a impossibilidade de identificação do acusado, com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos, não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por tempo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes. Classificação do Crime A classificação do crime refere-se ao dispositivo legal que descreve o fato criminoso, praticado pelo imputado. Sabe-se que não basta somente mencionar o nomen juris da figura criminosa, porque sob a mesma denominação podem ter crimes diferentes, assim, de acordo com o art. 121, do CP, deve haver a indicação do dispositivo legal em cuja pena encontra-se incurso o acusado. Todavia, Lima (2019) aponta que o requisito não é obrigatório, pois o entendimento majoritário é de que no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, pouco importando a classificação que lhes seja atribuída. Quando recebida a peça acusatória, não deve o juiz alterar a definição jurídica do fato, pois há momentos e formas específicas para se corrigir a classificação legal incorreta. Rol de Testemunhas O rol de testemunhas deve vir ao final da peça acusatória, logo após o pedido de recebimento, antes da data e da assinatura. Direito Processual Penal 49 Sabe-se que o rol de testemunha não é um requisito essencial, tendo em vista que existem situações em que a prova do fato delituoso é somente documental, de maneira que é desnecessária a oitava de testemunhas. IMPORTANTE: É na peça acusatória, o momento para apresentar o rol de testemunhas, caso a parte acusadora não o faça, haverá a preclusão temporal. Todavia, em julgamento da 5ª Turma do STJ, em 2016, conclui-se que não há óbice à intimação do Ministério Público para que proceda à juntada do rol de testemunhas, mesmo após o oferecimento da denúncia, fazendo antes da citação do acusado e apresentação da resposta à acusação, sem que se possa objetivar eventual nulidade absoluta por violação ao sistema acusatório. No que se refere à quantidade de testemunhas, quantas podem ser arroladas? Vai depender do procedimento a ser seguido: • Art. 401, CPP – Procedimento comum ordinário: oito testemunhas. • At. 532, CPP – Procedimento comum sumário: cinco testemunhas. • Lei nº9099/95 – Procedimento sumaríssimo: três testemunhas. • Art. 406, §3º, CPP – Primeira fase do procedimento do júri: oito testemunhas. • Art. 422, CPP – Segunda fase do procedimento do júri: cinco testemunhas. • Art. 54, III, da Lei nº 11343/06 – Procedimento da Lei de drogas: cinco testemunhas. • Art. 77, h, CPPM – procedimento ordinário do CPPM - Seis testemunhas. Direito Processual Penal 50 De acordo com o art. 209, §2º e art. 401, §1º, nesse número de testemunhas a serem arroladas, não são computadas as testemunhas referidas, as que não prestam compromisso e a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa. Endereçamento da Peça Acusatória Mesmo não sendo um dos requisitos elencados no art. 41 do CPP, p, endereçamento é fundamental para que se possa estabelecer a autoridade competente. Não falamos aqui na pessoa física do juiz, mas sim do órgão que tem jurisdição para o processo e julgamento da ação penal. Pode ser aplicado de forma subsidiária o art. 77, a, do CPPM que diz que a denúncia deverá conter a designação do juiz a que se dirigir. Esse não é um requisito essencial, tendo em vista que os Tribunais não invalidam a denúncia, devido a erro de endereçamento. Redação em Vernáculo Sendo aplicado de forma subsidiária, o art. 192 do CPC, a peça acusatória deve ser redigida em português. Razões de Convicção ou Presunção da Delinquência O art. 77, f, do CPPM dispõe que a denúncia deve conter as razões de convicção ou presunção de delinquência. Assim, Lima (2019) aponta que apesar do silêncio no Código de Processo Penal, esse requisito também deve ser observado no processo penal comum, pois deve ser considerado os gravames, produzidos pelo mero oferecimento de uma peça acusatória. Desta forma, não se pode admitir que uma denúncia ou queixa seja oferecida desprovida de lastro probatório que confirma o fato delituoso, imputado ao acusado. Mas em que consistem estas razões de convicção? As razões de convicção consistem na indicação do lastro probatório da peça acusatória, devendo ser apontados os depoimentos colhidos em sede investigatória, os laudos periciais realizados, assim como todos os Direito Processual Penal 51 outros elementos de informação, as provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis que tenham servido à formação da opinio delicti do titular da ação penal (LIMA, 2019). É importante destacar que o art. 395, III, do CPP traz entre as hipóteses de rejeição da peça acusatória, a falta de justa causa para o exercício da ação, e ao demonstrar as razões de convicção ou presunção de delinquência ajudará a formar a convicção do órgão julgador, apontando a existência de elementos de informação, em torno da veracidade dos fatos, narrados na peça acusatória. Peça Acusatória Subscrita pelo Ministério Público ou pelo Advogado do Querelante Como já foi estudado, o titular da denúncia é o Ministério Público, devendo ele subscrevê-la, já no caso da queixa-crime, deve ser subscrita pelo advogado do querelante, sob pena de se considerar inexistente a peça acusatória. Lima (2019) afirma que a ausência desta assinatura não ensejará a obrigatória rejeição da peça acusatória ou a nulidade ab initio do processo, caso não existam dúvidas acerca da autenticidade da peça acusatória ou quando for facilmente identificável saber quem a elaborou. No que se refere à denúncia, Lima (2019) faz uma observação, em que a peça deverá ser acompanhada de uma cota, que pode ser redigida no corpo do processo, no espaço reservado à vista do Ministério Público de forma mais específica, ou em petição autônoma, anexada à denúncia. Esta cota é o local correto para o órgão ministerial: 1. Indicar que está oferecendo denúncia. 