Livro-Texto - Unidade II

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ESTRUTURA DE MERCADO E CONCORRÊNCIA
Unidade II
CONTROLE DE CONDUTAS I
Um regime assentado na liberdade, como aqueles em que a concorrência é o norte, tende a se 
formar com base em direitos e obrigações, enquanto outro, no qual a liberdade e, subsequentemente, 
a concorrência, estão mitigadas, se movimenta na direção de poderes e deveres.[1] Como postula Grau, 
“enquanto instrumento legítimo de organização social, o direito instrumentará a convivência harmoniosa 
entre liberdade e poder, realizando, em sua plenitude, a sua função de instrumento de organização 
social”.[2] Essa relação é particularmente verdadeira quando se verifica que, no campo das relações entre 
particulares, predominam direitos e obrigações, ao passo que, com o Estado, poderes e deveres. Ora, 
se o mercado tem por regra a igualdade formal entre os competidores, que, na maioria dos casos, não 
são pessoas de direito público, quid iuris é saber qual o correto posicionamento do poder econômico: é 
verdadeiramente um poder sob o ponto de vista da teoria geral do direito ou não?
Inicialmente, contudo, deve-se investigar se o poder econômico constitui um fato jurídico ou não. 
A história humana e a vida cotidiana são uma sucessão incessante de fatos, muitos dos quais não se 
sujeitam necessariamente a uma fattispecie. Os fatos são classificados em condutas, caso apresentem 
a participação humana, e em eventos, caso não.[3] Fatos e condutas se diferenciam na medida em 
que a sociedade humana os valora de forma diversa por interferirem “direta ou indiretamente, no 
relacionamento inter-humano, afetando, de algum modo, o equilíbrio de posição do homem diante 
dos outros homens”.[4] Perante o direito, a valoração diferenciada implica a concessão de “consequências 
específicas (efeitos jurídicos) em relação aos homens” por meio da sua adjetivação, feita pela norma 
jurídica.[5] Os fatos que incidem sobre a fattispecie da norma são considerados jurídicos, e aqueles que 
não incidem, não jurídicos.[6]
À primeira vista, o poder econômico poderia ser apenas um fato despido de qualquer relevância 
jurídica. Em realidade, assim o era até o advento da legislação antitruste. Para alguns, é possível considerar 
o poder econômico apenas como fora do mundo jurídico, essencialmente restrito ao mundo dos fatos, 
não merecendo maiores atenções do sistema legal.[7] Sob tal ponto de vista, o poder econômico é um 
fato irradiador de influência não jurídica sobre terceiros, o que excluiria a atuação do direito sobre ele. 
Todavia, semelhante posição política não se coaduna com grande parte dos ordenamentos jurídicos 
vigentes, especialmente em razão da legislação antitruste.
A decisão de um banco emprestar ou não a dada companhia deve ser vista de dois ângulos: o do 
inegável fato jurídico mútuo, no qual todos os indivíduos são, ao menos em tese, formalmente iguais 
perante a lei, e o do poder “concreto”, revelador das desigualdades materiais entre os indivíduos. Como 
somente um banco pode emprestar por dispor de quantias destinadas a esse fim, ele age conforme lhe 
parece melhor ao celebrar o mútuo com a empresa que escolher, controlando, sem necessariamente 
produzir fatos jurídicos, o comportamento dos interessados em contratar mútuo. Além disso, o 
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Unidade II
empréstimo vultoso a uma empresa é indicativo de sua saúde financeira – contrariamente, a recusa 
indicaria a existência de “algo errado” na empresa [8]. Aqui enseja a questão do risco do cliente. A partir 
da crise global do subprime em 2008, a gestão de risco de crédito tornou-se mais transparente. Os novos 
regulamentos da Basileia III criaram uma maior regulamentação bancária e com isso um maior custo 
para os tomadores de recursos.
Esses desdobramentos, isoladamente, não abrangidos por nenhuma fattispecie, constituem 
elementos que ajudam a caracterizar um tipo de influência que, nesse caso, o banco exerce sobre a 
empresa. Se o contrato de mútuo for celebrado, é possível que a capacidade de ingerência do banco 
na empresa aumente, na medida em que este [esta] tem interesse em renovar o crédito e aquele, em 
recuperar o que foi emprestado. Tais motivações psíquicas não são fatos jurídicos, mas alguns de seus 
efeitos podem ser. Se o banco nomear um diretor da empresa por causa de sua influência, está-se diante 
de um fato jurídico que desnuda o poder econômico.
Contra a conclusão de que o poder econômico se manifesta, simultaneamente, como fato jurídico e 
fato não jurídico, pode-se objetar que o mesmo acontece com outros fatos jurídicos. Uma propriedade 
imóvel confere ao seu titular o poder de excluir de seu gozo todos os outros. Um mutuário civil pode 
se comportar de acordo com os desejos do mutuante, visando a renovar o contrato. Ora, tais situações 
isoladas se distanciam do poder econômico, composto por um grande número de relações jurídicas 
articuladas entre si porque a quantidade de poder “concreto” detida pelos agentes nesses casos simples é 
praticamente insignificante. A partir de certo ponto, embora isso não seja sempre verdade, a quantidade 
de poder detida pode transformar a natureza do próprio poder – trata-se de um caso em que mudanças 
quantitativas modificam a qualidade do próprio objeto. Em outras palavras, do ponto de vista da defesa 
da concorrência, o poder “concreto” expresso numa relação jurídica simples nada significa para o direito 
e, por isso, não é fato jurídico, ao passo que o poder “concreto”, expresso num complexo de relações 
jurídicas tomadas em seu conjunto, formando o poder econômico, tem consequências extensas e, por 
isso, é fato juridicamente relevante.
Por causa disso, a tentativa de aplicar a teoria dos planos jurídicos para explicar as situações reguladas 
pelo direito antitruste deve ser criteriosa, sob pena de desvirtuá-la. Antes de tudo, a Lei n. 12.529/11, por 
se tratar de diploma jurídico típico do direito antitruste, não se preocupa com a existência, a validade 
e a eficácia de um negócio jurídico, mas com o mundo dos fatos, em que o poder se manifesta despido 
das adjetivações que a concepção liberal do direito lhe atribui. Podem-se conceber situações aplicáveis 
à Lei n. 12.529/11 que se concretizem sem a existência de um negócio jurídico, tal como ocorre com 
a gestão de negócios – um acionista majoritário de um agente econômico pode simplesmente deixar 
de exercer o controle, beneficiando um acionista minoritário: estando presentes alguns requisitos, é 
possível caracterizar essa situação, análoga à da gestão de negócios, como concentração econômica.
Para o direito antitruste, essencialmente voltado para a busca dos objetivos inscritos no artigo 170 da 
Constituição da República, não interessa discutir, in abstracto, a existência, a validade e a eficácia de um 
contrato. Para fins da Lei 12.529/11, o que importa é o efeito produzido sobre o mercado e não se, numa 
discussão interna corporis entre as partes contratantes, há ou não eficácia jurídica. Mais apropriada à 
análise do Cade é a distinção entre eficácia e efetividade feita por Barroso. “Eficaz é o ato idôneo para 
atingir a finalidade para a qual foi gerado e refere-se à aptidão, à idoneidade para a produção de seus 
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ESTRUTURA DE MERCADO E CONCORRÊNCIA
efeitos.” [9] Diversamente, posta no plano da realidade, fora da teoria pontiana dos planos, encontra-
se a efetividade ou eficácia social, pois “cuida-se da concretização do comando normativo, sua força 
operativa no mundo dos fatos”.[10] A preocupação do antitruste é com a efetividade ou eficácia social, 
pois, do contrário, haveria o risco de instituir um controle meramente parnasiano.
Percebe-se agora o equívoco cometido no julgado: o foco do Cade é o mercado,não a relação 
jurídica entre as partes. A aptidão para gerar efeitos não significa necessariamente a sua produção, 
ainda mais quando a efetividade se encontra represada por condição ou termo. Em outras palavras, 
o julgado aplicou um conceito jurídico da teoria geral do direito privado a uma situação fática que 
não corresponde àquela para a qual foi forjado, deixando-se de lado outro viés importante da teoria 
pontiana dos planos jurídicos, a saber, o mundo dos fatos.
Uma mudança sub-reptícia da atitude social em relação ao poder econômico: da sua negação 
atingiu-se a sua aceitação. Mesmo no Brasil agrário da primeira metade do século XX, Magalhães, em 
tom crítico, identificava o poder econômico como socialmente indesejável, afirmando que
[...] o poder econômico é o que resulta da posse dos meios de produção. 
Quando esses meios de produção, em certos setores da atividade, são 
dominados por um indivíduo ou por um grupo de indivíduos, são dominados 
por uma empresa ou por um grupo de empresas, evitando que outros deles 
também possam dispor, há abuso do poder econômico. [11] 
Tal observação é isolada, pois naquela época o predomínio do modelo liberal de direito era 
inconteste. Do ponto de vista do direito, o modelo liberal assentava-se na premissa da igualdade formal 
dos indivíduos perante o mercado, o que não tardou a ser criticado como insuficiente, levando à criação 
de mecanismos adicionais para lidar com o poder econômico. Tal transformação foi resultado da lenta 
corrosão dos pressupostos ideológicos do modelo da concorrência perfeita, acelerada pelo surgimento 
de outras explicações do fenômeno econômico. Afinal, o capitalismo pode existir sem concorrência, 
sendo esta apenas uma nota ideológica muito enfatizada nos regimes liberais. A grande discussão é 
que o sistema capitalista, ao consolidar-se no século XIX, fica impregnado com o florescer de uma 
gama de variáveis, por exemplo, o sistema financeiro, os oligopólios, os monopólios, os sindicatos , a 
expansão do comércio internacional, ou seja, todas essas variáveis começaram a dificultar o modelo de 
concorrência perfeita, modelo este balizado nas premissas do economista francês Jean Baptiste Say ao 
qual o equilíbrio dos preços é realizado pelo mercado através da oferta/procura, que será contestado 
por Keynes no século XX.
À diferença do que ocorria com os primeiros ideólogos do liberalismo e do antitruste, atualmente 
o poder econômico é aceito como fato indissociável do capitalismo; em vez de ser destruído, deve ser 
controlado. A figura do empresário inovador schumpeteriano[12] não exclui, a priori, o seu sucesso, que 
redunda, logicamente, em alguma concentração econômica. Nesse particular, embora Schumpeter continue 
pessimista sobre as perspectivas do capitalismo,[13] o poder econômico moderadamente elevado é encarado 
positivamente, na medida em que permite a existência de uma concorrência por meio de diferenciação 
de produtos e não somente por meio de preços.[14] Em Schumpeter, a concorrência perfeita continua tão 
central quanto na economia política clássica,[15] mas sua importância é relativizada. Seria central
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Unidade II
[...] concorrência de novas mercadorias, novas técnicas, novas fontes de 
suprimento, novo tipo de organização [...] a concorrência que determina 
uma superioridade decisiva no custo ou na qualidade e que fere não a 
margem de lucros e a produção de firmas existentes, mas seus alicerces e a 
própria existência.[16]
Entre todos os países, provavelmente foram os Estados Unidos que viveram a experiência mais radical 
de combate ao poder econômico, especialmente até os anos 70 do século XX.[17] Combinando-se o certo 
determinismo do paradigma estrutura-função-desempenho da Tradição de Harvard à praticamente 
inexistente concorrência internacional para produtos americanos e à aplicação da Doutrina da Incipiência 
(Incipiency Doctrine), esse período foi o mais hostil à concentração do poder econômico. A Doutrina 
da Incipiência, desenvolvida pelos tribunais americanos com base no dispositivo do Clayton Act que 
restringe as aquisições de negócios que tenham por consequência “poder reduzir substancialmente 
a concorrência ou tender a criar um monopólio”,[18] surgiu em 1914 como resposta ao movimento de 
fusões e aquisições de empresas que se seguiu ao Sherman Act.
