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Programa de Educação Continuada a Distância Curso de Direito do Trabalho Aluno: EAD - Educação a Distância Parceria entre Portal Educação e Sites Associados 2 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Curso de Direito do Trabalho MÓDULO I Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização do mesmo. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. 3 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores SUMÁRIO MÓDULO I 1 INTRODUÇÃO GERAL 1.1 DIREITO DO TRABALHO - CONCEITOS BÁSICOS 1.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 1.3 HIERARQUIA DAS FONTES NO DIREITO DO TRABALHO 1.4 APLICAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS 1.5 CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVO DE TRABALHO MÓDULO II 2 JORNADA DE TRABALHO E REMUNERAÇÃO 2.1 JORNADA DE TRABALHO 2.1.1 Classificação da Jornada de Trabalho 2.1.2 Horas-Extras 2.1.3 Intervalos e Repouso Semanal Remunerado 2.2 REMUNERAÇÃO 2.2.1 Conceito 2.2.2 Tipos de Remuneração 2.3 PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO AO SALÁRIO 2.4 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS MÓDULO III 3 ADMISSÃO DO EMPREGADO E O CONTRATO DE TRABALHO 3.1 RELAÇÃO DE EMPREGO 3.1.1 Sujeitos da Relação de Emprego 3.1.2 Outros Tipos de Relação de Trabalho 3.2 CONTRATO DE TRABALHO 3.3 REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO 4 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores 3.3.1 Requisitos Legais 3.3.2 Espécies de Contrato de Trabalho 3.4 CONTRATOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 3.4.1 Diferença entre Contratos Individuais e os Coletivos 3.4.2 Princípios Contratuais 3.5 CARACTERÍSTACAS DO CONTRATO DE TRABALHO 3.6 ADMISSÃO DO EMPREGADO 3.7 CONTRATAÇÃO DE PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS 3.7.1 Portadores de Deficiência 3.7.2 Da Contratação MÓDULO IV 4 A CONTRIBUIÇÃO SINDICAL, TRABALHO DO MENOR E DA MULHER 4.1 CONTRIBUIÇÃO SINDICAL 4.1.1 Organização Sindical 4.1.2 Sindicato e as Centrais Sindicais 4.1.3 Conceito de Contribuição Sindical e sua Finalidade 4.1.4 Penalidades e Prescrição 4.2 TRABALHO DO MENOR 4.2.1 Direito à Profissionalização 4.2.2 Contrato de Trabalho 4.3 TRABALHO DA MULHER 4.3.1 Normas de Proteção 4.3.2 Práticas Discriminatórias contra a Mulher 4.3.3 Gravidez e Amamentação MÓDULO V 5 RESCISÃO CONTRATUAL 5.1 O AFASTAMENTO DO EMPREGADO 5.2 CESSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 5.2.1 Definição 5.2.2 Dispensa e Demissão do Empregado 5 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores 5.2.3 Dispensa sem ou com Justa Causa e Dispensa Arbitrária 5.2.4 Indenização 5.3 ASSISTÊNCIA NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 5.4 FÉRIAS 5.4.1 Conceito e Natureza Jurídica 5.4.2 Princípios que Assegura as Férias 5.4.3 Períodos Aquisitivo e Concessivo 5.4.4 Perda do Direito das Férias 5.4.5 Férias Coletivas 5.5 13º SALÁRIO MÓDULO VI 6 OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS 6.1 OBRIGAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO 6.2 OBRIGAÇÕES MENSAIS E PERIÓDICAS 6.3 SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO E SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL 6.3.1 Salários de Contribuição 6.3.2 Segurados da Previdência Social 6.4 CONSERVAÇÃO E GUARDA DE DOCUMENTOS 6.5 HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO 6.5.1 Higiene do Trabalho 6.5.2 Engenharia de Segurança 6.5.3 Segurança e Medicina do Trabalho 6.5.4 Toxicologia 6.6 ERGONOMIA E A SEGURANÇA DO TRABALHADOR 6.6.1 Possíveis Consequências da Má Ergonomia 6.6.2 Custo e Benefício da Ergonomia 6.6.3 Legislação Trabalhista Aplicada à Saúde e Segurança do Trabalhador REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 6 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores MÓDULO I 1 INTRODUÇÃO GERAL Para se compreender a atual concepção do Direito do Trabalho é preciso fazer uma análise na sua evolução histórica, pois não podemos tentar compreender sem conhecer o seu passado, já que este ramo do Direito muda as condições de trabalho com muita frequência em razão de estar relacionado com as questões econômicas. Iremos destacar a evolução histórica do trabalho humano, como a escravidão e a corporação, o trabalho humano na Revolução Industrial, o surgimento da sociedade industrial e o trabalho assalariado. A primeira forma de trabalho no mundo inteiro foi a escravidão, em que o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista. A escravidão apresenta os seres humanos divididos em duas classes: senhores e escravos. Para os escravos não se concede o reconhecimento da personalidade jurídica; equiparam-se às coisas, sendo objeto de uma relação jurídica, alienados como qualquer outro bem jurídico, não tendo direitos ou liberdades. São obrigados a trabalhar, sem qualquer tipo de garantia, não recebendo nenhum salário. Assim, não era considerado sujeito de direito. Nesse período, constatamos que o trabalho do escravo continuava no tempo, até de modo indefinido, ou mais precisamente até o momento em que o escravo vivesse ou deixasse de ter essa condição. Entretanto, não tinha nenhum direito, apenas o de trabalhar. Na Grécia, Platão e Aristóteles entendiam que o trabalho tinha sentido pejorativo. Envolvia apenas a força física. A dignidade do homem consistia em participar dos negócios da cidade por meio da palavra. Os escravos faziam o trabalho duro, enquanto os outros poderiam ser livres. O trabalho não tinha o significado de realização pessoal. As necessidades da vida tinham características servis, sendo que os escravos é que deveriam desempenhá-las, ficando as atividades mais nobres destinadas às outras pessoas, 7 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores como a política. Em Roma, o trabalho também era feito pelos escravos, que eram considerados coisas. Era visto como desonroso. Na antiguidade, o trabalho humano apresenta-se sob o regime da escravidão, sendo que o trabalho livre é a exceção. Com o feudalismo, houve uma evolução no trabalho humano. O trabalho deixou de ser escravo e passou a ser servil. O feudalismo, adotado na Europa durante os séculos X ao XII, representa o regime pelo qual alguém se tornava vassalo de um senhor, prestando serviços, obediência e auxílio, por sua vez recebia do senhor, em troca da proteção e do sustento, um feudo, concessão de terras ou de rendimentos. Deixa de haver a exploração do homem pelo próprio homem. Ou seja, os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao contrário, tinham de prestar serviço na terra do senhor feudal. Os servos deveriam entregar parte da produção rural aos senhores feudais em troca da proteção que recebiam e do uso da terra. O trabalho servil era um trabalho produtivo, mas não poderia ter sido como um trabalho livre e sim forçado. Sendo assim, o servo encontra-se ligado a terra, não podendo eximir-se das obrigações feudais. Não havia a liberdade de escolha para o trabalhador servil, pois não poderia trabalhar para quem quisesse, podendo somente fazê-lo para o senhor feudal. Portanto, nessa época, o trabalho era considerado um castigo. Os nobresnão trabalhavam. Contudo, na idade média, surgem as corporações de ofício. Estas corporações eram formadas por artesões de um mesmo ramo que se agrupavam todos em uma localidade, sendo que cada corporação tinha um estatuto com algumas normas disciplinando as relações de trabalho. Nestas corporações existiam três personagens: os mestres, os companheiros e os aprendizes. No início das corporações de oficio só existiam dois graus: mestres e aprendizes. No século XIV surge o grau intermediário dos companheiros. Os mestres eram os proprietários das oficinas, que já tinham passado pela prova da obra-mestra. Os companheiros eram trabalhadores que percebiam salários dos mestres. Os aprendizes eram os menores que recebiam dos mestres o ensino metódico do ofício ou profissão. 8 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Havia nessa fase da História um pouco mais de liberdade ao trabalhador. Os objetivos, porém, eram os interesses das corporações mais do que conferir qualquer proteção aos trabalhadores. As corporações de oficio tinham como características: estabelecer uma estrutura hierárquica, regular a capacidade produtiva e regulamentar a técnica de produção. Os aprendizes trabalhavam a partir de 12 ou 14 anos e em alguns países já se observava prestação de serviços com idade inferior. Ficavam os aprendizes sob a responsabilidade do mestre que, inclusive, poderia impor-lhes castigos corporais. Os pais dos aprendizes pagavam taxas, muitas vezes elevadas, para o mestre ensinar seus filhos. Se o aprendiz superasse as dificuldades dos ensinamentos passava ao grau de companheiro. O companheiro só passava a mestre se fosse aprovado em exame de obra-mestra, prova que era muito difícil, além de os companheiros terem de pagar taxas para fazer o exame. Entretanto, quem contraísse matrimônio com a filha de mestre, desde que fosse companheiro, ou casasse com a viúva do mestre, passava a essa condição. Dos filhos dos mestres não se exigia qualquer exame ou avaliação de obra. A jornada de trabalho era muito longa, chegando até a 18 horas no verão; porém, na maioria das vezes, terminava com o pôr do sol, por questão de qualidade de trabalho e não por proteção aos aprendizes e companheiros. A partir do momento em que foi inventado o lampião a gás, em 1792, por William Murdock, o trabalho passou a ser prestado em média entre 12 e 14 horas por dia. Várias indústrias começaram a trabalhar no período noturno. Com o advento da Revolução Francesa as corporações foram abolidas e proibidas de existir. Eram consideradas incompatíveis com o ideal de liberdade do homem. Dizia-se, na época, que a liberdade individual repele a existência de corpos intermediários entre indivíduo e Estado. Outras causas da extinção das corporações de ofício foram a liberdade de comércio e o encarecimento dos produtos das corporações. Em 1791, logo após a Revolução Francesa, houve na França o início de liberdade contratual, proibindo-se o restabelecimento das corporações de ofício, o agrupamento de profissionais e as coalizões, eliminando as corporações de 9 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores cidadãos. Apesar da sua estrutura hierarquizada, a corporação representava alguma proteção ao trabalhador. Com a sua abolição, o que se viu foi a degradação do ser humano, que em face da ampla liberdade contratual, sem qualquer tipo de proteção, sujeitou-se ao trabalho pago a preço vil, em condições precárias. Com o surgimento da máquina a vapor houve a instalação das indústrias onde existisse carvão, como ocorreu na Inglaterra. Nesta época, o trabalhador prestava serviços em condições insalubres, sujeito a incêndios, explosões, intoxicação por gases, inundações, desmoronamentos, prestando serviços por baixos salários e sujeito a várias horas de trabalho. Ocorriam muitos acidentes do trabalho, além de várias doenças decorrentes dos gases, da poeira, do trabalho em local encharcado, principalmente a tuberculose, a asma e a pneumonia. Trabalhava direta ou indiretamente nas minas toda a família: o pai, a mulher, os filhos, os filhos dos filhos, etc. Eram feitos contratos verbais vitalícios ou enquanto o trabalhador pudesse prestar serviços, implicando verdadeira servidão. Certos trabalhadores eram comprados e vendidos com seus filhos. Os trabalhadores ficavam sujeitos a multas, que absorviam seu salário. Isso só terminou por meio dos decretos parlamentares de 1774 e 1779, quando foram suprimidas essas questões nas minas escocesas. Começa a haver necessidade de intervenção estatal nas relações do trabalho, dado os abusos que vinham sendo cometidos, de modo geral, pelos empregadores, a ponto de serem exigidos serviços em jornadas excessivas para menores e mulheres, de mais de 16 horas por dia ou até o pôr do sol, pagando metade ou menos dos salários que eram pagos aos homens. Havia necessidade de que as pessoas viessem, também, a operar as máquinas não só a vapor, mas as máquinas têxteis, o que fez surgir o trabalho assalariado. Daí nasceu uma causa jurídica, pois os trabalhadores começaram a reunir-se, a associar-se, para reivindicar melhores condições de trabalho e de salários, diminuição das jornadas excessivas e contra a exploração de menores e mulheres. No princípio, verifica-se que o patrão era o proprietário da máquina, detendo os meios de produção, tendo o poder de direção em relação ao trabalhador. Isso já mostrava a desigualdade a que estava submetido o trabalhador, pois este 10 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores nada possuía. Havia, portanto, necessidade de maior proteção ao trabalhador, em virtude das desigualdades. Nessa época passa a existir um intervencionismo do Estado, principalmente para realizar o bem-estar social e melhorar as condições de trabalho. O trabalhador passa a ser protegido jurídica e economicamente, pois se deve assegurar uma superioridade legal ao empregado em função de sua inferioridade econômica. A lei passa a estabelecer normas mínimas sobre condições de trabalho, que devem ser respeitadas pelo empregador. Na Inglaterra, a Lei de Peel, de 1802, pretendeu dar amparo aos trabalhadores, disciplinando o trabalho dos aprendizes paroquianos nos moinhos e que eram entregues aos donos das fábricas. A jornada de trabalho foi limitada em 12 horas, excluindo-se os intervalos para refeição. O trabalho não poderia se iniciar antes das 6 horas e terminar após as 21 horas. Deveriam ser observadas normas relativas à educação e higiene. Em 1819 foi aprovada lei tornando ilegal o emprego de menores de 9 anos. O horário de trabalho dos menores de 16 anos era de 12 horas diárias, nas prensas de algodão. Na França, em 1813, foi proibido o trabalho dos menores em minas. Em 1814, foi vedado o trabalho aos domingos e feriados. Em 1839, foi proibido o trabalho de menores de 9 anos e a jornada de trabalho era de 10 horas para os menores de 16 anos. A história do Direito do Trabalho identifica-se com a história da subordinação, do trabalho subordinado. Verifica-se que a preocupação maior é com a proteção do hipossuficiente e com o emprego típico. A Igreja também passou a preocupar-se com o trabalho subordinado, afirmando que: A legislação moderna nada fez pelo proletário. Na verdade, protege sua vida enquanto homem; mas o desconhece como trabalhador; nada faz por seu futuro, nem por sua alimentação, nem por seu progresso moral. O trabalho dignifica pessoalmente o homem, merecendo valoração. (AUTOR, ano, página). 11 Este material deve ser utilizadoapenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores A partir do término da Primeira Guerra Mundial surge o que pode ser chamado de constitucionalismo social, que é a inclusão nas constituições de preceitos relativos à defesa social da pessoa, de normas de interesse social e de garantia de certos direitos fundamentais, incluindo o Direito do Trabalho. Daí em diante, as constituições dos países passaram a tratar do Direito do Trabalho e, portanto, a constitucionalizar os direitos trabalhistas. Surge o Tratado de Versalhes, de 1919, prevendo a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), para proteger as relações entre empregados e empregadores no âmbito internacional, expedindo convenções e recomendações nesse sentido. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de dezembro de 1948, prevê alguns direitos aos trabalhadores, como limitação razoável do trabalho, férias remuneradas periódicas, repouso e lazer, etc. No Brasil, as constituições brasileiras versavam apenas sobre a forma do Estado, o sistema de governo. Posteriormente, passaram a tratar de todos os ramos do Direito e, especialmente, do Direito de Trabalho, como ocorre com nossa Constituição atual. A Constituição de 1824 apenas tratou de abolir as corporações de oficio (art. 179, XXV), pois deveria haver liberdade do exercício de ofícios e profissões. A Lei do Ventre Livre dispôs que, a partir de 28/09/1871, os filhos de escravos nasceriam livres. Em 28/09/1886 foi aprovada a Lei Saraiva-Cotegipe, chamada de Lei dos Sexagenários, libertando os escravos com mais de 60 anos. Mesmo depois de livre, o escravo deveria prestar mais três anos de serviços gratuitos a seu senhor. Em 13/05/1888 foi assinada pela Princesa Isabel a Lei Áurea, que abolia a escravatura. Reconheceu a Constituição de 1891 a liberdade de associação (§ 8º do art. 72), que tinha na época caráter genérico, determinando que a todos fosse lícita a associação e reunião, livremente e sem armas, não podendo a polícia intervir, salvo para manter a ordem pública. As transformações que vinham ocorrendo na Europa em decorrência da Primeira Guerra Mundial e o aparecimento da OIT, em 1919, incentivaram a criação de normas trabalhistas em nosso país. Existiam muitos imigrantes no Brasil que deram origem a movimentos operários reivindicando 12 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores melhores condições de trabalho e salários. Começa a surgir uma política trabalhista idealizada por Getúlio Vargas em 1930. Havia leis ordinárias que tratavam de trabalho de menores (1891), da organização de sindicatos rurais (1903) e urbanos (1907), de férias, etc. Em 1930 foi criado o Ministério do Trabalho de Indústria e Comércio, passando a expedir decretos sobre profissões, trabalho das mulheres (1932), salário mínimo (1936), Justiça do Trabalho (1939), etc. A Constituição de 1934 é a primeira constituição brasileira a tratar especificamente do Direito do Trabalho. E a influência do constitucionalismo social, que em nosso país só veio a ser sentida em 1934. Garantia a liberdade sindical (art. 120), isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas, (§ 1º do art. 121). A Carta Constitucional de 1937 marca uma fase intervencionista do Estado, decorrente do golpe de Getúlio Vargas. Era uma Constituição de cunho eminentemente corporativista, inspirada na Carta Del Lavoro, de 1927, e na Constituição polonesa. O próprio art. 140 da referida Carta era claro no sentido de que a economia era organizada em corporações, sendo considerados órgãos do Estado, exercendo função delegada de poder público. O Conselho de Economia Nacional tinha por atribuição promover a organização corporativa da economia nacional (art. 61, a). Dizia Oliveira Viana, sociólogo e jurista: Que foi o inspirador de nossa legislação trabalhista da época, que o liberalismo econômico era incapaz de preservar a ordem social, daí a necessidade da intervenção do Estado para regular tais situações. (VIANA, 2004, página 34). A Constituição de 1937 instituiu o sindicato, único que foi imposto por lei, vinculado ao Estado, exercendo funções delegadas de poder público, podendo haver intervenção estatal direta em suas atribuições. Foi criado o imposto sindical, como uma forma de submissão das entidades de classe ao Estado, pois este 13 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores participava do produto de sua arrecadação. Estabeleceu-se a competência normativa dos tribunais do trabalho, que tinha por objetivo principal evitar o entendimento direto entre trabalhadores e empregadores. Existiam várias normas esparsas sobre os mais diversos assuntos trabalhistas. Houve a necessidade de sistematização dessas regras. Para tanto, foi editado o Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, aprovando a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O objetivo da CLT foi apenas o de reunir as leis esparsas existentes na época, consolidando-as. Não se trata de um código, pois este pressupõe um Direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu a legislação existente na época. A Constituição de 1946 foi considerada uma norma democrática que rompeu com o corporativismo da Constituição anterior. Nela encontramos a participação dos trabalhadores nos lucros (art. 157, IV), repouso semanal remunerado (art. 167, VI), estabilidade (art. 157, XII), direito de greve (art. 158) e outros direitos que se encontravam na norma constitucional anterior. A legislação ordinária começa a instituir novos direitos, como a Lei nº 605/1949, versando sobre o repouso semanal remunerado; a Lei nº 3.207/67, tratando das atividades dos empregados vendedores, viajantes; a Lei nº 4.090/62, instituindo o 13º salário; a Lei nº 4.266/63, que criou o salário-família, etc. A Constituição de 1967 manteve os direitos trabalhistas estabelecidos nas Constituições anteriores, no art. 158, tendo praticamente a mesma redação do art. 167 da Constituição de 1946, com algumas modificações. No âmbito da legislação ordinária podemos lembrar a Lei nº 5.859/72, dispondo sobre o trabalho dos empregados domésticos; a Lei nº 5.889/73, versando sobre o trabalhador rural; a Lei n° 6.019/74, tratando do trabalhador temporário; o Decreto-Lei nº 1.535/77, dando nova redação ao capítulo sobre as férias da CLT, etc. Em 1988 foi aprovada a atual Constituição, que trata de direitos trabalhistas nos artigos. 7º a 11º na Carta Magna, os direitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, do Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, ao passo que nas Constituições anteriores os direitos trabalhistas sempre eram inseridos no âmbito da ordem econômica e social. 14 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Para alguns autores, o art. 7º da Lei Maior vem a ser uma verdadeira CLT, tantos os direitos trabalhistas nele albergados. Trata o art. 7º da Constituição de direitos individuais e tutelares do trabalho. O art. 8º versa sobre o sindicato e suas relações. O art. 9º especifica regras sobre greve. O art. 10 determina disposição sobre a participação dos trabalhadores em colegiados. Menciona o art. 11 que nas empresas com mais de 200 empregados é assegurada a eleição de um representante dos trabalhadores para entendimentos com o empregador. Como vimos, o direito do trabalho teve seu início a partir do surgimento da revolução industrial. Quando o trabalho foi transformado ememprego. Onde os trabalhadores, passaram a trabalhar por salários. Com a mudança, houve uma nova cultura a ser aprendida e uma antiga a ser desconsiderada. Portanto, é inegável que o Direito do Trabalho surgiu com a sociedade Sendo assim, afirma-se que o Direito do Trabalho e o contrato de trabalho passaram a desenvolver-se com o surgimento da Revolução Industrial. Constata-se, nessa época, que a principal causa econômica do surgimento da Revolução Industrial foi o aparecimento da máquina a vapor como fonte energética. Foram também inventados a máquina de fiar e os teares mecânicos que acabaram substituindo a força humana pela máquina, terminando com vários postos de trabalho existentes e causando desemprego na época. A sociedade basicamente dividia-se em clero, nobreza e servos, que eram a maior parte da população, e estes últimos trabalhavam na terra dos nobres em troca da estadia, porque quem não trabalhasse não poderia viver ali, e com a estadia sobreviviam, pois poderiam montar suas casas, famílias e plantar e caçar alimentos na região. Esta relação se engessou por mais ou menos mil anos, uma época conhecida por idade das trevas. Com o tempo foi se criando uma classe de pessoas, conhecidas como a burguesia, uma classe de comerciantes que inicialmente começou a trocar seu excedente de produção por mercadorias raras e, assim por diante, o comércio deu dignidade ao homem, pois foi através dele que nossos antepassados prosperaram e criaram novas tecnologias e soluções que pudessem melhorar o seu estilo de vida. 15 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Adam Smith, um economista da época, professava que o mercado ia se estabilizar e não precisava de qualquer intervenção, pois através de sua teoria de liberalismo econômico, em um gráfico de preço e quantidade, as curvas de oferta e demanda iriam se adequar até acharem seu ponto de equilíbrio. Foi só depois de muito protesto por parte dos trabalhadores, sindicatos perseguidos pela polícia, passeata, morte e quebra-quebra que a sociedade convenceu-se de que havia algo de erro na teoria de Adam Smith, havia uma variável não considerada: o poder econômico. O ser humano precisava de condições humanas de trabalho e que não poderia ficar a mercê da boa-fé do empregador. Hoje em dia sabemos que não podemos dar força ao liberalismo econômico e sim ao estado social, aquele que intervêm pelo cidadão para regular as relações conturbadas da sociedade. Enfim, com a exploração desmesurada do trabalho assalariado os trabalhadores reivindicaram a formação de legislação protetora, com intuito de regular a segurança e higiene do trabalho, o trabalho do menor e da mulher, o limite para a jornada semanal de trabalho, a fixação de uma política mínima para o salário, etc. Mais tarde surgiram os chamados direitos do consumidor e direitos trabalhistas. Se hoje temos férias, 13º salário, um dia pelo menos de descanso na semana, FGTS, etc., agradeça às pessoas que morreram nas linhas de produção e nas passeatas pelos direitos, pois foram elas que conquistaram estas vitórias para nós. A realidade histórica, porém, demonstrou que o ideal liberal era insuficiente para evitar a exploração desumana do trabalho assalariado, surgindo o direito do trabalho. 1.1 DIREITO DO TRABALHO - CONCEITOS BÁSICOS Como vimos acima, antes de conceituar o Direito do Trabalho precisaríamos conhecer e compreender sua origem, abordando a sua evolução histórica. Agora, sim, poderemos tratar dos conceitos básicos desse tema, como veremos a seguir. Várias são as correntes que pretendem explicar a definição do Direito do Trabalho. Segundo a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), é o conjunto de princípios, 16 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores regras e instituições atinente à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas. Quando citei que o Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho quis dizer que a palavra conjunto revela que a matéria é composta de várias partes organizadas, formando um sistema, um todo, pois contém princípios que são colocações genéricas das quais derivam as demais normas. Com o conhecimento dos princípios notaremos um tratamento científico dado à disciplina, justificando, também, sua autonomia. Os objetivos específicos seriam compreender as primeiras noções do Direito do Trabalho e identificar os motivos que determinaram a sua criação. O seu objeto é o estudo do trabalho subordinado. A CLT vai tratar do trabalhador urbano subordinado, de modo geral, que é a pessoa que irá prestar serviços ao empregador por conta deste. O Direito do Trabalho tem por finalidade melhorar as condições de trabalho dos trabalhadores e suas situações sociais, assegurando-os a prestar seus serviços em um ambiente salubre, que através de seu salário tenham uma vida digna, podendo assim desempenhar seu papel na sociedade. Também corrige as deficiências encontradas no âmbito da empresa, não só no que diz respeito às condições de trabalho, mas também para assegurar uma remuneração digna a fim de que o trabalhador possa suprir as necessidades de sua família na sociedade, ou seja, visa melhorar essas condições do trabalhador. A melhoria das condições de trabalho e sociais do trabalhador vai ser feita por meio de uma legislação que, antes de tudo, tem por objetivo protegê-lo. As medidas de proteção a serem observadas são previstas na legislação, quando limita a jornada de trabalho, assegura férias ao trabalhador depois de certo tempo, possibilita intervalos nas jornadas, prevê um salário que é considerado o mínimo que o trabalhador irá receber, etc. Têm o Direito do Trabalho inúmeras regras que versam sobre a matéria. A maioria delas está contida na CLT. A competência para tratar dessas regras é privativa da União, conforme se verifica no inciso I do art. 22 da Constituição 17 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Federal. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas. Os Estados e Municípios deverão respeitar as regras gerais em matéria trabalhista editadas pela União, não podendo aqueles editar normas sobre o assunto. No Direito do Trabalho não existem apenas conjuntos de princípios e regras, mas também de instituições, de entidades, que criam e aplicam o referido ramo do Direito. O Estado é o maior criador dessas normas. O Ministério do Trabalho edita portarias, resoluções, instruções normativas, etc. A Justiça do Trabalho julga as questões trabalhistas. O objeto do Direito do Trabalho é o estudo do trabalho subordinado. Daí o emprego de duas teorias para conceituar a matéria em estudo: a subjetiva e a objetiva. Para Maurício Godinho Delgado: A corrente subjetiva enfatiza os sujeitos ou as pessoas que figuram nas relações jurídico-trabalhistas. Por sua vez, a objetivista considera o objeto; a matéria disciplinada pelo Direito do Trabalho e não as pessoas que figuram nas relações jurídicas que pertencem ao seu âmbito. Difere, portanto, da subjetiva. (DELGADO, 2004, página 47). A teoria subjetiva toma por base os tipos de trabalhadores a que se aplica o Direito do Trabalho. Não se pode conceber, porém, que qualquer trabalhador será amparado pelo Direito do Trabalho, como ocorre com o funcionário público e o trabalhador autônomo, que são espécies do gênero trabalhadores, não sendoassistidos por essa matéria. O Direito do Trabalho vai estudar uma espécie de trabalhador: o empregado, que é o trabalhador subordinado ao empregador, que não tem autonomia em seu ofício. As teorias objetivistas partem do ângulo da matéria a ser analisada e não das pessoas. O Direito do Trabalho estuda não o trabalho autônomo, mas o trabalho subordinado. Com o emprego da expressão situações análogas, iremos tratar das situações que têm semelhança com o trabalho subordinado, mas que necessariamente não são iguais a ele. O trabalhador temporário e o empregado doméstico não deixam de ser subordinados. O trabalhador avulso não é 18 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores subordinado, mas é estudado pelo Direito do Trabalho. Messias Pereira Donato adota uma definição objetivista para o Direito do Trabalho, ao afirmar: Corpo de princípios e de normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam. (DONATO, 2004, página 06). A posição subjetiva tem origem na formação histórica do Direito do Trabalho, na medida em que visa a proteção dos trabalhadores. O caráter protetor pode abranger toda e qualquer relação de trabalho ou somente a empregatícia. Já a corrente objetivista, ao adotar a matéria com essência da definição, também pode incorrer na tendência expansionista ou reducionista do Direito do Trabalho. Quanto a esta corrente, Mauricio Godinho Delgado declina que: O enfoque objetivista é mais satisfatório que o subjetivista, pois elege a relação empregatícia como categoria essencial do Direito do Trabalho. (DELGADO, 2004, página 35). Para Amauri Mascaro Nascimento, a definição seria: É o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade. (NASCIMENTO, 2004, página 31). Miguel Reale, o ilustre jurista, diz que no mundo atual: Realçando a finalidade do direito como sendo a manutenção da ordem social, é imperiosa a existência de um conjunto de normas jurídicas que disciplinem a vida em sociedade, impondo limites, critérios de ação quanto às relações humanas. (REALE, 2004, página 56). 19 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Para ele, a estrutura da norma jurídica é do tipo dever-ser. Procura disciplinar atitudes, comportamentos, ações e omissões do homem em sociedade, de forma preventiva. Portanto, o Direito do Trabalho reflete a visão humanista do próprio direito nas relações sociais, cujo objeto é o trabalho humano subordinado. Já Mozart Victor Russomano diz que: Direito do Trabalho é um conjunto de princípios e normas tutelares que disciplinam as relações entre empresários e trabalhadores ou entre as entidades sindicais que os representam, assim como outros fatos jurídicos resultantes do trabalho. (RUSSOMANO, 2004, página 14). Enfim, o direito regulamenta o convívio humano. As normas que regem o comportamento social nascem do Estado que as elabora. No Direito do Trabalho encontramos variabilidade na fixação do seu conceito, podendo ser dividido em definições objetivistas, em que os autores tratam da matéria de que se ocupa; subjetivistas, que definem o Direito do Trabalho em função dos sujeitos, das pessoas que participam da relação de emprego e definições mistas que se referem tanto às pessoas como à matéria. Esta conceituação mista parte da correta verificação de que o Direito do Trabalho tem, diante de si, a relação de emprego e que deve discipliná-la; além disso, aprecia, igualmente, a identidade e a situação social das partes que integram aquela relação. 