2. Requerer eventuais diligências complementares. 3. Promover o arquivamentoem relação a outros fatos delituosos ou outros agentes não incluídos na denúncia. 4. Declinar da atribuição em relação a fatos que devam ser processados perante outro juízo. Direito Processual Penal 52 5. Formular eventual requerimento, fundamentado de prisão cautelar ou ratificar representação, formulada pela autoridade policial. 6. Oferecer proposta de suspensão condicional do processo. Procuração da Queixa-crime e Recolhimento de Custas A única hipótese do ofendido, ele mesmo oferecer a queixa-crime, é se ele for advogado, não o sendo, há necessidade de procuração com poderes especiais para seu representante legal. O art. 44 do CPP estabelece que a queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelado e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal. Desta forma, se a queixa-crime for oferecida sem a devida procuração, será considerada nula. No que se refere ao recolhimento de custas, o art. 806 do CPP prevê que, fora a hipótese de vítima pobre, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas. Quanto à ação penal pública, o art. 804 do CPP diz que somente se admite a exigência do pagamento das custas processuais, após a condenação, devendo ser incluídas as despesas com oficial de justiça. Prazo para Oferecimento da Peça Acusatória O art. 46 diz que o prazo para o oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de cinco dias, contando da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial e de quinze dias, se o réu estiver solto ou afiançado. Caso o Ministério Público dispense o inquérito policial, o prazo começa a contar da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação. Direito Processual Penal 53 Tendo em vista o silêncio legislativo acerca do prazo para o oferecimento da queixa-crime, conclui-se que ela está sujeita ao prazo decadencial de seis meses, tendo início, em regra, de acordo com o art. 38 do CPP, no dia em que o ofendido ou seu representante legal tiver conhecimento de quem foi o autor da infração penal. RESUMINDO: Para concluir a unidade, estudamos sobre a peça acusatória, vimos que existe a peça da ação penal pública que é a denúncia, e a da ação penal privada, que é a queixa-crime. Estudamos os requisitos da peça acusatória, de acordo com o art. 41 do CPP e da doutrina, sendo eles: exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; classificação do crime; rol de testemunhas; endereçamento da peça acusatória; redação em vernáculo; citação das razões de convicção ou presunção da delinquência; subscrição da peça pelo Ministério Público, ou pelo advogado do querelante, e no caso de ação penal privada deve conter a procuração com poderes especiais e o recolhimento de custas. Vimos de forma detalhada cada um destes requisitos, para estudamos o prazo para oferecimento da peça acusatória, sendo para o oferecimento da denúncia, estando o réu preso, de cinco dias, contando da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial e de quinze dias, se o réu estiver solto ou afiançado. Tendo em vista o silêncio legislativo acerca do prazo para o oferecimento da queixa-crime, conclui-se que ela está sujeita ao prazo decadencial de seis meses. Direito Processual Penal 54 REFERÊNCIAS BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 13 abr. 2020. BRASIL. Decreto-Lei nº2848 de 7 de dezembro de 1940. Diário Oficial da União. Brasília, DF: Presidência da República, [1940]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/ del2848compilado.htm. Acesso em: 13 abr. 2020. BRASIL. Decreto-Lei nº 1002 de 21 de outubro de 1969. Diário Oficial da União. Brasília, DF: Presidência da República, [1969]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1002. htm Acesso em: 13 abr. 2020. BRASIL. Lei nº 3689 de 3 de outubro de 1941. Diário Oficial da União. 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São Paulo: Editora revista dos tribunais, 2011. Direito Processual Penal Ação Penal: Conceito, Espécies e Condições Direito de Ação Espécies de Ação Penal Condições da Ação Penal Condições Genéricas da Ação Condições Específicas da Ação Penal Ação Penal Pública Princípios da Ação Penal Pública Ação Penal Pública Incondicionada Ação Penal Pública Condicionada Retratação da Representação Requisição do Ministro da Justiça Ação Penal Privada Princípios da Ação Penal Privada Ação Penal Exclusivamente Privada Ação Penal Privada Personalíssima Ação Penal Subsidiária da Pública Extinção da Punibilidade e Ação Penal de Iniciativa Privada Decadência Renúncia Perdão do Ofendido Perempção Peça Acusatória Espécies de Peça Acusatória Requisitos da Peça Acusatória A Exposição do Fato Criminoso e as suas Circunstâncias Qualificação do Acusado Classificação do Crime Rol de Testemunhas Endereçamento da Peça Acusatória Redação em Vernáculo Razões de Convicção ou Presunção da Delinquência Peça Acusatória Subscrita pelo Ministério Público ou pelo Advogado do Querelante Procuração da Queixa-crime e Recolhimento de Custas Prazo para Oferecimento da Peça Acusatória