Em 1950, o Celler-Kefauver Anti-Merger Act reforçaria a Doutrina da Incipiência – posteriormente, 
a concentração entre a Brown Shoe Co. e Kinney Shoe Co. seria rejeitada, embora resultasse no domínio 
de apenas 5% do mercado relevante.[19] Precedentes judiciais, aplicando rigidamente essa regra, 
endureceram o combate ao poder econômico, especialmente durante a era Warren da Suprema Corte, 
a qual “condenava concentrações, porque elas criavam certas eficiências” – como as concentrações 
criavam eficiências, deixavam as empresas maiores em posição de vantagem sobre as menores, 
desequilibrando a concorrência.[20] Com isso, percebe-se que essa doutrina visava, em consonância com 
os preceitos da Tradição de Harvard, a evitar o aparecimento de estruturas de mercado que tendessem 
ao abuso do poder econômico. Logo, a concentração econômica, ainda que em estágios iniciais, era 
severamente combatida, pois, entendia-se, se permitido o desenvolvimento do poder econômico, era 
“melhor prevenir do que remediar”.[21]
O grande desafio posto é que o sistema capitalista pressupõe a livre iniciativa e a livre concorrência. 
Tal doutrina invadia excessivamente o âmbito da autonomia individual na medida em que ignorava 
que “a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente 
econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito” (Art. 36, § 1º da Lei n. 12.529/11).
Essas três características do antitruste nos Estados Unidos revelam a influência que as resistências 
de cunho político tiveram sobre a condução da política concorrencial. Argumentava-se, ainda com 
base na concepção de uma sociedade atomizada, fundada no indivíduo, que a concentração do poder 
econômico seria nefasta para a democracia, na medida em que daria aos seus detentores a capacidade 
de influenciar o processo político decisório muito além do que permitiria a igualdade formal dos votos 
de seus detentores.[22] Como pondera Vaz, “o poder econômico, nas suas inter-relações com o poder 
político, pode ser, assim, considerado como um ‘meio’ de influir nas decisões políticas, com vistas à sua 
própria conservação, ou como um ‘fim’: a obtenção de um cargo eletivo, que configura participação 
direta no poder político”.[23] Preocupada com esse risco, também a legislação brasileira reprime, em 
matéria eleitoral, o abuso do poder econômico.[24]
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Talvez o exemplo mais contundente da procedência dessa crítica provenha da Alemanha, país que 
chegou a ser conhecido, na primeira metade do século XX, como o “país dos cartéis”, devido à enorme 
influência destes na condução não só de seus negócios, mas também da própria política [25] – alguns 
apontam, inclusive, que as guerras mundiais foram causadas pelos interesses do complexo militar-
industrial alemão. Com o colapso da Alemanha nazista, uma das primeiras medidas tomadas pelos 
Aliados foi a desconcentração econômica compulsória de um grande complexo empresarial daquele 
país, o IG Farben Industrie, considerado umbilicalmente ligado ao nazismo. [26] Por meio das “Leis de 
Descartelização” (Dekartelisierunggesetze), uma das estratégias de desnazificação implementadas 
principalmente pelos americanos, buscou-se dar nova feição à sociedade alemã, introduzindo-se 
preceitos concorrenciais no funcionamento dos mercados.
Na maioria das vezes, tais preocupações de caráter político ignoravam qualquer racionalidade 
econômica.Provavelmente devido a isso foram aos poucos sendo deixadas de lado. A necessidade 
de as economias nacionais competirem globalmente tem prevalecido sobre as demais preocupações, 
especialmente tendo-se em vista o problema do desemprego – a concentração econômica é considerada 
uma das alternativas viáveis para, por meio da criação de economias de escala em grandes grupos 
empresariais nacionais, resistir à exportação de empregos para outros países, notadamente os asiáticos. 
A Escola de Chicago, nesse aspecto, forneceu o embasamento teórico adequado para a superação dos 
preconceitos contra o poder econômico decorrentes da conjunção dessas características do antitruste 
norte-americano, ao eleger a maximização do bem-estar do consumidor como o principal e praticamente 
único objetivo a ser perseguido.
Até mesmo o socialismo científico colaborou sutilmente para a aceitação do poder econômico. Para 
os marxistas, a concentração econômica não é necessariamente indesejável, pois o poder econômico 
seria indispensável para a construção do socialismo. Com a maximização da riqueza da sociedade, a 
exploração seria máxima, e o capitalismo entraria em colapso. Os grandes cartéis e monopólios privados 
seriam passo importante nesse processo. Durante muitos anos, tal opinião levou alguns dos movimentos 
socialistas a tolerar o poder econômico. No Brasil, até os anos 1960, havia socialistas que defendiam 
o apoio à industrialização e, embora vissem com maus olhos a desnacionalização da economia 
brasileira causada pelas empresas multinacionais, defendiam que todos os esforços para a superação do 
“feudalismo”, no qual consideravam que o país agrário estava mergulhado, eram positivos.[27]
A atual lei de defesa da concorrência, a Lei n. 12.529/11, bane certas condutas na medida em que os 
efeitos produzidos são considerados nocivos ao mercado. Assim, o seu art. 36 estabelece que “constituem 
infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, 
que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - 
limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar 
mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma 
abusiva posição dominante.”
Basicamente, as infrações à ordem econômica se dividem em dois grupos principais: colusão (ou 
combinação) e abuso de poder econômico (ou de posição dominante).
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As práticas colusivas consistem na combinação de preços, níveis de produção e toda e qualquer política 
comercial entre agentes econômicos que deveriam competir entre si. O resultado desta combinação 
assemelha-se aos efeitos do monopólio, pois as empresas que não coordenavam suas ações passam a 
agir como se fossem um único agente econômico. Há várias modalidades de colusão. A mais conhecida 
é o cartel, o qual se diferencia entre hard core (combinação de preços e do volume de produção) e non 
hard core combinação de outras condições comerciais que não o preço e o volume de produção) – os 
cartéis do tipo hard core são considerados os mais nefastos pela legislação e os precedentes do Cade 
têm impostos e multas bastante elevadas para sua prática. Tamanha é a gravidade desta conduta que o 
Cade sequer tem exigido a comprovação da sua existência, presumindo-se os efeitos competitivos em 
qualquer cartel.
Já o abuso de posição dominante apresenta configuração legal distinta. Apenas uma empresa detém 
poder econômico suficiente em um dado mercado para agir unilateralmente, de modo independente 
das reações dos consumidores e dos fornecedores. Uma vez mais, a mão invisível de Adam Smith não 
funciona direito em virtude de duas falhas de mercado: a ausência de mobilidade dos fatores de produção, 
que limita a entrada de novos concorrentes neste mercado já dominado, e o poder de mercado em si.
Observe-se que o parágrafo 3º do artigo 36 da Lei n.12.529/11 lista de forma não exaustiva as 
infrações específicas. Em outas palavras, a relação ali constitui exemplo de práticas, mas, em realidade, o 
que é infração à ordem econômica é o atingimento ou tentativa de atingimento dos efeitos listados no 
caput do artigo 36. Por fim, leia com atenção o trecho pertinente da Lei n. 12.529/11:
CAPÍTULO II - DAS INFRAÇÕES
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob 
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda 
que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural, fundado na maior eficiência de 
agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do 
caput deste artigo.
§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de 
alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por 
cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores 
específicos da economia. 
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§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no 
caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação 
de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, 
mediante, entre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre 
concorrentes;
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa 
concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;
V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou 
tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de 
massa;
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;
VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a 
pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para 
dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de 
revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de 
lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativas a negócios destes com terceiros;
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de 
preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços dentro das condições de pagamento normais 
aos usos e costumes comerciais;
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Unidade IIXII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo 
indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições 
comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;
XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, 
assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-
los, distribuí-los ou transportá-los;
XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de 
tecnologia;
XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;
XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;
XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; 
XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou 
subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou 
marca.
CAPÍTULO III - DAS PENAS
Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor 
do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, obtido no último exercício anterior 
à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a 
infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida quando for possível sua estimação;
II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como 
quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que 
temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, 
não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 
50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando 
comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela 
aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou 
entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. 
§ 1º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.
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§ 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá 
considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do 
faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando 
este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. 
Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos 
fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato 
da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;
II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por 
objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na 
administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades 
da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;
III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:
a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do 
infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito;
b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que 
sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;
V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial 
de atividade; 
VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, 
pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e
VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem 
econômica. 
Art. 39. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após 
decisão do Tribunal determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de 
fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso 
de cessação previstos nesta Lei, o responsável fica sujeito a multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00 
(cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação 
econômica do infrator e a gravidade da infração.
Art. 40. A recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados 
pelo Cade ou pela Secretaria de Acompanhamento Econômico constitui infração punível com multa 
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diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário 
para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do infrator.
§ 1º O montante fixado para a multa diária de que trata o caput deste artigo constará do documento 
que contiver a requisição da autoridade competente.
§ 2º Compete à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista no caput deste artigo.
§ 3º Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que 
trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.
Art. 41. A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar 
esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 
500,00 (quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, aplicada conforme sua 
situação econômica.
Parágrafo único. A multa a que se refere o caput deste artigo será aplicada mediante auto de infração 
pela autoridade competente.
Art. 42. Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realização de inspeção autorizada 
pelo Plenário do Tribunal, pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral no curso de 
procedimento preparatório, inquérito administrativo, processo administrativo ou qualquer outro 
procedimento sujeitará o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a 
R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), conforme a situação econômica do infrator, mediante a lavratura 
de auto de infração pelo órgão competente.
Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por 
qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária 
no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade 
dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis.
Art. 44. Aquele que prestar serviços ao Cade ou à Seae, a qualquer título, e que der causa, mesmo 
que por mera culpa, à disseminação indevida de informação acerca de empresa coberta por sigilo, será 
punível com multa pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem prejuízo 
de abertura de outros procedimentos cabíveis.
§ 1º Se o autor da disseminação indevida estiver servindo o Cade em virtude de mandatoou na 
qualidade de Procurador Federal ou Economista-Chefe, a multa será em dobro.
§ 2º O Regulamento definirá o procedimento para que uma informação seja tida como sigilosa, no 
âmbito do Cade e da Seae.
Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:
I - a gravidade da infração;
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II - a boa-fé do infrator;
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
IV - a consumação ou não da infração;
V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, 
ou a terceiros;
VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;
VII - a situação econômica do infrator; e
VIII - a reincidência.
[1] ROUBIER, Paul. Droits subjectives et situations juridiques. Paris: Dalloz, 1963. p. 19: “Les rapports juridiques que 
peuvent se nouer sous un regime autoritaire ne sauraient être les mêmes que sous un régime de liberté; tandis que la 
tendance subjectiviste aboutit, comme on le verra, à créer un régime de droits et d´obligations, les tendances objectivistes 
se représentent les prérogatives et les charges sous la forme de pouvoirs et de devoirs.”
[2] GRAU, Eros Roberto. Elementos de direito econômico, p. 3.
[3] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 7. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 8.
[4] Idem, p. 8.
[5] Idem.
[6] Os fatos não jurídicos não são contrários ao direito, encontrando-se apenas fora da esfera de interesses tutelados 
juridicamente. Não se confundem, desse modo, com os fatos contrários ao direito. Sobre estes, ver MELLO, Marcos Bernardes 
de. Op. cit., p. 94-95.
[7] MESTMÄCKER, Ernst-Joachim. Markt, Recht, Wirtschaftsverfassung. Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht 
und Wirtschaftsrecht, n. 137, p. 97-110, 1973. Aponta-se a existência da seguinte opinião: “Die von keiner Seite bestrittene 
politische oder gesellschaftliche Relevanz der Unternehmen, ihrer Verbände oder Gewerkschaften wird zum Anlaβ, sie als 
Träger politischer oder gesellschaftlicher Macht aus dem Zusammenhang des Rechts- und Wirtschaftsssystems zu lösen.” 
Tradução livre do original: “A relevância política e social incontestável das empresas e dos sindicatos patronais ou dos 
sindicatos dos trabalhadores serve de pretexto para separá-los, enquanto detentores de poder político e social, do contexto 
do sistema jurídico e econômico”.
[8] COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. 
p. 23. Está-se diante, nesses casos, daquilo que Comparato chamou de “soberania externa”. Para evitar confusão com o 
conceito de soberania, já bastante antigo e consolidado na teoria geral do Estado, é preferível para expressar o mesmo fato 
o uso da noção de influência, exposta no cap. 1, item 1.1, supra.