1.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Fontes do direito são “os meios pelos quais se formam ou se estabelecem as normas jurídicas. É tudo o que dá origem, que produz o Direito”. As fontes materiais são os fatos sociais, políticos e econômicos que fazem nascer a regra jurídica. Ou seja, fonte material é o acontecimento que inspira o legislador a editar a 20 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores lei. São todas as influências externas, em determinado momento, que levam à formação das normas jurídicas. Temos como exemplos: movimentos sociais, ecológicos, princípios ideológicos, necessidades locais, regionais, nacionais, forma de governo, riqueza econômica, crises econômicas, etc. As fontes formais são justamente aquelas que têm a forma do Direito; que vestem a regra jurídica, conferindo-lhe o aspecto de Direito Positivo. As fontes materiais sintetizam o conhecimento, a criação da norma jurídica. Por outro lado, as fontes formais são retratadas nas normas jurídicas. Assim, fontes formais são as formas de exteriorização do direito (leis, costumes, etc) e fontes materiais são o complexo de fatores que ocasiona o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores. As fontes do direito podem ser heterônomas ou autônomas. Heterônomas são as impostas por agentes externos (Constituição, leis, etc). Autônomas são as elaboradas pelos próprios interessados (costume, convenção e acordos coletivos, etc). Quanto à origem as fontes podem ser: estatais (leis, sentença normativa, etc); extraestatais, quando emanada dos grupos e não do estado (regulamento de empresa, contrato de trabalho, etc); profissionais, são estabelecidas pelos trabalhadores e empregadores interessados (convenção e acordo coletivo de trabalho). Quanto à vontade das pessoas as fontes podem ser: voluntárias (contrato de trabalho, convenção e acordo, etc) e imperativas, (Constituição, leis, etc). As fontes dividem-se em diretas ou imediatas e indiretas ou mediatas. São fontes formais diretas do Direito do Trabalho: a Constituição, as leis em geral (incluindo decretos, portarias, regulamentos, instruções, etc), os costumes, as sentenças normativas, os acordos e convenções coletivas, os regulamentos de empresa e os contratos de trabalho. A lei é fonte formal por excelência. O termo deriva do verbo latino ligare, sintetizando aquilo que liga, aquilo que vincula, aquilo que obriga. O direito tem como fonte básica a lei, ela é a norma geral e abstrata emanada do poder competente e provida de força obrigatória. A lei é um elemento vital para a própria manutenção da ordem social, constituindo-se em fonte primordial do direito. Por intermédio deste preceito o direito 21 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores atua como fonte reguladora dos comportamentos em sociedade, impondo regras e sanções. No Brasil, a lei trabalhista revela-se na Constituição, na Consolidação das leis do trabalho e na legislação esparsa. As normas trabalhistas são classificadas como normas de ordem pública, que podem ser: A) absolutas: são as que não podem ser derrogadas por convenção das partes, pois prepondera o interesse público sobre o individual (medicina do trabalho, fiscalização trabalhista, salário mínimo, férias, repouso semanal remunerado) B) relativas: são as que podem ser flexibilizadas (possibilidade de redução do salário por meio de convenção ou acordo coletivo, art. 7º VI CF; compensação e redução de jornada de trabalho, 7º XIII CF; aumento das jornadas nos turnos ininterruptos de revezamento, art. 7º XIV CF); C) dispositivas: são aquelas em que o estado tutela as regras, mas as partes podem estabelecer outrasregras, sempre acima do mínimo abrigado pelo estado (adicional de horas-extras acima de 50%, etc) D) autônomas individuais ou coletivas: são aquelas em que o estado não interfere estabelecendo regras de conduta (convenção e acordo coletivo). O costume, como fonte de direito, é uma forma reiterada e única de comportamento, caracterizando-se pela sua continuidade, publicidade e generalidade. Representava no direito antigo a essência quanto à origem do direito. Hoje, não pode ser desprezado, pois é de vital importância no contexto social. No Direito do Trabalho os costumes são resultantes de três fontes de produção. Os costumes surgem no seio da própria empresa, fazendo com que os usos atinentes a um grupo de empregados passem a ser normas que aderem aos contratos de trabalho. Também podem surgir no seio da própria categoria econômica e profissional. Existem categorias que possuem normas peculiares que derivam de padrões reiterados de comportamento e que, pela sua reprodução, se juntam aos contratos de trabalho destes trabalhadores. E, ainda, os costumes são 22 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores representados pelos comportamentos globais nas relações de trabalho que refletem na ordem jurídica trabalhista. Quanto à Jurisprudência, é um conjunto de decisões proferidas por um Tribunal, reiteradamente e de forma a construir uma diretriz de solução para os casos futuros e iguais. No âmbito da justiça do trabalho temos enunciados, precedentes normativos, os precedentes jurisprudenciais da Seção Especializada em dissídios individuais, todos de lavra do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Aos Tribunais Regionais cabe a uniformização da sua jurisprudência (art. 896, §3° da CLT). A Constituição é a principal fonte do direito, comum a todos os ramos, pois contém regras básicas de um determinado ordenamento jurídico. Sendo assim, na hierarquia das fontes no Direito do Trabalho, a Constituição Federal haverá de prevalecer em todo o ramo do ordenamento jurídico, mas se houver outras normas jurídicas mais benéficas ao trabalhador estas deverão predominar. É a influência do princípio protetor e a caracterização da norma mais favorável. O Direito do Trabalho não adota o sistema clássico. Em havendo o conflito de normas, deverá imperar a norma mais benéfica ao trabalhador, mesmo que seja hierarquicamente inferior. Os direitos trabalhistas previstos na Constituição e na legislação extravagante representam o mínimo legal. Ao lado destes direitos outros podem ser criados, valorizando tanto a autonomia individual como a coletiva, justificando os contratos individuais e os instrumentos normativos, como a Convenção Coletiva, Acordo coletivo e Contrato Coletivo de Trabalho, todos fontes do Direito do Trabalho. Importante frisar que somente a União tem competência para legislar acerca de Direito do Trabalho. Assim, somente a Constituição, a lei, o decreto, a portaria e regulamentos federais podem tratar do tema. Como já dito, a principal lei que regula a matéria é a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. O art. 8º dá uma orientação a respeito das fontes do Direito do Trabalho. Esse artigo determina que, na falta de disposições legais ou contratuais, as questões trabalhistas serão decididas levando em conta a jurisprudência, a analogia, 23 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores a equidade, os princípios e normas gerais de Direito, principalmente do Direito do Trabalho, e ainda de acordo com os usos e costumes e o Direito Comparado. Na verdade, a equidade e a analogia são técnicas de integração, utilizadas apenas para suprir as eventuais lacunas existentes no ordenamento jurídico. A Convenção Coletiva e o Acordo Coletivo também constituem importante fonte do Direito do Trabalho. Convenção Coletiva (Sindicato dos empregados e Sindicato Patronal) e Acordo Coletivo (Sindicato dos empregados e Empresa). 1.3 HIERARQUIA DAS FONTES NO DIREITO DO TRABALHO A Constituição Federal sempre terá que prevalecer em todo o nosso ordenamento jurídico, mas se houver outras normas jurídicas mais benéficas ao trabalhador, estas deverão predominar. É o princípio protetor, ou seja, prevalece a norma mais favorável. Sendo a CF a lei maior do Direito do Trabalho, contudo, a sua finalidade não é igual à do direito comum. Neste a hierarquia das normas cumpre a função política de distribuição de poderes entre a União, os Estados e os Municípios; no Direito do Trabalho o objetivo maior é o social, a promoção da melhoria das condições sociais do trabalhador; esse aspecto influiu na formação de um princípio próprio sobre a hierarquia de suas normas; é o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, segundo o qual, havendo duas ou mais normas sobre a mesma matéria, será aplicada, no caso concreto, a mais benéfica para o trabalhador. Então, o critério rígido da hierarquia da teoria geral do direito não deve ser transportado para o Direito do Trabalho, pois nos conflitos de normas poderá ser aplicada a norma que for mais benéfica. Havendo duas ou mais normas jurídicas trabalhistas sobre a mesma matéria, será hierarquicamente superior e, portanto, aplicável ao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador. 1.4 APLICAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS A expressão “aplicação do direito” reflete o processo de incidência da norma 24 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores jurídica abstrata sobre determinado caso concreto. Após a constatação do fato em face da realidade social, o operador do direito passa a fazer sua apreciação de acordo com as normas e princípios inseridos no Ordenamento Jurídico. A aplicação das normas jurídicas resulta da coexistência de diferentes tipos de regras produzidas através de fontes estatais e não estatais e da dinâmica que apresenta essa plurinormatividade, na medida da sua constante renovação e das naturais dúvidas que, em cada caso concreto, surgem na tarefa de escolher qual é a norma que deve ser aplicada. Os problemas decorrentes da multiplicidade de fontes e de normas existem e procuram ser resolvidos pelo Direito do Trabalho, uma vez que é necessário manter a coerência do sistema, que é uma questão de hierarquia, afastando as antinomias entre as normas. Encontrar meios para resolver o caso concreto quando não há no ordenamento uma norma específica para ele, que é o problema da integração das lacunas, e compreender o significado das diretrizes que estão contidas nas normas, que é a sua interpretação, sendo esses os aspectos nucleares da aplicação do Direito do Trabalho. A doutrina aponta quatro critérios: o primeiro é a aplicação no tempo, que diz que as normas jurídicas trabalhistas são regidas pelos princípios da irretroatividade e do efeito imediato, ou seja, a lei trabalhista não alcança os atos que foram praticados antes de sua vigência. A lei não retroage para prejudicar a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, como prevê o art. 5°, XXXVI da CF. A lei nova revoga a anterior, porém, não se aplica aos contratos de trabalho já findos ou aos atos jurídicos praticados nos contratos em curso (atos jurídicos perfeitos). Segundo, a aplicação da lei no espaço, que em matéria trabalhista prevalece o princípio da territorialidade. É a questão da eficácia no espaço, que diz respeito à vigência da lei de um país fora de seu território. Significa que, dentro do território nacional as relações de trabalho, tanto de nacionais como de estrangeiros, são regidas pela mesma lei, ou seja, a regra básica é queno território nacional, quanto às relações do trabalho, aplica-se a lei brasileira. Há exceções, quanto ao trabalho técnico estrangeiro, em relação à sua remuneração em moeda estrangeira. 25 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Terceiro, a aplicação territorial, que significa que a lei é federal e o raio de atuação territorial é o Brasil, incluindo todos os tipos normativos previstos no processo legislativo do art. 59 da CF, com exceção da aplicação das sentenças normativas, que são emitidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho, que corresponde aos limites territoriais da jurisdição do tribunal. Finalmente, o critério das pessoas às quais se destinam as normas trabalhistas, que são aquelas pessoas excluídas da proteção do Direito do Trabalho. Podemos citar como exemplo o servidor público estatutário, cujas normas trabalhistas não são aplicáveis, porém, há uma nítida tendência do legislador em rever a forma de contratação na área da Administração Pública, com a adoção do regime celetista. Temos também o estagiário, que é regulado pela Lei n° 6.494/77 e ainda o empregado doméstico, que é regido pela Lei n°10.208/2001. Os direitos outorgados aos domésticos pelo legislador constituinte devem ser aplicados de acordo com a regulamentação infraconstitucional preexistente, ou seja, “os direitos que a Constituição concedeu genericamente aos domésticos devem ser aplicados com a regulamentação das leis que já os contemplam”. 1.5 CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVO DE TRABALHO A convenção, o acordo e o contrato coletivo de trabalho são instrumentos normativos. A CLT define o tema no art. 611, caput e no § 1° do mesmo artigo: A Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. (CLT, art. 611, caput). As convenções e acordos coletivos têm efeito normativo muito semelhante à lei e afetam pessoas que não participaram diretamente da negociação. Assim, as convenções atingem todos os trabalhadores e empresas integrantes da mesma categoria, dentro do território dos respectivos sindicatos. Já o acordo coletivo obriga 26 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores o sindicato, a empresa e todos os seus empregados. O acordo coletivo de trabalho é o ajuste entre sindicatos representativos das categorias econômicas e profissionais pelo qual são estipuladas novas condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa acordante às respectivas relações de trabalho. Originalmente chamado de contrato coletivo as convenções são ajustes firmados entre o sindicato dos empregados e o sindicato patronal. Os acordos coletivos são ajustados entre sindicato dos empregados e uma ou mais empresas. Reconhece o inciso XXVI do art. 7º da Constituição as convenções e os acordos coletivos do trabalho. Tão forte são estes instrumentos que a Constituição confere-lhes inclusive a possibilidade de negociar a redução dos salários. (art. 7º, VI, da CF). As convençoes e acordos coletivos de trabalho, bem como os seus aditamentos, serão recebidos pelo Ministério do Trabalho, por intermédio de suas unidades competentes, para fins exclusivos de depósitos, sendo proibida a apreciação do mérito e dispensada sua publicação no Diário Oficial. As convenções e acordos coletivos de trabalho são instrumentos de melhoria das condições de trabalho, representando formas autocompositivas quanto à solução dos conflitos coletivos. Seja convenção ou acordo coletivo, a nitidez da expressão oferece-nos a ideia ímpar de um ajuste. Uma vez celebrado, obrigam as partes ao seu cumprimento. Logo, a sua natureza jurídica é contrato coletivo de trabalho. Possui todos os elementos que o caracterizam como tal: bilateral, formal e solene. Uma vez reunidos os sindicatos de ambas as categorias para o exercício da intermediação, todo e qualquer acordo feito é um contrato coletivo de trabalho. Acordo ou convenção coletiva não se homologam, mas depositam-se para fins de registro, ou seja, dentro de oito dias da assinatura deverá o acordo ser levado a registro, oportunidade em que passará a vigorar dentro de três dias após a entrega do pactuado. Sendo convenção coletiva, estende-se à toda categoria profissional. No caso do acordo coletivo, restringe-se apenas ao âmbito da empresa ou empresas acordantes. O art. 626 da CLT determina que a fiscalização deverá zelar pelo fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Portanto, a fiscalização da aplicação das convenções e dos acordos coletivos de trabalho é regulada pela 27 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Portaria n° 865 de 1995. Os sindicatos não podem se recusar à negociação coletiva quando convocados. Se houver recusa, o órgão do Ministério do Trabalho fará a convocação compulsória do sindicato. Se persistir a recusa, os interessados poderão instaurar dissídio coletivo. Mas nenhum dissídio de natureza econômica será admitido se não estiverem esgotadas as possibilidades de convenção ou acordo. Na ordem jurídico-trabalhista brasileira, os sindicatos são os sujeitos legitimados para negociar as convenções coletivas de trabalho. Os sindicatos legitimados são os da categoria e base territorial, não sendo possível a uma entidade sindical negociar fora dos limites da sua base territorial. Portanto, a convenção é um instrumento normativo em nível de categoria, abrangendo todas as empresas representadas pelo sindicato patronal. As convenções e acordos obedecem as regras do art. 614 da CLT. Já o art. 613 mostra os requisitos essenciais das convenções e acordo, que seria designação dos sindicatos, categorias ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos, os direitos e deveres dos empregados e empresas, dentre outros. O aspecto normativo é que diferencia a convenção de um contrato do direito comum. A convenção tem um campo de aplicação que atinge toda a categoria profissional, regulando as relações de trabalho e traçando novas condições. O instrumento negocial, acordo coletivo, também possui o caráter normativo, porém é restrito aos empregados da empresa ou das empresas signatárias, sendo que tais trabalhadores são representados pelo sindicato profissional. A celebração de acordos ou convenções coletivas pelos sindicatos somente poderá ocorrer por deliberação de Assembleia Geral, convocada para esse fim, observado o Estatuto da Instituição (art. 612 da CLT). O contrato coletivo de trabalho não se encontra disciplinado na lei. Somente há algumas citações esparsas. Do ponto de vista doutrinário: 28 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Trata-se de um instrumento de negociação e contratação intersetorial e nacional para determinar os princípios mais amplos que deverão reger as relações entre categorias, através de suas associações sindicais, ou entre categoria profissional, através de sua associação sindical representativa, em empresa ou empresas. (SERGIO PINTO MARTINS, 2003, página 617). Atualmente o contrato coletivo de trabalho representa mais um ideal do que uma realidade. A justificativa deriva da estrutura sindical brasileira e da questão da legitimidade para a negociação coletiva. No futuro, caberá às Centrais Sindicais e às Confederações Patronais, com a adoçãodos contratos coletivos de trabalho, entre outros, a fixação das normas e condições de trabalho no âmbito de aplicação das normas coletivas. ------------------FIM DO MÓDULO I----------------- Curso de Direito do Trabalho MÓDULO II Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização do mesmo. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. 30 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores MÓDULO II 2 JORNADA DE TRABALHO E REMUNERAÇÃO 2.1 JORNADA DE TRABALHO No Brasil, várias leis surgiram a partir de 1932, dirigidas a diversos setores da economia, disciplinando a duração do trabalho em oito horas diárias ou em jornadas inferiores, conforme cada caso. A legislação foi unificada pelo Decreto-Lei n° 2.308/40, o qual estabeleceu a jornada de oito horas. Porém, algumas profissões mantiveram uma jornada diferenciada. Mas, a partir de 1934, as constituições passaram a disciplinar a matéria, sendo seguidas pelas demais constituições, de 1946, 1967, pela Emenda Constitucional de 1969 e pela atual Constituição de 1988. A legislação apenas estabelece o limite máximo de trabalho, podendo as partes fixar limite inferior. Segundo Octavio Bueno Magano: “Jornada de trabalho é o tempo diariamente dedicado ao trabalho”. (MAGANO, 2004, página 216). Sendo assim, a jornada normal de trabalho será o espaço de tempo ou período temporal durante o qual o empregado deverá prestar serviço ou permanecer à disposição do empregador, com habitualidade, para fins laborais ou, ainda, é o número de horas diárias que o trabalhador presta à empresa. Nos termos da CF, art. 7º, XIII, sua duração deverá ser de até 8 horas diárias e 44 semanais. No caso de empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, a jornada deverá ser de 6 horas, no caso de turnos que se sucedem, substituindo-se sempre no mesmo ponto de trabalho, salvo negociação coletiva. Portanto, horário de trabalho é o espaço de tempo em que o empregado presta serviços ao empregador, contado do momento em que se inicia até o seu término. Não se computando, porém, o tempo de intervalo. Exemplo: o empregado trabalha de 09h00 as 12h00 e das 13h00 às 18h00. 31 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores O art. 57 da CLT estabelece que os preceitos relativos à jornada de trabalho e o adicional noturno aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções às disposições especiais. Assim, a jornada de trabalho varia segundo a profissão, como, por exemplo, a telefonista, que tem jornada de seis horas diárias. 2.1.1 Classificação da Jornada de Trabalho Quanto à duração, a jornada de trabalho pode ser: Normal, quando se desenvolve dentro dos limites estabelecidos pelas normas jurídicas; Extraordinária, quando ultrapassa os limites normais; Limitada, quando há termo final para sua prestação; Ilimitada, quando a lei não fixa um termo final; Contínua, quando corrida, sem intervalos; Descontínua, quando se têm intervalos; E, finalmente, intermitente: quando há sucessivas paralisações. Quanto ao período, a jornada de trabalho pode ser: Diurna, entre 05h00 e 22h00; Noturna, entre 22h00 de um dia e 05h00 do outro; Mista, quando transcorre tanto no período diurno como noturno; Por revezamento, semanal ou quinzenal, quando em um período há trabalho de dia, em outro à noite. Quanto à condição pessoal do trabalhador, a jornada de trabalho pode ser: Jornada de adultos; Jornada de mulheres; 32 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Jornada de menores. Quanto à profissão, a jornada de trabalho pode ser: Normal: para todo empregado; Especial: para ferroviários, médicos, telefonistas, etc. Quanto à remuneração, a jornada de trabalho pode ser: Com ou sem acréscimo salarial. Quanto à flexibilização do horário, a jornada de trabalho pode ser: Há jornadas inflexíveis e flexíveis; estas últimas não são previstas pela lei brasileira, porém a lei não impede que sejam praticadas. São jornadas nas quais os empregados não têm horário fixo para iniciar ou terminar o trabalho. Portanto, presume-se no contrato de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar 8 horas diárias de trabalho e 44 horas semanais, art. 7o, XIII, da Constituição, sendo a jornada diurna entre 05h00 e 22h00, a noturna, das 22h00 às 05h00 (art. 73, § 2o da CLT ) e, por fim, a mista, por exemplo, das 16h00 às 24h00. 2.1.2 Horas-Extras Horas-extras são aquelas que ultrapassam a jornada normal fixada por lei, convenção coletiva, sentença normativa ou contrato individual de trabalho. Devem ser remuneradas com o adicional respectivo. Podem ser realizadas antes do expediente, no intervalo ou após o expediente. São no máximo duas horas por dia e dez horas por semana, esse é o limite legal (art. 59 da CLT). Devem ser remuneradas com percentual de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), conforme reza o art. 7° inciso XVI da CF, excetuando-se os acordos e as convenções coletivas, os quais podem estabelecer um percentual maior, entretanto, 33 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores nunca inferior ao mínimo de 50% (cinquenta por cento). A natureza do adicional de horas-extras é de salário e não de indenização, pois representa um trabalho desenvolvido pelo empregado. O art. 58, em seu § 1º, da CLT, pela Lei n° 10.243/01, inovou determinando que uma variação de cinco a 10 minutos na jornada não caracteriza horas-extras. A mesma lei criou o § 2º, estabelecendo que o tempo despendido pelo empregado para chegar e retornar ao seu local de trabalho não será considerado labor extraordinário, salvo tratar-se de local de difícil acesso ou prejudicado no atendimento de serviço de transporte público. O inciso XIII do art. 7o da Constituição permite que a jornada seja apenas compensada ou reduzida, mediante acordo ou convenção coletiva, não permitindo aumento. A lei também poderá reduzir a jornada de trabalho do empregado, pois o máximo é previsto na Constituição como oito horas, mas não o mínimo. O horário de trabalho dos empregados constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e afixado em lugar bem visível. Determinado empregado não tem direito a horas-extras, como por exemplo: empregados que exercem atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, como diretores e gerentes que exercem cargos de gestão, e também os empregados domésticos que possuem lei própria. Mas estão assegurados ao repouso remunerado. Quando falamos em atividades externas envolve as atividades cuja circunstância é estarem todas fora da fiscalização e controle do empregador. Não há possibilidade de se conhecer a jornada efetiva. Exemplos: propagandistas, cobradores em domicílio, motoristas de caminhões, etc. É difícil haver um controle. O art. 4o da CLT considera como tempo à disposição do empregador aquele em que o empregado esteja aguardando ou executando ordens. Permite-se a prorrogação da jornada normal de trabalho ocorrendo necessidade imperiosa.Esta pode ser entendida como a decorrente de força maior, para atender serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto (art. 61 da CLT). 34 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores O TST já entendeu que a concessão do intervalo no turno ininterrupto de revezamento não o descaracteriza. Prestando serviços o empregado no sistema 12 X 36 haverá o turno ininterrupto se existir o revezamento em horários diversos, de modo a não interromper a atividade da empresa. O empregado trabalhando mais do que seis horas terá direito às horas-extras e ao seu adicional. Entende-se como turno ininterrupto de revezamento o trabalho realizado pelos empregados, que se sucedem no posto de serviço, na utilização dos equipamentos de maneira escalonada, para períodos distintos de trabalho. Por exemplo: petroleiros, vigias, porteiros, hospitais, etc. Aplica-se a jornada de 6 horas. A Súmula 213 diz que é devido o adicional noturno nos casos de regime de revezamento. A compensação de horas prevista na CLT significa que durante o quadrimestre que servirá de parâmetro as horas além das normais serão remuneradas sem adicional de horas-extras. Completados os 120 dias o empregador terá que fazer o levantamento do número de horas nas quais o empregado trabalhou durante esse período, pois se esse número não ultrapassar o limite normal do quadrimestre, não haverá nenhum pagamento adicional a ser efetuado. Mas se ultrapassar, o empregador terá que pagar as horas excedentes com adicional. Nesse caso, como haverá reflexos sobre pagamentos já efetuados nos meses anteriores do quadrimestre, a empresa estará obrigada a, nessa ocasião, completar as diferenças. A Consolidação das Leis do Trabalho permite horas extraordinárias em três casos: acordo de prorrogação, sistema de compensação e necessidade imperiosa, como motivo de força maior, conclusão de serviços inadiáveis e a recuperação das horas de paralisação. Acordo de prorrogação de horas é o ajuste fixado entre o empregado e o empregador, objetivando a realização de horas além do limite normal, mediante o pagamento das respectivas horas-extras. Acordo de compensação é a compensação das horas de trabalho que consiste na distribuição das horas de um dia pelos demais dias da semana ou em outras. Temos como exemplo a Lei 9.601, de 1998, que criou o denominado banco de horas, o qual permite compensar o excesso de horas trabalhadas em um dia pelo correspondente em outro, observando o período de um ano. Contudo, a sua adoção 35 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores pela empresa está condicionada à previsão em acordo ou convenção coletiva. Por força maior, a CLT conceitua como todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador (art. 501, caput e § 1°). Serviços inadiáveis são aqueles que devem ser realizados na mesma jornada diária de trabalho, sob pena de prejuízos ao empregador. Exemplo: a utilização de matéria-prima perecível na indústria de alimentação. 2.1.3 Intervalos e Repouso Semanal Remunerado Para se atender à necessidade de descanso do empregado, durante o desenrolar da relação de emprego, há intervalos os quais são analisados considerando-se a duração diária, semanal e anual do trabalho. Pela duração diária temos os intervalos de intrajornada e interjornada. As paradas podem ser curtas, longas e intercaladas. Curtas, quando na metade de cada jornada diária de trabalho é dado entre 1 e 2 horas (intervalo intrajornada), de um dia para o outro, entre 10 e 11 horas (interjornada). Longas, são as férias regulamentares, coletivas, etc. Intercaladas são para as atividades intermitentes e especiais, como nos caso do trabalho no interior de câmaras frigoríficas. Portanto, entre 2 jornadas deve haver um intervalo mínimo de 11 horas. A jurisprudência assegura o direito à remuneração as horas extraordinárias decorrentes da inobservância desse intervalo pela absorção do descanso semanal, vale dizer que os empregados têm o direito às 24 horas do repouso semanal, mais às 11 horas do intervalo entre 2 jornadas, quando o sistema de revezamento da empresa provocar a absorção. A lei obriga o intervalo de 15 minutos quando o trabalho é prestado por mais de 4 horas e até 6 horas; será de 1 a 2 horas nas jornadas excedentes de 6 horas; eles não são computados na duração da jornada, salvo alguns especiais. O repouso é uma parada obrigatória legal para que o trabalhador possa descansar e recompor suas energias, físicas e mentais. Possibilita e promove as necessidades básicas de cada um. Quem trabalha merece descansar. Os intervalos 36 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores são de acordo com cada função. Sendo assim, o repouso semanal remunerado é a folga a que tem direito o empregado, depois de determinado número de dias ou horas de trabalho por semana, visando à recuperação física e mental do trabalhador. É folga paga pelo empregador. Em princípio, o período deve ser de 24 consecutivas, que deverão coincidir, preferencialmente, no todo ou em parte, com o domingo. Em resumo, jornada de trabalho pode ser definida como a quantidade ou número de horas diárias de trabalho em que o empregado está à disposição do empregador aguardando ou executando ordens. Já o horário de trabalho é o tempo em que o trabalhador, em virtude do contrato de trabalho assinado com o seu empregador, deve desenvolver suas atividades, não sendo computados no mesmo os horários destinados ao descanso e alimentação, que é o intervalo intrajornada. 2.2 REMUNERAÇÃO 2.2.1 Conceito Há várias maneiras de conceituar remuneração: ela é o salário acrescido de vantagens; é o salário e acessórios; é o gênero do qual o salário é espécie. Exceto vale transporte, vale refeição, seguro sobre acidente, ajuda de custo e diárias para viagem, não excedentes a 50% do salário, ao somatório das demais vantagens denomina-se remuneração. Quando falamos de salário acrescido de vantagens necessário torna-se melhor explicitá-lo. O art. 457, em seu § 1° da CLT, define o salário como: “os que integram o salário, não só a importância fixa”. A remuneração é toda a retribuição legal e habitualmente auferida pelo empregado em virtude do contrato de trabalho, sendo paga pelo empregador ou por terceiro. Existe alguma divergência entre o conceito de remuneração e salário, pois existem na doutrina várias posições que explicam interações entre as palavras remuneração e salário. José Martins Catharino descreve: “é a prestação devida a quem põe seu esforço pessoal à disposição de outrem por causa de uma relação de emprego”. (CATHARINO, 1994, página 105). 