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[9] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional 
transformadora. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 220.
[10] Idem, p. 221.
[11] MAGALHÃES, Agamenon. Abuso do poder econômico. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 124, p. 120-130, 1949.
[12] SCHUMPETER, Joseph Alois. Teoria do desenvolvimento econômico: uma investigação sobre lucros, capital, 
crédito, juro e o ciclo econômico. Trad. de Maria Silvia Possas. 3. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1988. (Os Economistas.) p. 54. 
“Chamamos ‘empreendimento’ à realização de combinações novas; chamamos ‘empresários’ aos indivíduos cuja função é 
realizá-las.” Nesta definição, Schumpeter não inclui necessariamente a diretoria da empresa e o capitalista, embora ambos 
possam ser empresários. O capitalista é o detentor do capital e a diretoria, a administradora “burocrática” da empresa. Quando 
ambos atuam de forma inovadora, assumem a função de empresário. Disso decorre outra conclusão: “Como a realização de 
combinações novas é o que constitui o empresário, não é necessário que esteja permanentemente vinculado a uma empresa 
individual; muitos ‘financistas’, ‘promotores’ etc., não são e ainda podem ser empresários no sentido que lhe damos”.
[13] SOUZA, Nali de Jesus de. Desenvolvimento econômico. São Paulo: Atlas, 1993. p. 219. Para Schumpeter, o 
desenvolvimento do capitalismo levaria ao socialismo devido ao “enfraquecimento das instituições e à mudança dos valores 
básicos resultante”, fenômeno decorrente, entre outras razões, da inovação rotineira, significando o enfraquecimento do 
sentido da livre iniciativa; da destruição de uma camada dos pequenos e médios negócios via concorrência, retirando 
considerável apoio social do capitalismo; e da tomada do lugar do proprietário tradicional pelos acionistas, aniquilando a 
unidade de interesses daquele.
[14] FAGUNDES, Jorge Luís S. S. Fundamentos econômicos das políticas de defesa da concorrência: eficiência 
econômica e distribuição de renda em análises antitruste. São Paulo: Singular, 2003. p. 85. “Segue-se, então, que na visão de 
Schumpeter, o monopólio não é o contrário da concorrência, mas sim é o resultado temporário do processo competitivo.”
[15] SCHUMPETER, Joseph Alois. Teoria do desenvolvimento econômico: uma investigação sobre lucros, capital, 
crédito, juro e o ciclo econômico, p. 157-160. Analisando as crises econômicas, Schumpeter discorre sobre o papel regulador 
da concorrência e, em certa passagem, afirma que “a trustificação progressiva da vida econômica facilita a continuação 
permanente dos desajustes dentro dos próprios conglomerados grandes e consequentemente fora deles, pois na prática só 
pode haver equilíbrio completo se houver livre concorrência em todos os ramos da produção”.
[16] SCHUMPETER, Joseph Alois. Capitalismo, socialismo e democracia. Trad. de R. Jungmann. Rio de Janeiro: Fundo 
de Cultura, 1961. p. 107.
[17] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. 2nd ed. St. Paul: West 
Publishing Co., 1999. p. 57. O autor qualifica esta preocupação de “quase paranóica”.
[18] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Clayton Act, § 7. “No person engaged in commerce or in any activity affecting 
commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person 
subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another 
person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity 
affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, 
or to tend to create a monopoly.” 
[19] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 82 S. Ct. 1502, 8 L. Ed2d 510 (1962).
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[20] HOVENKAMP, Herbert, Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, p. 500. “[...] it comdemned 
mergers because they created certain efficiencies.” A decisão no caso Brown Shoe Co. v. United States é paradigmática 
desse período, pois revela que, nos anos 1950, a prioridade era muito mais a defesa das pequenas empresas contra as 
grandes do que o bem-estar do consumidor.
[21] Idem, p. 499-501.
[22] WILSON, Woodrow. Monopoly or opportunity? In: The new freedom: a call for the emancipation of the generous 
energies of a people. New York: Double Day, Page and Company, 1913. p. 163-191. Oportuna é a transcrição de trecho 
do discurso do candidato à Presidência americana Wilson: “The only thing that can ever make a free country is to keep a 
free and hopeful heart under every jacket in it. Honest American industry has always thriven, when ithas thriven at all, on 
freedom; it has never thriven on monopoly. It is a great deal better to shift for yourselves than to be taken care of by a great 
combination of capital. I, for my part, do not want to be taken care of. I would rather starve a free man than be fed a mere 
thing at the caprice of those who are organizing American industry as they please to organize it. I know, and every man in 
his heart knows, that the only way to enrich America is to make it possible for any man who has the brains to get into the 
game. I am not jealous of the size of any business that has grown to that size. I am not jealous of any process of growth, no 
matter how huge the result, provided the result was indeed obtained by the processes of wholesome development, which 
are the processes of efficiency, of economy, of intelligence, and of invention”.
[23] VAZ, Isabel. Direito econômico das propriedades. Prefácio de Oscar Dias Correa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
1993. p. 188.
[24] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 14, § 9º: “Lei complementar estabelecerá 
outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleições 
contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou 
indireta”. BRASIL. Lei 4737/65 – Código Eleitoral, artigo 237: “A interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do 
poder de autoridade, em desfavor da liberdade de voto, serão coibidos e punidos”.
[25] GERBER, David J. Law and competition in twentieth century Europe: protecting Prometheus. New York: The 
Oxford University Press, 2001. p. 75.
[26] SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo: 
Malheiros, 2001. p. 89-90.
[27] PRADO JR., Caio. Esboço dos fundamentos da teoria econômica. São Paulo: Brasiliense, 1957. p. 222. “A 
socialização dos meios de produção [...] é certamente prematura nos países subdesenvolvidos, com seu baixo nível de 
desenvolvimento industrial e a larga fragmentação e dispersão das atividades econômicas. Numa situação como essa, a 
livre iniciativa – a legítima livre iniciativa desembaraçada do cerceamento monopolista que não logrou ainda se insinuar 
por toda parte nos países subdesenvolvidos, como aconteceu nos de alto desenvolvimento capitalista – constitui poderoso 
elemento desvendador de novas oportunidades e perspectivas de empreendimentos. Opera assim como um impulsionador 
de atividades. A flexibilidade e a versatilidade da iniciativa privada num terreno como o dos países subdesenvolvidos onde 
tudo ou quase tudo está por fazer, não são vantajosamente substituídas, desde logo e na sua totalidade, pela ação pública 
administrativa.”
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CONTROLE DE CONDUTAS II
O movimento de aceitação do poder econômico “controlado” pela sociedade, descrito no Módulo 
Cinco, não foi irrestrito e encontrou limites. Se o poder econômico continha benesses, também trazia 
malefícios que precisavam ser controlados. As democracias liberais mantiveram os sistemas de controle 
antitruste, os quais encontraram larga difusão no mundo a partir dos anos 1990: em 1980, havia cerca 
de 40 países com legislação antitruste, ao passo que, em fins dos anos 1990, esse número havia atingido 
mais de 80.[1] A tônica do poder econômico é balizada na busca pela eficiência, no sentido de utilizar ao 
máximo os fatores de produção, maximizando a rentabilidade e minimizando os custos de produção. Cabe 
ao direito a regulação da atividade econômica para que ela não se torne predatória. Esse campo de estudo 
denominamos de Direito Econômico caracterizado pela intervenção do Estado no domínio econômico.
Entre a aceitação e a negação do poder econômico, é o espaço em que se desenvolveram os sistemas 
de defesa da concorrência. Da já mencionada tensão existente entre a luta e o compromisso, entre a 
guerra e a paz, entre a sujeição e a concordância, decorreria que o direito se mostraria “restritivo e 
conservador”, ao passo que o poder, dinâmico”.[2] Numa primeira abordagem do problema do abuso 
do poder econômico, portanto, deve-se ter em mente que a repressão pode significar uma indesejada 
estagnação, sobretudo em decorrência das dificuldades de avaliar essas situações-limite.
Apesar dos efeitos negativos que o poder econômico possa ter, os benefícios produzidos por ele são 
também bastante apreciáveis do ponto de vista social, desconsiderando-se as hipóteses de seu abuso. 
Por isso, dentro da lógica utilitarista prevalente no Ocidente, uma das técnicas da análise antitruste é a 
comparação entre malefícios e benefícios,[3] procedimento baseado na tentativa de quantificar as eficiências 
produzidas ou geradas pelo exercício do poder econômico.[4] Tal procedimento é bastante útil na análise 
de atos de concentração econômica, mas apresenta a falha de desconsiderar outras variáveis que não as 
numéricas na decisão política de permitir ou não a concentração do poder econômico em dados setores.
O ponto de partida para a análise das eficiências é o Ótimo de Pareto, situação em que dada alocação 
de recursos do mercado não pode ser alterada sem que com isso alguém melhore e outrem piore.[5] Na 
realidade, essa situação é dificilmente encontrada, sendo razoável, numa perspectiva essencialmente 
econométrica, a persecução do Ótimo de Pareto como objetivo da política antitruste. Desse modo, não 
deve ser dificultado qualquer movimento dos agentes econômicos em direção ao Ótimo de Pareto, ainda 
que isso implique a monopolização da atividade. De resto, a análise das eficiências está em consonância 
com o lado fático do poder econômico: sua licitude ou ilicitude não depende de um julgamento 
peremptório ex ante, mas dos efeitos produzidos no mercado.
Apesar dessas observações, pode-se defender que o detentor do poder econômico está revestido de 
um direito subjetivo e tem-se tentado explicar o abuso de poder econômico como uma forma de abuso de 
direito, desvio de finalidade ou desvio de função. Como posicionar o poder econômico nessa perspectiva?
A relação entre poder econômico e abuso de direito é uma das explicações apresentadas na tentativa 
de enquadrar o abuso de poder econômico no âmbito da teoria geral do direito. Via de regra, o exercício 
de um direito pelo titular de uma posição jurídica subjetiva não pode ser ilícito. Contudo, reconhece-
se, na construção teórica do abuso de direito, que o titular de um direito subjetivo pode distorcer seu 
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uso, extrapolando os limites socialmente aceitáveis para o exercício daquele direito, usando-o apenas e 
exclusivamente para prejudicar outrem.[6]
Em síntese, os defensores da tese de que o abuso de poder econômico constitui modalidade de 
abuso de direito assim se manifestam:
[...] se o exercício de posição dominante é lícito, obviamente sua extrapolação 
lhe confere caráter de iliceidade, pois o direito cessa onde começa o abuso, 
uma vez que sendo as condições monopolísticas juridicamente aceitas e 
reconhecidas, jamais poderão ser utilizadas para fins antijurídicos.[7]
No caso específico do ordenamento jurídico brasileiro, também se argumenta, a favor da tese do 
abuso de direito, que a norma constitucional teria usado o termo “abuso”, que significa evidentemente 
uso irregular, possuindo, dessa forma, natureza jurídica de abuso de direito, necessariamente não 
compreendendo o exato sentido de uso ilícito, sendo independente de culpa ou dolo”.[8]
Apesar de apresentar uma justificativa palpável em termos do problema da desnecessidade de culpa 
ou dolo para caracterização do abuso de poder econômico, inclusive em consonância com o artigo 187 
do Novo Código Civil,[9] essa opinião não é correta,caso se considere o fenômeno em sua totalidade. O 
detentor de poder econômico, de fato, está revestido de uma série de direitos subjetivos isoladamente 
considerados, mas não se pode defender que o poder econômico constitua em si mesmo um direito 
subjetivo. Seu titular pode, inclusive, cometer um abuso de direito do ponto de vista da teoria geral 
do direito durante o exercício de suas atividades, mas isso não significa necessariamente que esteja 
abusando de seu poder econômico. Inversamente, pode abusar de seu poder econômico sem que 
tenha abusado de nenhum de seus direitos subjetivos individualmente considerados. Assim, embora a 
detenção de poder econômico por parte de um agente se reflita até mesmo patrimonialmente, não se 
pode aliená-lo separadamente – ele existe praticamente em simbiose com o fundo de comércio. Aliás, o 
valor de uma empresa monopolista é superior ao de uma empresa que enfrenta alguma pressão de seus 
competidores devido à sua capacidade de produzir lucro em maior quantidade.