37 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Amauri Mascaro do Nascimento diz que: Salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho. (NASCIMENTO, 2004, página 467). Sérgio Pinto Martins entende que salário é: O conjunto de prestações fornecidas diretamente ao trabalhador pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho, seja em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais ou demais hipóteses previstas em lei. (PINTO, 2004, página 473). A CLT não define salário, ao contrário das leis de outros países. Indicaapenas os seus componentes e fixa regras de seu pagamento e de sua proteção (arts. 457 e segs.). A CLT usa as expressões “salário” (art. 457, § 1º) e “remuneração” art. 457, caput, sem precisar se o faz com o mesmo ou com sentidos diferentes. No entanto, as razões que a levaram a essa dupla denominação referem- se ao propósito de não usar a palavra “salário” para designar também as gorjetas. Gorjetas não são pagamento direto efetuado pelo empregador ao empregado, a solução encontrada foi introduzir na lei a palavra “remuneração”. Gorgeta é o pagamento feito por terceiros ao empregado, seja dado espontaneamente pelo cliente ao empregado ou cobrado na nota de serviços, como acontece. Seria uma forma de retribuição do cliente ao empregado que o serviu, mostrando o reconhecimento pelo serviço prestado, que foi bem servido. A teoria do Direito do Trabalho, no entanto, emprega a palavra “remuneração” ora como gênero, compreendendo o salário como pagamento fixo e outras figuras de natureza salarial como gratificações e adicionais, ora como sinônimo de salário. Outra forma de relacionar os dois vocábulos é considerar salário a remuneração do trabalho. Remuneração é o ato pelo qual o empregado recebe pelo seu trabalho e salário é a forma através da qual a remuneração se faz. 38 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Remuneração é a soma do salário-base com outras figuras de natureza salarial como: horas-extras, adicionais noturnos e de insalubridade, etc. Para a lei, o termo remuneração compreende o salário mais as gorjetas (art. 495, caput). Salário é o pagamento que faz jus o empregado que presta serviços profissionais ao empregador. É o pagamento realizado diretamente pelo empregador para o empregado, como retribuição pelo seu trabalho. Não compõem o salário os pagamentos de natureza indenizatória, como a ajuda de custo, para cobrir despesas do trabalho, os pagamentos de natureza previdenciária, os pagamentos realizados por direitos intelectuais (direito do autor), a participação nos lucros e as gratificações pagas por liberalidade, sem habitualidade. Como nossa lei é omissa, o conceito de salário é doutrinário. Há dificuldades de conceituação. Inicialmente foi definido como a contraprestação do trabalho. Surgiram críticas quando ficou patente que não só mediante contraprestação do trabalho o empregado recebe salário. O salário é pago também em algumas situações denominadas interrupções do contrato de trabalho, mesmo sem tê-lo executado, como durante as férias. Cresceu a conceituação do salário como a contraprestação do trabalho, mas também dos períodos nos quais, mesmo sem laborar, o empregado fica à disposição do empregador. Aqui também podem ser feitas críticas, porque há situações nas quais sem estar à disposição do empregador o empregado ganha salários, como nas férias. Após analisar diversas correntes doutrinárias, entendemos que o ponto de destaque para a diferenciação entre salário e remuneração é a vinculação ou não da parcela auferida pelo empregado em função da disponibilização da sua força de trabalho, independente de ser paga pelo empregador ou por terceiro. Assim, remuneração é o conjunto de todas as vantagens auferidas pelo empregado, de natureza salarial ou não, pecuniárias ou não, decorrentes do contrato de trabalho. Salário é a parte integrante da remuneração, representando as parcelas auferidas como contraprestação do serviço disponibilizado ao empregador. Portanto, o diferenciador é a vinculação ou não da parcela à força de trabalho disponibilizada. 2.2.2 Tipos de Remuneração 39 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Não existe relação de empregos sem o pagamento de remuneração, para isso, precisa haver reciprocidade, ou seja, o empregado tem que prestar serviços para receber salário. É a maneira pela qual a remuneração se corporifica, tomando forma determinada. São classificadas levando em conta os aspectos de produção, tempo, peça ou tarefa, pois se acabaram os tempos em que cada empregado cuidava “de um único sapatinho”. Tempos modernos exigiram distribuição de tarefas. O esforço coletivo suplanta o individual. O trabalhador deve ser remunerado pelo menos com um salário mínimo legal, mesmo que não consiga atingir a cota estipulada. Assim, os salários ou a remuneração dos empregados podem ser pagos pela unidade de produção, por tarefa ou pelo tempo e também por outros meios, como por cheque, dinheiro, etc, como veremos a seguir: Por unidade de tempo, quando considera as horas e minutos em que o empregado está à disposição do empregador, sem levar em conta o resultado do trabalho. Nesse sistema, se o empregado produzir mais do que o normal, não receberá qualquer vantagem ou ganho extra, ou seja, é a forma mais usual para a mensuração do salário pago. O tempo atua também não apenas como critério para o cálculo, mas para a entrega do dinheiro. Desse modo, mensalista é aquele que recebe o salário uma vez por mês, como quinzenalista é aquele que o recebe a cada quinzena e semanalista é o que ganha o salário toda semana. Quanto ao horista, não há o mesmo critério. O tempo, quanto ao horista, funciona apenas como unidade de cálculo. O horista recebe os salários por mês, por quinzena, etc. O número de horas é utilizado como base para apurar o valor da remuneração; Por unidade de produção, é calculado apenas o resultado obtido no período trabalhado, sem considerar o tempo gasto. É o caso do pagamento por comissão ou por unidade produzida, cujo objetivo é estimular a produção do empregado. Há críticas doutrinárias ao salário por produção e que são de ordem jurídica e social. De ordem jurídica são as críticas relativas às maiores dificuldades 40 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores de cálculo dos salários por produção e dos demais pagamentos do empregado baseados nos salários, como férias, indenizações, afastamento do empregado em geral, etc. De ordem social são as críticas segundo as quais o salário por produção força o empregado a ganhar mais, a exaurir as suas forças e nunca atinge um valor suficiente. O empregador fixa um preço por unidade produzida. Esse preço jamais se eleva a ponto de trazer a melhoria da condição salarial do trabalhador. Para a economia, o salário por produção é uma forma de incentivar o aumento da produtividade; Por tarefa, possui como base a produção do trabalhador, o qual, após cumprir a obrigação de produzir um determinado número de peças por dia, estará dispensado do cumprimento do restante da jornada diária ou ganha um acréscimo. Se ficar laborando, após o cumprimento da tarefa diária, deverá receber um acréscimo ao valor do que foi estabelecido; Importante lembrar que existe também o salário em utilidades, que é o pagamento efetuado através de alimentação, habitação, vestuário, previsto no art. 458, caput da CLT. A presença da utilidade na remuneração do empregado não significa que a mesma deverá ser tida como salário. Portanto, a doutrina diz que a utilidade é salário quando a sua concessão ocorre pelo serviço prestado e não para serviço. Por exemplo: o pagamento do aluguel de uma casa ao empregado e outros tipos de vantagens que denotem a essência dos benefícios como fatores de incentivo e contraprestação aos serviços prestados. Além do art. 458 da CLT, a incidência do salário in natura ou utilidade deve se observar a orientação jurisprudencial fixada no Enunciado n° 258 do TST. É importante lembrar que para a configuração da utilidade dois critérios básicos são necessários:a habitualidade, pois se a utilidade for fornecida uma vez ou outra, eventualmente, não será considerada salário in natura ou de utilidade. Outro critério é a gratuidade, pois o salário-utilidade é uma prestação fornecida gratuitamente ao empregado. Não se pode considerar como salário-utilidade o fornecimento de bebidas alcoólicas ou outras drogas, pois se uma determinada empresa fabrica cigarros, 41 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores estes não são considerados salário in natura, pois o cigarro não deixa de ser droga nociva à saúde do ser humano. Em situações como as mencionadas acima surgem problemas jurídicos. As utilidades fornecidas integram o salário? Da resposta afirmativa resultariam inúmeras consequências, inclusive a incidência do recolhimento mensal de 8,5% para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço sobre os valores correspondentes às utilidades, a obrigatoriedade do recolhimento das contribuições previdenciárias, a inclusão, pelo duodécimo anual, da parcela mensal do décimo terceiro salário e assim por diante. A CLT, em seu art. 458, dispõe que, “para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salários as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I — vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho para a prestação do serviço; II — educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III — transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV — assistência médica, hospitalar e odontológica prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V — seguro de vida e de acidentes pessoais; VI — previdência privada. (CLT, art. 458). Quanto ao vale refeição, as parcelas, a do empregador e a descontada do empregado, não são computadas no salário. A lei excluiu da incidência a parcela recebida pelo empregado e, também, a paga pelo empregador às empresas que desenvolvem o programa de alimentação aprovado pelo MTE, previsto na lei nº 6.321/76, art. 30: “Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho”. 42 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores A empresa paga as referidas parcelas tanto aos empregados como às empresas de programas de alimentação. Logo, as duas estão excluídas. Em se tratando de programa não aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego ou inexistente, aplica-se a jurisprudência do TST, Enunciado nº 241, segundo o qual, quando fornecido por força do contrato, o vale refeição tem caráter salarial. Assim, o vale refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração para todos os efeitos legais (Enunciado n° 241,TST). Em relação ao gasto com o transporte do empregado, sob a forma de bilhetes adquiridos para esse fim, e que, concedido pelo empregador nas condições e limites definidos nesta Lei (Lei nº 7.418/87, regulamentada pelo Decreto nº 95.247, de 17/11/87), no que se refere à contribuição do empregador, não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos. O empregador participa, com a parcela excedente a 6% do salário. O empregado, com o percentual até esse índice. A parcela do empregador não é salário, porque expressamente afastada pela lei como tal. E a do empregado também não é, porque descontada do seu salário, o que equivale a dizer que não é pagamento do empregador ao empregado. O art. 4º e parágrafo único da CLT determina que Está exonerado da obrigatoriedade do vale transporte o empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento, residência-trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores. Caso o empregador forneça ao beneficiário transporte próprio ou fretado que não cubra integralmente os deslocamentos deste, o vale transporte deverá ser aplicado para os segmentos da viagem não abrangidos pelo referido transporte. (CLT, art. 4, § único). O vale transporte, observados os limites da lei, por não ter natureza salarial, não é base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, não se configura como rendimento tributável do trabalhador e não é considerado para efeito de pagamento do 13º salário. A manutenção de escolas para filhos menores de empregados, ou mesmo para alfabetização ou ensino normal, tem a natureza de uma obrigação legal ou 43 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores iniciativa social, mas não de pagamento de salários, portanto, não se inclui na remuneração do trabalhador, como prevê a CLT em seu art. 458, II, o seguro de vida, seguro de saúde e seguro de acidentes pessoais. As despesas de assistência médica, hospitalar e odontológica também não são salário. Outros seguros existem, não relacionados pelo art. 458, § 2º, como o seguro de viagem pago totalmente pela empresa, sem desconto do empregado, o seguro contra assaltos, o seguro contra terceiros relativo aos veículos particulares dos empregados, totalmente pago pela empresa, além de outros, seguindo o mesmo princípio segundo o qual os seguros não são uma contraprestação do trabalho do empregado e têm outras finalidades diferentes daquelas que obrigam o empregador a remunerar o trabalho. A jurisprudência não vinha admitindo a validade de descontos salariais para pagamento de seguros por entender que não há respaldo legal que os autorize. Pois a CLT, em seu art. 462, não incluiu entre as hipóteses em que autoriza descontos nos salários do empregado aqueles destinados a pagar seguros de vida em grupo mantidos pelo empregador, ainda que autorizado pelo empregado. Alterada pelo Enunciado n° 342 do TST, dando lugar a uma interpretação mais flexível da lei, para que nas condições apontadas – e desde que a autorização do empregado para os referidos descontos se mostre inequívoca e não prejudicada por nenhum dos vícios dos atos jurídicos a que se refere o Código Civil –, sejam consideradas válidas. Referente ao automóvel fornecido ao empregado para uso exclusivo em serviço ou quando indispensável para a função não é salário-utilidade, porque é instrumento de trabalho. Há situações, comuns por sinal, nas quais o automóvel é usado durante a semana em serviço e nos fins de semana para fins particulares do empregado. Nesse caso, dispõe a jurisprudência que o veículo fornecido para o trabalho não tem natureza salarial e o fato de a empresa autorizar seu uso pelo empregado nos finais de semana não modifica a natureza jurídica do bem assim fornecido, tratando-se de uma liberalidade do empregador, cuja vontade não se dirigiu à melhor remuneração do empregado Existem algumas empresas que fornecem habitação gratuita para o 44 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores empregado, caso em que é salário-utilidade. Outras pagam o aluguel do imóvel habitado pelo empregado, sendo idêntica a solução. Quando o empregado paga pelo aluguel, está locando o imóvel. Será inquilino, descaracterizando-se a natureza salarial da ocupação do imóvel. Há situações, mais complicadas, em que o imóvel é condição para o exercício da profissão, não é fornecido ao empregado pela prestação dos serviços,mas para que possa exercê-los, hipótese na qual a habitação não é salário, porque se equipara a equipamento de trabalho. Os percentuais máximos das utilidades devem ser justos e razoáveis, são regidos pela CLT em seu art. 458. O § 3º do mesmo art. acima, com as alterações da Lei n. 8.860, de 1994, diz que é de 20% o percentual correspondente à alimentação e de 25% o de habitação. Esses percentuais incidem sobre o salário contratual. Existem outros tipos de remuneração que são tidas como especiais. São eles: Adicional noturno, que é devido ao empregado que trabalhar entre 22h00 e 05h00. O art. 73 da CLT estabelece o adicional de 20% sobre a hora diurna e, conforme o Enunciado 60 do TST, se pago com habitualidade incorpora-se ao salário; Adicional de insalubridade, que é devido ao empregado que presta serviços em atividades insalubres, sendo calculado em 10%, 20% ou 40% sobre o salário-mínimo e não sobre o salário proporcional previsto no art. 192 da CLT; Adicional de horas-extras, previsto no art. 7°, XVI, da Constituição Federal, que estabelece um adicional sobre a hora normal de pelo menos 50% pelas horas extraordinárias. As horas-extras habituais, realizadas por mais de um ano, somente podem ser suprimidas mediante indenização; Adicional de periculosidade, previsto no art. 193, § 1° da CLT, que determina que o adicional será de 30% ao empregado que presta serviços em contato permanente com elementos inflamáveis ou explosivos. O valor será pago sobre o salário do empregado, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros das empresas; 45 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Adicional por tempo de serviço, que será calculado levando em conta todos os adicionais; Adicional de transferência, previsto no art. 469 § 3° da CLT, que determina o pagamento de adicional de 25% sobre o salário sobre as transferências provisórias e não as definitivas; Ajuda de custo, que é a importância paga pelo empregador ao empregado com o objetivo de proporcionar condições para a execução do serviço. Concebida inicialmente para custear despesas de transferência para outras localidades, como exemplo, despesas do empregado com locomoção, transporte ou alimentação; Comissões, previsto no art. 457 da CLT, que diz que a comissão integra o salário, garantindo o pagamento de uma parcela fixa correspondente a um salário mínimo. Comum nos casos do comércio e dos representantes comerciais; Diárias, que visam indenizar o empregado com despesas com o deslocamento, hospedagem, etc. Quando exceder a 50% do salário, o que ultrapassar incorpora a remuneração; Gorjeta, quando é o cliente quem paga e o empregador deve pagar um salário mínimo ao empregado, independente da gorjeta. Mas o Enunciado 354 do TST determina que as gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidos espontaneamente pelo cliente integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas-extras e repouso semanal remunerado; Gratificações correspondem ao pagamento feito por liberalidade do empregador. As gratificações não ajustadas, liberais, não integram o salário, enquanto que aquelas ajustadas integram. Havendo gratificações coincidentes, o empregado recebe aquela mais benéfica, previsto no Enunciado n °202 do TST. Gratificação é diferente de gorjeta, pois a primeira é paga pelo empregador e a segunda pelo cliente. Sendo assim, gratificação seria uma forma de agradecimento ou de reconhecimento por parte do empregador em razão de serviços prestados. É um pagamento feito por liberalidade do empregador. Já as gratificações pagas com 46 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores habitualidade irão configurar salário, implicando ajuste tácito entre as aprtes, pela reiteração (Súmula 207 do STF). Assim, se a gratificação é habitual, deverá ser computada no salário pelo duodécimo, inclusive para efeito de 13°salário; Décimo terceiro salário é um pagamento obrigatório por parte das empresas, tendo caráter salarial; Prêmios decorrem da produtividade do trabalhador, aplicando- se a fatos como produtividade ou assiduidade. O salário-prêmio não pode ser suprimido, quando pago com habitualidade; Quebra de caixa é paga aos funcionários que recebem pelo empregador, trabalhando diretamente no caixa da empresa, previsto no Enunciado n° 247 do TST, que determina que possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços; Salário família é uma parcela fixa que tem característica de prestação previdenciária e é pago ao segurado que tiver filho menor de 14 anos ou inválido; Salário maternidade, previsto pela Constituição de 1988, que determina que a gestante terá 120 dias de repouso, 28 dias antes e 92 dias depois, sendo que o salário será pago pelo INSS. 2.3 PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO AO SALÁRIO A CF ampliou as hipóteses de proteção. A primeira na ordem do art. 7º que aparece é a do inciso XX: proteção ao mercado de trabalho da mulher; a segunda é do inciso XXII, forma de segurança do trabalho; a terceira é do inciso XXVII, que prevê a proteção em face da automação, na forma da lei; a quarta é a do inciso XXVIII, que estabelece o seguro contra acidentes de trabalho. Cabe observar que os dispositivos que garantem a isonomia e não discriminação (XXX a XXXII) também possuem dimensão protetora ao trabalhador. A proteção ao salário é fator decorrente do Princípio da Tutela, o qual é inerente ao Direito do Trabalho. A Convenção n° 95 da OIT estabelece: 47 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Que o salário será pago em moeda, proibindo a utilização de bônus, cupons ou outra forma; que admite-se o pagamento em cheque ou vale-postal; que os salários devem ser pagos em intervalos regulares, os quais ocorrerão em dias úteis, etc. (CONVENÇÃO Nº 95 DA OIT). A Convenção n° 117 da OIT determina: Que deverão ser tomadas as medidas necessárias para assegurar que todos os salários ganhos sejam devidamente pagos e os empregadores serão obrigados a manter registros do pagamento dos salários, a entregar aos trabalhadores comprovantes de pagamento dos salários e a tomar quaisquer outras mediadas adequadas para facilitar a necessária supervisão. (CONVENÇÃO Nº 117 DA OIT). O pagamento do salário efetuado sem a observância do art. 463 da CLT considera-se não feito, isso significa que o empregador deverá repetir o pagamento em moeda corrente no país. A imposição não abrange a parte do salário que pode ser paga em utilidades (art. 82). A regra quanto ao pagamento em moeda corrente não é absoluta. Com base na Convenção n° 95 da OIT, o Ministério do Trabalho expediu a Portaria n° 3.245/71, a qual foi revogada pela de n° 3.281/84, admitindo o pagamento do salário ou férias por intermédio de depósito em conta corrente ou em cheque. Os pagamentos efetuados pela Portaria n° 3.281/84 obrigam o empregador a assegurar ao empregado o horário que permita o desconto imediato, transporte, caso o acesso ao estabelecimento de crédito exija a utilização do mesmo, e a condição que impeça qualquer atraso no recebimento dos salários e da remuneração das férias. Quanto ao pagamento em moeda estrangeira, a jurisprudência tem aceitado o pagamento nessa moeda, desde que haja a conversão do valor para a moeda nacional pela taxa de câmbio à época da contratação. O salário deve ser pago em períodos máximos de um mês, salvo comissões, percentagens e gratificações(CLT, art. 459). Justifica-se a exigência legal em função das obrigações rotineiras que devem ser saldadas pelas pessoas em geral e que têm a mesma periodicidade. 48 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores A CLT(art. 459) fixa, como dia de pagamento, o 5º dia útil do mês subsequente ao do vencimento. Se o salário é pago por quinzena ou semana, o pagamento será efetuado no 5º dia seguinte ao do vencimento. O pagamento do salário ao empregado é comprovado por recibo ou comprovante de depósito bancário em conta aberta para esse fim pela empresa em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo do local de trabalho (CLT, art. 464). Quando o contrato de trabalho é rescindido, o empregador deve o saldo- salário, que deve ser pago à primeira audiência do processo na Justiça do Trabalho, desde que incontroverso. Dispõe a CLT, art. 467, que as verbas rescisórias devem ser pagas nessa ocasião, se não forem controvertidas, sob pena de condenação para pagamento com acréscimo de 50%. Como os salários, nessa situação, fazem parte das verbas rescisórias, submetem-se à mesma regra. Para a despedida arbitrária ou sem justa causa prevê uma indenização a ser paga ao trabalhador, prevista em lei complementar. Atualmente, uma indenização compensatória imposta ao empregador que age dessa forma é a multa de 40% sobre o saldo do FGTS do trabalhador, autorizada pelo art. 10 do ADCT. Não pode o empregador fazer alterações sem o consentimento do empregado. Mesmo com a anuência do trabalhador, serão consideradas nulas, se prejudiciais. Se o empregado ganha por comissões e passa a receber salário fixo, o empregado pode na Justiça do Trabalho pleitear a rescisão contratual por despedida indireta ou pedir a declaração judicial da nulidade da modificação prejudicial. Há situações nas quais a alteração é tolerada. São os mesmos casos nos quais é autorizado o jus variandi do empregador (posição doutrinária que fundamenta alterações relativas à função, ao salário e ao local da prestação de serviços). Exemplifique-se com a necessidade de alterar as máquinas e, em consequência, as tarifas salariais fixadas em função das máquinas antigas de uma tecelagem que remunera as tecelãs de acordo com o número de batidas do tear. A alteração de forma ou modo de pagamento dos salários é disciplinada pelo princípio geral das modificações das condições do trabalho. A regra é a imodificabilidade da forma (CLT, art. 468). A Constituição Federal de 1988 (art. 7º, 49 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores VI) declara que o salário é irredutível. Não prevê exceções, a não ser as decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho, com o que foi alterada a CLT, que permitia o ato unilateral do empregador nos casos de força maior (art. 503). A primeira, a redução geral de salários, só será lícita se resultante de acordo ou convenção coletiva de trabalho. A segunda refere-se à redução do trabalho e do correspondente salário mediante negociações com o sindicato. E admitida a redução da jornada através de acordo ou convenção coletiva (CF, art. 7º, XIII). A proteção da CLT ao salário traduz-se também em regras limitativas dos descontos. Ao empregador, como princípio geral, é vedado efetuar descontos nos salários (CLT, art. 462) e as exceções são abertas pela lei. Como a permissão de descontos de contribuições previdenciárias, contribuições sindicais (CLT, art. 578), imposto de renda, descontos destinados ao pagamento de prestações alimentícias, ao pagamento de pena criminal pecuniária, custas judiciais, dívidas contraídas para a aquisição de unidade habitacional no Sistema Financeiro da Habitação (Lei nº 5.725. de 1971) e à retenção do saldo salarial por falta de aviso prévio do empregado que pede demissão (CLT, art. 487, § 2º). São admitidos ainda, descontos de pIanos de assistência odontológica, médico-hospitalar, seguro, previdência privada, entidade cultural, recreativa e outras desde que autorizados pelo empregado (TST, Enunciado nº 342). Como vimos, o salário é de natureza alimentar, sendo necessária a sua proteção jurídica quanto aos descontos feitos pelo empregador. Trata-se da aplicação do Princípio da Intangibilidade Salarial. O art. 649, IV do CPC diz que os salários são impenhoráveis, salvo para pagamento de pensão alimentícia, pois a impenhorabilidade visa a preservação do salário como meio de subsistência do empregado. Em resumo, as normas de proteção ao trabalho são a irredutibilidade, pois a Constituição prevê que o salário é irredutível, só podendo sofrer redução em razão de convenção ou acordo coletivo (art. 7º, VI e XIII); a inalterabilidade, pois o salário é inalterável tanto na forma como no modo de pagamento e existe também a intangibilidade e descontos, quando somente poderão ser realizados descontos no salário expressamente previstos em lei (art. 462) ou convenção coletiva. 50 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores A legislação permite alguns descontos, como por exemplo, adiantamentos, faltas injustificadas, reparação por dano doloso; contribuições previdenciárias e sindicais; IRRF; prestação de alimentos; pagamento de multa criminal. O abuso é um ato injusto e por isso mesmo contrário ao Direito. Todo aquele que vai além do que a lei permite comete um atentado contra a ordem jurídica. Assim, o salário é privilegiado, é um crédito protegido pela própria Constituição Federal. 2.4 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS A Carta Magna, em seu art. 7°, XI prevê a participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. A participação do empregado nos lucros da empresa é desvinculada do salário, ou seja, não possui natureza jurídica salarial, não poderá ser confundindo com salário. O lucro deve ser o lucro líquido, o lucro existente depois de deduzidas todas as despesas da receita obtida pela empresa. Lucro, em uma explicação simples, é a diferença entre a receita e a despesa. A priori, é possível haver ganhos do empregado a participação nos lucros, que geralmente é paga sob a forma de gratificações semestrais ou anuais, porém, não havendo a integração destes valores ao salário ou remuneração para fins de incidência em outros títulos. Geralmente, a participação nos lucros é fruto de imposições negociais e são inseridas nas convenções coletivas bem como nos acordos coletivos. A participação nos lucros aos empregados é obrigatória e regulada conforme a Lei 10.101/2000. Esta lei diz em seu art. 2° que “quem determina o critério de participação nos lucros são os sindicatos dos empregados e empregadores por meio de negociação”. A participação nos lucros poderá ser fixada em relação a resultado ou à obtenção de metas predeterminadas. A empresa, para efeito de apuração do lucro real, poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados. Essa participação nos lucros ou resultados pode ser paga, no mínimo, um semestre (art. 3°, § 2° da lei 10.101/02). Pela legislação brasileira, a participação 51 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o Princípio da Habitualidade. Na doutrina estrangeira foram formadastrês correntes. A primeira, afirmando que realmente a participação nos lucros é uma forma de salário. A segunda, entendendo que se trata de um contrato de sociedade. A terceira, salientando que é um contrato sui generis, uma figura nova, uma forma de transição entre o contrato de trabalho e de sociedade. Enfim, a participação nos resultados é conceito amplo que abrange todas as formas pela quais a empresa tenha evidenciado desenvolvimento, como o aumento dos contratos, dos negócios, do faturamento, inclusive dos lucros. A negociação pode tomar por base outros critérios objetivos, como a produtividade, as metas fixadas pela empresa quando atingidas pelos empregados. Originariamente a jurisprudência reconhecia natureza salarial à participação nos lucros (TST, Enunciado nº 251), porém com o advento da Constituição Federal de 1988 (art. 7º, XI) foi alterada essa orientação para desvinculá-la do salário. Com isso, o citado Enunciado foi cancelado. ------------------FIM DO MÓDULO II----------------- Curso de Direito do Trabalho MÓDULO III Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização do mesmo. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. 53 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores MÓDULO III 3 ADMISSÃO DO EMPREGADO E O CONTRATO DE TRABALHO 3.1 RELAÇÃO DE EMPREGO O trabalho é vida, se não fosse a vida não teria sentido algum. O trabalho enobrece a alma e dignifica o homem, por isso a relação de emprego é de suma importância para caracterizar a figura do empregado. É através desse vínculo que a justiça trabalhista atua. A justiça garante o direito de todos os trabalhadores. Esse tema, um dos mais discutidos do Direito do Trabalho, é o vínculo jurídico criado entre empregado e empregador. O contrato de trabalho é a principal fonte que informa as relações entre empregado e empregador. As determinações inseridas no contrato de trabalho, no acordo firmado entre as partes, irão dar origem a direitos e deveres do empregado e do empregador. A legislação trabalhista mostra a possibilidade de o empregado ter mais de um emprego. Sendo assim, não é necessário a exclusividade da prestação de serviços pelo empregado ao empregador para a configuração da relação de emprego, pois o obreiro pode ter mais de um emprego, visando o aumento da sua renda mensal. Em cada um dos locais de trabalho será considerado empregado. 3.1.1 Sujeitos da Relação de Emprego Antes de analisar a relação de trabalho precisamos conceituar empregado e empregador, que são sujeitos da relação de emprego. De acordo com o art. 2° da CLT, considera-se empregador: A empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 54 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores § 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. (CLT, art. 2°). Note-se que a CLT admite como empregadores tanto uma pessoa física, como no caso da contratação de um advogado, um médico ou um contador, quanto um grande grupo empresarial, que além de assumirem os riscos de seu empreendimento, assalariam e dirigem a prestação do pessoal de serviços, a qual pode dar-se de forma direta ou por intermédio de prepostos. De acordo com o art. 3º da CLT, considera-se empregado: Toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único: Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. (CLT, art. 3°). Note-se que os dispositivos legais mencionados trazem importantes informações para a caracterização de uma relação de emprego, ou seja, para se afirmar que uma pessoa é empregada ou não de outra deverão ser comprovados alguns requisitos, pois se faltar um deles não estará configurada a relação de emprego. Assim, relação jurídica é o vínculo entre dois ou mais sujeitos de direito, levando à criação, à modificação e à extinção de direitos. O conteúdo da relação jurídica pode ser simples ou complexo. Simples, quando há um só direito subjetivo, ocupando cada sujeito uma posição. Complexa é a relação jurídica na qual há vários direitos subjetivos, ocupando os sujeitos, 55 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores concomitantemente, as duas posições: ativa e passiva. Por exemplo: a compra e venda e os diversos tipos de relação de trabalho. Sabemos que as normas jurídicas disciplinam os comportamentos humanos na sociedade. Há relações sociais em que a conduta humana leva em consideração diversos fins, por exemplo: econômicos, morais, religiosos, artísticos, etc, não gerando na ordem jurídica. A partir do momento em que o social interage com o direito, os vínculos se transformam em jurídicos, permitindo a existência de uma norma a disciplinar os comportamentos humanos. Quando as relações sociais se encaixam nessses modelos, elas passam a ser tidas como uma relação jurídica. Na relação de emprego, há um contrato, cujo conteúdo mínimo é a lei, possuindo sujeitos, de um lado, o empregado, que presta serviços, e de outro lado, o empregador, em função de quem os serviços são prestados de forma subordinada, habitual e mediante salário. Desta forma, o contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso que corresponde à relação de emprego. O ordenamento jurídico nacional adotou uma posição intermediária ao enunciar que o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso. A relação empregatícia surge da vontade das partes. Portanto, a relação de emprego implica a existência do próprio contrato de trabalho, o qual se estabelece entre o empregado e empregador. A relação é pessoal, visto que o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa durante a prestação dos serviços, denotando o caráter de uma obrigação personalíssima. 