Mais apropriado é reconhecer o poder econômico com base naquilo que realmente é e disso extrair 
suas consequências. Ele, é fato, irradia efeitos, decorrentes da combinação de uma série de direitos 
subjetivos. Tanto isso é verdade que se pode imaginar uma situação em que o detentor de poder 
econômico abuse de um direito subjetivo seu, sem que isso cause reflexo sobre o mercado. Uma empresa 
monopolista pode, numa de suas unidades industriais, abusar de seu direito de propriedade, emulando 
seus vizinhos, mas em hipótese nenhuma isso se liga ao seu poder econômico.
Relativamente análoga à noção de abuso de direito, é a de desvio de poder, pois ambos os institutos 
jurídicos teriam origem semelhante.[10] Utilizado principalmente pelo direito administrativo, o desvio de 
poder ou de finalidade pressupõe a existência de um fim para a lei e o ato administrativo. Por isso, “o 
desvio de poder consiste no fato de uma autoridade administrativa desviar a direção de seu poder de 
seu objetivo natural, que é servir ao interesse público, e fazê-lo servir aos móveis de interesse pessoal 
(inimizade, vingança) ou de caráter público (querela partidária)”.[11] Se praticados com desvio de poder 
ou de finalidade, os atos são fulminados de nulidade.
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Os que, como explicação para o abuso do poder econômico, focam o desvio de poder, tomam como 
certa a premissa de que a atuação dos agentes obedece a uma finalidade legal, capaz de publicizá-la, 
desnaturando o caráter essencialmente privado da atuação no mercado. Grau e Comparato exemplificam 
bem essa corrente de pensamento.[12] Também na doutrina estrangeira, há representantes dela.[13]
Em comum, quase todos atribuem à função social da propriedade um papel expandido sobre a 
atividade empresarial. Tal posição, contudo, deve ser ponderada cuidadosamente devido aos seus 
desdobramentos. O papel da função social da propriedade é obscuro na Constituição, que não explicita, 
muitas vezes, o que se deve entender por ela. O inciso XXIII do artigo 5o da Constituição da República 
determina que “a propriedade atenderá sua função social”, sendo encontradas referências genéricas 
semelhantes em outros dispositivos.[14] Em outras passagens, a Constituição detalha essas referências, 
tal como ocorre com o § 2o do artigo 182[15] e com o artigo 186,[16] os quais tratam, respectivamente, da 
função social da propriedade privada urbana e rural de modo bastante diferenciado. Nesse contexto, 
duas possibilidades se abrem ao intérprete. A primeira, adotada pelos que entendem existir uma função 
social da empresa, confere às generalizações sobre função social da propriedade grande amplitude, 
capaz de se estender além daquelas hipóteses que foram tratadas minuciosamente. A segunda adota 
postura mais restritiva porque considera que (i) deve-se restringir a função social da propriedade ao 
que é expresso para lhe conferir maior eficácia em vez de se expandi-la ad infinitum e (ii) a limitação é 
preferível à expansão, mormente se tratando de um direito a ser restringido, como é o de propriedade.
A favor da segunda interpretação, deve-se considerar ainda, que o caput do artigo 174[17] afasta 
a submissão do setor privado ao planejamento levado a cabo pelo Estado. Certamente, isso não quer 
dizer, por si só, que inexista qualquer atuação estatal sobre a economia, mas o parágrafo único do 
artigo 170[18] reforça o regime de liberdade constitucional da concorrência. De acordo com essa linha 
de interpretação, o fundamento constitucional da proteção da concorrência repousa exclusivamente 
no parágrafo 4o do artigo 173,[19] caracterizando-se muito mais como uma política pública do que uma 
extensão de um dever da propriedade de cumprir uma função social. A defesa da concorrência demanda 
uma ação estatal e não uma ação ou omissão do particular, o qual pode vir a ser punido se abusar de 
seu poder econômico, independentemente de culpa ou dolo.
Numa abordagem liberal, o recurso à interpretação conferida por Irti ao artigo 41 da Constituição 
italiana,[20] cujo raciocínio pode ser aplicado ao direito brasileiro, afasta o abuso do poder econômico do 
desvio de função. A livre iniciativa não seria “apenas uma liberdade de promover ou não promover uma 
atividade industrial, comercial ou financeira, mas também uma liberdade de acesso, uma liberdade de 
entrar em certo setor econômico e competir com outros”. A segunda parte da norma somente vedaria 
um comportamento contrário à finalidade social ou causadora de danos, não introduzindo um controle 
sobre o fim perseguido pela empresa, diversamente do que acontecia no regime corporativo em que a 
empresa devia preencher uma função.[21]
Como a sistemática do artigo 170 da Constituição de 1988 é semelhante, o raciocínio pode ser 
transposto. É certo que esta apresenta alguns resquícios dispersos do corporativismo, mas uma 
interpretação condizente com o seu espírito democrático afastaria esse tipo de dirigismo. Isso não 
teria o condão de diminuir a efetividade das suas normas, mas de aumentá-las, evitando discussões e 
questionamentos sobre o real alcance e significado dos dispositivos.
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ESTRUTURA DE MERCADO E CONCORRÊNCIA
Portanto, a noção de desvio de poder também se revela inapropriada para explicar o abuso de poder 
econômico.
Outra noção subjacente ao conceito de abuso de direito, de origem privatista, e ao desvio de poder, 
de origem publicista, é o conceito de desvio de função, ambos próximos do ponto de vista funcional.[22] 
Possuem, contudo, influxos diferentes: enquanto o abuso de direito parte da liberdade característica das 
pessoas de direito privado, o desvio de poder funda-se na estrita legalidade típica dos entes públicos.[23] 
Para Bruna, que também rejeita a aplicabilidade ao antitruste das noções de abuso de direito e de desvio 
de poder, o desvio de função possui alguma utilidade para compreender o poder econômico. Haveria 
certa relação entre o desvio de função e o abuso de poder econômico, relação que permitiria usar aquele 
na conceituação deste.[24]
Contudo, essa ideia é equivocada, na medida em que ignora o fato de que a concepção social sobre 
o poder econômico varia conforme a política pública vigente – lembre-se do que aconteceu nos Estados 
Unidos até os anos 70 do século XX. Dentro da atual ordem constitucional brasileira, que trata da defesa 
da concorrência em termos relativamente genéricos, é possível imaginar mudanças de enfoque das 
políticas públicas do setor, privilegiando-se outros aspectos que não os atuais. Sob essa ótica, ele não 
seria um desvio de função, mas sim uma anomalia em si mesma.[25]
Como uma qualificação jurídica tem de se enquadrar em todas as situações, não servindo quando 
houver exceções que a desmintam, a aproximação entre desvio de podere abuso de poder revela-se 
equivocada. Além disso, o direito não reconhece ao detentor do poder econômico o poder de agir sobre 
a esfera de outro, mesmo porque, quando aquele assim o faz, agirá sempre em vista de seu próprio 
interesse, não do interesse dos demais.
Por fim, a existência destas pesadas sanções tem levado muitas empresas a tomar medidas preventivas 
para evitar infrações à ordem econômica. Para tanto, elas criam e estruturam programas de compliance na 
área de defesa da concorrência, visando minimizar os riscos de incidência destas infrações. O elevado grau 
de corrupção que se desenhou no mundo e no Brasil nos últimos anos em vários segmentos econômicos 
atingiu uma gama de empresas que tiveram sua imagem arranhada. Nesse contexto, o compliance emerge no 
sentido de proporcionar um maior controle. Compliance é um termo em inglês que significa estar de acordo 
com uma regra. Ele parte do pressuposto da conduta da empresa e sua adequação às normas e aos órgãos 
de regulamentação, ou seja, abrange regras, políticas, controles internos e externos aos quais a empresa 
necessita se adequar. Entre as medidas que compõem o programa de compliance das empresas pode-se citar 
o treinamento dos empregados e diretores sobre como cumprir com a legislação de defesa da concorrência, 
a criação de mecanismos de denúncia interna na empresa sobre violações para posterior averiguação por 
departamento ou empregado especializado, a adoção de código de ética para demonstrar o compromisso 
da empresa para com o cumprimento da legislação de defesa da concorrência e a contratação de auditor 
externo para verificar a eficácia das medidas implementadas no programa de compliance.
Interessado em aprender mais? Os trechos a seguir, da Lei n. 12.529/11, ensinam detalhes do processo 
administrativo, especialmente tendo em vista os institutos da leniência e do termo de cessação de 
condutas, inovações para o direito administrativo trazidas pela legislação de direito da concorrência. 
Ao ler os trechos a seguir, preste atenção e compare com o que você estudou em direito administrativo.
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Unidade II
Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:
I - a gravidade da infração;
II - a boa-fé do infrator;
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
IV - a consumação ou não da infração;
V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, 
ou a terceiros;
VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;
VII - a situação econômica do infrator; e
VIII - a reincidência.
Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, 
apuração e repressão de infrações à ordem econômica:
I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem 
econômica;
II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;
III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem 
econômica;
IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica; 
V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e
VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.
CAPÍTULO V - DA MEDIDA PREVENTIVA
Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo 
administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-
Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe 
do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, 
direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou 
torne ineficaz o resultado final do processo.
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ESTRUTURA DE MERCADO E CONCORRÊNCIA
§ 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, 
quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do 
art. 39 desta Lei.
§ 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 
5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.
CAPÍTULO VI - DO COMPROMISSO DE CESSAÇÃO
Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o 
Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus 
efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, 
entender que atende aos interesses protegidos por lei.
§ 1o Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:
I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada 
ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;
II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações 
compromissadas;
III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando 
cabível.
§ 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas 
previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º 
deste artigo, figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos 
um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei.
§ 3º (VETADO)
§ 4º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada 
uma única vez.
§ 5º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial.
§ 6º A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o 
andamento do processo administrativo.
§ 7º O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser 
publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração.
§ 8º O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial.
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Unidade II
§ 9º O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso 
e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo.
§ 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9º deste artigo dar-se-á somente 
em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os 
demais representados.
§ 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e 
determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e 
judiciais cabíveis para sua execução.
§ 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua 
excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros 
ou para a coletividade.
§ 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a 
autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos. 
§ 14. O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso de 
cessação. 
§ 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática.
CAPÍTULO VII - DO PROGRAMA DE LENIÊNCIA
Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, 
com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) 
da penalidade aplicável, nos termos deste artigo,com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de 
infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo 
administrativo e que dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e
II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob 
investigação.
§ 1º O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, 
cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;
II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a 
partir da data de propositura do acordo;
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III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da 
empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e
IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as 
investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que 
solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
§ 2º Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde que cumpridos 
os requisitos II, III e IV do § 1º deste artigo.
§ 3º O acordo de leniência firmado com o Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, estipulará 
as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.
§ 4º Compete ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o 
cumprimento do acordo:
I - decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses 
em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à Superintendência-Geral sem que essa 
tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou
II - nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, observado o 
disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da 
colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência.
§ 5º Na hipótese do inciso II do § 4º deste artigo, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será 
superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais 
fixados para a aplicação das multas de que trata o inciso I do art. 37 desta Lei.
§ 6º Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, 
administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo de leniência, desde que o 
firmem em conjunto, respeitadas as condições impostas.
§ 7º A empresa ou pessoa física que não obtiver, no curso de inquérito ou processo administrativo, 
habilitação para a celebração do acordo de que trata este artigo, poderá celebrar com a Superintendência-
Geral, até a remessa do processo para julgamento, acordo de leniência relacionado a uma outra infração, 
da qual o Cade não tenha qualquer conhecimento prévio.
§ 8º Na hipótese do § 7º deste artigo, o infrator se beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da pena 
que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da obtenção dos benefícios de que trata o inciso I 
do § 4º deste artigo em relação à nova infração denunciada.
§ 9º Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das 
investigações e do processo administrativo.
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Unidade II
§ 10. Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da 
conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada, da qual não se fará qualquer divulgação.
§ 11. A aplicação do disposto neste artigo observará as normas a serem editadas pelo Tribunal.
§ 12. Em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário ficará impedido de celebrar 
novo acordo de leniência pelo prazo de 3 (três) anos, contados da data de seu julgamento.
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro 
de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados 
na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de 
dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina 
a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao 
agente beneficiário da leniência.
Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a 
punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. 
[1] OLIVEIRA, Gesner. Concorrência: panorama no Brasil e no mundo. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 1. De acordo com 
o autor, “esse crescimento tem ocorrido hoje principalmente em nações do leste europeu, América Latina e Ásia, a exemplo 
do vivido no final do século XIX pela América do Norte e no período posterior à Segunda Guerra pelas nações europeias”.
[2] BODENHEIMER, Edgar. Teoría del derecho, p. 30.
[3] OLIVEIRA, Gesner. Concorrência: panorama no Brasil e no mundo, p. 27. “Consideram-se ganhos de eficiência 
aqueles ganhos de bem-estar que forem (i) específicos ao ato de concentração; (ii) prováveis de ser obtidos; e, (iii) em 
alguma medida, verificáveis.”
[4] Para a maioria da doutrina, quando se trata de conduta anticoncorrencial, não se cogita da análise de eficiências. 
Caso estas fossem justificativas para tal conduta, estar-se-ia em contradição com todo o sistema jurídico. O homicídio 
de um criminoso ou de um doente terminal, à guisa de comparação, deixaria de ser crime. Alguns pontos, ainda que 
instigantes, não encontram respaldo no sistema de valores vigentes. Isso não afasta, porém, a tentativa de, por meio 
de argumentação, se desqualificar a ilicitude de uma conduta ou outra tida como anticoncorrencial, demonstrando sua 
inocuidade do ponto de vista do mercado. De fato, isso explica em boa parte as mudanças de concepções sobre o direito 
antitruste ocorridas no século XX.
[5] HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice, p. 74. “The most influential 
definition was given by Vilfredo Pareto early in the twentieth century: a given assignment of resources is the most efficient 
(‘Pareto-optimal’) if no alternative will make at least one person better off without making at least one person worse off 
as well.”
[6] LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. Trad. de Denise Agostinetti. São Paulo: Martins 
Fontes, 2003. p. 115-116.
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ESTRUTURA DE MERCADO E CONCORRÊNCIA
[7] SAYEG, Ricardo Hasson. Práticas comerciais abusivas: monopólio x consumo: abuso do poder econômico: 
responsabilidade civil e penal: Brasil, Mercosul, União Europeia: doutrina e legislação. Bauru: Edipro, 1995. p. 87.
[8] Idem, p. 88.
[9] BRASIL. Lei 10.406/2002 – Novo Código Civil, artigo 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, 
ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons 
costumes”.
[10] MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilícito. 3. ed. Com considerações preliminares de José da 
Silva Pacheco. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 172-173.
[11] ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques, p. 331. “Le détournement de pouvoir, c’est le fait pour 
une autorité administrative de détourner la direction de son pouvoir de son but naturel, qui est l’interêt public, et de lui 
faire servir des mobiles d’interêt personnel (inimitié, vengeance) ou de caractère politique (querellepartisane).”
[12] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 274. “Aí, incidindo pronunciadamente 
sobre a propriedade dos bens de produção, é que se realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, 
já que os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da 
empresa.” (grifos do autor). COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, 
Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 50, p. 67-74, abr./jun. 1983
[13] MESTMÄCKER, Ernst-Joachim. Der verwaltete Wettbewerb: eine vergleichende Untersuchung über den Schutz 
von Freihet und Lauterkeit im Wettbewerbsrecht. Tübingen: Mohr Siebeck, 1984. Nesse sentido, a tradução do título 
desta obra do ordo-liberalismo é bastante elucidativa do seu conteúdo: “Concorrência administrada: uma investigação 
comparativa sobre a proteção da liberdade e da lealdade no direito concorrencial”.
[14] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 170, III: “Art. 170. A ordem econômica, 
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme 
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III – função social da propriedade”. BRASIL, Constituição 
da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 173, § 1o, I: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da 
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização 
de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela 
sociedade [...]”.
[15] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 182, § 2o: “A propriedade urbana cumpre 
sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”.
[16] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 186: “A função social é cumprida quando 
a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes 
requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação 
do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o 
bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”.
[17] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 174, caput. “Como agente normativo e 
regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, 
sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”
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[18] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 170, parágrafo único. “É assegurado a 
todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos 
casos previstos em lei.”
[19] Novamente, não se trata aqui de interpretar as “normas em tiras”, como frequentemente critica Grau. Propõe-
se uma interpretação teleológica, de modo a evitar digressões por demais genéricas. Do ponto de vista prático, as 
consequências para ambas as soluções são bastante próximas.
[20] ITÁLIA. Constituição italiana de 1948, artigo 41.“L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in 
contrasto con l´utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.”
[21] IRTI, Natalino. Persona e mercato. Rivista di Diritto Civile. Padova, v. 41, n. 3, p. 289-298, magg./giug. 1995. 
“La libertà di iniziativa economica non è soltanto libertà di promuovere o non promuovere un’a attività industriale o 
commerciale o finanziaria, ma anche liberta di accesso, libertà di entrare in un certo campo de affari e di competere 
con altri.”
[22] TOMASETTI JR. Alcides. Abuso de poder econômico e abuso de poder contratual. Regime jurídico particularizado. 
Denunciabilidade da relação contratual a tempo indeterminado. Contrato de fornecimento interempresarial. Monopólio 
estatal de sociedade fornecedora. Aumento arbitrário de lucros. Ilícitos constitucionais e direito comum. Providências 
processuais corretivas. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 715, maio 1995, p. 100. Ver também FAGUNDES, M. Seabra. O 
controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 3. ed. Rio de Janeiro, 1957. p. 89-92.
[23] BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2001. p. 166-167. “Vale dizer: em Direito Público, a noção de desvio de poder encontra-se intimamente ligada à 
concepção de interesse público; já no que concerne ao conceito de abuso de direito, de Direito Privado, o exercício de um 
direito não se desvincula da satisfação de interesses individuais, de cunho privatístico, vedando-se apenas o seu exercício 
extremado, o exercício antissocial de tal direito.”
[24] Idem, p. 167.
[25] Para os marxistas, o poder econômico seria algo até mesmo desejável no caminhar da história, não podendo ser 
caracterizado como um desvio, mas sim como o curso natural dela. Entretanto, estar-se-ia, nessa hipótese, fora do sistema 
constitucional, sendo descabido discorrer sobre a qualificação jurídica do poder econômico.
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ESTRUTURA DE MERCADO E CONCORRÊNCIA
DEFESA DA CONCORRÊNCIA, DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO 
CONSUMIDOR
Claramente relacionada ao direito econômico, a defesa da concorrência enfrenta certa dificuldade 
ao trabalhar com definições estanques, pois os diversos prismas do objeto “concorrência” problematizam 
as tentativas de sistematização.
Porém, um alerta se faz necessário: a defesa da concorrência somente de modo indireto protege o 
consumidor. Sua principal preocupação é a tutela das condições de funcionamento do mercado e não 
do consumidor. Contudo, como explicado nos módulos anteriores, ao se aproximar de uma estrutura de 
mercado que seja mais fiel à concorrência perfeita, certamente os efeitos beneficiarão os consumidores.
Leia com atenção os seguintes dispositivos introdutórios da Lei n. 12.529/11:
TÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS
CAPÍTULO I - DA FINALIDADE
Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e dispõe sobre a 
prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais 
de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e 
repressão ao abuso do poder econômico. 
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.
CAPÍTULO II - DA TERRITORIALIDADE
Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, 
às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam 
produzir efeitos.
§ 1º Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil 
filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante.
§ 2º A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta 
Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente 
ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório 
instalado no Brasil.
Tamanha é a importância dada à proteção do consumidor que, indiretamente, a preocupação com 
a tutela dos consumidores aparece em vários trechos da legislação de defesa da concorrência. Talvez o 
mais relevante seja o art. 47 da Lei n. 12.529/11:
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Unidade II
Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 
de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou 
individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, 
bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito 
ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. 
Retomando o assunto direito econômico, a comparação com as mudanças verificadas no sistema 
de valoração de provas pode ser aproveitada. Antes, abundavam regras processuais que valoravam 
previamente cada prova ou imputavam o resultado de uma ação à vontade divina, retirando do 
julgador o poder de julgar, situação que, com grande frequência, gerava injustiças – não raro duas 
provas produzidas por partes adversas demonstram fatos diametralmente opostos, sendo muito difícil 
determinar qual seria falsa ou deturpada. Por esse motivo, essa rotulação prévia foi abandonada na 
maioria dos sistemas jurídicos vigentes, deixando ao livre convencimento racional do juiz a valoração 
das provas, a fim de que este possa, no caso concreto, decidir qual mais influenciará a sua decisão.[1] Na 
maioria das legislações de defesa da concorrência, há mecanismos que desempenham papel análogo 
ao do juiz, mitigando o formalismo que, levado às últimas consequências, poderia conduzir a resultados 
opostos aos visados.[2]
Como tal situação se revela inadequada para o tratamento da defesa da concorrência, é necessário o 
recurso aos conceitos da teoria geral do direito. Estes, porém, se diferenciam das definições dogmáticas, 
simplificadoras da realidade. Ao contrário, são categorias amplas que se prestam muito mais a processo 
de instrumentalização do que de formalização.[3]
Além disso, qualquer definição da concorrência, jurídica ou não, seria de pouca ou nenhuma 
utilidade, porque a aferição do seu grau (ou do de poder econômico) não cabe nos planos jurídicos da 
existência, validade e eficácia, restringindo-se, tão-somente, aos fatos. Como, então, a concorrência 
pode ser tratada pelo direito? O liberalismo trouxe a concorrência para o direito, positivando esse valor. 
As regras de concorrência desleal são uma projeção parcial na legislação do que seja a concorrência, 
uma vez que visam à proteção patrimonial dos empresários – neste caso, busca-se proteger as marcas, 
as patentes e todo o tipo de patrimônio intelectual dos empresários, pouco importando-se com o efeito 
que tal proteção tenha sobre o mercado. Note-se que há indícios de um sistema protetivo semelhante até 
mesmo antes do advento da concorrência na agenda política do liberalismo, ocorrida sobretudo depois 
da publicação por Adam Smith da obra de A riqueza das nações, em 1776. Tanto a Revolução Industrial 
como a Revolução Francesa tiveram papel importante neste momento do surgimento da escola clássica. 
A Revolução Industrial provocou uma transformação de grande vulto no âmbito econômico , pois fez a 
substituição da força motriz, isto é, a substituição do homem pela máquina a vapor. O homem perdeu o 
completo fazer do seu produto (início, meio e fim). No âmbito político, a Revolução Francesa foi, segundo 
Singer, “...a transformação do liberalismo de mera doutrina político-filosófica numa força política real”. 
Os mais apropriados reflexos da concorrência na ordem jurídica brasileira podem ser encontrados nas 
ideias ligadas à livre iniciativa e à livre concorrência.
Naquilo que é pertinente à defesa da concorrência, iniciativa é sinônimo de empreendimento. Desse 
modo, livre iniciativa é o mesmo que livre empreendimento, ou seja, o empreendimento desembaraçado 
de quaisquer atuações estatais. Uma vez que a atividade voltada para o mercado tem seus objetivos 
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próprios, a livre iniciativa atua como meio à disposição do empresário para a persecução de tais 
propósitos (lucro, conquista de clientela, melhorias tecnológicas, entre outros) – “trata-se, portanto, 
de uma liberdade-meio ou liberdade condicional”.[4] Consequentemente, a legislação que disciplina, por 
exemplo, preço e qualidade dos produtos e serviços deve limitar-se pelo princípio da livre iniciativa. Grau 
analisa a questão num parecer que trata da imposição a comerciantes, por meio de atos administrativos, 
do dever de etiquetar preços.[5]
Em sua gênese, a livre iniciativa liga-se à luta contra o Antigo Regime, cujo sistema econômico fazia 
depender de algum tipo de prévia autorização, estatal ou não, corporativa ou não, a abertura de todo 
empreendimento. No campo econômico, pode ser apontada como a principal bandeira do liberalismo 
em seus primórdios.