3.1.2 Outros Tipos de Relação de Trabalho Todo empregado é um trabalhador, mas nem todo trabalhador é um empregado. O que distingue a relação de trabalho da relação de emprego é a subordinação jurídica, como veremos a seguir. Os denominados autônomos são aqueles que fazem de seu esforço o seu próprio patrão. Dentre eles, os contadores, médicos, advogados que, na própria expressão da palavra, são profissionais liberais, pois não estão sujeitos a horários, tendo vida própria devido à independência do trabalho realizado. 56 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Assim sendo, o trabalhador autônomo éa pessoa física que presta serviços por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica. Não está ele subordinado ao empregador, gerencia com autonomia seu trabalho. Já os vendedores e representantes autônomos, quando subordinados ao empregador, estabelecem o vínculo de emprego. Empregado é trabalhador subordinado, é um subordinado porque ao se colocar nessa condição consentiu por contrato que o seu trabalho seja dirigido por outrem, o empregador. Já o autônomo trabalha sem subordinação, pois em se tratando de trabalhador autônomo não há o poder de direção sobre a atividade do trabalhador. O autônomo não está subordinado às ordens de serviço de outrem, uma vez que, sendo independente, trabalhará quando quiser, como quiser e segundo os critérios que determinar. O trabalhador avulso é a pessoa física que presta serviço sem vínculo empregatício, pode ser de natureza urbana ou rural. Esse trabalhador não presta serviço com pessoalidade, pois o trabalhador pode ser substituído por outra pessoa. O eventual é o trabalhador admitido em uma empresa para determinada obra ou serviço específico. Nesse caso, o eventual vai cumprir na empresa algo que ficou estabelecido e que não terá longa duração, após terminado, estará desligado. Então, o trabalhador eventual não é o que se insere nas atividades normais do empregador, pois uma escola pode ter um pedreiro ou um eletricista, que não se inserem em sua atividade normal, mas são considerados empregados, desde que haja subordinação. O trabalhador terceirizado é contratado por terceiros para a realização de atividades que não constituem o objetivo principal da empresa. A grande diferença entre trabalhador autônomo e o empregado é a existência de subordinação. Se tiver subordinação são considerados empregados. O empregado será subordinado, trabalhará por conta alheia e não por conta própria. Já a diferença do trabalhador autônomo e o eventual é que o primeiro presta serviços com habitualidade e o segundo, ocasional, esporadicamente. 3.2 CONTRATO DE TRABALHO 57 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores O contrato de trabalho é a denominação que a lei brasileira dá à relação jurídica entre empregado e empregador, é um instrumento de natureza privada, com a finalidade de proporcionar garantias recíprocas do objeto acordado. Se a relação de trabalho é um negócio jurídico que se insere no âmbito da autonomia privada, logo, a sua natureza é contratual. O art. 442, caput da CLT, determina que o contrato de trabalho é o pacto mediante o qual alguém se compromete ao cumprimento de ordens para uma atividade predeterminada mediante pagamento de salário. Será possível entender que contrato de trabalho e relação de trabalho são expressões diferentes de uma mesma e única realidade: o vínculo entre empregado e empregador. Existem leis que definem separadamente contrato de trabalho e relação de emprego para mostrar que a diferença entre ambos está na forma pela qual o vínculo nasce e para equiparar os efeitos do contrato e da relação de emprego. São as leis do México e da Argentina. Já a lei brasileira não tem essa dupla definição, porém equipara o contrato à relação de emprego. A divergência sobre o conceito de contrato de trabalho e de relação de emprego relaciona-se com a doutrina que se formou para explicar a natureza jurídica do vínculo entre empregado e empregador. A compreensão de como é formado o Contrato de Trabalho é importante para entendermos as obrigações advindas desta relação. O contrato de trabalho tem natureza tipicamente contratual, pois exprime o ajuste livre de vontade entre as partes e não uma obrigação legal, pois ninguém é obrigado por lei a trabalhar nem prestar serviço a outra pessoa contra a sua vontade. O contrato de trabalho individual de trabalho pode ser constituído de forma tácita ou expressa. A forma expressa pode ser verbal ou escrita. Quanto ao tempo de duração, pode ser determinado ou indeterminado. Tácita é a constituição do contrato de trabalho sem a exteriorização da vontade. Surge o vínculo de forma espontânea, com a prática de atos que levam à caracterização do trabalho contínuo, subordinado e remunerado. A expressa, quando as partes, de forma inequívoca e literal, manifestam a sua vontade, ou seja, 58 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores o empregado oferece a sua atividade laboral e o empregador, o desejo de contratá- lo. O modo expresso é quando temos a exteriorização de vontade das partes. O art. 442 da CLT Estabelece que o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondendo à relação de emprego. (CLT, art. 442). O contrato de trabalho se diferencia do contrato da sociedade principalmente pela inexistência do elemento affectio societatis, ou seja, o interesse dos sócios para a realização de um mesmo fim, na colaboração entre eles para alcançar um objetivo comum. Diferencia-se da parceria, pois este não existe subordinação. Seu objeto é a prestação de serviço subordinado e não eventual do empregado ao empregador, mediante pagamento de salário. Não é necessária a exclusividade da prestação de serviços pelo empregado ao empregador. Não é obrigado nível de escolaridade ou profissionalização. 3.3 REQUISITOS E ESPÉCIES DO CONTRATO DE TRABALHO 3.3.1 Requisitos Legais Elementos de um contrato de trabalho são pressupostos ou requisitos legais que, quando agrupados, formam a relação jurídica entre empregado e empregador. Para firmar um contrato de trabalho o agente precisa ser capaz, ou seja, que tenha poderes para agir. A capacidade para o trabalho é a partir de 14 anos de idade. Nenhuma criança abaixo desta idade poderá trabalhar e, mesmo assim, somente na condição de aprendiz. A partir dos 16 anos a criança poderá ser empregada, mesmo assim com limitações grandes à sua capacidade, como proibição de trabalho noturno, de ambientes inadequados à sua formação, como bares. A partir dos 18 anos poderá trabalhar normalmente. Esta classificação por idade aproxima-se muito da classificação de capacidade civil, que descreve que o ser humano é absolutamente incapaz até seus 59 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores 16 anos, e todos os seus atos nulos perante o direito, tendo que ser representado por seus responsáveis. Entre 16 e 18 serão consideradas relativamente capazes, ou seja, seus atos são anuláveis, precisando da assistência de seus responsáveis para tudo o que fazem, e a partir dos 18 plenamente capazes para todos os atos. O trabalho deve ser prestado com continuidade, pois aquele que presta serviços eventualmente não é empregado. O contrato de trabalho é um contrato de duração sucessiva. Certos contratos exaurem-se com uma única prestação, como ocorre com a compra e venda, em que, entregue a coisa e pago o preço, há o término da relação obrigacional. No contrato de trabalho não é isso que ocorre, pois há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo. A continuidade é da relação jurídica, da prestação de serviços. O objeto tem que ser lícito e possível, ou seja, o objeto do contrato deve ser possível de ser feito e seu objeto não pode ser contra a lei, como o trabalho de matador de aluguel. O trabalho não pode ser eventual ou temporário, pois o trabalho eventual não cria vínculo empregatício; deve realizar a tarefa ele mesmo, não poderá agenciar trabalho, terceirizar o seu próprio ofício, pois o contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado comcerta e determinada pessoa. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa. O empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, locação de serviços, empreitada, etc. A locação de serviços é regida pelo Código Civil em seu art. 593. É um contrato pelo qual o locador compromete-se a prestar certos serviços, sendo que a outra parte, no caso o locatário, obriga-se a remunerar. O primeiro posssui uma obrigação de fazer, a qual se contrapõe a uma obrigação de dar, por parte do segundo. E a empreitada é um contrato em que uma das partes se propõe a fazer ou mandar fazer certa obra, mediante remuneração determinada ou proporcional ao serviço executado, seu objetivo é a entrega de uma obra mediante o pagamento de um preço. Na empreitada, os serviços são braçais e na locação de serviços, os serviços são mais intelectuais. O empreiteiro é um profissional que geralmente possui uma equipe de trabalhadores que são seus empregados. 60 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores O trabalho tem que ser remunerado, pois só assim justifica a proteção oferecida pela lei para aquele que precisa de sua proteção. Se não for dessa forma, o trabalho é voluntário e não gera proteção trabalhista. Então, não é gratuito o contrato de trabalho, mas oneroso. O empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador e tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados. Aqueles religiosos que levam conforto aos pacientes de um hospital não são empregados da Igreja, porque os serviços por eles prestados são gratuitos. A lei nº 9.608, de 1998, estabelece em seu art. 1º § único: Que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim. O art. 1º dispõe que serviço voluntário é a atividade não remunerada. O contrato de trabalho é oneroso. Se não há remuneração, inexiste vínculo de emprego. (Lei 9.608/1998, art. 1°, § único). Deve o empregador ter respeito e seguir ordens de seus patrões, pois há uma hierarquia, caso não seja subordinado não será empregado, como por exemplo, o advogado e o médico são profissionais liberais, então, não é subordinado a seus clientes. Assim sendo, o empregado exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido, O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. Essa subordinação pode ser econômica, técnica, hierárquica, jurídica ou até mesmo social. O empregado é subordinado economicamente ao empregador por depender do salário que recebe; entretanto, o filho é dependente economicamente do pai, mas não é seu empregado. A subordinação técnica dá-se pelo fato de o empregado depender tecnicamente do empregador, que determina as diretrizes técnicas da produção, porém aqueles altos empregados ou empregados especializados muitas vezes não dependem do empregador, mas, ao contrário, o empregador é que deles depende. A dependência social diz respeito ao fato de que o contrato de trabalho se funda em uma condição social das partes, sendo que as leis devem ser editadas 61 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores para regular as referidas questões sociais pertinentes às partes envolvidas; o empregado, por ser o ente mais fraco da relação, como já vimos, deve ser socialmente protegido. A subordinação pode ser hierárquica, pelo fato de o empregado se achar inserido na empresa que é dirigida e organizada pelo empregador, devendo respeitar suas determinações. A subordinação jurídica é verificada na situação contratual e legal pela qual o empregado deve obedecer às ordens do empregador, que é a teoria mais aceita. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio. Sendo assim, podemos afirmar que o contrato nasce quando presentes os seus elementos ou requisitos legais, quer seja tácito ou expresso. Mas ao assinar o contrato de trabalho o empregado deve estar consciente para o contrato ter validade, não assinar o contrato bêbado ou forçosamente, pois caso um pressuposto seja ignorado, ou mal feito, o contrato poderá ser nulo ou anulável, ou seja, firmar contrato com menores de 14 anos, por exemplo, são típicos exemplos de contratos de trabalho nulos. Como vimos, é importante existir esses requisitos: Continuidade, Onerosidade, Alteridade, Personalidade e Subordinação. Sendo o trabalho, prestado com continuidade, oneroso, devendo ser realizado com certa e determinada pessoa e não existindo risco para o empregado, pois o empregador, por natureza, assume os riscos da sua atividade ao empregado. Assume tanto nos resultados positivos, que são os lucros, como os negativos, os prejuízos. A falência e a concordata do empregador não podem transferir os riscos da sua atividade para o empregado, que não participa dos seus prejuízos. Planos econômicos também são considerados como riscos da atividade econômica do empregador. 3.3.2 Espécies de Contrato de Trabalho Quanto à origem, ele é expresso e tácito. Expresso é aquele que se 62 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores materializa em algum documento ou mesmo verbalmente. E tácito é aquele em que as partes não materializam verbalmente ou por escrito suas intenções. No tocante ao prazo, a CLT, em seu art. 443, determina que: Os contratos podem ser por prazo determinado ou indeterminado A diferença entre ambos os contratos depende simplesmente de ver se na sua formação as partes ajustaram ou não o seu termo final. Se houve o ajuste quanto ao termo final, o contrato será por prazo determinado. (CLT, art. 443). Quando a lei diz prazo determinado é o que possui, quando da sua celebração, a fixação do prazo quando do seu término, por exemplo: no contrato de experiência verifica-se um período em que o empregado vai ser testado, sem ter uma característica de aprendizagem. No contrato de experiência o prazo máximo é de 90 dias. Nesse período, o empregador vai testar se o empregado pode exercer a atividade que lhe é determinada. É válido para qualquer natureza de atividade, pois visa avaliar a capacidade técnica do empregado e de este se adaptar ao novo trabalho. Sua vigência depende de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, como exemplo, obra certa, artista e outros. Não poderá exceder a 2 anos, mesmo que o empregador prorrogue por uma vez o contrato de trabalho. No total, ele não poderá exceder a 2 anos. Súmula n° 195 do STF. O contrato a prazo determinado deve ser uma exceção. Não beneficia o empregado do mesmo modo que o contrato por prazo indeterminado. Nos países em que o empregado tem direito a estabilidade desde o início do vínculo de emprego, os contratos a prazo são desfavoráveis, porque neles não haverá tal estabilidade. Outra restrição de direitos do trabalhador refere-se ao aviso prévio, indevido tanto no término como na rescisão antecipada do contrato. Por motivos dessa ordem, o Direito do Trabalho admite o contrato a prazo com algumas restrições. Limita as hipóteses nas quais é cabível. A lei brasileira também enumera os casos nos quais é válido o contrato a prazo determinado e, uma vez descumprida, a consequência será simples: o vínculo de emprego será 63 Estematerial deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores considerado por prazo indeterminado. O art. 443, § 1° da CLT determina as hipóteses em que é possível ser feito o contrato por tempo determinado, quando o pacto depender de termo prefixo ou da execução de serviços especificados ou, ainda, da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (CLT, art. 443, § 1°). No § 2° do mesmo artigo observa-se que o contrato por prazo determinado: só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. (CLT, art. 443, § 2°). Já o contrato de obra certa é uma espécie de contrato por tempo determinado, podendo ser enquadrado na condição de serviços especializados. É possível estimar seu tempo de execução, assim como ocorre com a safra. O empregado que trabalhar ao mesmo tempo em várias obras, ou prestar serviços uns dias em uma obra e outros dias em outra, não poderá falar em contrato de obra certa, mas em contrato por prazo indeterminado. Diante do art. 445 da CLT, O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451, parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. (CLT, art. 445). Considerando-se que se trata de um contrato por prazo determinado, o contrato por obra certa somente pode ser prorrogado uma vez, sob pena de se tornar um contrato por prazo indeterminado. Como o contrato é um pacto por tempo 64 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores determinado, não tem direito ao aviso prévio, pois este instituto é previsto para contratos por tempo indeterminado, como está determinado no art. 487 da CLT. Quanto ao 13° salário, é devido na cessação dos contratos a prazo certo, ainda que a relação de emprego se tenha findado antes de dezembro. Terá direito o operário também às férias proporcionais, mesmo não tendo trabalhado um ano na empresa, em função do término do contrato por tempo determinado previsto no art. 147 da CLT. O contrato de trabalho por tempo determinado foi criado pela Lei nº 9.601/98, com o objetivo de reduzir o nível de desemprego. A lei diz prazo indeterminado quando as partes não estipularem termo final de vigência quando da contratação. Os serviços são prestados sem fixação de um prazo, mas poderá haver a rescisão unilateral do contrato de trabalho por qualquer das partes, desde que se tenha o aviso prévio. O aviso prévio é quando uma das partes comunica a outra que dentro de um prazo dará por rescindido o contrato de trabalho, no geral, é de trinta dias. Sendo assim, a forma mais viável, mais comum é o contrato por prazo indeterminado. Não só a forma comum como a presumível em todos os contratos. 3.4 CONTRATOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS As relações de trabalho podem ser de dois tipos: individuais ou coletivas. Denominam-se relações individuais quando dizem respeito ao contrato individual de trabalho, envolvendo o empregado e empregador, em seus interesses individuais. O art. 442 determina que: “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Tácito é aquilo que não é expresso e expresso é aquilo que foi acordado de forma clara, podendo ser verbal ou escrito. Já o contrato coletivo do trabalho é o acordo normativo entre categorias profissionais e econômicas que, por definição, deriva de decisão administrativa ou judicial, ou seja, pode ser definido como o contrato estipulado dos sindicatos nacionais ou confederados dos empregadores ou do empregador individualmente considerado com os representantes dos 65 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores trabalhadores, com a finalidade de disciplinar as relações individuais de trabalho. A Organização Internacional do Trabalho (OIT) nº 91 traduz melhor esse contrato coletivo, onde diz que: É todo acordo escrito e relativo às condições de trabalho e de emprego, celebrado entre um empregador e um grupo de empregados por um lado e, por outro lado, uma ou várias organizações representativas de trabalhadores, ou em sua falta, representantes dos trabalhadores interessados, devidamente eleitos e autorizados por este último, de acordo com a legislação nacional. (OIT n°91). As teorias contratualista e a anticontratualista pretendem explicar a natureza jurídica do trabalho. A primeira considera a relação entre empregado e empregador um contrato, pois depende exclusivamente da vontade das partes para a sua formação, nesse caso, há um ajuste de vontades entre as partes. O segundo reúne as correntes que negam a natureza contratual do vínculo entre empregado e empregador. O Contratualismo reside em uma tese em que a vontade das partes é a causa insubstituível e única, que pode constituir o vínculo jurídico. Vê na relação de emprego um contrato de características próprias e regido por um ramo particular do direito, o Direito do Trabalho. Os doutrinadores mais recentes sustentam a natureza contratual, reconhecendo forte interferência estatal, de modo que as leis trabalhistas inserem-se automaticamente no contrato, restringindo a autonomia da vontade das partes. Para alguns autores, é uma figura específica. Para outros, como Orlando Gomes: É um contrato de adesão, no qual, ao ser admitido, o empregado adere às cláusulas preexistentes, sem possibilidade de discuti-las com o empregador. (GOMES, 1987, página 211). Já para a teoria anticontratualista, o trabalhador vem incorporar-se à comunidade de trabalho, visando cumprir os objetivos almejados pela produção nacional, sem existir autonomia de vontade na discussão das cláusulas contratuais. 66 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Ou seja, nessa comunidade não existe uma soma de particulares relações contratuais entre os interessados, mas só uma relação de trabalho em essência unitária, sem margem para a autonomia da vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho humano pelo empregador. Outros sustentam que a empresa é uma instituição na qual há uma situação estatutária e não contratual. O estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade do empregador, que é detentor do poder disciplinar. O vínculo jurídico inicia-se pelo engajamento do trabalhador na empresa e não por uma livre discussão de cláusulas contratuais. O art. 442 mostra uma concepção mista, pois a comissão que foi encarregada de elaborar o projeto da CLT era integrada por dois institucionalistas e dois contratualistas. Conclui-se, então, que a teoria anticontratualista é institucionalista, com a alusão à relação de emprego. No Brasil predomina o pensamento de que o vínculo entre empregado e empregador é uma relação jurídica de natureza contratual, pois ninguém será empregado de outrem senão por sua própria vontade. Ou seja, mesmo que uma pessoa comece a trabalhar para outra sem que expressamente nada tenha sido combinado entre ambas, isso só será possível pela vontade ou pelo interesse das duas. Por isso, o vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, ainda que no atoque lhe deu origem nada tenha sido literalmente ajustado, mas desde que a prestação de serviços se tenha iniciado sem oposição do tomador dos serviços. Sendo assim, a teoria predominante entende que o contrato de trabalho tem natureza contratual, pois uma pessoa não iria ser empregada de outrem se assim não desejasse e o empregador não iria ter empregados se deles não necessitasse. A existência de contrato de trabalho ocorrerá com a prestação de serviços sem que o empregadr a ela se oponha, caracterizando o ajuste tácito. O contrato de trabalho é uma relação jurídica na qual o empregador admite o empregado mediante salário e dirige a prestação de serviços do mesmo. É um fator de semelhança ou de coincidência que identifica o contrato de trabalho com os outros tipos de contratos previstos no direito comum e em leis especiais, sendo 67 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores importante o exame das figuras afins, pois é necessário, em função de cada caso, analisar pelas circunstâncias se há ou não relação jurídica empregatícia, ou seja, contrato de trabalho. O aplicador da lei trabalhista deve conhecer os critérios legais e doutrinários que norteiam o contrato de trabalho e suas figuras afins, para que possa, de forma concreta, estabelecer se é possível ou não a incidência da lei trabalhista no caso concreto. O interesse da distinção está ligado com a jurisdição do trabalho. Uma vez caracterizada a relação de emprego, o direito material invocado será sobre as normas consolidadas, aplicando-se os dispositivos do contrato individual de trabalho. Em outras palavras, se é empregado, encontra-se no campo da Justiça do Trabalho. 3.4.1 Diferença entre Contratos Individuais e Coletivos As relações individuais diferem das coletivas porque, nessas, as questões ultrapassam o contrato individual de trabalho para atingir uma coletividade que se une para defender suas reivindicações. Os contratos individuais são os que se constituem no âmbito do contrato individual de trabalho, tendo como sujeitos o empregado e o empregador. Já razão de ser do contrato coletivo está na necessidade da união dos trabalhadores para que possam defender, em conjunto, suas reivindicações perante o poder econômico, defender os interesses comuns. Nas relações coletivas de trabalho os sujeitos são o grupo, constituído de pessoas abstratamente consideradas, e não as pessoas individualmente determinadas. O que aparece é o grupo. Os contratos coletivos têm um aspecto mais interessante para a doutrina do Direito do Trabalho, pois esses contratos envolvem negociações entre grupos ou classes de empregadores e empregados. Poderiam ser contratos entre um empregador e todos os seus funcionários, vários sindicatos com outros grupos de sindicatos patronais, ou seja, tudo que envolva direito como um grupo, sendo que pode ser um contrato aplicado a uma instituição ou empresa em particular, uma classe inteira de trabalho, ou ainda uma região. 68 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Servem para estabelecer condições mínimas de trabalho em um dado estabelecimento, profissão ou região, como piso mínimo salarial, tipo de contrato, horas trabalhadas, benefícios e outros. Assim, o direito coletivo representa um conjunto de normas elaboradas pelo Estado e pelas organizações de trabalhadores e de empresários, que busca disciplinar as relações coletivas de trabalho, propondo soluções e instrumentos na pacificação dos conflitos advindos destas relações. Para Octávio Bueno Magano: Direito coletivo do trabalho é a parte do Direito do Trabalho que trata da organização sindical, da negociação e da convenção coletiva do trabalho, dos conflitos coletivos do trabalho e dos mecanismos de solução dos mesmos conflitos. (MAGANO, 2004, página 216). Difere, portanto, as individuais das coletivas quanto aos sujeitos e interesses, pois os individuais são concebidos por fácil percepção, visto que são contratos típicos, normais, de pessoa com outra pessoa, ou de pessoa com organização e os coletivos são chamados: acordos coletivos, contratos coletivos, aplicáveis somente a uma instituição ou a um grupo específico e convenção coletiva, que são feitos entre sindicatos de empregados e patronais, geralmente estabelecendo pisos mínimos e condições de trabalho para a profissão. 3.4.2 Princípios Contratuais Os Princípios Gerais do Direito são genéricos, pois se aplicam ao direito como um todo. Os princípios do direito do trabalho são específicos e servem para o Direito do Trabalho, justificando, inclusive, a sua autonomia. Princípios são as proposições básicas que fundamentam as ciências. Para o direito, o princípio é o seu fundamento, a base que irá informar e inspirar as normas jurídicas, servindo ainda de critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei. Sendo assim, princípios são os pilares, as bases das normas jurídicas. É onde algo começa. É o início, a origem, o começo de alguma coisa. De maneira geral, o termo princípio denota as formulações presentes na consciência de pessoas 69 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores e grupos sociais, as quais são decorrentes da vida em sociedade a partir da realidade. Na dinâmica social, os princípios retratam as enunciações políticas, culturais, religiosas, econômicas, atuando como fatores condicionantes das relações sociais. Existem princípios que são comuns ao Direito em geral, como por exemplo, que ninguém poderá alegar a ignorância do Direito; que se deve respeitar a dignidade da pessoa humana; todas são iguais perante a lei; princípio da boa-fé contratual; princípio da autonomia da vontade, etc. Vários são os princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho. Os peculiares são: da proteção (protetor), da irrenunciabilidade de direitos, da continuidade da relação de emprego e da primazia da realidade. O princípio protetor visa atenuar a desigualdade entre o trabalhador e o empregado. Equilibra a relação empregatícia, aplicando-se a condição mais benéfica e a norma mais favorável. Na dúvida, a interpretação é a favor do trabalhador. Essa norma mais favorável também pode ser desdobrada no princípio da hierarquia, em que, independentemente da hierarquia entre as normas jurídicas, terá aplicação sempre a que for mais benéfica para o empregado, por exemplo, se uma convenção coletiva prevê férias de 45 dias, haverá prevalência desta sobre a Constituição Federal, que confere apenas 30 dias de férias. Havendo dúvida, deve o aplicador da lei optar pela norma mais favorável ao empregado. Não se admite a aplicação deste princípio se dele resultar afronta à vontade do legislador ou se a matéria versar sobre prova judicial. Em relação ao princípio da condição mais benéfica, equivale ao direito adquirido (o direito já é da pessoa, faz parte do seu patrimônio, em razão de que cumpriu todos os requisitos para adquiri-lo). Mesmo que sobrevenha norma nova, permanecerá o trabalhador na situação anterior, se for mais favorável, ou seja, as vantagens legais que já foram conquistadas pelo empregado não poderão ser modificadas para pior. No princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas diz o art. 9º da CLT que “durante o contrato de trabalho a renúncia a direitos trabalhistas é, em princípio nula, exceto em situações especiais previstas na lei expressamente, como no caso do art. 7º, IV da Constituição Federal, em que se admite o rebaixamento 70 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa.Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores salarial mediante convenção ou acordo coletivo. Então, os direitos trabalhistas não são renunciáveis. Uma vez que permita livremente a renúncia, a posição econômica de sujeição do trabalhador ao empregador o levaria a abrir mão dos direitos aos quais livremente não abdicaria. No princípio da continuidade da relação de emprego, salvo prova em contrário, o contrato de trabalho é tido como ajustado por tempo indeterminado. Face a esse princípio da continuidade, as relações para o Direito do Trabalho são vinculações que se desenvolvem, não se permitindo a sua rescisão a não ser em casos justificados e de relevante motivo social, dado que o empregado é necessário para a subsistência do ser humano. Pelo princípio da primazia da realidade, no caso de discordância entre o que ocorre de fato e o que está nos documentos trabalhistas, haverá a prevalência do sucedido no plano dos fatos. Para o Direito do Trabalho os documentos são válidos desde que estejam em sintonia com a realidade diária do contrato individual de trabalho. Tem maior valor o fato real do que aquilo que consta de documentos formais, ou seja, mesmo que o empregador registre um salário menor na CTPS, como é comum, a manobra será ineficaz. Para todos os efeitos trabalhistas valerá o salário realmente pago ao empregado. Existem também outros princípios contratuais que são tidos como básicos, tais como: Princípio da boa-fé, que aplica-se em qualquer relação, inclusive nos contratos, e também no Direito do Trabalho, não podendo ser entendido como um princípio exclusivo das leis trabalhistas. O princípio da boa-fé consiste na afirmação de que as partes na relação de emprego devem agir com lealdade, cumprindo honestamente as obrigações assumidas. Princípio da força obrigatória, em que a pessoa por força de sua própria vontade está obrigada a cumprir com os termos daquela obrigação livremente contraída. Princípio da relatividade, que estabelece que o contrato não poderá obrigar a terceiros, mas somente as partes envolvidas pelo contrato. 71 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores De acordo com o princípio da razoabilidade, deve-se partir do pressuposto de que o ser humano, em suas relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme a razão do homem comum, atuando segundo determinados padrões de conduta que são frequentes e lógicos. O salário é necessário para a subsistência do ser humano, não é razoável que um empregado, sem motivo, abandone o emprego. Portanto, a temática do abandono de emprego deve estar bem evidenciada para ser acolhida. O art. 468 da CLT diz que as cláusulas do contrato de trabalho são imutáveis, pois nenhuma condição de trabalho pode ser modificada unilateralmente pelo empregador e, mesmo sendo em comum acordo, desde que não resultem em prejuízos para o empregado, sob pena de nulidade. Assim, o salário é irredutível e só pode ser reduzido mediante acordo ou convenção coletiva. Mas esse artigo admite alterações por mútuo consentimento e desde que não resultem direta ou indiretamente em prejuízo para o empregado, sob pena de nulidade. 3.5 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho é bilateral, pois para sua formação é necessária a manifestação de vontade das partes contratantes. Quanto aos efeitos é que pode ser unilateral ou bilateral. O mandato, por exemplo, é um contrato unilateral, gera obrigações apenas para o mandatário. O termo mandato ou procurador, no Direito Civil, surge quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos e administrar interesses (art. 653 do CC). É representado mediante uma procuração, que lhe delegam poderes. Bilateral porque as partes se obrigam reciprocamente umas com as outras. A um dever do empregado corresponde um dever do empregador. O dever de prestar o trabalho corresponde ao dever do empregador de pagar salário, que se constitui em um direito do empregado, daí sua comutatividade e bilateralidade. Nos contratos comutativos as partes se obrigam entre si, com a satisfação de prestações recíprocas, certas e determinadas. É um contrato consensual porque independe de qualquer formalidade, não sendo necessário nenhum tipo de ato solene para sua validação. Pode ser ajustado 72 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT). Como já vimos, também é oneroso, o serviço prestado pelo empregado deve ser remunerado, pois se o empregado presta serviços gratuitamente por vários meses ou anos, não há contrato de trabalho. No contrato de trabalho deve haver a continuidade na prestação de serviços, daí podemos dizer que é de trato sucessivo ou de duração, pois não é instantâneo, não se exaurindo no cumprimento de uma única prestação. 3.6 ADMISSÃO DO EMPREGADO Admissão vem do latim admitio, que significa dar acesso, deixar entrar, acolher. O empregador admite, acolhe o empregado na empresa, dá acesso dele à empresa, deixa-o começar a trabalhar. A admissão do empregado é um ato de vontade das partes do vínculo jurídico. É um contrato de adesão pelo qual o empregado, sem maiores discussões sobre os seus direitos, simplesmente adere aos direitos previstos nas normas jurídicas sem sequer pleiteá-los ou negociá-los com o empregador. Admissão do empregado é um ato negocial, um negócio jurídico, porém com efeitos em grande parte já preestabelecidos pelas leis, convenções coletivas e outros. Para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, faz-se necessário o documento de caráter individual e obrigatório, que é a Carteira de Trabalho e Previdência Social. Tem a CTPS dupla finalidade, a primeira trabalhista e a segunda previdenciária. Deverá obrigatoriamente ser apresentada, contra recibo pelo trabalhador ao empregador que o admitir, devendo este, no prazo de quarenta e oito horas, anotar a data da admissão, a remuneração e as condições especiais se houver. É um valioso instrumento para o empregado, que poderá demonstrar que trabalha ou trabalhou para certo ou determinado empregador, o período em que esteve subordinado a ele, bem como a sua remuneração, servindo ainda para demonstrar o tempo de contribuição perante a Previdência Social. 73 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Sua natureza é de prova do contrato de trabalho, tanto nas relações de emprego verbalmente ajustadas como naquelas em que há contrato escrito, haverá, além do contrato com as cláusulas combinadas, a carteira; quanto à sua obrigatoriedade, nenhum empregado pode ser admitido sem apresentar a carteira, após as anotações, será devolvida ao empregado. As anotações efetuadas na carteira geram presunção relativa quanto à existência da relação de emprego, serão efetuadas pelo empregador, salvo as referentes a dependentes do portador para fins previdenciários, que serão feitas pelo INSS, bem como as de acidentes de trabalho, previstas nos arts. 20 e 30 da CLT. 3.7 CONTRATAÇÃO DE PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS 3.7.1 Portadores de Deficiência No Brasil, de acordo com a Lei 7.853/89 e o Decreto n° 914/93, considera-se deficiente a pessoa que apresenta, em caráter permanente, perdas ou anomalias de sua estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividades, dentro do padrão considerado normal para o trabalho humano. Na Constituição Brasileira e na legislação existente, a pessoa portadora dedeficiência tem proteção especial. No que tange às garantias constitucionais, o Brasil possui um sistema legal de proteção muito bem encadeado. O art. 7° da CF proíbe: Qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão de trabalho ao portador de deficiência. (CF, art. 7°). Para a Organização Internacional do Trabalho: Uma pessoa é portadora de deficiência para o trabalho quando a possibilidade de conseguir, permanecer e progredir no emprego é substancialmente limitada em decorrência de uma reconhecida desvantagem física ou mental (OIT nº 159). 74 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores A pessoa portadora de deficiência é uma pessoa capaz, mas que possui alguma limitação física ou mental. Mas o portador de deficiência não quer o sentimento de pena de ninguém, só busca condições humanas e materiais que lhe permita viver como as outras pessoas. Essa deficiência física ou mental pode decorrer de vários fenômenos, tais como: problemas de saúde, sequelas decorrentes de acidente doméstico ou de veículo e outros. Antigamente os povos indígenas tinham o costume de tirar a vida do recém- nascido com algumas deficiências. Mas com os avanços da humanidade moderna, isso mudou. Precisamos mudar muito mais esse preconceito que se tem do portador de deficiência física. Eles não são inúteis ou doentes. O art. 23, II, da Constituição atribui à União, Estados, Municípios e Distrito Federal a responsabilidade de cuidar da saúde e da assistência, da proteção e garantias das pessoas portadoras de deficiência. A assistência social será prestada aos necessitados, independentemente de contribuição à seguridade social, com objetivo de habilitar e reabilitar as pessoas portadoras de deficiência. A legislação brasileira garante educação especial aos portadores de deficiência, é o que determina a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB). O sistema educacional brasileiro tem se mostrado ineficiente na medida em que não é capaz de atender as crianças em idade escolar, com cuidados especiais para aqueles que necessitam. Existe também a falta de escolas especiais e educadores preparados, adequados para trabalharem com alunos portadores de deficiência. Desde 1999 a política nacional para integração de pessoas portadoras de deficiência no mercado de trabalho e na sociedade em geral é disciplinada pelo Poder Executivo. 3.7.2 Da Contratação Com base na Lei nº 8.213/91, art. 93, para a contratação de pessoas portadoras de deficiência independe o tipo de deficiência. Ao contratar um portador 75 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores de deficiência é preciso tomar por base sua capacidade profissional e não sua limitação, seja física, sensorial ou mental. Não há nenhuma regra específica para a contratação do portador de deficiência, apenas aplicam-se as normas da CLT. Ele tem, sim, alguns direitos, tais como um horário flexível e reduzido, com salário proporcional, é claro! De acordo com o art. 7º, inciso XXX e XXXI, da Constituição Federal e do art. 461 da CLT, não há também nenhuma diferença referente à remuneração, sendo o salário igual para todos os empregados na mesma função. Quando houver dispensa do empregado portador de deficiência, somente pode ocorrer após a contratação de um substituto em semelhante condição, pois se trata de uma garantia no emprego e não de forma de estabilidade. Quando falamos em semelhante, quer dizer que a vaga ocupada por deficiente físico não precisa ser substituída por outro deficiente físico, também pode ser por qualquer pessoa com deficiência ou em outra função, pois a finalidade é a contratação do portador de deficiência. É o que determina as leis 3.298/99 e 5.296/04. Criou-se uma grande polêmica sobre a fixação de cotas compulsórias de vagas a serem oferecidas aos portadores de deficiência. Trataria de uma garantia de emprego ou de uma estabilidade? Ao analisar essa questão concluímos que mais parece uma garantia de emprego e não uma nova forma de estabilidade, já que não se configura uma garantia individual, mas uma norma que visa garantir direitos a um grupo de pessoas, que são os portadores de deficiência. Garantia no emprego é um instituto amplo, que se refere a medidas políticas de proteção e criação de empregos. A estabilidade é uma espécie do gênero garantia no emprego. O Poder Executivo Federal, na forma da lei, estabelece mecanismos de estímulo às empresas que utilizam empregados com deficiências físicas, sensoriais ou mentais, com desvio de padrão médio. O Ministério Público está fazendo de tudo para regulamentar e fazer valer as leis existentes no que refere aos portadores de deficiências. Afinal, o seu objetivo é atuar como órgão fiscalizador, pois as empresas que não obedecerem à legislação estão sujeitas a multas e intervenções do Ministério Público do Trabalho. 76 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores O art. 37, VIII da CF determina que seja reservado um percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência. A finalidade da lei é inserir as pessoas em desvantagens no mercado de trabalho. Com isso, as empresas que dispuserem de 20 ou mais empregados serão obrigados a reservar de 2% a 5% dos cargos para atender os casos dos portadores de deficiência. Mas o que se vê são poucas empresas cumprindo a legislação e dando várias desculpas. Assim, conclui-se que a pequena participação dos portadores de deficiência no mercado de trabalho no país não decorre da falta de um sistema legal protetivo. Para acabar com o entrave da inserção do portador de deficiência devem-se adotar medidas que visem integrar os portadores de deficiência no mercado de trabalho, como por exemplo, remoção de barreiras que impedem a sua inclusão, qualificação de profissionais, estímulos econômicos que facilitam a sua contratação pelas empresas, etc. Alguns autores apontam como solução uma maior flexibilização de direitos trabalhistas, de maneira a permitir crescimento no número de postos de trabalho existentes e adequação específica para essa realidade. Mas essa flexibilização de direitos trabalhistas ainda é controvertida no Direito do Trabalho brasileiro. O que essa flexibilização adotou foi a negociação coletiva no que se refere à irredutibilidade salarial, a compensação e redução de jornada de trabalho e aos turnos ininterruptos, como determina a CF em seu art. 7°, incisos VI, XIII e XIV. O que poderia acontecer é expandir e criar novas formas de trabalho. Para isso, a existência de relações de trabalho não deve ser aceita sem a proteção legal. ------------------FIM DO MÓDULO III ----------------- Curso de Direito do Trabalho MÓDULO IV Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização do mesmo. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. 78 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores MÓDULO IV 4 A CONTRIBUIÇÃO SINDICAL 4.1 CONTRIBUIÇÃO SINDICAL Antes de tratarmos da contribuição sindical, faremos uma abordagem sobre a organização sindical, que inclui o sindicato e ascentrais sindicais. 4.1.1 Organização Sindical A organização sindical brasileira é composta de sindicatos, federações e confederações. As federações e as confederações são entidades de nível superior ao sindicato. A confederação é formada por, pelo menos, três federações, e terá sede na capital do país (art. 543, § 3° da CLT). O pedido de reconhecimento de uma federação será feito ao Ministro do Trabalho, o qual expedirá a carta de reconhecimento e, sendo confederação, o reconhecimento será feito pelo Presidente da República, mediante Decreto (art. 537, caput, §§ 2° e 3° da CLT). 4.1.2 Sindicato e as Centrais Sindicais Sindicato é a associação de membros de uma profissão, ou de empregadores, destinada a defender seus interesses econômicos e laborais comuns e assegurar a representação e a defesa dos associados em juízo. Sua característica principal é ser uma organização de um grupo existente na sociedade. Sendo assim, sindicato é o instituto organizado para o exercício do direito nas relações entre empregadores e empregados, de forma agrupada ou individualmente, características utilizadas tanto para os empregadores como para os empregados. Sindicato por categoria exerce a representação dos que atuam, como 79 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores empregadores, exercendo uma atividade econômica, que é o sindicato de empregadores ou de quantos prestam serviços dentro desta mesma atividade, sindicato dos trabalhadores. Sindicato por profissão é aquele que representa o conjunto de pessoas que exercem a mesma profissão. O sindicato é personagem principal no encaminhamento e solução de problemas que atingem a categoria, realizando movimentos de operários, particiopando de negociações ou levando soluções. Ou melhor, sindicato é uma associação específica de trabalhadores assalariados ou equiparados destinada a defender os interesses perante os patrões. É bom lembrar que o afastamento do empregado para exercício do mandato sindical será sem nenhum vencimento, salvo se a empresa acordar em pagar os seus salários. É comum estabelecer em convenção ou acordo coletivo que os dirigentes sindicais irão receber os seus salários durante o desempenho do seu mandato. Muitas vezes, o empregado fica totalmente afastado dos seus afazeres na empresa para desempenhar o mandato sindical e não fica distante apenas uma parte da jornada de trabalho para esse fim. Quanto à natureza jurídica do sindicato, atualmente é visto como pessoa jurídica de direito privado, não havendo mais interferência do Estado. Possui uma estrutura associativa. Sendo assim, a associação é livre. A principal função do sindicato é representar a categoria em juízo ou administrativamente. Representa o sindicato a categoria em juízo nos dissídios coletivos. Para os não sindicalizados, a representação necessita de procuração para tratar de interesses individuais. Para a fundação de um sindicato, segundo o legislador, basta apenas a elaboração de seu estatuto social, que está registrado no órgão competente. O sindicato é livre e a filiação a ele não é obrigatória. O Estado não pode mais interferir nas decisões dessas organizações. Pode-se inferir, ainda, que sindicatos paralelos, não protegidos pelo manto do ordenamento jurídico, não serão tolerados. Unidade sindical é o sistema em que os próprios interessados se unem para a formação de sindicatos. É feita pela própria vontade dos interessados. Decorre da lei e não da vontade das pessoas na formação do sindicato. Portanto, a lei é clara, 80 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores não é permitida a criação de mais de uma organização sindical na mesma base territorial, que não poderá ser inferior à área de um município. Então, haverá apenas um único sindicato representativo de uma categoria profissional. Entende que se houver uma proliferação de sindicatos haverá um enfraquecimento do movimento sindicalista e que, portanto, deve-se proibir essa conduta. A lei maior estabelece que a unidade sindical prevista no art. 8°, inciso II da CF envolve a base territorial, impedindo a existência de vários sindicatos de uma mesma categoria, inclusive de sindicatos por empresa. Ou seja, limita a unidade sindical o direito de liberdade sindical, sendo produto artificial do sistema legal vigente. Inexiste, assim, a possibilidade da livre criação de sindicatos. O legislador determinou o objetivo do sindicato, que seria ele investido de capacidade processual para a defesa dos direitos e interesses, coletivos e individuais, da categoria, tanto na esfera judicial, como na esfera administrativa. Nos processos, poderá ingressar como réu, autor, assistente ou parte interessada. Quando falamos em categoria, esse termo denota o conjunto de empresas ou de pessoas que integram as atividades e profissões setorizadas pelo Estado. A lei brasileira não define o que é categoria, diz que é função do sindicato representá- la; somente estabelece padrões do que vem a ser categoria econômica e profissional (art. 513 da CLT). Categoria é um vínculo que agrupa atividades ou profissões. Profissão corresponde ao lado trabalhista e atividade ao lado empresarial. Categoria econômica é o conjunto de atividades empresariais e categoria profissional é o conjunto de atividades trabalhistas, de empregados ou outro tipo de trabalhador. O sindicato não se confunde com a categoria, porém, a representa. O sindicato é o representante da categoria, ou seja, estão vinculados às respectivas categorias. As centrais sindicais são entidades que se encontram acima das categorias profissionais e econômicas. Agrupam organizações que se situam tanto em nível de sindicatos como de federações ou confederações. Têm-se como exemplos: Central Única dos Trabalhadores (CUT); Confederação Geral dos Trabalhadores (CGT); força sindical e outras. 81 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores 4.1.3 Conceito de Contribuição Sindical e sua Finalidade O artigo 149 da Constituição Federal prevê a Contribuição Sindical, nos seguintes termos: Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Parágrafo único - Os Estados, o Distrito Federal e os municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social. (CF, art. 149). Os artigos 578 e 579 da CLT preveem que: As contribuições devidas aos sindicatos, pelos que participem das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades, têm a denominação de “Contribuição Sindical”. (CLT, arts. 578 e 579). A antiga denominação da atual contribuição sindical era imposto sindical. Foi instituído pela Constituição Federal de 1937, pois se conferia aos sindicatos. Hoje, contribuição sindical é a cota única e anual devida pelos empregados aos sindicatos respectivos. Processa-se por meio do desconto de um dia do salário do mês de março de cada ano, repassado ao sindicato no mês de abril, previsto no art. 580, I e 582 da CLT. O imposto sindical sempre teve características de contribuição, pois tinha um destino específico, o interesse da categoria profissional e econômica. Assim,mudou-se apenas a nomenclatura, passando a se chamar contribuição sindical. O CTN apenas veio colocar o instituto no seu devido lugar. A Contribuição Sindical destina-se a atender o custeio do sistema sindical, pois 82 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores anualmente os integrantes da categoria profissional ou econômica devem fazer o pagamento correspondente a um dia do salário, apurado sobre o capital da empresa e fixado um percentual para os profissionais liberais. Refere-se ao antigo imposto sindical. Tem natureza tributária. Tanto os empregados como os empregadores e os profissionais liberais têm de pagar a contribuição sindical. Assim, pagará a contribuição todos àqueles pertencentes à categoria, independente de serem sindicalizados, por ser de natureza tributária. Essa contribuição é paga de uma só vez, não podendo ser parcelada. O pagamento é anual, não é, portanto, mensal, bimestral ou semestral. Para fins de pagamento da contribuição sindical, o empregado e o empregador estarão sujeitos à regra dos parágrafos do art. 581 da CLT, em que o enquadramento será feito de acordo com a atividade preponderante do empregador. A única contribuição que independe da vontade da pessoa em contribuir é a contribuição sindical, por isso é compulsória. A contribuição sindical poderá ser descontada do empregado, independentemente do seu consentimento. O desconto será no mês de março em relação aos empregados e o recolhimento será realizado no mês de abril; é o que determina o art. 583. O empregador não irá descontar da folha de pagamento, mas sim do salário dos seus empregados. As convenções coletivas de trabalho também podem prever descontos salariais. O caso mais discutido é o desconto sindical previsto em convenções e sentenças normativas. Recai sobre o primeiro pagamento após correção salarial coletiva. Os percentuais desses descontos não são uniformes. Cada sindicato tem os seus critérios próprios. O valor arrecadado pelo sindicato é aplicado em obras assistenciais. A divergência sobre a legalidade desses descontos tem levado os juristas a se posicionarem diferentemente. Para alguns, trata-se de duplo desconto: um é a contribuição sindical e outro o desconto assistencial, com o que negam validade a essa prática. Outros entendem que nada impede que mediante normas coletivas o sindicato fixe meios para obter recursos necessários ao desenvolvimento das suas atividades. A CLT permite descontos fixados em convenção (art. 462). A contribuição sindical corresponde ao desconto de 1/30 sobre a 83 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores remuneração do funcionário e este desconto acontece normalmente no mês de março de cada ano. Já o recolhimento por parte do empregador será no mês de abril de cada ano. Se um funcionário for admitido após o mês de março, o departamento pessoal deverá observar na carteira profissional se a empresa anterior já efetuou o desconto. Se não, a empresa atual deverá fazer o desconto no mês seguinte à admissão do funcionário. 4.1.4 Penalidades e Prescrição A fiscalização do trabalho pode aplicar multa em UFIR, por infração aos dispositivos relativos à contribuição sindical. O prazo de cobrança da contribuição sindical prescreve em cinco anos, visto que está vinculada às normas do sistema do Código Tributário. 4.2 TRABALHO DO MENOR O trabalho da criança e do adolescente merece especial atenção e proteção do direito pelas seguintes razões: Fisiológicas, para que seja possível o desenvolvimento normal do menor e do adolescente, sem os inconvenientes das atividades mais penosas para a sua saúde, como ocorre nos serviços prestados em subsolo, período noturno, etc. De moralidade, por haver empreendimentos prejudiciais à moralidade do menor, como as publicações frívolas, a fabricação de substâncias abortivas, etc. De segurança, porque os menores, pelo mecanismo psíquico de atenção, expõem-se a riscos maiores de acidentes de trabalho. De cultura, para que seja assegurada ao menor uma instrução adequada. (GARCIA OVIEDO, 1998, página 31). A legislação especial é a CLT, que nos artigos 402 a 441 trata do trabalho infantil. Porém, alguns dispositivos encontram-se revogados, outros sofreram derrogação, por contrariarem a Constituição. A Emenda Constitucional nº 20 de 1998 reformou o inciso XXXIII do art. 7° da CF, fixando a idade mínima para 84 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores qualquer trabalho em 16 anos e, para aprendizagem, 14 anos. Também estabeleceu a maioridade para fins trabalhistas. No âmbito da Organização Internacional do Trabalho houve uma série de convenções sobre o trabalho do menor. As Convenções da OIT, relativas à idade mínima para o trabalho em várias atividades, foram englobadas pela Convenção nº 138 de 1973. A CLT e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), como não poderia ser diferente, apontam no mesmo sentido da Constituição, ao determinarem a proibição do trabalho do menor de 18 anos, salvo na condição de aprendiz. Desta maneira, o menor poderá iniciar suas atividades laborais aos 16 anos, encerrando-se a sua menoridade aos 18 anos, conforme o art. 403 da CLT. No Direito do Trabalho, a idade, como critério a justificar a plena capacidade, não possui as mesmas regras que no campo do Direito Civil, pois é incapaz para o trabalho o menor de 16 anos, salvo o menor aprendiz. Sendo assim, são absolutamente incapazes para contratação os menores de 16 anos de idade. É permitido o labor para o maior de 16 anos e menor de 18 anos, exceto o trabalho do menor em atividades noturnas, insalubres ou perigosas, previsto na Constituição Federal em seu art. 7°, XXXIII. As normas de proteção não devem ser observadas quando houver o trabalho do menor em oficinas em que laborem exclusivamente seus familiares, desde que esteja sob a direção do pai, mãe ou tutor, exceto em trabalhos perigosos, como prevê os arts. 404 e 405 da CLT. Os responsáveis legais pelos menores, pais, mães ou tutores, deverão afastá-los de empregos que reduzam consideravelmente seu tempo de estudo, o tempo de repouso necessário à sua saúde e constituição física, ou prejudiquem sua educação moral (art. 424 da CLT). 4.2.1 Direito à Profissionalização O direito à profissionalização garante ao jovem idealizar sua profissão, firmar sua posição na sociedade e garantir seu futuro e independência. Quando se assegura o direito à sua profissionalização se quer, ao mesmo tempo, garantir sua 85 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores integridade física, psíquica e moral, assegurando-lhe o pleno desenvolvimento no ambiente de aprendizagem e de trabalho. A aprendizagem profissional respeitará as condições peculiares do adolescente como pessoa em fase de desenvolvimento. A carga-horária não prejudicará a participação regular do aluno na escola de ensino fundamental da rede pública. Vejam na CLT nos artigos 403 a 405 e 424 a 427. O menor 16 anos deverá receber todos os direitos como se empregado fosse, inclusive com o registro em sua CTPS. Assim, ao analisar o artigo 60 combinado com o artigo 69 do ECA nota-se o direito à profissionalização do adolescente e à sua proteção no trabalho, observados o respeito e a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sua capacitação profissional adequada. Aí está a chave da toda estrutura para salvaguardar a idade mínima para o início da atividade laboral.A duração do trabalho do menor é regulada pelas disposições relativas à duração do trabalho em geral, ou seja, é a mesma do adulto, de 8 horas diárias e 44 horas semanais, excetuando as restrições do art. 411 da CLT, nas hipóteses em que estas sejam permitidas. O intervalo de repouso é obrigatório e não será inferior a 11 horas, após cada período de trabalho efetivo, quer contínuo, quer dividido em dois turnos. É vedada a realização de horas-extras pelo menor, salvo se decorrentes de acordo de compensação de horas ou nos casos de força maior, mediante pagamento de adicional de, no mínimo, 50%, previsto no artigo 413, I e II da CLT. 4.2.2 Contrato de Trabalho O registro de menores e sua CTPS deverão ser iguais aos de qualquer trabalhador. O art. 427 da CLT esclarece que o empregador deve proporcionar tempo suficiente ao menor para que este frequente as aulas. A relação de trabalho especial entre empregado e empregador menor possui proteções constitucionais, sendo proibido – de acordo com seu art. 7°, XXXIII – o emprego em trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menor de 18 anos. 86 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Os empregadores de menores de 18 anos, de acordo com o art. 425 da CLT, são obrigados a velar pela observância, nos seus estabelecimentos ou empresas, dos bons costumes e da decência pública, bem como das regras de higiene e de medicina do trabalho, não sendo permitido: • Nos locais e serviços perigosos e insalubres constantes de quadro para esse fim, aprovado pela Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho; • Em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade. São exemplos de trabalhos considerados insalubres ou perigosos: de afiação de ferramentas e instrumentos metálicos, como o esmeril; máquinas de fatiar; tratores e máquinas agrícolas; trabalhos na construção civil ou pesada ou outros similares. Em relação aos locais ou serviços considerados prejudiciais à moralidade do menor, podemos citar aqueles prestados de qualquer modo em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés; consistentes na venda a varejo de bebidas alcoólicas; de produção, composição, entrega ou venda de impressos, cartazes, gravuras, emblemas, imagens ou quaisquer outros objetos que possam prejudicar a sua formação moral. Mediante autorização do Juiz da Infância e Juventude o menor poderá ser autorizado a trabalhar em teatros, cinemas ou outros semelhantes, desde que: A representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação moral. Que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmão, e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral. (ALEXANDRE DA COSTA ARAUJO, 2007, página 61). É proibido, também, trabalhar no período das 22h00 às 05h00, considerado como noturno. Verificado pela autoridade competente que o trabalho executado pelo menor é prejudicial à sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou à sua moralidade, poderá ela obrigá-lo a abandonar o serviço, devendo a respectiva empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de funções. 87 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Se a empresa não tomar as devidas providências, configurar-se-á a rescisão indireta do contrato de trabalho, na forma do art. 483 da CLT. Caberá ao responsável do menor pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física ou moral. Na rescisão, deverá ter a representação dos pais ou responsáveis legais, não podendo o menor firmar recibos de pagamentos. Mas se ele ficar afastado para cumprimento de serviço militar e não receber nenhum vencimento da empresa deverá ter seu FGTS depositado mês a mês. Por contrato de aprendizagem entende-se todo contrato de trabalho especial ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 anos inscrito no programa de aprendizagem formação técnico-profissional compatível com seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz se compromete a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação, de acordo com o previsto no art. 428 da CLT. Para o Estatuto da criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, Considera-se aprendizagem a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor. (Lei 8.069/1990). Sendo assim, os aprendizes são obrigados a frequentar o curso de aprendizagem em que estejam matriculados. O aprendiz não poderá faltar aos trabalhos escolares do curso de aprendizagem em que estiver matriculado sem justificativa. A falta reiterada no cumprimento do dever de assiduidade à aprendizagem, ou a falta razoável de aproveitamento, será considerada justa causa para demissão do aprendiz. É o que determina o parágrafo 2° do art. 432 da CLT. Portanto, com base nos textos legais mencionados, para que a relação empregatícia seja estabelecida entre o empregado menor e seu empregador e esteja abrangida na proteção especial estabelecida pela CLT e pelo ECA é necessário que o adolescente tenha mais de 16 anos e menos de 18 anos ou tenha mais de 14 anos, em se tratando de menor aprendiz. 