Observando-se o século XVIII, percebe-se a razão para isso. Em praticamente toda a Europa, a 
atividade econômica dependia de algum tipo de prévia autorização. Mesmo a Inglaterra, avançando 
na Revolução Industrial, possuía semelhantes limitações. Os Estados Unidos da América, constituídos 
em fins do século XVIII, representavam exceção digna de menção, na medida em que são um país 
estabelecido sobre o paradigma da liberdade, no qual inexistem as corporações de ofício ou um poder 
político excessivamente centralizador. A França, palco central revolucionário, fornece um quadro bem 
completo da situação. “Sob o Antigo Regime, a organização econômica era dominada por instituições 
excessivamente contrárias à liberdade: de um lado, o célebre regime das corporações; de outro, a 
existência de barreiras aduaneiras não somente nas fronteiras, mas também no interior do país.”[6]
A ruptura desse quadro acontece apenas de modo abrupto. Na França, a primeira manifestação 
expressa de repúdio ao Antigo Regime é dada pelo Decreto d’Allarde, em 1791;[7] no mesmo ano, a 
Lei Le Chapelier condenará e proibirá o regime de corporações.[8] Mesmo assim, certas restrições só 
desaparecerão ao longo dos séculos XIX e XX: é o caso das autorizações para constituição de sociedades 
anônimas.[9] Data dessa época o início da profusão de termos para significar algo bastante próximo da 
livre iniciativa. Ao lado desta, a doutrina francesa enumera também a liberdade profissional, a liberdade 
de comércio e indústria e a livre concorrência, cada termo apresentando uma justificativa específica 
para sua cunhagem.[10]
A evolução política do liberalismo mitigou o absenteísmo estatal, verificando-se, ao longo da história, 
uma série de “invasões”, tópicas ou abrangentes conforme o momento, do público sobre o privado.[11] 
Uma vez que a livre iniciativa e a atuação estatal são vistas como antitéticas, esta, inclusive, como 
deturpadora por natureza do processo concorrencial, uma das principais preocupações doutrinárias é 
delimitar o campo do público e do privado.
A posição favorável à livre iniciativa “privada” fundamenta-se no texto constitucional brasileiro, uma 
vez que várias de suas passagens corroborariam essa afirmação. O inciso I do artigo 1o elege “os valores 
sociais do trabalho e da livre iniciativa” como um dos fundamentos da República. O caput e o § 1o do 
artigo 170 reforçam a noção, reiterando que a livre iniciativa é fundante da ordem econômica brasileira 
e que o livre exercício de qualquer atividade independe de autorização prévia de órgãos públicos, 
exceto quando a lei determinar. Os artigos 199 e 209 reconhecem, respectivamente, serem a saúde e 
o ensino livres à iniciativa privada. Tais dispositivos, interpretados em seu conjunto, caracterizariam a 
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livre iniciativa como um princípio constitucional. Além disso, ela é a “projeção da liberdade individual no 
plano da produção, circulação e distribuiçãode riquezas”.[12] À semelhança da liberdade, valor tutelado 
juridicamente, a livre iniciativa seria outro valor tutelado juridicamente, aliás, bastante próximo da 
liberdade em si. Por isso, alguns se referem à livre iniciativa como liberdade de iniciativa.
De outra perspectiva, Grau critica as posições que pretendem reduzir a livre iniciativa à livre 
iniciativa empresarial. Aquela seria um desdobramento da liberdade, a qual deve ser entendida como 
“sensibilidade e acessibilidade a alternativas de conduta e de resultado”.[13] Assim como a liberdade não 
se restringiria à liberdade de iniciativa econômica, a livre iniciativa não se restringiria à livre iniciativa 
empresarial. Por conseguinte, haveria iniciativas, que não a empresarial, que também seriam protegidas 
constitucionalmente: a pública, a autogestionária, a cooperativista, entre outras.[14]
O atendimento das demandas das sociedades (O que produzir? Como produzir? Para quem produzir?), 
sendo que o primeiro será resolvido no âmbito dos consumidores pelo cruzamento da oferta/procura. O 
segundo é uma questão de eficiência tecnológica, de know-how, de eficiência produtiva, e será resolvido 
no âmbito das empresas, e o último é uma questão de priorização, ou seja, produzir determinando 
produto em detrimento de outro, podendo ser feito através de modelos econômicos assentados nos 
critérios de tradição, autoridade e autonomia.[15] Cada um desses critérios psicológico-comportamentais 
corresponde “a uma atitude mental, uma crença, uma adesão a determinados princípios e atitudes, 
e crenças essas que enquadram todo conjunto supostamente coerente de comportamentos regrados 
pelas instituições próprias a cada sistema”.[16] No caso do sistema baseado na autonomia, também 
denominado descentralizado, os pressupostos são a “crença na capacidade ordenadora do mercado e o 
princípio hedonista”.[17] Para operacionalizar esse sistema do ponto de vista ideológico, a concorrência é 
apresentada como um valor a ser tutelado pelo ordenamento jurídico.
Todavia, é difícil apartar concorrência e liberdade. A concorrência é um processo contínuo em que os 
agentes econômicos interagem livremente no mercado. A tutela da livre concorrência visaria à proteção 
dessa liberdade de ação no bojo do processo competitivo a fim de que não ocorressem limitações ou 
restrições ilícitas ao longo do tempo. É diferente, portanto, da liberdade de iniciativa, na medida em que 
esta objetiva a proteção da entrada no processo competitivo. Sob certo aspecto, a livre concorrência 
engloba a liberdade de iniciativa, na medida em que a primeira ocorre, com grande frequência, nos 
mercados em que a segunda não enfrenta limitações.
Outra forma de juridicização do processo competitivo é o princípio da livre concorrência, 
expressamente previsto em duas passagens da Constituição da República: no inciso IV do artigo 170, 
como um dos princípios da ordem econômica, e no § 3o do artigo 173. Sua inclusão causa perplexidade, 
pois, em sua forma mais pura, a livre concorrência só poderia existir na ausência de poder econômico, 
ou seja, num mercado perfeitamente competitivo. Ora, a própria Constituição de 1988 reconhece a 
licitude do poder econômico, coibindo apenas seu abuso. Logo, é de indagar a função de tal princípio.[18]
Podem-se identificar três elementos principais da concorrência: a ação dos agentes no mercado, 
desligada de qualquer atuação governamental, a livre entrada no mercado e a liberdade de escolha 
dos destinatários finais dos produtos e serviços. [19] Noutras palavras, é o ambiente em que o sistema 
econômico descentralizado funciona, livre de restrições decorrentes, quer seja do poder público, quer 
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seja do poder privado. Do ponto de vista da ideologia liberal, a livre concorrência se aproxima do livre 
mercado: “tudo contrário” ao livre mercado seria “antinatural”, havendo mesmo certa crença de que o 
livre mercado precede a própria sociedade. [20]
A aceitação do princípio da livre concorrência fez-se a partir da constatação de que a livre iniciativa 
não era suficiente, por si só, para garantir o perfeito funcionamento do mercado. Na teoria econômica 
clássica, os benefícios da concorrência poderiam ser auferidos caso a entrada nos mercados não 
encontrasse barreiras. Em nome dessa ideia, o regime das corporações de ofício e alguns dos impostos 
foram banidos. Entretanto, o livre funcionamento do mercado demonstrou que, ao invés de conduzir a 
benefícios, a concorrência se degenerava e o mercado do Estado liberal acabava por resultar nos mesmos 
caracteres do Antigo Regime. Nesse contexto, a livre concorrência surge como um princípio orientador 
de manutenção do jogo do mercado em movimento, não estando inclusa, portanto, no seio da livre 
iniciativa.[21] Assim, coaduna-se com o princípio da livre concorrência o artigo 174 da Constituição, que 
prescreve ser o planejamento meramente indicativo para o setor privado.[22]
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
Os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, associados aos da propriedade 
privada, permitem que as empresas realizem movimentos de concentração dos mercados – como há livre 
concorrência e livre iniciativa, os empresários e empresas são livres para se fundir e para adquirir uma a 
outra. Porém, existem limites para essa liberdade: se a concentração gerar poder econômico excessivo, 
o Estado deve intervir. Do mesmo modo, não podem as empresas manipular o processo de concorrência 
a seu favor, formando acordos ilícitos para aumentar os preços, por exemplo.
Neste contexto dá-se a intervenção do Estado na economia, de modo a evitar que tais situações de 
excessivo poder econômico surjam – o órgão responsável chama-se o Conselho Administrativo de Defesa 
Econômica (Cade). Atualmente, ao lado da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), o Cade 
faz parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Segundo a página do Cade, as atribuições são 
definidas pela lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, e complementadas pelo Regimento Interno do 
Cade (RiCade), aprovado pela resolução nº 20, de 07 de junho de 2017. A autarquia exerce três funções: 
preventiva, repressiva e educativa.
A defesa da concorrência preocupa-se com o bom funcionamento do sistema competitivo dos 
mercados, visando garantir não somente preços mais baixos, mas também produtos de maior qualidade, 
diversificação e inovação. Assim, essa prática acabaria também por beneficiar o desenvolvimento 
econômico. Percebe-se que a defesa da concorrência não se presta a agentes individuais, mas à própria 
coletividade – não é objetivo da defesa da concorrência proteger empresários incompetentes, mas sim 
a concorrência no mercado.
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica é o responsável pela tutela da concorrência no Brasil. 
Ele foi criado em 1962 e baseia-se, atualmente, na norma constitucional segundo a qual será reprimido 
“o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao 
aumento arbitrário dos lucros” (Art. 173 § 4º). O Cade é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério 
da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o território nacional, as atribuições 
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conferidas pela Lei nº 12.529/2011. O Cade tem como dever zelar pela livre concorrência no mercado, 
sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por investigar e decidir, em última 
instância, sobre a matéria concorrencial, como também por fomentar e disseminar a cultura da livre 
concorrência. Esta entidade exerce três funções:
• Preventiva: analisar e posteriormente decidir sobre as fusões, aquisições de controle, incorporações 
e outros atos de concentração econômicaentre grandes empresas que possam colocar em risco a 
livre concorrência. Alguns dos casos mais famosos decididos se referem à criação da Ambev (fusão 
Antártica/Brahma), Nestlé/Garoto e Sadia/Perdigão.
• Repressiva: investigar, em todo o território nacional, e posteriormente julgar cartéis e outras 
condutas nocivas à livre concorrência.
• Educacional ou pedagógica ou advocacia da concorrência: instruir o público em geral sobre as 
diversas condutas que possam prejudicar a livre concorrência; incentivar e estimular estudos e 
pesquisas acadêmicas sobre o tema, firmando parcerias com universidades, institutos de pesquisa, 
associações e órgãos do governo; realizar ou apoiar cursos, palestras, seminários e eventos 
relacionados ao assunto; editar publicações, como a Revista de Direito da Concorrência e cartilhas.
Leia os trechos da Lei n. 12.529/11, abaixo transcritos, sobre o papel de advocacia da concorrência 
exercido pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae):
TÍTULO II - DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
CAPÍTULO I - DA COMPOSIÇÃO
Art. 3o O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade e pela Secretaria 
de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei.
CAPÍTULO III - DA SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO
Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos 
de governo e perante a sociedade, cabendo-lhe especialmente o seguinte:
I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de 
atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos 
serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender 
pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas;
II - opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos normativos elaborados por qualquer 
entidade pública ou privada submetidos à consulta pública, nos aspectos referentes à promoção 
da concorrência;
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III - opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em tramitação no Congresso 
Nacional, nos aspectos referentes à promoção da concorrência;
IV - elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade 
econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo Cade, pela Câmara de Comércio Exterior 
ou pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou órgão 
que vier a sucedê-lo;
V - elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para a participação do Ministério da Fazenda na 
formulação de políticas públicas setoriais nos fóruns em que este Ministério tem assento;
VI - propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública 
federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos 
diversos setores econômicos do País;
VII - manifestar-se, de ofício ou quando solicitada, a respeito do impacto concorrencial de medidas 
em discussão no âmbito de fóruns negociadores relativos às atividades de alteração tarifária, ao 
acesso a mercados e à defesa comercial, ressalvadas as competências dos órgãos envolvidos;
VIII - encaminhar ao órgão competente representação para que este, a seu critério, adote as medidas 
legais cabíveis, sempre que for identificado ato normativo que tenha caráter anticompetitivo.