88 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores O jovem aprendiz poderá ser contratado não somente pela empresa na qual se realizará a aprendizagem ou entidades similares, em autêntica terceirização, mediante contratação por empresa interposta. Nesse caso, o vínculo de emprego será com a entidade educadora e não com a empresa tomadora dos serviços. Ao adolescente aprendiz são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. A duração do trabalho não excederá de seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. Pode este limite ser de até oito horas para os aprendizes que já tiverem completado ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica. O contrato de aprendizagem extinguir-se-á no seu termo ou quando o aprendiz completar 24 anos, ressalvada a hipótese prevista no art. 428, § 5° da CLT ou por falta disciplinar grave, desempenho insuficiente ou inadaptação, ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo ou a pedido. A reclamação trabalhista do menor de 18 anos, conforme o art. 793 da CLT, será feita por seus representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo. No Direito do Trabalho, a idade como critério a justificar a plena capacidade não possui as mesmas regras que na órbita do Direito Civil. O trabalho do menor no Brasil é sempre causado pela deficiência de uma política educacional, pela grande concentração de renda e desigualdade social, Assim, acaba sendo uma estratégia de sobrevivência à miséria, marginalidade e à fome. A legislação é enfática ao disciplinar e proteger o trabalho da criança e do adolescente. Entre 2006 e 2007, segundo dados da OIT: Quatrocentas mil crianças brasileiras estavam em situação de trabalho doméstico. Muitas vezes, a relação patroa-empregada, que começa cedo, termina em muita violência. Como exemplo, temos a dona de casa Dinaildes Viana, que foi indiciada ano passado após ter sido acusada de espancar a empregada doméstica. A adolescente de 17 anos foi internada em um hospital em São Luís com fratura no braço e muitos hematomas no corpo. A violência,que começa na infância, deixa marcas para a vida toda. (OIT, 2006/2007). 89 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Em 2008, segundo uma pesquisa do DIEESE: Mais de cinco milhões e meio de crianças e adolescentes trabalham no Brasil. Na região Norte, a pior situação é a do Pará. 314 meninos e meninas trabalham no Pará. Na região Norte o Estado é campeão nesse tipo de exploração infantil. Maria, de 14 anos, desde os 12 é babá. Ganha R$ 100,00 por mês e ainda faz todos os serviços da casa. “Arrumo a casa de manhã, lavo louça, dou banho nas crianças, passo pano na casa”. (PESQUISA DIEESE, 2008, página 16). O país avançou, mas ainda deixa a desejar, pois segundo pesquisadores do IBGE: Houve uma redução de 76 mil jovens como ele, entre 15 e 17 anos, no mercado de trabalho, de 2008 para 2009. No mesmo período, o percentual de adolescentes nessa faixa etária matriculados na escola cresceu: um aumento de 300 mil estudantes. (PESQUISA IBGE, 2008, página 21). É certo dizer que o menor de hoje será o trabalhador adulto de amanhã. Mas a lei trabalhista lança mão de todos os meios ao seu alcance a fim de evitar desgastes exagerados ao seu corpo. É igualmente necessário que o trabalho executado pelo menor, por força das contingências da vida moderna, não prejudique seus estudos, os conhecimentos mínimos indispensáveis à participação ativa do homem na vida do País. 4.3 TRABALHO DA MULHER A Constituição de 1988 foi um avanço social na nova concepção da igualdade entre homens e mulheres. As normas de proteção ao trabalho dos homens e das mulheres iniciaram com a Revolução Industrial. Nesta época, existia grande exploração do trabalho das mulheres e das crianças, com péssimas 90 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores condições de trabalho e de salário. Vários países iniciaram com legislação proibitiva do trabalho da mulher em determinadas situações. Como exemplo, temos a França, que vedou o labor de mulheres em minas e pedreiras, além da proibição do trabalho noturno. A Inglaterra, que impediu o trabalho de mulheres em subterrâneo, coibiu a utilização de mulheres em trabalhos perigosos e insalubres. Hoje, no Brasil, não há mais proibições ao trabalho da mulher em atividades noturnas, insalubres ou perigosas. Os dispositivos da CLT que estabeleciam referidas restrições foram revogados. Não há mais vedação à realização de trabalho extraordinário pela mulher. O art. 376 da CLT, que restringia o trabalho suplementar da mulher, foi revogado pela Lei nº 10.244, de 27/06/2001. 4.3.1 Normas de Proteção Os artigos 372 a 401 da CLT falam sobre a proteção ao trabalho da mulher e a Constituição prevê algumas garantias constitucionais. Sendo assim, a Constituição assegurou à mulher: Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias; Proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo; Garantia de emprego à mulher gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto; Condições para que a presidiária permaneça com seus filhos durante o período de amamentação. (CLT, art. 372 a 401). Assim, Constituição Federal de 1988, em seus artigos, 5°, I, 7°, XXX e XVIII, 10, II e 201, III, destacam que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, proíbe a diferença de salários, exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, licença à gestante, sem prejuízo de emprego e do salário, com a duração de 120 dias, seguro maternidade, proteção no mercado de trabalho, mediante incentivos. 91 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores No âmbito da OIT, várias foram as convenções e recomendações de normas protecionistas para o trabalho da mulher. Em relação à mulher menor de 18 anos, aplica-se a proteção disciplinada ao trabalhador menor nos artigos 402 a 441 da CLT. Não se observa, portanto, as regras dos artigos 372 a 401 da CLT. Assim, a mulher aos 18 anos adquire a capacidade plena para os fins trabalhistas, não mais estando vigorando a presunção do trabalho autorizado da mulher casada (art. 446 da CLT). No Brasil, o primeiro diploma legislativo de proteção do trabalho da mulher foi o Decreto nº 21.417/32, impregnado de concepções protecionistas, proibindo o trabalho noturno, remoção de pesos, trabalho em subterrâneos, minerações, pedreiras, etc. Assegura às mulheres alguns direitos, tais como: remuneração igual à dos homens, por trabalho de igual valor, auxílio maternidade, exclui a gravidez do rol das justas causas para rescisão do contrato individual de trabalho e outros. A jornada de trabalho da mulher é a mesma do homem, de 8 horas diárias e 44 horas semanais, sendo idênticas as disposições que se referem aos intervalos inter e intrajornada. Existem, porém, duas regras específicas aplicáveis às mulheres. Dizem os arts. 384 e 386 da CLT que na hipótese de prestação de horas-extras deve ser concedido, obrigatoriamente, um intervalo de 15 minutos antes do início do período extraordinário de trabalho e na hipótese de trabalho da mulher aos domingos é obrigatório uma escala de revezamento quinzenal que favoreça o repouso dominical, isto é, que garanta que no mínimo a cada 15 dias o repouso da trabalhadora recaia em um domingo. 4.3.2 Práticas Discriminatórias contra a Mulher Discriminar tem sentido de diferenciar, discernir, distinguir, estabelecer diferença. Na verdade, os critérios legais que proíbem discriminações são decorrentes da aplicação ampla do Princípio de Isonomia. Prática discriminatória contra a mulher foi editada pela Lei nº 9.029/95, proibindo a exigência de teste de gravidez e esterilização, dentre outras práticas, para efeitos de admissão ou permanência da relação jurídica de trabalho. 92 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Portanto, a lei considera ato discriminatório do trabalho da mulher a exigência, pelo empregador, de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou outro qualquer meio destinado a esclarecer se está grávida ou esterilizada. Um dos objetivos principais dessa lei é coibir práticas discriminatórias nas empresas contra as mulheres. O art. 1° da Lei nº 9.025/95 e o art. 373 da CLT dizem que é vedada: A prática de ato discriminatório e limitativo para efeito de ingresso na relação de emprego ou para sua manutenção, como exemplo, temos a exigência de teste de gravidez. Então, é expressamente proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação d emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. (Lei 9.025/1995, art. 1° e CLT, art. 373). Sendo assim, constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: • Exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou outros procedimentos relativos à esterilização ou atestado de gravidez; • Adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem, por exemplo, indução ou instigação à esterilização genética, ou promoção do controle de natalidade; • Temos também o assédio moral trabalhista, que é uma forma discriminatória em que as mulheres são bem mais atingidas do que os homens. Assédio Moral ou Violência Moral não é um fenômeno novo nas relações de trabalho e apesar de ainda não ser objeto de uma legislação específica, tem sido cada vez maisdenunciado por todas as categorias de trabalhadores e servidores públicos. Violência psicológica, constrangimento, humilhação. Os ingredientes básicos para a definição do quadro de assédio moral são inerentes às relações humanas, sobretudo no mundo do trabalho. Na última década, porém, a conduta começou a ser estudada, denunciada e, finalmente, coibida e punida. 93 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Estudos inter e multidisciplinares, envolvendo as áreas de Psicologia, Medicina, Medicina do Trabalho, Administração de Empresas, Direito e outros, tornaram possível, de certa forma, delinear e conceituar o assédio moral. E, por se tratar de fenômeno comum no ambiente de trabalho, já são muitos os casos que chegam à Justiça Trabalhista. Definições de assédio moral elaboradas por renomados autores, frutos de seus estudos e experiências pessoais: Assédio moral são ações negativas de um ou vários indivíduos sobre um indivíduo específico que, pelas lesões sofridas em seu patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, atingem o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. É chamado também de psicoterrorismo ou terror psicológico. Nos países de língua inglesa é chamado de mobbing e bulling; na França de harcèlement moral. (FIORELLI, 2007, página 39). Assédio moral são comportamentos emitidos por uma pessoa ou um grupo de pessoas e dirigidos a outra pessoa ou grupo de pessoas, por longo período, ocasionando danos psíquicos e/ou prejuízo de natureza funcional. (FIORELLI, 2007, página 40). O assédio moral pode ser proveniente de uma única pessoa ou de um grupo, especialmente quando se trata de equipe coesa como: diretores, gerentes, empregados, colegas de classe, etc. (FIORELLI, 2007, página 42). O assédio moral é todo comportamento abusivo (gesto, palavras, ações e atitude) que ameace, por sua repetição, a integridade física ou psíquica de uma pessoa, degradando o ambiente de trabalho. As agressões se dão tanto por parte de colegas do mesmo nível hierárquico (mesmo cargo/função) quanto por parte de superiores hierárquicos (chefes). (MARIE FRANCE HIRIGOYEN, 2007, página 32). Enfim, para caracterizar o assédio moral é necessário que as agressões e humilhações sejam repetidas, frequentes e em excesso. Situações de agressões, 94 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores humilhações e ofensas que ocorram uma única vez não são consideradas assédio moral. Se o agressor faz um ataque pontual é caracterizado como agressão verbal, mas não é assédio. O art. 391 da CLT visa evitar a discriminação da mulher pelo fato de ter se casado ou de se encontrar grávida, estabelecendo que o empregador não deixe de contratá-la ou venha dispensá-la por tais motivos. Havendo dispensa discriminatória, a empregada terá direito à reintegração no emprego com o pagamento dos salários que teria recebido entre a data do afastamento e a data do retorno. É o que determina a Lei nº 9.029/95, em seu art. 4°: O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório faculta ao empregado optar entre: a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros e também a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento. (Lei 9.029/1995, art. 4°). Para evitar a discriminação, a legislação infraconstitucional, por intermédio de incentivos específicos, deverá proteger o mercado de trabalho da mulher. No âmbito da Organização Internacional do Trabalho (OIT), também foram editadas várias normas sobre discriminação. Como exemplo, temos a Convenção nº 103, que foi aprovada no Brasil, que esclarece que se a mulher se ausentar de seu trabalho em virtude de gravidez, é ilegal para seu empregador despedi-la durante a referida ausência e data. 4.3.3 Gravidez e Amamentação A legislação tem privilegiado a igualdade de homens e mulheres prevista no art. 5°, I, da Constituição com: Tratamento especial que se refere somente em época de gravidez e amamentação. A Constituição confere à mulher gestante o direito de 95 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores licença, sem prejuízo do salário e do emprego, com duração de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII). A Lei nº 8.213, de 1991, em seu art. 71, estabelece que: O direito à licença e ao salário-maternidade terá início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste. Em casos excepcionais, os períodos de repouso antes e depois do parto poderão ser aumentados em mais duas semanas cada um, mediante atestado médico. (CLT, art. 392, § 2º). Ainda no caso de parto antecipado, o art. 392, § 3º da CLT, assegura o direito à licença, pelos mesmos 120 dias, mediante atestado médico. Assim, o art. 7° XVIII da CF e o artigo 392 da CLT, determinam que a empregada gestante também tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Mas a empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador a data do início do afastamento, que poderá ocorrer entre o vigésimo oitavo dia antes do parto e a ocorrência deste. O salário-maternidade também será devido à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial de criança. A duração da licença varia de acordo com a idade da criança. Até um ano (120 dias), de um ano a quatro anos (60 dias), de quatro a oito anos (30 dias); é o que determina o art. 392-A. Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, a mulher terá um repouso remunerado, de duas semanas, ficando-lhe assegurando o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento (CLT, art. 395). É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. (ADCT, art. 10, II, b). A confirmação da gravidez ainda é polêmica, pois alguns autores valorizam a teoria objetiva, em que a confirmação da gravidez reflete o momento em que a trabalhadora sabe de sua condição de grávida. Para outros, o termo confirmação atém-se ao momento em que a trabalhadora comprove junto ao seu empregador, 96 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores mediante a expedição de atestado médico, a gravidez. Nesse caso, temos a responsabilidade da teoria subjetiva. Críticas são feitas ao TST, que tem adotado como regra a teoria objetiva. O que deve prevalecer é o Princípio da Boa-Fé. Não se pode negar que o empregador tenha o direito de dispensar seus empregados, mas devendo sempre respeitar a estabilidade, seja prevista na lei como em outras fontes peculiares ao Direito do Trabalho. Se ao dispensar agir de má-fé deve sofrer as implicações decorrentes desse ato. Porém, quando não tem ciência da gravidez, é injustificável que venha a ser responsabilizado. Portanto, a empregada que esteja grávida terá estabilidade no emprego, desde que confirme a sua gravidez através da apresentação de um atestado médico ao seu empregador. Em relação à amamentação, a Convenção nº 103 da OIT estabelece que: Se a mulher amamentar seu filho, será autorizada a interromper seu trabalho com esta finalidade durante um ou vários períodos, cuja duração será fixada pela legislação nacional. (OIT n° 103). Sendo assim, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia-hora cada um, para amamentar seu filho,até que complete seis meses. Tal prazo pode ser dilatado de acordo com a autoridade competente. O filho da empregada deverá estar no local de trabalho para ser amamentado nesse período de 30 minutos. Se não estiver, a lei não autoriza que os intervalos sejam superiores, como do tempo necessário da empregada ir até a sua casa e voltar, que poderá levar muito mais de 30 minutos. Os locais que são destinados à guarda dos filhos das trabalhadoras, durante o período da amamentação, precisam possuir uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária, no mínimo. Há controvérsia a respeito da diferenciação do tratamento feminino. Dizem que essa diferenciação deveria haver apenas no que diz respeito às condições peculiares da mulher, como durante a gestação e o período após parto, a amamentação, trabalho com pesos. 97 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Em outras situações, o trabalho feminino deveria ser regido pelas mesmas disposições do masculino, sem que houvesse nenhuma distinção, pois o que ocorre é que muitas vezes, devido o excesso de proteção, acaba desprotegendo-a, discriminando-a. Mas podemos observar que as razões que o levaram a criação de normas de proteção ao trabalho da mulher não foram somente proteger o trabalho feminino. O que efetivamente buscou-se proteger foi a estrutura da família patriarcal, já que antes da legislação resguardar o trabalho da mulher elas eram submetidas a jornadas de trabalho de até 16 horas diárias, trabalho forçado, alimentação insuficiente e condições insalubres. Como explica Orlando Gomes: O emprego de mulheres na indústria nascente representava uma sensível redução do custo de produção, a absorção de mão de obra barata; em suma, um meio eficiente e simples para enfrentar a concorrência. Nenhum preceito moral ou jurídico impedia o patrão de empregar em larga escala a mão de obra feminina e infantil. Os princípios invioláveis do liberalismo econômico e do individualismo jurídico davam-lhe a base ética e jurídica para contratar livremente, no mercado, esta espécie de mercadoria. Os abusos desse liberalismo cedo se fizeram patentes aos olhos de todos, suscitando súplicas, protestos e relatórios em prol de uma intervenção estatal em matéria de trabalho de mulheres. (GOMES, 1987, página 261). O custo inferior da mão de obra feminina era um problema sério, pois afrontava o Princípio da Igualdade e gerava concorrência desleal entre os homens e as mulheres. A empresa precisava remunerar igualmente homens e mulheres. A família patriarcal era o mundo do homem por excelência. Crianças e mulheres não passavam de seres insignificantes e amedrontados, cuja maior aspiração era a boa graça do patriarca. Precisava-se acabar com a conservação da hierarquia entre homens e mulheres. 98 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores ------------------FIM DO MÓDULO IV------------------ Curso de Direito do Trabalho MÓDULO V Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização do mesmo. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. 99 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores MÓDULO V 5 RESCISÃO CONTRATUAL Antes de tratarmos da rescisão contratual, faremos uma abordagem sobre o afastamento do empregado. 5.1 O AFASTAMENTO DO EMPREGADO O artigo 471 da CLT determina que: Ao empregado afastado do emprego, por suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. (CLT, art. 471). Assim, o afastamento do empregado poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: na interrupção do contrato de trabalho ou na suspensão. Na interrupção, ocorre na licença-maternidade; repousos semanais remunerados e feriados; gozo de férias anuais; faltas justificadas pelo empregador; falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua CTPS, viva sob sua dependência econômica (até 2 dias); casamento (até 3 dias); licença- paternidade (5 dias); doação voluntária de sangue devidamente comprovada (um dia em cada 12 meses de trabalho); alistamento como eleitor (até 2 dias consecutivos ou não); primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença; faltas ocasionadas pelo comparecimento para depor, quando devidamente arrolado ou convocado; no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do serviço militar, como por exemplo apresentação das reservas ou cerimônia cívica do Dia do Reservista; nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para 100 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores ingresso em estabelecimento de ensino superior; pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer em juízo. Na suspensão, faltas injustificadas ao serviço; período de suspensão disciplinar; período em que o empregado estiver recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez (enquanto não se tornar definitiva a aposentadoria), pagos pela Previdência Social; até a decisão final do inquérito ajuizado contra empregado estável acusado de falta grave, em que fique comprovada referida falta ou o tribunal do trabalho não determine a reintegração do empregado; tempo em que o empregado se ausentar do trabalho para desempenhar as funções de administração sindical ou representação profissional, que será considerado como de licença não-remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual; tempo em que o empregado se ausentar para o exercício de encargo público. A maioria da doutrina esclarece que na suspensão a empresa não deve pagar salários, nem contar o tempo de serviço do empregado que se encontra afastado. Na interrupção, há necessidades do pagamento dos salários no afastamento do trabalhador e, também, a contagem do tempo de serviço. Entretanto, esse conceito não resolve todos os casos, pois pode não haver pagamento de salários, nem contagem do tempo de serviço para determinado fim, mas haver para outro, como recolhimento do FGTS, por exemplo, na hipótese de o empregado estar afastado para prestar serviço militar ou por acidente de trabalho. Mas a nossa legislação faz distinção entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho. A suspensão envolve a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato de trabalho. Na interrupção há a cessação temporária e parcial do contrato de trabalho, porém há a produção de efeitos. Assim, haverá interrupção quando o empregado deva ser remunerado normalmente, embora não prestando serviços, contando-se também o seu tempo de serviço, mostrando a existência de uma cessação temporária e parcial dos efeitos do contrato de trabalho. Na suspensão o empregado fica afastado, não recebendo salário, nem é contado o seu tempo de serviço, havendo a cessação temporária e total dos efeitos do contrato de trabalho. 101 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autoresÉ bom lembrar que a Lei n° 11.340, chamada de Maria da Penha, criada para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, determina que a empregada deverá ser afastada e não poderá ser dispensada pelo empregador, caso sofra violência doméstica. Porém, o legislador foi omisso quanto ao tipo de afastamento. Seria interrupção ou suspensão? Caberá ao juiz criminal decidir. 5.2 CESSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO É discutível na doutrina a terminologia “empregada” para qualificar a cessação, o término, a extinção do contrato do trabalho e a rescisão contratual. Sabemos que o contrato de trabalho é uma relação jurídica, a qual nasce, se desenvolve e chega ao seu término. A Consolidação das Leis do Trabalho usa os termos rescisão e extinção do contrato. Evaristo de Morais Filho e Octavio Bueno Magano adotam o termo “cessação”. Já Francisco Ferreira J. Neto e Jouberto de Quadros P. Cavalcante, adotam “término” para fazer referência às causas que põem fim ao contrato de trabalho. 5.2.1 Definição A cessação do contrato de trabalho é a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes e a rescisão contratual é o rompimento de uma relação de emprego. Sendo assim, a definição é a mesma, só muda a terminologia. As causas de terminação ou cessação do contrato podem estar relacionadas com a vontade das partes. Com o pedido de demissão, dispensa ou com causas supervenientes, que seria a morte do empregado, empregador pessoa física ou por força maior. 5.2.2 Dispensa e Demissão do Empregado O art. 7° da Convenção nº 158 da OIT dispõe que o trabalhador, para ser dispensado, 102 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Deve ser previamente avisado do motivo pelo qual está se caracterizando o término de seu contrato, podendo defender-se das acusações ou terá direito de recorrer a um tribunal do trabalho para apreciar a injustiça ou a falta de motivação de sua despedida. (OIT n° 158, art. 7°). A dispensa do empregado, pelo seu significado para o trabalhador, pelas consequências econômicas que pode projetar-se sobre este e sua família e pelos reflexos sociais que o problema do desemprego pode trazer, é um dos temas de maior importância para o Direito do Trabalho. Assim, a dispensa de empregados é um ato que pode trazer reflexos econômicos que oneram o empregador e beneficiam o trabalhador atingido. Há diversos aspectos a serem analisados, pois existem alguns direitos trabalhistas relacionados diretamente com a dispensa. Ou seja, dependem da causa da dispensa, como veremos a seguir: • Ato lesivo à honra e boa fama: a justa causa é a praticada pelo empregado contra o empregador ou superiores hierárquicos ou de qualquer outra pessoa, salvo quando exercer em legítima defesa. Os atos mencionados originam calúnia, injúria e difamação. • Ofensa física: ocorre com a agressão do empregado contra qualquer pessoa, o empregador e superior hierárquico, salvo em caso de legítima defesa. • Prática constante de jogos de azar: a falta grave ocorre quando o empregado continuamente pratica jogos de azar. • Atos atentatórios à segurança nacional: se enquadram os atos de terrorismo, de malversação da coisa pública, etc. Existem outras que não constam no art. 482 da CLT, por exemplo, o não uso de equipamentos de proteção, faltas reiteradas do aprendiz no curso de aprendizagem, etc. A comunicação da dispensa não é revestida de forma prevista em lei, com o que pode ser meramente verbal. Há convenções coletivas e sentenças normativas prevendo carta de dispensa. Da Carteira de Trabalho e Previdência Social constará apenas a baixa e não o motivo da extinção do contrato. 103 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Existem empresas que fazem sindicância para apuração dos fatos e definição das responsabilidades, mas não se trata de exigência legal. Em alguns países, nos quais as empresas adotam o sistema da representação dos trabalhadores, a dispensa deve ser comunicada a esse órgão. Em outros, como a França, é obrigatório um diálogo com o empregado antes da efetivação da dispensa. A legislação determina que a demissão do empregado com mais de um ano de serviço só será válida quando feita com a assistência do sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho (§ 1° do art. 477 da CLT). Fará jus ao 13° salário proporcional e a férias vencidas ou proporcionais. No entanto, o empregado pode deliberar pela rescisão do contrato de trabalho, pedindo demissão, na rescisão indireta ou por aposentadoria. • Pedido de demissão segundo o art. 477 da CLT: O empregado comunica que não vai mais trabalhar. Sendo assim, não tem direito à indenização, ao saque do FGTS e às guias do seguro-desemprego. (CLT, art. 477). Assim, a demissão ocorre quando o término do contrato do trabalho é de iniciativa do empregado, o qual deverá comunicar o empregador com um aviso prévio de, no mínimo, 30 dias. Se deixar de cumprir o aviso, o empregador terá o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. • Na rescisão indireta ou dispensa indireta é a forma de cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado em virtude de justa causa praticado pelo empregador, conforme o art. 483 da CLT: a) exigência de serviços superiores às forças do empregado; b) exigência de serviços proibidos em lei; c) exigência de serviços contrários aos bons costumes; d) exigência de serviços alheios ao contrato de trabalho; e) tratamento com rigor excessivo por parte do empregador; f) exigir trabalho em local perigoso; g) descumprir obrigações contratuais; 104 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores h) caso o empregador ofenda a honra e a boa fama do empregado ou sua família; i) ofensas físicas por parte do empregador; j) caso reduza as tarefas do empregado que venha a afetar significativamente seu salário. (CLT, art. 483). • A aposentadoria constitui uma forma de cessação do contrato de trabalho. Caso o empregado continue prestando serviços na empresa, inicia-se novo contrato laboral. • Com a aposentadoria o INSS autoriza o levantamento do FGTS. Não haverá pagamento de indenização de 40%. A cessação por advento do termo do contrato ocorre no término normal do contrato de prazo determinado. O empregado tem direito ao levantamento do FGTS, 13° salário proporcional, férias proporcionais, etc. O empregador que rescindir o contrato de trabalho antes do termo deverá indenizar o empregado com a metade da remuneração a que teria direito até o fim do contrato. Se a rescisão antes do termo for causada pelo empregado, este deverá indenizar o empregador pelos prejuízos causados. E ainda, por força maior, ocorre quando aparecer um acontecimento inevitável ou previsível, como terremoto, vendaval, etc. Neste caso as indenizações são pagas pela metade. Ainda há a cessação do contrato de trabalho por mútuo acordo das partes, quando empregado e empregador podem pactuar, mediante acordo, a cessação do contrato de trabalho. Os próprios interessados estabelecerão quais serão as formas e consequências do rompimento do vínculo de emprego. Nesse caso, o levantamento do FGTS não será autorizado. As demais verbas poderão ser negociadas no acordo. 5.2.3 Dispensa sem ou com Justa Causa e Dispensa Arbitrária O inciso I do art. 7° da Constituição estabelece que haverá: 105 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seusrespectivos autores Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. (CF, art. 7°, inc. I). A dispensa sem justa causa é aquela feita pelo empregador sem motivo dado pelo empregado. Já a justa causa vem a ser o procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo empregatício. Assim, dispensa por justa causa é o término do contrato, tendo como motivo a falta cometida pelo empregado. Nesse caso, o empregador terá que pagar o saldo de salário e as férias vencidas e proporcionais, acrescidas de um terço. Justa causa aparece quando o fato é praticado pelo empregador, concretiza- se a hipótese da dispensa indireta. É o que prevê o art. 483 da CLT. Quando é do empregado, é a situação da dispensa por justa causa, como prevê o art. 482 da CLT. A justa causa pode ser de natureza objetiva e subjetiva. O elemento subjetivo é a vontade do empregado e pode ser verificado se agiu com culpa, negligência, imprudência ou imperícia, ou simplesmente com dolo, se o empregado teve intenção de fazer certo ato. O requisito objetivo pode ser a tipificação em lei ou a gravidade do ato praticado pelo empregado. Não existe nexo da causalidade ou nexo de causa e efeito entre a falta praticada e a dispensa. O empregador, por exemplo, demite por encontrar o empregado dormindo no serviço várias vezes no mês. Portanto, o empregador poderá dispensar o empregado que comete falta grave com justa causa. O local da prática da justa causa pode ser tanto dentro da empresa como fora dela. O motorista, por exemplo, trabalha fora da empresa. Pode ocorrer que tenha havido falta tanto do empregado como do empregador, daí a existência de culpa recíproca. É do empregador o ônus da prova da existência de justa causa para a dispensa do empregado (art. 818 da CLT). Quando ocorrer faltas leves, o empregador deverá aplicar sanções pedagógicas ao empregado, para que este não venha a incidir no mesmo ato. O mais viável, nesse caso, seria advertir verbalmente, logo após, advertir por escrito, suspender o empregado se for o caso e, só por último, demiti-lo por justa causa. O 106 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores art. 482 da CLT determina que as faltas tipificadas serão passíveis de aplicação de justa causa. Porém, na CTPS do empregado não poderá constar o motivo indicador de dispensa por justa causa. São hipóteses de justa causa em que ocorre a falta grave, segundo o art. 482 da CLT: • Ato de improbidade: significa a pessoa que não é honrada. A falta grave pode ocorrer com furto ou roubo de materiais da empresa, a apropriação indébita de importância da empresa, usar atestados médicos falsos, etc. • Incontinência de conduta: está ligada ao desregramento do empregado no tocante à vida sexual. Caracteriza-se incontinência de conduta quando há assédio sexual de uma pessoa a outra. • Mau procedimento: constitui uma atitude irregular do empregado, incompatível com as regras a serem observadas pelo homem comum perante a sociedade. Um ato faltoso que não pode ser enquadrado nas demais. • Negociação habitual: o empregado pode ser dispensado se estiver fazendo negociações por conta própria ou alheia sem permissão do preponente. • Condenação criminal: para haver a justa causa é preciso que o empregado seja condenado criminalmente com sentença transitada em julgado. Se a sentença ainda estiver em fase recursal, não se caracteriza a justa causa. É preciso que a sentença criminal transitada em julgado não tenha concedido a suspensão da execução da pena, ou seja, inexista sursis. • Desídia: o empregado labora com desídia no desempenho de suas funções quando o faz com negligência, preguiça, má vontade, desleixo, indolência, omissão, desatenção, indiferença, desinteresse, relaxamento. A desídia pode ser considerada um conjunto de pequenas faltas, que mostram a omissão do empregado no serviço, desde que haja repetição dos atos faltosos. • Embriaguez, proveniente de álcool ou de drogas: pode ser habitual ou em serviço. A embriaguez fortuita ou decorrente de força maior não constitui justa causa para a demissão. Para a caracterização da embriaguez habitual há 107 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores necessidade de sua repetição. No entanto, a embriaguez no serviço pode ser caracterizada apenas por uma falta. • Violação de segredo da empresa: comete falta grave de violação de segredo da empresa o empregado que divulga marcas e patentes, fórmulas do empregador, sem seu consentimento, o que não deveria ser tornado público, configurando prejuízo àquele. • Indisciplina: diz respeito ao descumprimento de ordens gerais do serviço. • Insubordinação: está ligada ao descumprimento de ordens pessoais de serviço. • Abandono de emprego: que significa largar, deixar o posto de trabalho, desistir de trabalhar na empresa. Abandonar tem o sentido de deixar, largar. O abandono de emprego é configurado pela ausência do empregado ao serviço com o ânimo de não mais laborar. Para a sua caracterização são levados em conta dois elementos: o objetivo, indicado pelas faltas ao serviço por determinado período, ou seja, um período de ausência que a jurisprudência tem fixado em torno de 30 dias, e o elemento subjetivo, desejo do empregado de não mais prosseguir com o contrato, ou melhor, quando fica bem clara a intenção do empregado em deixar o emprego. Por falta de interesse em continuar trabalhando na empresa ou, às vezes, por ter arrumado outro emprego (474 e 853 da CLT). Conforme o Enunciado 32 do TST: Configura-se abandono de emprego quando o trabalhador não retorna ao serviço no prazo de 30 dias, após a cessação do benefício previdenciário, nem justifica o motivo de não o fazer. (Enunciado 32 do TST). Em prazos menores também pode ser caracterizado o abandono de emprego, desde que fique comprovado o interesse do empregado de não retornar ao trabalho. Agora, se as faltas forem intercaladas, falta um dia e o outro vem, não é considerado abandono de emprego. É necessário que exista prova do abandono, em função do princípio da continuidade da relação de emprego. Determina o art. 818 da CLT que a prova ficará a cargo do empregador, Assim, o empregado perderá o 108 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores direito das verbas rescisórias. O empregador apenas formaliza a rescisão, em razão das circunstâncias do empregado ter deixado de trabalhar. A lei não prevê que o empregado deve ser notificado para voltar ao trabalho, visando a caracterização da justa causa de abandono de emprego. O procedimento é uma segurança do empregador para considerar rescindido o contrato de trabalho visando, com isso, o não pagamento das verbas rescisórias, e além de servir como meio de prova caso o empregado venha a ajuizar uma ação, alegando dispensa injusta. O ideal é que a comunicação seja feita por meio de carta registrada, informando que o empregador deve retornar imediatamente ao serviço, sob pena de caracterizar justa causa. Ou melhor, poderia ser extrajudicial, sendo realizada pelos cartórios de títulos e documentos, pois há fé-pública nos atos praticados pelo cartório. Há críticas a respeito do abandono de emprego como justa causa para dispensa, pois, na verdade, o empregado rescinde o contrato por não mais comparecer ao local de trabalho. Assim, para caracterização do abandono de emprego é necessário que haja faltas ao serviço durante certo período,além de se verificar a clara intenção do empregado de não mais retornar ao emprego. O prazo do afastamento deve ser de pelo menos 30 dias. O aviso em jornal de grande circulação não é suficiente, é importante tentar localizar o empregado, como enviar carta postada. A Convenção n° 158 da OIT versa sobre a rescisão do pacto laboral por iniciativa do empregador. Diz em seu art. 4°: Não se dará término à relação de trabalho a menos que exista uma causa justificada, relacionada com a sua capacidade ou seu comportamento, ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. (OIT n° 158). O trabalhador que considerar injustificado o término de seu contrato de trabalho terá direito de recorrer contra o mesmo perante um tribunal, pois precisa se defender das acusações feitas contra ele. Essa é a que chamamos de “dispensa arbitrária ou dispensa imotivada”, aquela que não se funda em sérias razões. 109 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores É importante ressaltar a violação às normas de medicina do trabalho, atinentes à obrigatoriedade de realização de exames demissionais, prevista no art. 168 da CLT, e item 7.4.1 da NR -7: Não invalida, por si só, a rescisão contratual, constituindo mera infração administrativa, a ser apurada – e apenada – pelo órgão executivo competente (art. 201/CLT). Ausência de Exame Demissional. (TRT-RO- 17644/99 - 2ª Turma). Diante do não pagamento das férias e dos 13º salários durante todo o período da prestação dos serviços, incorreu a reclamada em falta grave por descumprir continuamente as obrigações do contrato, em verdadeiro desrespeito aos direitos das reclamantes. Neste caso, não se exige a denunciação imediata do contrato, porquanto a obrigação não deixa de existir e, sendo permanente a infração, podem as reclamantes aguardar o melhor momento para denunciar o contrato. Impõe-se, assim: A rescisão indireta do pacto e, em consequência, o pagamento das devidas verbas rescisórias. Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho. (TRT-Ro- 15898/99 - 1ª Turma. - Rel. Juíza Maria Lúcia Cardoso De Magalhães - Publ. Mg. 28.07.00). Assim, reconhece-se a rescisão indireta do contrato de trabalho postulada pelo empregado, com fulcro na CLT, art. 483, “c”, quando constatado que laborava em condições insalubres, sem a devida observância por parte do empregador de normas de higiene e segurança do trabalho. 5.2.4 Indenização Para o Direito do Trabalho a indenização é o pagamento efetuado ao empregado como forma de compensação pela perda do emprego quando do término do contrato de trabalho, por ato imputável ao empregador. A indenização é seu pressuposto maior e aquele que deu motivo à ruptura do vínculo arcará com as 110 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores consequências de seu ato. Ao contrário do Direito Civil, a indenização paga ao empregado não necessita de prova do dolo ou da culpa, bem como não se indaga a respeito da presença do efetivo prejuízo. A indenização será paga com base na maior remuneração, recebida pelo empregado na empresa. O pagamento devido ao empregado será efetuado no ato da própria homologação da rescisão do contrato de trabalho. A indenização é devida quando o empregado é dispensado sem justa causa. Se o contrato é estipulado por prazo determinado, não se aplica a indenização prevista no art. 477 da CLT. Se o empregado dá motivos para a cessação do contrato de trabalho, a indenização é indevida. Assim, cometendo o empregado falta grave para a dispensa, havendo justa causa, não terá direito a aviso prévio, férias proporcionais, 13° salário, saque do FGTS e indenização de 40% e nem ao seguro- desemprego. Fará jus apenas ao saldo de salários e às férias vencidas, se houver. Pedindo o empregado a demissão, também não fará jus à indenização. O pedido de demissão só terá validade quando homologado perante o sindicato ou autoridade do Ministério do Trabalho. Assim, com o pedido de demissão perde o direito à indenização de 40% sobre o saldo do fundo de garantia e as parcelas do seguro desemprego. O pagamento feito ao empregado com mais de um ano de casa é válido, se houver assistência do sindicato ou do Ministério do Trabalho, a não ser que confirme o seu recebimento em juízo. Não existindo sindicato ou Delegacia do Trabalho na localidade, a assistência será prestada pelo Ministério Público ou pelo defensor público. Senão existir Ministério ou Defensoria, fica a cargo do juiz de paz, que é aquele que realiza casamentos e outros atos previstos em lei. 5.3 ASSISTÊNCIA NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO O ato da rescisão assistida exige a presença do empregado e do empregador. O empregador poderá ser representado por preposto, formalmente credenciado e o empregado, excepcionalmente, por procurador legalmente constituído, com poderes expressos para receber e dar quitação. Tratando-se de 111 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores empregado menor, será obrigatória, também, a presença e assinatura do pai ou da mãe, ou do representante legal. O pagamento das verbas salariais e indenizatórias constantes do termo de rescisão do contrato de trabalho será efetuado no ato da rescisão assistida, preferencialmente em moeda ou cheque visado, ou mediante comprovação de depósito bancário em conta corrente do empregado. Porém, em se tratando de empregado menor ou analfabeto, o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro. 5.4 FÉRIAS O direito a férias é assegurado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu art. 24, pela Constituição Federal, em seu art. 7°, XVII, e tratado também nos artigos 129 a 153 da Consolidação das Leis do Trabalho, os quais devem ser aplicados de acordo com a Convenção n° 132 da Organização Internacional do Trabalho. 5.4.1 Conceito e Natureza Jurídica Por férias entende-se o direito do empregado de paralisar a prestação dos serviços, por iniciativa do empregador, durante certo número de dias em cada ano, ou seja, é o período do contrato de trabalho em que o empregado não presta serviços, mas tem direito à remuneração do empregador após ter adquirido o direito no decurso de 12 meses, a fim de lhe proporcionar a recuperação psíquica e física, além do convívio social. As férias anuais remuneradas prestam-se para o descanso e a reparação física e mental do empregado. Sua finalidade seria a restauração do organismo após um período em que foram despendidas energias no trabalho. O direito às férias integra o conjunto de garantias conferidas ao empregado visando a defesa do seu lazer e repouso. Ao lado das leis que limitam a jornada diária de trabalho e que 112 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores conferem o repouso semanal remunerado, o direito às férias é igualmente uma conquista universal. A contagem dos 12 meses será feita da data da vigência do contrato de trabalho, salvo em se tratando de férias coletivas e períodos de suspensão do contrato de trabalho. A lei não menciona 12 meses à disposição do empregador ou de trabalho contínuo ao empregador, mas de vigência do contrato. Portanto, todo empregado, de modo geral, tem direito a férias, inclusive o empregado em domicílio, independentemente da forma da sua remuneração, isto é, tarefa, comissão, gorjeta, percentagem, etc. As férias do doméstico são de 30 dias e não mais de 20 dias úteis, pois o art. 3° da Lei n° 5.859/72 está revogadopela convenção n° 132, da OIT. No caso de professores, aplicam-se as normas gerais dos artigos 129 a 149 da CLT, salvo quando houver disposição especial em contrário. Normalmente, os professores gozam as suas férias no mês de julho. É assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se houver a dispensa sem justa causa, ao terminar o ano letivo ou no curso das férias escolares, o professor terá direito aos salários desse período, de acordo com o Enunciado n° 10 do TST. O primeiro país a promulgar a lei de férias para os operários das indústrias foi a Inglaterra, em 1872. O Brasil foi o segundo país a conceder esse direito a algumas profissões e o sexto a assegurá-lo para os operários e empregados de empresas privadas em geral, em 1925. Quanto à natureza jurídica das férias anuais remuneradas é dupla, pois o empregador possui duas obrigações: permitir o descanso do empregado durante o lapso temporal mínimo fixado por lei ou dar o pagamento dos salários equivalente ao repouso. Para o empregado, há o direito de exigir a concessão desse período de descanso do empregador, bem como a obrigação de não trabalhar durante o gozo das férias. As férias devem ser concedidas de preferência em um único bloco. Excepcionalmente a lei admite a divisão em dois períodos, mas um deles, pelo menos, não poderá ser inferior a 10 dias corridos. Essa divisão é proibida para empregados menores de 18 anos, é o que determina o art. 134 da CLT, pois os 113 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores menores de 18 anos têm direito de fazer coincidir suas férias no trabalho com as férias escolares. Ou seja, as férias devem ser concedidas de uma só vez. É possível o fracionamento em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias. Aos menores de 18 e maiores de 50 anos de idade, é vedado o fracionamento. O art. 143 da CLT determina que o empregado tem a faculdade de converter 1/3 de suas férias em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. 5.4.2 Princípios que Asseguram as Férias O direito do empregado às férias é assegurado por alguns princípios básicos, que são eles: • Anualidade para adquirir o direito, uma vez que todo empregado terá direito a férias anuais, após 12 meses, previsto um prazo subsequente para o gozo das férias. • Remunerabilidade, porque durante as férias é assegurado o direito à remuneração integral, como se o mês de férias fosse de serviço, princípio também observado no descanso semanal. Sérgio Pinto Martins faz um comentário ao art. 142 da CLT e de Enunciados do TST: A remuneração de férias é a normal devida na data da concessão, incluindo-se aí as horas-extras, os adicionais noturno, insalubridade e periculosidade, além da média das gorjetas. Sempre que a remuneração for variável (por produção, tarefa, comissão) deverá ser calculada a média dos ganhos mensais no período aquisitivo, atualizados na data da concessão. (CLT, art. 142). • Continuidade, porque o fracionamento da duração das férias sofre limitações, para preservar, o quanto possível, a concentração contínua do maior número 114 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores de dias de descanso. • Irrenunciabilidade, uma vez que o empregado não pode “vender” as férias, terá o direito de gozá-las, e a lei prevê apenas parte dessa conversão em dinheiro, através do abono de férias, de duvidosa constitucionalidade. • Proporcionalidade, significando a redução na duração das férias em função das ausências injustificadas ou das licenças por motivo pessoal do empregado no período aquisitivo; um pagamento devido ao empregado, conhecido por férias indenizadas, na extinção do contrato de trabalho, proporcional aos meses nos quais trabalhou no período aquisitivo. 5.4.3 Períodos Aquisitivo e Concessivo Para o empregado ter direito às férias há necessidade de cumprir um período que é denominado “aquisitivo”, ou seja, o empregado adquirirá o direito de ter férias após trabalhar 12 (doze) meses na mesma empresa, é o que determina o art. 130 da CLT. Assim, é pressuposto para que alguém tenha direito a férias o preenchimento desse requisito. Então, cada 12 meses de vigência do contrato de trabalho o empregado adquire o direito ao gozo de férias, sem prejuízo da remuneração e valendo, para todos os efeitos, como tempo de serviço. Findo o período aquisitivo, inicia-se outro, também de 12 meses, dentro do qual o empregador deverá conceder as férias, conforme suas conveniências. Este é o período “concessivo”. O pagamento das férias deverá ser feito até dois dias antes do período de gozo, é o que determina o art. 145 da CLT. Porém, o art. 137 da CLT diz que se as férias forem concedidas após o período concessivo, ou seja, nos 12 meses subsequentes à aquisição do direito, deverão ser pagas em dobro. Assim, o empregado terá direito ao pagamento em dobro, podendo também pedir a fixação judicial de suas férias. O período aquisitivo é o lapso correspondente a 12 meses nos quais o empregado trabalha para adquirir férias. Período concessivo é o período de 12 115 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores meses subsequentes ao lapso aquisitivo em que o empregador deverá conceder as férias ao empregado. Sendo assim, o período aquisitivo não se confunde com período concessivo. Frizando: aquele é o que deve ser trabalhado para a aquisição do direito de gozar férias. Este é o prazo que a lei concede ao empregador para o empregado sair de férias. 5.4.4 Perda do Direito às Férias Implica em perda do direito ao descanso anual remunerado, segundo o art. 133, I a IV da CLT, iniciando novo período aquisitivo, quando no curso dos 12 meses o empregado: I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída; II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. (CLT, art. 133, incisos I a IV). Assim, quando o empregado perde o direito às férias inicia-se nova contagem de período aquisitivo. Após o implemento de qualquer das condições previstas na legislação, retorna ao serviço. Se o empregado ficar afastado do serviço durante o período aquisitivo, pode, conforme o tempo de afastamento, perder o direito. Em razão do afastamento o direito de gozar férias não é adquirido. O empregado não terá férias correspondentes a esse período aquisitivo. Desse modo, haverá a perda do direito. Quando o empregado estiver servindo às Forças Armadas, o tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 dias da data em que se verificar a respectiva baixa. É o que determina 116 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores o art. 132 da CLT. O abono de férias deverá ser requerido 15 dias antes do término do período aquisitivo. Para demonstrar a importância do período aquisitivo, devemos examinar alguns outros conceitos: • Férias vencidas: esgotado o período aquisitivo, haverá direitoadquirido a férias, que serão devidas em todos os casos, inclusive na despedida por justa causa. As férias já adquiridas são denominadas férias vencidas. São aquelas a que o empregado já adquiriu o direito, mas ainda não gozou. • Férias proporcionais: como não se completou o respectivo período aquisitivo, as férias são devidas observando-se a proporção por mês de serviço ou fração superior a 14 dias. Ou melhor, se houver rescisão durante o período aquisitivo, o empregado terá direito a férias proporcionais, na razão de 1/12 por mês de serviço ou fração superior a 14 dias. Neste caso, as férias proporcionais somente não serão devidas se houver demissão por justa causa. Férias proporcionais pagas na rescisão do contrato de trabalho não são férias, mas indenização de férias. Quando o empregado tem menos de um ano de casa e não é despedido por justa causa, tem direito a férias proporcionais. Quando o empregado pede demissão, não tendo um ano de empresa, perde direito às férias do período incompleto. É o que determina o enunciado nº 261 do TST. O empregado que contava com menos de 12 meses de casa também terá direito a férias proporcionais, exceto se despedido por justa causa. • Férias em dobro: a remuneração das férias é devida em dobro quando o empregador deixar de concedê-la no período concessivo. É bom lembrar que o aviso prévio integra o salário para todos os efeitos. Assim, o mês de aviso prévio efetivamente trabalhado ou apenas indenizado é computado em 1/12 a mais para cálculo de férias, pois se entende que o empregado não poderá ser prejudicado no cálculo das férias se o empregador obstou ao 117 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores trabalho no período de aviso prévio. A duração das férias depende da assiduidade do empregado, sofrendo diminuição na proporção das suas faltas injustificadas. As férias serão gozadas em dias corridos. Segundo a CLT em seu art. 130: Será de 30 dias quando o empregado, durante o período aquisitivo, não tiver mais de 5 faltas injustificadas. Será de 24 dias para aquele que tiver de 6 a 14 faltas. De 18 dias, para quem tiver de 15 a 23 faltas. De 12 dias, no caso de 24 a 32 faltas. Com mais de 32 faltas injustificadas, o empregado não terá férias do período aquisitivo em questão. São faltas justificadas as legalmente previstas no art. 473 da CLT. (CLT, art. 130). A lei determina que haverá um “direito de coincidência” para os estudantes menores de 18 anos, que têm o direito de férias coincidentes com as férias escolares, para os membros da mesma família no mesmo emprego, se disso não resultarem prejuízos ao empregador, igualmente com o direito de coincidência das férias de todos, que serão, assim, gozadas na mesma época. O empregado não pode exigir do empregador determinado mês para as férias, uma vez que a lei dispõe que a concessão será no período concessivo, na época que melhor consulte os interesses do empregador. Durante as férias o empregado está legalmente proibido de prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele. É importante lembrar que os atrasos ou saídas injustificadas não prejudicam o direito às férias, pois não são consideradas faltas ao serviço. Se o empregado chega atrasado certo dia da semana perderá o direito à remuneração do descanso semanal remunerado, esse sim, atingido pela impontualidade, mas seu direito às férias não será afetado. E, ainda, se o empregado ficar doente no curso das férias, não terá o seu gozo suspenso. Caso persista a doença após as férias, não retornará ao serviço, tendo direito a receber da empresa remuneração pelos primeiros 15 dias de licença, passando, após, à percepção do auxílio-doença, pago pelo INSS. Em relação à gestante, porém, se o nascimento do filho ocorre durante as férias haverá a sua suspensão pelos 120 dias, em benefício da empregada. 118 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores O empregado não poderá entrar em gozo de férias sem apresentar a CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concessão, registro esse que também deverá ser efetuado no livro ou fichas dos empregados. As microempresas e empresas de pequeno porte estão dispensadas de anotar a concessão das férias no livro ou ficha de registro de empregados A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou a respectiva remuneração é contada da data da entrada da reclamação trabalhista no fórum ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho. Os prazos para reclamação são de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais e até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Por exemplo: um empregado é admitido na empresa em 07/02/2000 e é demitido em 17/12/2008, tendo trabalhado por 8 anos e 10 meses. Neste período ele não gozou as férias a que tinha direito, por culpa única e exclusiva do empregador. Para entrar com uma reclamação trabalhista ele tem um prazo de dois anos, a contar da data do término do contrato de trabalho. Dentro deste prazo, a partir do momento em que ele dá entrada na sua reivindicação, pode solicitar todas as verbas trabalhistas dos últimos cinco anos. 5.4.5 Férias Coletivas A concessão das férias coletivas ocorre quando se tem a queda no volume da produção, o que é comum nas montadoras, com também no período do Natal e do Ano Novo. Segundo o art. 145 da CLT, poderão ser concedidas férias coletivas não apenas a um empregado, mas a todos os empregados da empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores, permitido o fracionamento em até dois períodos anuais, desde que nenhum seja inferior a 10 dias. No entanto, o empregador deverá comunicar ao órgão do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias coletivas. E ao Sindicato de Trabalhadores, em igual prazo, o empregador enviará cópia da comunicação, providenciando, assim, a afixação de aviso nos locais de trabalho. A inobservância dessas formalidades, comunicação à DRT e notificação ao 119 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores sindicato não gera a nulidade quanto à concessão das férias coletivas, porém, a empresa estará sujeita à sanção administrativa cabível. Surge um problema jurídico referente aos empregados admitidos há menos de 12 meses. Se as férias coletivas são de 30 dias, estarão gozando férias antes de completarem o período aquisitivo e sem direito à duração integral. A lei dispõe, apenas, que se iniciará, terminadas as férias e em relação a esses empregados, novo período aquisitivo. Nada mais. Assim, entende-se que a empresa não poderá prejudicá-los, como ocorreria se descontasse a remuneração dos dias a mais que obtiveram. Ficaram, é claro, à disposição do empregador nos dias em que a empresa parou coletivamente e não podem perder o direito aos salários respectivos. Nem é viável a compensação desses com outros dias futuros de férias, à falta de autorização legal. O ônus é do empregador, a quem favorecem as férias coletivas, segundo a CLT, em seu art. 140. 5.5 13º SALÁRIO É regulado pela Constituição Federal em seu art. 7°, VIII, e pelas Leis n° 4.090/62 e 4.749/65. O décimo terceiro salário é uma gratificação compulsória por força de lei, tem natureza salarial e é também denominado gratificação natalina. Ou melhor, é um direito do empregado de receber mais um salário a cada ano trabalhado. Foi criado no Brasil pela Lei nº 4.090, de 1962, como um pagamento a serefetuado no mês de dezembro e no valor de uma remuneração mensal. Possui natureza salarial. O valor do décimo terceiro salário deve ser apurado com base na remuneração integral. As faltas legais ou justificadas não prejudicam a gratificação natalina. Para o empregado que não trabalhou todo o ano, o seu valor é proporcional aos meses de serviço, na ordem de 1/12 por mês, considerando-se a fração igual ou superior a 15 dias como mês inteiro, desprezando-se a fração menor. Ou seja, quanto às faltas injustificadas, deve-se analisar cada mês, individualmente, para se verificar se o empregado trabalhou ou não, pelo menos, 15 dias. Assim, por exemplo, o 120 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores empregado com 12 meses de serviço, que tenha 25 faltas em um determinado mês, receberá 11/12 de sua remuneração, isto é, perderá apenas o avo correspondente àquele mês, pois trabalhou menos de 15 dias. A Lei nº 4.749/65 desdobrou em dois os pagamentos do décimo terceiro salário. A primeira metade é paga entre os meses de fevereiro e novembro ou, se o empregado quiser, por ocasião das suas férias. A segunda metade é paga até 20 de dezembro. O empregado tem direito ao décimo terceiro salário proporcional aos meses trabalhados no ano quando é despedido sem justa causa, segundo a Lei n° 4.090/62, art. 3º. Quando se extingue o contrato a prazo, de acordo com o Enunciado n° 2, quando cessa o contrato por aposentadoria, de acordo com o Enunciado n° 3, e quando pede demissão, de acordo com o Enunciado n° 157, todos do TST. O pagamento do décimo terceiro salário proporcional é devido na extinção dos contratos a prazo, como os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro. E, também, obrigatório quando cessar o vínculo por aposentadoria do trabalhador segundo a Lei n° 9.011/95, que acrescentou o § 3º à lei n° 4.090/62. O Enunciado n° 148 prevê que diante da sua natureza salarial, o décimo terceiro salário é computado na remuneração que serve de base para os cálculos das indenizações de dispensa do empregado. O Enunciado n° 78 diz que quando o empregado ganha gratificações, estas, pelo duodécimo, integrarão o cálculo do décimo terceiro salário. Com o desdobramento da Lei n° 4.749/65 surgiu um problema jurídico. O empregado despedido com justa causa não tem direito ao décimo terceiro salário proporcional. Se já recebeu a primeira metade, a lei autoriza a compensação do seu valor com qualquer crédito trabalhista. Porém, a dispensa com justa causa desautoriza o pagamento de diversos valores. Assim, a referida compensação só será viável se o empregado for credor de pagamentos independentes das reparações econômicas vinculadas com a dispensa e que são o saldo salarial e as férias vencidas. 121 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores -------------------FIM DO MÓDULO V------------------- Curso de Direito do Trabalho MÓDULO VI Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização do mesmo. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. 123 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores MÓDULO VI 6 OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS 6.1 OBRIGAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho gera direitos e obrigações decorrentes da lei ou da vontade das partes. Como obrigações contratuais básicas temos a atuação com boa-fé, que deve estar presente em todo e qualquer relacionamento humano, logo, é imprescindível nas relações trabalhistas. Assim, o contrato deve ser executado de lisura por ambos os contratantes, pois sintetiza a lealdade que deve haver entre as partes. A principal obrigação do empregador é pagar o salário no tempo e na forma ajustados e as obrigações acessórias correspondem ao fornecimento dos meios adequados à execução normal do trabalho, à prevenção dos danos que o empregado possa sofrer, assistência e indenização quando os danos ocorrerem, às férias anuais e outros. E, acima de tudo, respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade como pessoa humana. Já a principal obrigação do empregado é prestar o trabalho contratado com diligência, dando a ele o rendimento qualitativo e quantitativo que o empregador espera. Também tem o dever de obediência e de fidelidade. Quando falamos em fidelidade seria não receber gratificações, presentes ou favores de terceiros que trabalham na empresa sem o conhecimento do empregador. Não revelar segredos relativos à corporação, não fazer concorrência desleal e nem colaborar com quem a faça, pois a concorrência é inadmissível, por ser um dever elementar, ou seja, o trabalhador não pode servir a dois empregadores com interesses opostos. Trata-se de uma questão de probidade. O empregado deve ser também assíduo, pontual e dedicado ao serviço, etc. 124 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Portanto, o contrato de trabalho não gera apenas efeitos patrimoniais, mas também relações pessoais. Sendo assim, o trabalhador deve agir com lealdade e correção. Em função do contrato, possui o encargo de dar a sua força em prol do empregador. Os serviços serão controlados, fiscalizados e punidos, ficando à mercê do poder diretivo do empregador. Em face desse poder, o empregador deve determinar as funções que serão exercidas pelo empregado e os serviços e as tarefas a serem executadas. Como vimos, não basta o simples pagamento de salários. O empregado não deve ficar aguardando que os serviços lhe sejam determinados. O empregador tem a obrigação de lhe propiciar que as tarefas, de fato, sejam executadas, pois o empregado precisa se sentir útil dentro da empresa. O aguardo de ordens, de serviços, etc, sem qualquer definição por parte do empregador, é uma ofensa à figura do trabalhador, que poderá justificar uma rescisão indireta do contrato de trabalho; é o que determina o art. 483 da CLT. 6.2 OBRIGAÇÕES MENSAIS E PERIÓDICAS As relações trabalhistas geram ao empregador inúmeras obrigações, tais como o pagamento do salário, recolhimento de contribuições previdenciárias, depósito de FGTS, concessão do formulário de seguro-desemprego, entre outras. Assim, atendendo as leis trabalhistas e previdenciárias, as empresas se obrigam a cumprir determinadas obrigações mensais e periódicas. De acordo com o art. 459 da CLT, o salário deve ser pago mensalmente, para que o empregado possa se programar quanto aos seus compromissos, independentemente do modo de aferição do referido salário. Assim, teremos empregados que ganham por hora, por dia, por semana, quinzena ou mês, porém o pagamento é feito mensalmente. Exceto no caso das gratificações, comissões, percentagens. As gratificações, por exemplo, muitas vezes são ajustadas por semestre ou por ano. O salário deve ser pago sempre em dia útil. Sábado é considerado dia útil, porém para o bancário é dia útil não trabalhado. Assim, não poderá haver 125 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores pagamentos de salários no domingo e feriados, inclusive o feriado municipal, pois não sãodias úteis. A Instrução Normativa n° 1, de 1989, estabeleceu que sábado é dia útil para a contagem do prazo do quinto dia útil para pagamento de salário. Tanto que o empregador poderá exigir que o empregado trabalhe nesse dia. Portanto, o pagamento do salário não poderá exceder o período de um mês, devendo ocorrer até o quinto dia útil do mês subsequente ao mês vencido. No caso de pagamento quinzenal ou semanal, também deverá ser efetuado até o quinto dia útil. Além do salário, que é de natureza alimentar, o empregador deverá ter outras obrigações mensais, conforme se segue: • Depósito do FGTS; • Contribuição previdenciária do empregador doméstico e do contribuinte; • Imposto de renda na fonte até o último dia útil do primeiro decêndio do mês subsequente à ocorrência do fato gerador; • Contribuições previdenciárias e retenção individual até o dia 15 de cada mês; • Contribuição sindical dos empregados até o último dia do mês; • Pis - folha de pagamento até o último dia útil do segundo decêndio subsequente ao mês do fato gerador; • Comunicação dos registros dos óbitos até o dia 10 de cada mês; • Cadastro Geral de Empregados e Desempregados até o dia 7 de cada mês. A seguir, as obrigações periódicas: • Comprovante de rendimentos pagos e de retenção do imposto de renda na fonte até o último dia útil de fevereiro, ou por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, se ocorrer antes; • Plano de ação (apresentação pelas entidades beneficentes das atividades a serem desenvolvidas durante o ano em curso) até 31 de janeiro; • Envio de listagem de trabalhadores expostos e ex-expostos ao amianto, por exemplo, até o primeiro dia útil do mês de julho; 126 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores • Comprovante de frequência escolar do empregador ou de seus filhos, quando receber esse auxílio (apresentação pelos empregados), nos meses de maio e novembro; • Contribuição previdenciária do 13º salário até 20 de dezembro; • 13º salário, primeira parcela até 30 de novembro, segunda parcela até 20 de dezembro e diferença do 13º salário se houver até 10 de janeiro; • Mapa de avaliação anual dos dados atualizados de acidentes do trabalho até 31 de janeiro; • PAT – programa de alimentação do trabalhador (recadastramento das pessoas jurídicas fornecedoras e prestadores de alimentação coletiva) de 02/01 a 31/03/2009 e PAT – programa de alimentação do trabalhador (recadastramento das pessoas jurídicas beneficiárias do PAT) 1/4 a 31/07/2009; • Programa bienal de segurança e medicina do trabalho até 30 de março; • Caderneta de vacinação, apresentada pelos empregados no mês de novembro; • Mapa de avaliação anual dos dados sempre atualizados, de acidentes do trabalho até 31 de janeiro; • Contribuição sindical anual dos autônomos e profissionais liberais no mês de fevereiro; • Contribuição sindical anual dos empregados descontada até 31 de março; • Contribuição sindical anual dos empregados recolhida no mês de abril; • Contribuição sindical anual patronal recolhida até o dia 31 de janeiro; • 13º salário nas férias no mês de janeiro; • Relação anual de informações sociais (RAIS) até 28 de março; • Relatório das atividades das entidades beneficentes até 30 de abril; • Resumo estatístico anual até o último dia útil de fevereiro. É bom lembrar que as obrigações mensais e periódicas relativas à legislação trabalhista e previdenciária acima mencionadas devem observar sempre os feriados 127 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores nacionais, estaduais e municipais, para poder cumprir essas obrigações, pois poderá haver prorrogação ou antecipação quanto aos prazos de depósitos ou pagamentos. 