§ 1º Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá:
I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, 
públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso;
II - celebrar acordos e convênios com órgãos ou entidades públicas ou privadas, federais, estaduais, 
municipais, do Distrito Federal e dos Territórios para avaliar e/ou sugerir medidas relacionadas à 
promoção da concorrência.
§ 2º A Secretaria de Acompanhamento Econômico divulgará anualmente relatório de suas ações 
voltadas para a promoção da concorrência.
[1] CINTRA, Antônio C. A.; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. Prefácio 
de Luís Eulálio de Bueno Vidigal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 67-68. Todavia, isso não significa que a 
legislação deixou de indicar, por completo, o valor a ser conferido a cada prova. A existência do princípio do livre e racional 
convencimento do juiz não afasta que se limite, para fins processuais, essa função. Veja, à guisa de exemplo, o disposto no 
Código de Processo Civil em seu artigo 334: “A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. 
O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I – já provados por documento ou confissão da parte; II – que só 
por documento ou por exame pericial puderem ser provados”.
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[2] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste, p. 178. “As legislações antitruste, quer no enunciado de suas 
normas, quer em seu processo de aplicação, contêm instrumentos destinados a evitar que a tutela da concorrência venha a 
desempenhar uma função oposta àquela desejada, criando, por exemplo, obstáculos ao crescimento da indústria nacional 
ao aumento de seu grau de competitividade ou ainda à distribuição dos bens e serviços”. A autora chama tais mecanismos 
de “válvulas de escape”, dos quais são exemplos a regra da razão, as isenções, as autorizações, o fluido conceito de mercado 
relevante e a ponderação dos interesses protegidos.
[3] LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito, p. 6. “A teoria geral do direito não se distingue das 
disciplinas jurídicas específicas que, em seu conjunto, constituem a dogmática jurídica pelo maior grau de generalização, 
mas pela diversidade dos problemas que ela aborda. Pertencem à teoria geral do direito os problemas de estrutura das 
normas jurídicas (relação entre preceito e sanção, destinatários, figuras de qualificação jurídica, normas primárias e 
secundárias etc.), do ordenamento jurídico (problemas da unidade, univocidade e da completude do ordenamento jurídico, 
das fontes normativas, da hierarquia das normas etc.).”
[4] COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, 
n. 50, p. 59
[5] GRAU, Eros Roberto. Princípio constitucional da livre iniciativa e da legalidade: imposição do dever de etiquetar 
preços. Revista Trimestral de Direito Público, n. 24, 1998, p. 92-101. Em sentido contrário, o STJ se manifestou pela legalidade 
da exigência, nos acórdãos, dos Mandados de Segurança 5.943/DF, 6.010/DF e 5.896/DF.
[6] DEVOLVÉ, Pierre Droit publique de l’économie, p. 105-106. “Sous l’Ancien régime, l’organisation économique 
était dominée par des institutions très opposées à la liberté: d’une part, le célèbre regime des corporations, d’autres par 
l’existence de barrières douanières seulement aux frontières mais aussi à l’intèrieur du pays.”
[7] Idem, p. 106. “À compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle 
profession, art ou métier qu’elle trouvera bon mais elle sera tenue auparavant de se munir d’une patente.”
[8] Idem, p. 107.
[9] RIPERT, Georges. Aspects juridiques du capitalisme moderne, p. 63.
[10] DEVOLVÉ, Pierre. Op. cit., p. 107-109. Já “la liberté de concurrence a elle-même été affirmée comme un 
prolongement de la liberté du commerce et de l’industrie [...], impliquant notamment la non-concurrence des activités 
privés par des initiatives publiques”. Curiosamente, o reconhecimento doutrinário da livre iniciativa foi tardio no direito 
francês, ocorrendo principalmente depois de 1982. A causa disso está no fato de a jurisprudênciadaquele país se referir 
mais à liberdade de comércio e indústria. O mesmo sucede com a liberdade profissional. O autor sintetiza da seguinte 
forma a situação: “Ainsi, à l’image des poupées russes, on est en présence d’une série de libertés qui s’emboîtent les unes 
les autres, de la liberté d’entreprendre jusqu’à la liberté de concurrence”.
[11] Antes da alteração constitucional do artigo 192 da Constituição da República pela Emenda Constitucional no 40/03, 
a livre iniciativa no sistema financeiro possuía um tratamento especial no que tange à possibilidade de entrada no mercado.
[12] REALE, Miguel. A ordem econômica na Constituição. In: De Tancredo a Collor. 2. ed. São Paulo: Siciliano, 1992. 
p. 334.
[13] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica, p. 243. Grifos do autor.
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[14] Idem, p. 223. “Pois não se pode entender como livre aquele que nem ao menos sabe de sua possibilidade de 
reivindicar alternativas de conduta e de comportamento – aí a sensibilidade; e não se pode chamar livre, também, aquele 
ao qual tal acesso é sonegado – aí a acessibilidade.”
[15] NUSDEO, Fábio Curso de economia: introdução ao direito econômico, p. 98-100.
[16] Idem, p. 100.
[17] Idem, p. 122.
[18] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica, p. 230-232.
[19] PROENÇA, José Marcelo Martins. Concentração empresarial e o direito da concorrência. 1999. 194f. Dissertação 
(mestrado em direito comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo. p. 5.
[20] RUBIN, E. L. Deregulation, reregulation, and the myth of the market. Washington and Lee Law Review. Lexington. 
v. 45, 1988, p. 1258. “[…] free market is faced as natural and thus anything contrary to it would be unnatural. This is a 
believe of the defendants of the free market: it is a natural organization that comes even before the society. However, there 
are studies that demonstrate that before the rise of human societies other forms of organization were known.”
[21] MOURA, Maurício de C. O princípio constitucional de livre concorrência. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 5, n. 1, 
1998, p. 12-14.
[22] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 174: “Art. 174. Como agente normativo e 
regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, 
sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”
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AGÊNCIAS REGULADORAS E MONOPÓLIOS
O surgimento das agências reguladoras nos Estados Unidos ilustra a superação do paradigma do 
direito liberal não intervencionista do século XIX. Mesmo no país, onde o temor da concentração do 
poder sob qualquer forma, pública ou privada, fora e, sob certo ângulo, ainda continua mais acentuado, 
o absenteísmo estatal perdeu terreno ante as pressões políticas da população por correções nas 
consequências nefastas das falhas de mercado.
Às vezes por regulação, às vezes por antitruste, tais medidas alteraram o modo pelo qual a 
concentração de poder se manifestava ao público e causava danos aos consumidores. Relembrar a 
polêmica em torno da instituição do regime presidencialista serve para auxiliar na compreensão das 
razões remotas por trás da promulgação da legislação antitruste nos Estados Unidos, uma vez que 
ambos os episódios possuem em comum um temor pela concentração excessiva do poder.
Quando da Revolução Americana, em 1776, as 13 ex-colônias inglesas, em vez de constituírem um único país, 
formaram 13 países independentes, cada qual dotado de governo próprio. Em pouco tempo, elas perceberam 
as vantagens de se associarem numa federação de Estados dotada de vínculos políticos mais estreitos e capazes 
de coordenar a sua atuação. Para tanto, foi elaborada uma Constituição, promulgada em 1787, na qual, além da 
forma federalista, também foi instituído o regime presidencialista. Com relação a este último aspecto, formou-
se acirrada polêmica sobre se a figura do presidente, chefe da federação, não representaria uma ameaça à 
liberdade política recentemente conquistada à Inglaterra. Temia-se que o presidente detivesse tanto poder 
quanto o rei da Inglaterra. A defesa da Constituição a ser promulgada foi feita por uma sequência de artigos 
que, posteriormente reunidos, constituiriam o livro Os federalistas, conjunto de escritos políticos em que se 
procurava demonstrar que a existência de rígidos mecanismos para um poder contrabalançar o poder do 
outro garantiria a continuidade da liberdade política alcançada anteriormente.[1] Segundo Montesquieu em Os 
clássicos da política “[...] a teoria dos poderes é conhecida como a separação dos poderes ou a equipotência. De 
acordo com essa versão, Montesquieu estabeleceria como condição para o Estado de direito, a separação dos 
poderes executivo, legislativo e judiciário e a independência entre eles. A ideia de equivalência consiste em que 
essas três funções deveriam ser dotadas de igual poder”, ou seja, os chamados freios e contrapesos, o equilíbrio 
dos poderes, a mecânica dos poderes, a não sobreposição de um poder sobre outro poder. 
Essa explicação mostra o Zeitgeist no qual se deu a formação dos Estados Unidos. O espírito 
dominante era o da democracia radical jeffersoniana, reconhecida por Tocqueville em A democracia na 
América, em que se retrata a importância conferida ao indivíduo na participação junto ao governo e se 
expressa o temor por qualquer forma de concentração de poder, seja político, religioso ou econômico.
[2] A grande empresa era vista como uma ameaça ao desenvolvimento das liberdades individuais, 
por limitar a capacidade empresarial dos cidadãos. Atualmente, a Constituição de 1988, no § 9º do 
art. 14, trata do assunto.[3] Especialmente após o impeachment do presidente Collor e da presidente 
Dilma, uma série de leis dispôs do assunto, embora, como Tourinho Neto admite, “a grande maioria 
vota enganada pelo poder econômico, induzida a votar em um candidato financiado por grandes 
empresários, embalado pelo marketing das campanhas fantásticas e caras”.[4] O poder excessivo poderia 
aniquilar a individualidade e criar indivíduos mais iguais que outros, o que, para a comunidade do lugar, 
seria intolerável. A publicação da obra de George Orwel, A revolução dos bichos, em 1945, retrata essa 
contradição do regime totalitário da União Soviética deste momento histórico.
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Esse espírito jeffersoniano é a fonte para a explicação do desenvolvimento histórico posterior. Para a 
ocupação do Oeste americano, houve grande estímulo estatal à construção de estradas de ferro durante 
o século XIX, o que fez surgir uma grande malha ferroviária e, ao mesmo tempo, grandes especulações 
na construção das vias férreas, concorrência desleal entre as empresas, flutuações e discriminações nas 
tarifas, entre outras práticas. No meio desse turbilhão desordenado, no mesmo ano em que a Bolsa de 
Viena entrou em colapso, ocorreu o que ficaria conhecido como o Panic of 1873.[5] Esse evento foi a 
faísca que faltava para detonar a revolta da população, que, daquele momento em diante, pressionou o 
governo por medidas que coibissem os abusos das companhias ferroviárias.
Houve crescimento de apelos por medidas governamentais, principalmente dos agricultores do 
Meio-Oeste, articulados no movimento Granger, fundado em 1867, com o nome de National Grange 
of the Patrons of Husbandry, por Oliver H. Kelley e mais seis associados. A finalidade inicial era social 
e educacional, mas o movimento se transformou em poderosas cooperativasque serviram para 
contrabalançar os abusos praticados pelas ferrovias [6] e, em fóruns de discussão política, defenderam o 
controle de tarifas. Bem articulado, o Granger influenciou diversos legislativos estaduais a aprovar leis 
protetivas dos agricultores (Granger laws) em Illinois, Wisconsin, Minnesota e Iowa. São desse período as 
primeiras agências reguladoras de âmbito estadual, que sofreram forte oposição das ferrovias. A atuação 
do Granger foi decisiva para a regulação das ferrovias.
Apenas com Munn v. Illinois, em 1876, a ação regulatória estadual foi legitimada plenamente. Nesse 
caso, a Suprema Corte confirmou a validade da regulamentação de Illinois por estar presente, no setor de 
armazenamento de produtos agrícolas, o interesse público geral – era o primeiro passo para o caminho que 
conduziria à aceitação do antitruste.[7] Assim, uma vez que alguém destina seus bens a um fim permeado 
pelo interesse público geral, concorda em se submeter, para a busca do bem comum, ao controle público. A 
construção jurisprudencial deve-se ao fato de que nos Estados Unidos se desconhecia a noção de serviços 
públicos, organizados inicialmente por particulares, e de que a tipificação dos serviços de utilidade pública 
(public utilities) surgiu em virtude de limitações impostas a eles.[8] As atitudes descritas até esse ponto 
circunscreviam-se aos limites geográficos estaduais, mas em 1886 a decisão da Corte Suprema em Wabash 
St. Louis and Pacific Railway vs. Illinois obrigou praticamente o Congresso a suprir a omissão. Illinois, 
buscando controlar as tarifas ferroviárias dentro de seu território, invadiu competência legislativa da 
União, ao votar leis sobre o comércio interestadual.[9]
No ano seguinte, o Congresso criou a Interstate Commerce Commission (ICC), com o intuito preciso 
de impedir a imposição de tarifas abusivas e práticas discriminatórias pelas estradas de ferro. Entretanto, 
nesse mesmo ano, a Suprema Corte decidiu que não cabia à ICC estabelecer os preços, por ser omissa a 
lei a esse respeito.
A situação originária de ausência de regulação, inserida dentro de estímulos estatais para o 
desenvolvimento de ferrovias, gerou distorções. A população as percebeu por meio do processo de 
conhecimento – o sistema de formação de preços talvez seja o exemplo mais acabado de mecanismo 
apto a possibilitar o conhecimento. Através dos preços, a população se sentiu lesada, se organizou, 
interagiu com as instituições competentes e pressionou as empresas até conseguir mudanças que 
lhe fossem convenientes. A interação entre o sujeito e o objeto, ocorrida por meio do processo de 
conhecimento, foi capaz de influenciar e modificar a realidade do próprio objeto.
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Unidade II
Via de regra, a economia considera que haveria um papel a ser desempenhado pelo Estado quando 
o mercado não funcionar corretamente. A situação mais gritante a demandar tal intervenção seria a 
do monopólio, no qual as falhas de mercado são máximas e, por esse motivo, as alternativas para os 
consumidores seriam praticamente inexistentes. Assim, diante de um aumento de preços, o consumidor 
pouca alternativa teria: ou deixaria de consumir o produto do monopolista ou adquiriria o mesmo 
mais caro. Nos mercados monopolistas ou oligopolistas a concorrência não se faz via preços, mas via 
mercado, pois os preços, além de tenderem a uma homogeneidade, já são praticamente impostos pelos 
monopólios e oligopólios. Consequentemente, a atuação estatal sobre a economia se faz necessária para 
lidar com essas falhas de mercado, demandando o surgimento da atividade regulatória do estado. Neste 
momento começa a fazer sentido a noção de agências reguladores, explicada acima.
Esta situação demandando uma resposta regulatória se verificaria diante das falhas de mercado. 
Entre as falhas de mercado, encontram-se:
• Assimetria informacional: existe assimetria de informação quando um dos agentes econômicos 
possui as informações necessárias para a tomada de decisões e o outro não possui. Desprovidos 
do acesso à melhor informação, os agentes econômicos não têm condições de tomar as decisões 
corretas e, desta forma, o mercado não funciona corretamente. Neste sentido, a legislação de 
defesa do consumidor torna imperativo divulgar claramente, por exemplo, o prazo de validade 
dos produtos e seus padrões de qualidade. Da mesma forma, a legislação de mercado de capitais 
impõe certos deveres de disclosure a respeito de informações comercialmente sensíveis para os 
preços das ações.
• Bens coletivos: devido à falta de incentivos para a sua produção, que é altamente requisitada 
pela sociedade por ser útil a ela, bens coletivos tendem a ser abastecidos de maneira insuficiente. 
Pode-se citar como exemplos desta falha de mercado o fornecimento de vacinas e, segundo a 
ótica do planejamento urbano, a dinâmica dos transportes coletivos em conflito com a atual 
priorização do transporte individual no que tange à produção econômica. Isto se explica pela 
expansão do mercado do automóvel no Brasil, notadamente nos últimos vinte anos.
• Externalidades: são efeitos não pretendidos no desenvolvimento de uma atividade econômica, 
pelos quais o empresário normalmente não se responsabilizaria ou se aproveitaria. Com esta 
falha, existe uma limitação à capacidade de autocorreção do mercado (o automatismo da mão 
invisível de Adam Smith). Quando um empresário investe numa região e gera progresso, sua 
intenção nunca foi a de melhorar a região, mas isso pode acontecer – trata-se de externalidade 
positiva. Quando a fábrica aberta por este empresário polui, ele não queria poluir, mas isso acaba 
sendo um efeito negativo da atividade econômica – trata-se de externalidade negativa.
• Poder econômico: como se sabe, a concorrência é o regime em que a geração de riquezas é máxima. 
Fora da concorrência, à medida que os produtores adquirem poder econômico, sua capacidade 
de agir unilateralmente aumenta. Isso ocorre se o produtor aumenta os preços (ou diminui a 
quantidade dos produtos), se deteriora a qualidade ou a variedade de produtos ou serviços, ou 
se reduz o ritmo de inovações para aumentar os lucros. A situação extrema é a do monopólio: se 
o monopolista aumentar seus preços, os consumidores simplesmente não possuem alternativas 
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– ou deixam de comprar, ou compram menos, ou compram pagando mais. Este tipo de falha de 
mercado decorre de economias de escala, as quais surgem como algo positivo em princípio: afinal, 
quando há economias de escala significativas, o custo dos produtos diminui. Porém, para atingir 
as economias de escala, é necessário que a empresa seja muito grande. A partir de certo ponto, 
porém, as economias de escala tendem a desaparecer e pode ser o caso de os custos de produção 
até mesmo aumentarem: está-se diante das deseconomias de escala.
• Falta de mobilidade de fatores de produção: com essa falha de mercado existe uma limitação 
à capacidade de autocorreção do mercado, o automatismo da mão invisível de Adam Smith. O 
cafeicultor não pode simplesmente deixar de produzir café de um momento para outro: o pé de 
café leva 2 anos para começar a produzir e sua mudança antes de esgotada a vida útil prejudicaria 
a rentabilidade da lavoura.
De fato, as falhas de mercado, o poder econômico e a falta de mobilidade de fatores são tratados 
pelo direito da defesa da concorrência.
Por outro lado, a existência destas falhas de mercado não significa automaticamente que deva haver 
uma ação estatal para corrigir tais falhas. Pode ser que a ação estatal seja muito custosa ou que a ação 
estatal possa gerar muita perda de riqueza. Burocracia para as empresas e para a sociedade é outro 
exemplo de custo normalmente associado a uma ação estatal para corrigir uma falha estatal.Entre 
as várias falhas de governo pode-se mencionar a captura regulatória: neste caso, a entidade regulada 
consegue fazer com que o ente regulador concorde com a sua visão de mundo sobre um determinado 
problema, o que faz a regulação emitida refletir o interesse privado da entidade regulada, o qual não 
necessariamente é o mesmo que o interesse público.
Neste momento, chama a atenção o conceito de falha de governo: de fato, a ação estatal pode ser 
imperfeita e, realisticamente, a tentativa de corrigir um problema pode levar a outros problemas. Logo, 
diante das falhas de mercado, o mais apropriado a ser fazer é ponderar os custos associados a uma 
ação estatal para corrigir tais falhas e compará-los aos benefícios que decorreriam da correção: se os 
custos superarem os benefícios, melhor seria deixar o mercado com a falha, como ele está, intocado e 
funcionando imperfeitamente. Por outro lado, se os benefícios superarem os custos, deve-se agir para 
corrigir as falhas de mercado.
No Brasil, boa parte destas funções é desempenhada pelas agências reguladoras, criadas a partir dos 
anos 1990, com o movimento de privatização e liberalização da economia. Sob a forma de autarquia em 
regime especial, as várias agências reguladoras criadas possuem dirigentes que não podem ser demitidos 
ad nutum, ou seja, os dirigentes possuem certas prerrogativas que garantem a sua independência para 
desempenhar uma política de estado e não meramente uma política de governo. Com isso, conseguem 
transmitir aos investidores um ambiente de maior segurança, teoricamente livre das ingerências da 
política partidária.
Entre os exemplos de agências reguladoras podem ser citadas a Agência Nacional de Telecomunicações 
(Anatel), Agência Nacional do Petróleo (ANP), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e Agência 
Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).
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Unidade II
Note-se que a existência de agências reguladoras para setores de mercado específicos não retira 
do Cade a competência para policiar a concorrência nestes mercados. Pelo contrário, as agências 
reguladoras e o Cade precisam trabalhar mais coordenadamente nestes mercados.
[1] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, p. 216-217.
[2] TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América: leis e costumes. Trad. de Eduardo Brandão. Prefácio, biografia 
e bibliografia François Furet. São Paulo: Martins Fontes, 1998. Sobre espírito comunal, p. 70-80; sobre tirania da maioria, p. 
294 e ss.; sobre contenção do poder pela lei, p. 277 e 377; e sobre a contenção do poder pela religião, p. 338.
[3] BRASIL. Constituição de 1988, § 9º do art. 14 (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 4, de 
07/06/94): “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a 
probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato e a normalidade 
e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego 
na administração direta ou indireta”.
[4] IstoÉ. São Paulo. n. 1597, 10 mai. 2000.
[5] FRIEDMAN, Milton. Episódios da história monetária. Rio de Janeiro: Record, 1994. p. 58-82. Em poucas palavras, 
o Panic of 1873 foi uma crise econômica decorrente da mudança legislativa que acabou, nos Estados Unidos, com a livre 
cunhagem da prata.
[6] O cooperativismo do movimento Granger foi bem-sucedido inicialmente nas lojas, elevadores de grãos e moinhos, 
mas posteriormente encontrou reveses ao tentar fabricar equipamentos agrícolas.
[7] FRANKFURTER, Felix; DAVISON, J. Forrester. Cases and materials on administrative law. 2nd ed. Chicago: The 
Foundation Press, 1935. p. 412. Munn v. Illinois. “When one becomes a member of society, he necessarily parts with some 
rights or privileges which, as an individual not affected by his relations to others, he might retain. ‘A political body’, as aptly 
defined in the preamble of the Constitution of Massachusetts, ‘is a social compact by which the whole people covenants 
with each citizen, and each citizen with the whole people, that all shall be governed by certain laws for the common good’. 
This does not confer power upon the whole people to control rights which are purely and exclusively private [...]; but it does 
authorize the establishment of laws requiring to so conduct himself, and so use his own property, as not unnecessarily to 
injure another. This is the very essence of government, and has found expression in the maxim sic utere tuo ut alienum 
non laedas. From this source come the police powers, which, as said by Mr. Justice Taney in the License Cases, 5 How. 583, 
‘are nothing more or less than the powers of government inherent in every sovereignty, [...] that is to say, [...] the power to 
govern men and things’. Under these powers the governement regulates the conduct of its citizens one towards another, 
and the manner in which each of them shall use his own property, when such regulation becomes necessary for the public 
good. In their exercise it has been costumary in England from immemorial, and in this country from its first colonization, to 
regulate ferries, common carriers, hackmen, bakers, millers, wharfingers, innkeepers, etc., and in so doing to fix a maximum 
of charge to be made for services rendered, accommodations furnished, and articles sold. To this day, statutes are to be 
found in many States about some or all these subjects; and we think it has never yet been succesfully contended that such 
legislation came within any of the constitutional prohibitions against interference with private property.” A leitura da 
decisão se coaduna com o que se disse a respeito do “verdadeiro individualismo” de caráter comunitário de Hayek, diverso 
do individualismo excessivamente egoísta.
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[8] Essa abordagem aproxima-se bastante da doutrina francesa dos “serviços públicos virtuais ou impróprios”, por 
meio da qual categorias de atividades econômicas stricto sensu prestadas ao público, autorizadas previamente e sujeitas 
a constante e rígida fiscalização em razão de seu interesse coletivo ou público, se submetem ao regime de serviço público. 
WALINE, Marcel. Manuel élémentaire de droit administratif. 4e éd. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1946. p. 273.
[9] MAURER, Robert Adam. Cases and other materials on administrative law. Rochester N.Y.: The Lawyers Cooperative 
Publishing Company, 1937. p. 469. Ver caso Wabash St. Louis and Pacific Railway v. Illinois. O acórdão da Suprema Corte 
americana não poderia ser mais enfático na declaração da “situação de mora” do Congresso: “The regulation can only 
appropriately exist by general rules and principles, which demand that it should be done by the Congress of the United 
States under the commerce clause of the Constitution”. 
Informações:
www.sepi.unip.br ou 0800 010 9000
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