6.3 SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO E SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL 6.3. 1 Salários de Contribuição O salário de contribuição, segundo o art. 28 da Lei 8.212/91, tem várias definições de acordo com cada segurado. • Para o empregado e o trabalhador avulso é a remuneração auferida de uma ou mais fonte, devida ou creditada a qualquer título durante o mês, para retribuir o trabalho prestado, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, outros ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial. I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração. (Lei 8.212/91, art. 28). Para o contribuinte individual, a remuneração recebida durante o mês, pelo exercício de atividade por conta própria, prestada à pessoa física ou a empresas. 128 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5º (Lei nº 9.876, de 1999). Para o segurado facultativo, o valor por ele declarado. Parcelas integrantes do salário de contribuição: IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo. (Lei nº 9.876, de 1999). Limite máximo é o atualizado pelo Ministério da Previdência Social, por meio de portaria. É o máximo que o trabalhador poderá receber quando aposentar. A contribuição do segurado empregado, do empregado doméstico e do trabalhador avulso, relativamente aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 1º de fevereiro de 2009, será calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota, sobre o salário de contribuição mensal, de acordo com a tabela a seguir, reproduzida e aprovada pela Portaria nº 48, de 12 de fevereiro de 2009, dos Ministros da Previdência Social e da Fazenda. (PORTARIA N° 48 MPS/MF, 2009). O 13º salário integra o salário de contribuição, exceto para cálculo do benefício. No entanto, a incidência é em separado do salário de contribuição e seu recolhimento deverá ser feito até o dia 20 do mês de dezembro. § 7º O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento. (Lei n° 8.870, de 15/04/94). Os benefícios da previdência social, nos termos legais, salvo o salário maternidade. 129 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores § 8º Integram o salário-de-contribuição pelo seu valor total. (Lei nº 9.528, de 10/12/97). As férias gozadas integram o salário de contribuição e o terço constitucional (adicional de 1/3 sobre as férias). A incidência da contribuição será no mês em que as férias ocorrerem, não importando se foram antecipadas. Os abonos de férias e a venda de 10 dias de férias,por terem natureza indenizatória, não integram o salário de contribuição. § 8º, d: As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho, CLT. (Lei nº 9.528, de 10/12/97). A Súmula 241 do STF estabelece que a contribuição previdenciária incide sobre o abono incorporado ao salário. Assim, os abonos são os adiantamentos. Se a lei estabelecer que o abono tem natureza salarial fará parte do salário de contribuição. Dentre outras: • Diárias com hospedagem ou pousada, alimentação e sua manutenção, que é pagamento feito ao empregado para indenizar despesas com deslocamento, viagens a serviço para o empregador, integram o salário de contribuição; • Comissões e porcentagens sobre vendas, por ter caráter de habitualidade, integram o salário de contribuição; • Gratificações oferecidas com habitualidade fazem parte do salário de contribuição. As gratificações eventuais não terão incidência da contribuição previdência, pois, neste caso, não há habitualidade. Ganhos habituais são prestações fornecidas, periodicamente, ao trabalhador. 130 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Existem várias parcelas que não integram no salário de contribuição, por exemplo: • A alimentação gratuita fornecida pelo empregador, de acordo com o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT); • As diárias que não excedam a 50% da remuneração; • Abono do PIS-PASEP; • Importância paga pelo empregador como complemento do auxílio-doença; • Plano de saúde médico-odontológico e reembolso de medicamentos; • Plano educacional para educação básica; • Indenização de 40% do FGTS por ocasião da dispensa do trabalhador; • Auxílio-creche e auxílio-babá; • Férias pagas em dobro de acordo com o art. 137 da CLT. Assim, o salário de contribuição é a base de cálculo da contribuição dos segurados, ou seja, o valor a partir do qual, mediante a aplicação da alíquota fixada em lei, obtém-se o valor da contribuição de cada um deles. A partir do momento em que for feita a inscrição, é necessário que as contribuições estejam em dia. Se o segurado parar de contribuir, precisa solicitar a baixa da inscrição, senão ficará em débito com a Previdência Social. Para poder dar baixa na inscrição é necessário se dirigir ao INSS. 6.3.2 Segurados da Previdência Social A Previdência Social trata-se de um seguro social. O seguro social é aquele garantido pelo governo e o custo dividido por toda a sociedade, visto que todos são interessados. É um seguro que atende a todos aqueles que trabalham. Existem duas espécies de segurados: os obrigatórios, que são aqueles que trabalham e por lei deveriam contribuir para a previdência social (os que possuem carteira assinada serão descontados na fonte) e aqueles que não puderem ser descontados deveriam também contribuir, mas muitos não o fazem. 131 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores De acordo com o art. 12 da Lei 8.212/91, são segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração. (Lei 8.212/91, art. 12). Neste caso estão os trabalhadores com carteira assinada, trabalhadores temporários, quem presta serviço a órgãos públicos, como ministros e secretários, e cargos em comissão em geral, quem trabalha em empresas nacionais instaladas no exterior, multinacionais que funcionam no Brasil, organismos internacionais e missões diplomáticas instaladas no país. II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família. (Lei 8.212/91, art. 12). A governanta, enfermeiro, jardineiro, motorista, caseiro, doméstica, etc. Trabalhador que presta serviço na casa de outra pessoa ou família, desde que essa atividade não tenha fins lucrativos para o empregador. V - contribuinte individual. (Lei nº 9.876/99). Neste caso estão as pessoas que trabalham por conta própria, os autônomos e os trabalhadores que prestam serviços de natureza eventual a empresas, sem vínculo empregatício. São considerados contribuintes individuais, entre outros, os sacerdotes, os diretores que recebem remuneração decorrente de atividade em empresa, os síndicos remunerados, os motoristas de táxi, os vendedores ambulantes, as diaristas, os pintores, os eletricistas, os associados de cooperativas de trabalho, etc. 132 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento. (Lei nº 9.876/99). São os trabalhadores em portos, como estivador, carregador, quem faz limpeza e conservação de embarcações e vigia, etc. VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de [...] (Lei nº 11.718, de 2008). Neste caso, são considerados segurados especiais o pescador artesanal e o índio que exerce atividade rural e seus familiares. São os trabalhadores rurais que produzem em regime de economia familiar, sem utilização de mão de obra assalariada. Estão incluídos nesta categoria cônjuges, companheiros e filhos maiores de 16 anos que trabalham com a família em atividade rural. Existem também os chamados segurados facultativos, que são aqueles que não estão obrigados por lei a contribuir, mas terão direitos a todos os benefícios se assim o fizerem, além do que, a previdência convida a todos sem restrição para se assegurarem. Neste caso, estão os trabalhadores, maiores de 16 anos que não têm renda, mas que contribuem para a previdência, como, estudantes, desempregados, donas de casa, etc. 6.4 CONSERVAÇÃO E GUARDA DE DOCUMENTOS Existem determinados documentos que, por sua importância, devem ser conservados por um determinado espaço de tempo, de acordo com a disposição legal pertinente. São os documentos trabalhistas, tais como: 133 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores • Recibo de férias, demonstrativo de pagamento de salário, concessão de aviso prévio, comprovante de pagamento de participação de lucros e resultados (PLR), entre outros, devem ser guardados pelo prazo mínimo de 5 anos, contados da data do pagamento ao empregado ou 2 anos da rescisão do contrato de trabalho. Todos os documentos previdenciários devem permanecer guardados por prazo mínimo de 10 anos. Desse modo, o direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 anos contados: a) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; b) da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Assim, toda a documentação relativa ao pagamento de salário-família, ao pagamento de salário-maternidade (ex: atestado médico), demonstrativo de descontos previdenciários, etc, deverão observar o prazo definido no art. 45 da Lei nº 8.212/1991, evitando assim eventuais problemas com a fiscalizaçãoda Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB). Toda a documentação relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) deverá permanecer guardada por período mínimo de 30 anos. A Lei nº 8.036/1990, em seu art. 23, § 5º, prevê: O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se- á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária. (Lei 8.036/1990, art. 23, § 5°). Isto significa afirmar que, a partir da data da obrigação perante o FGTS, a fiscalização poderá exigir do empregador, pelo prazo de até 30 anos, os depósitos devidos, sob pena de autuação. Existem posicionamentos doutrinários e decisões jurisprudenciais sustentando que a prescrição em relação ao FGTS é de 5 anos, 134 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores dada sua natureza tributária e, portanto, sujeita ao prazo para cobrança relativo a tributos. Porém, como medida preventiva orienta as empresas que guardem os documentos relacionados ao FGTS, por prazo mínimo de 30 anos. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi instituído pela Lei 5.107/66, sendo alterado pelas Leis 6.919/81, 7.839/89, 7.855/89, 8.036/90, 8.406/92, 8.844/94, 8.866/94 e 9.491/97, tendo o seu Regulamento no Decreto 99.684/90. A finalidade do FGTS é como se fosse uma poupança mensal, constituída pelo empregador através de depósitos bancários, que poderá ser sacada pelo empregado nas hipóteses previstas na legislação. Os depósitos no FGTS servem para financiar a aquisição de novas moradias, tendo o agente operador do fundo a Caixa Econômica Federal (CEF). O contribuinte será sempre o empregador, pessoa física ou jurídica, quer pública ou privada. O beneficiário será o empregado, sejam trabalhadores temporários, avulsos ou rurais. Estão excluídos os autônomos, os eventuais e os servidores civis e militares. O Fundo de Garantia é um instituto de natureza trabalhista, um salário cujo direito é adquirido no presente, mas a utilização é projetada para o futuro. Favorece o empregado despedido. É bom lembrar que: empregadores devem comunicar mensalmente aos empregados os valores recolhidos ao FGTS, repassando essas informações para a CEF, onde poderão ser obtidos os extratos através do cartão- cidadão. Haverá depósitos, obrigatoriamente, no caso de serviço militar, acidente do trabalho (art. 15 da Lei 8.036/90 e art. 4º, parágrafo único, CLT), licença- maternidade, licença-paternidade e nos primeiros 15 dias do afastamento do empregado por doença. O prazo para recolhimento do FGTS é até o dia 7 do mês subsequente ao vencido, sob pena de incidência de TR por dia de atraso, juros de mora e multa (art. 15 da Lei 8.036/90). O FGTS poderá ser utilizado quando houver: a) Dispensa sem justa causa por parte do empregador; b) Rescisão indireta (art. 483, CLT); c) Rescisão por culpa recíproca (art. 484, CLT); 135 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores d) Distrato por força maior (art. 501 a 504, CLT); e) Extinção total da empresa ou de suspensão parcial de suas atividades (art. 485 e 486, CLT); f) Aposentadoria concedida pela Previdência Social; g) Pagamento de parte das prestações do Sistema Financeiro da Habitação; h) Liquidação ou amortização de saldo devedor de financiamento imobiliário; i) Aquisição de moradia própria; j) Quando o trabalhador permanecer 3 anos fora do regime do FGTS; k) Extinção normal do contrato a termo (art. 479, CLT); l) Suspensão do trabalho do avulso por mais de 90 dias; m) Falecimento do trabalhador; n) Doenças graves (câncer, AIDS, etc) do trabalhador e seus dependentes; o) Aplicação em cotas de Fundos Mútuos de privatização; p) Falta de depósito por, no mínimo 3 anos, dá direito ao saque de conta inativa. Quando surgirem conflitos sobre o FGTS para autorizar o levantamento de depósitos, entre trabalhadores e empregadores, o foro competente é a Justiça do Trabalho. Todos os documentos fiscais devem permanecer guardados, com a finalidade de comprovar as operações e receitas decorrentes de serviços prestados ou tomados, ainda que estes serviços não sejam tributados. Como exemplo: livros de registro de impostos, as notas fiscais, os cupons fiscais, as declarações fiscais, etc. Deverão ser mantidos guardados e em bom estado de conservação, até que transcorra o prazo decadencial ou até que prescreva o crédito correspondente ao imposto que se vinculem. 6.5 HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO Mudar o panorama atual relativo à segurança e à saúde do trabalhador não é só um desafio de governo, mas sim da sociedade, com a participação direta dos empregadores e trabalhadores. As melhorias nos ambientes de trabalho têm como principais objetivos a redução do custo social com os acidentes do trabalho e a 136 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores melhoria contínua da qualidade de vida dos trabalhadores. A Constituição Federal, no Capitulo II, artigo 6°, estabelece como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o laser e a segurança. No artigo 7° cita como direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXII: Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXVIII - Seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrerem dolo ou culpa. (CLT, art. 7°). A Consolidação das Leis do Trabalho CLT dedica o Capítulo V, Título II à Segurança e Medicina do Trabalho. O Ministério do Trabalho, através da Portaria 3214/78, aprovou as Normas regulamentadoras previstas no Capítulo V da CLT. A primeira Norma Regulamentadora que tem o título de “Disposições gerais” estabelece o campo de aplicação das demais. Estabelece os direitos e obrigações do governo, dos empregadores e dos trabalhadores. Tem a existência jurídica assegurada, através dos artigos 154 a 159 da CLT. Todo empregador é obrigado a cumprir os dispositivos legais atinentes à segurança, higiene e medicina do trabalho. Para desenvolver um programa de segurança é necessária a participação multidisciplinar de ciências que se completam, visando minimizar ou eliminar a agressividade do ambiente de trabalho. Dentre essas ciências são destacadas: a Engenharia de Segurança; a Medicina do Trabalho; a Higiene do Trabalho e a Toxicologia. Os riscos profissionais podem ser divididos de forma didática em: • Riscos da operação, relacionados às máquinas, equipamentos e práticas operacionais. • Riscos do ambiente, relacionados aos agentes ambientais presentes no ambiente de trabalho. 137 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Os principais fatores de risco são: o desconhecimento das propriedades dos produtos, a falta de identificação adequada (nomes comerciais) e a falta de treinamento. São milhares de micros, pequenas e médias empresas que operam com pouco ou nenhum cuidado com a exposição das pessoas. Em muitos casos não sabem com o que estão lidando. Atualmente, no Brasil, esse problema é ainda mais relevante devido à terceirização dos serviços prestados nas indústrias e pela sobrecarga de trabalho. A alta rotatividade do terceirizado dificulta ou mesmo inviabiliza o controle das consequências das exposições. Se de um lado há significativoacervo de conhecimentos sobre os riscos representados pela exposição aos produtos químicos, por outro, o volume enorme de produtos em uso aumenta o perigo para os trabalhadores, consumidores e para as pessoas que vivem próximas a algumas indústrias químicas. Exemplo típico foi o acidente de Bhopal, na índia, em dezembro de 1984, quando o vazamento do gás isocianato de metila em uma fábrica matou centenas de pessoas da comunidade. As exposições mais preocupantes ocorrem no desenvolvimento do trabalho, pois envolvem o manuseio de produtos em larga escala e reações químicas sobre as quais nem sempre se tem o conhecimento e o controle adequado. A segurança e a medicina do trabalho são o segmento do direito tutelar do trabalho incumbido de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de execução das tarefas e da sua recuperação quando não se encontrar em condições de prestar serviços ao empregador. A segurança do trabalho terá por objetivo principal prevenir as doenças profissionais e os acidentes no local laboral. Empresas privadas ou públicas devem ter os serviços especializados em segurança e em medicina do trabalho, desde que tenham empregados regidos pela CLT, em função da classificação de risco da atividade principal e do número de empregados. A NR 4 da Portaria n° 3.214/78 trata dos desses serviços especializados. No Brasil a Legislação de Segurança e Medicina do Trabalho compõe-se de Normas Regulamentadoras, Leis Complementares, como Portarias e Decretos e também as Convenções Internacionais da Organização Internacional do Trabalho, ratificadas pelo Brasil. Atualmente, as normas regulamentadoras são revistas ou 138 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores elaboradas por comissões tripartites, compostas por representantes do governo, empregados e empregadores. Após a circulação pública do texto básico, essa comissão redige o texto final da norma para a publicação pelo Ministério do Trabalho e Emprego. No momento são 33 normas regulamentadoras. De acordo com o art. 155 da CLT, a competência para estabelecer limites, controlar, supervisionar a fiscalização e outros, são da Secretaria de Inspeção do Trabalho (SIT) e das Superintendências Regionais do Trabalho (SRT). O órgão de âmbito nacional citado no art. 155 da CLT atualmente é o SIT, que possui um departamento denominado Departamento de Segurança e Saúde do Trabalhador (DSST). 6.5.1 Higiene do Trabalho Higiene no trabalho é a ciência que objetiva o reconhecimento, a avaliação e o controle dos agentes ambientais originados no local de trabalho, que podem causar doença, comprometimento da saúde e do bem-estar ou significante conforto e ineficiência entre os trabalhadores ou membros da comunidade. Podemos dar como exemplo um ambiente insalubre. Insalubridade indica tudo aquilo que é prejudicial à saúde ou que não é saudável. Decorre da exposição a agentes prejudiciais e encontra-se disciplinada nos artigos 189 a 192 da CLT e regulamentada pela NR -15. Ainda encontramos em outras normas legais disposições específicas sobre o pagamento adicional de insalubridade, como ocorre com a Lei 7.394/85, que regula a profissão do técnico em radiologia. 6.5.2 Engenharia de Segurança A Segurança do Trabalho é o ramo da engenharia que se dedica a planejar as medidas preventivas ou barreiras de segurança que impedem ou minimizam as exposições ao perigo. Desenvolve soluções para minimizar as ocorrências e as consequências dos acidentes e doenças que resultam da atividade laboral. Tem 139 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores como principal objetivo atuar no projeto e na implantação do empreendimento, visando minimizar a agressividade do ambiente de trabalho. Utiliza como ferramentas às técnicas de “análise de riscos”. Atua também na operação, através do reconhecimento, da avaliação e do controle dos agentes ambientais e de outras condições de riscos, nos treinamentos, nas investigações de ocorrências acidentais e na elaboração de estratégias para minimizar as consequências de acidentes, através dos planos de ação para emergências. É oportuno citar a diferença entre perigo e risco. Perigo é qualquer possibilidade de causar dano à saúde, à integridade física, ao meio ambiente e à empresa. Risco é a exposição ao perigo, definido pela frequência e a consequência prevista para a exposição. Riscos são eventos futuros e incertos, que podem acontecer e acarretar perdas e danos. Risco grave é, por exemplo, a possibilidade de fatalidade ou de lesões incapacitantes para o empregado. Risco iminente é o que está prestes a acontecer, ou seja, risco grave e iminente será aquele que está para ocorrer no ambiente de trabalho, capaz de causar morte ou lesão no trabalhador. O exercício da especialização de engenheiro de segurança do trabalho será permitido exclusivamente ao engenheiro ou arquiteto portador do certificado de conclusão do curso de especialização em engenharia de segurança do trabalho, ministrado ao nível de pós-graduação. Acidente de trabalho é aquele que acontece no exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional, podendo causar morte, perda ou redução permanente ou temporária da capacidade para o trabalho. Doenças ocupacionais ou profissionais são aquelas decorrentes de exposição a produtos ou condições perigosas inerentes a processos e atividades profissionais. Exemplo: silicose, que é uma doença crônica e irreversível que tem como causa a exposição à sílica. 6.5.3 Segurança e Medicina do Trabalho Segurança e medicina do trabalho são os segmentos do Direito do Trabalho que visam, de maneira comum, à proteção física e mental ao trabalhador, tendo 140 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores como objetivo a melhoria das condições de trabalho para evitar a ocorrência de doenças e acidentes. Para Sérgio Pinto Martins, A segurança e medicina do trabalho são segmentos do Direito do Trabalho incumbidos de oferecer condições de proteção à saúde do trabalhador no local de trabalho e de sua recuperação quando não se encontrar em condições de prestar serviços ao empregador. (MARTINS,SERGIO PINTO, 2000, página 199). A medicina e segurança do trabalhador são matérias inseridas no direito tutelar do trabalho, pois o seu intuito é zelar pela vida do trabalhador, evitando acidentes, preservando a saúde, bem como propiciando a humanização do trabalho. As disposições inseridas na legislação e que são pertinentes à saúde, higiene e segurança possuem a titulação de segurança e medicina e do trabalho. A medicina do trabalho cumpre atividades de grande importância. Uma dessas atividades consiste no estudo das características das tarefas a serem desenvolvidas pelos trabalhadores, coletando informações para a elaboração dos perfis profissiográficos que são importantes referências para os exames médicos pré-admissionais. Outra atividade é coordenar e desenvolver o programa de controle médico de saúde ocupacional, conforme determina a norma regulamentadora (NR 7) , cujo objetivo é identificar a ocorrência de algum distúrbio orgânico resultante da atividade profissional, em uma fase inicial, possibilitando tomar as medidas necessárias para neutralizá-lo ou evitar a evolução. Devido à importância da medicina do trabalho em prol da prevenção de doenças e seus agravos é que se encontra prevista pelo art. 168 da CLT a obrigatoriedade do exame médico, por conta do empregador, nas seguintes circunstâncias: • No ato da admissão• Na demissão • Periodicamente 141 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores Outros exames complementares poderão ser exigidos, a critério médico, para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a função que deva exercer. A periodicidade dos exames médicos é estabelecida pela NR 7 em função dos riscos da atividade e do tempo de exposição. A critério do Coordenador do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) a periodicidade pode ser reduzida com o objetivo de permitir melhor diagnóstico ou acompanhamento dos sintomas apresentados pelos trabalhadores. 6.5.4 Toxicologia É a ciência que estuda o efeito nocivo produzido pela interação dos agentes ambientais (gases, vapores, poeira, névoas) com o organismo. Em função do número crescente de produtos químicos, a toxicologia é uma ciência em constante evolução. A exposição humana pode ocorrer no trabalho, no lar e até no lazer. Este é um fato preocupante, por não existirem produtos ou substâncias químicas desprovidas de toxicidade. 6.6 ERGONOMIA E A SEGURANÇA DO TRABALHADOR Há uma grande preocupação com o ambiente de trabalho ter se tornado fonte de discussões por parte de entidades governamentais, sindicais e empresariais e de toda a sociedade, uma vez que, direta e indiretamente, são os mesmos que arcam com os custos de tais ocorrências. Neste contexto, torna-se necessário um estudo da legislação trabalhista aplicada à saúde e segurança do trabalhador, uma vez que ela possibilita uma melhor compreensão dos direitos e deveres oriundos da relação entre empregado e empregador. Devido à relevância do tema acima, a legislação trabalhista obriga toda e qualquer empresa a proporcionar a seus empregados um ambiente de trabalho mais seguro e saudável. Por essas razões, serão feitas abordagens sobre a Ergonomia no Direito do Trabalho. 142 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores A Ergonomia trata de qualquer atividade de trabalho. Sua visão é viabilizar mudanças no sistema de forma realista e efetiva. O foco da ergonomia é Segurança, Conforto e Eficiência. A Ergonomia (ou Fatores Humanos) é uma disciplina científica relacionada ao entendimento das interações entre os seres humanos e outros elementos ou sistemas, e à aplicação de teorias, princípios, dados e métodos a fim de otimizar o bem-estar humano e o desempenho global do sistema. (IEA, 2002, página 19). A Ergonomia objetiva modificar os sistemas de trabalho para adequar as atividades nele existentes às características, habilidades e limitações das pessoas com vistas ao seu desempenho eficiente, confortável e seguro. (ABERGO, 2002, página 15). Sendo assim, podemos dizer que ergonomia é o conjunto de normas voltadas à orientação da força do trabalho, visando à adequação das relações do homem com o seu trabalho e as condições nas quais ele é desenvolvido. A ergonomia tem por objetivo adaptar o trabalho ao homem, bem como melhorar as condições de trabalho e as relações homem-máquina. Doenças do trabalho são aquelas doenças que podem ser adquiridas ou desencadeadas pelas condições inadequadas em que o trabalho é realizado, expondo o trabalhador a agentes nocivos à saúde. Exemplo: dores de coluna em motorista que trabalha em condições inadequadas. A Ergonomia Física está relacionada com as características da anatomia humana. Antropometria, fisiologia e biomecânica estão relacionadas com a atividade física. Os tópicos relevantes incluem o estudo da postura no trabalho, manuseio de materiais, movimentos repetitivos, LER/DORT, projeto de posto de trabalho, segurança e saúde. Busca adequar as exigências do trabalho aos limites e capacidades do corpo, através do projeto de interfaces adequado para o relacionamento físico homem-máquina. Os fatores que interferem na fadiga são: intensidade e duração da atividade física e mental; ambiente físico; ritmos biológicos; componentes psicossomáticos; dores e doenças; nutrição. A alternância de posturas 143 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores deve ser privilegiada, pois permite que os músculos recebam nutrientes e não entrem em fadiga. DORT significa distúrbios osteomusculares relacionados ao trabalho e LER (lesão por esforço repetitivo) refere-se a um conjunto de doenças que atingem principalmente os membros superiores, atacam músculos, nervos e tendões provocando irritações e inflamações dos mesmos. A LER é geralmente causada por movimentos repetitivos e contínuos, com sobrecarga do sistema musculoesquelético. O esforço excessivo, má postura, stress e más condições de trabalho também acentuam a doença. A LER inclui várias doenças, entre as quais, tenossinovite, tendinites, epicondilite, bursite, etc. Atualmente, alguns especialistas e entidades preferem denominar as LER por DORT ou LER/DORT. A LER também é conhecida por L.T.C (lesão por trauma cumulativo). Assim, a realização de movimentos repetitivos no trabalho é causa de um dos grupos de doenças ocupacionais mais perigosas da atualidade. As LER/DORT vêm atingindo bancários, empacotadores, digitadores, lavadeiras; incapacitando-os para o trabalho e para o exercício de atividades simples, como erguer uma xícara ou pentear os cabelos. A Ergonomia Cognitiva refere-se aos processos mentais, tais como percepção, memória, raciocínio e resposta motora conforme afetem as interações entre seres humanos e outros elementos de um sistema. Os tópicos relevantes incluem o estudo da carga mental de trabalho, tomada de decisão, desempenho especializado, interação homem-máquina, stress e treinamento. Errar é humano! Mas de quem é o erro? Que erro é esse? Como é que se produziu e como evitá-lo? A Ergonomia Organizacional concerne à otimização dos sistemas sociotécnicos, incluindo suas estruturas organizacionais, políticas e de processos. Os tópicos relevantes incluem comunicações, organização temporal do trabalho, trabalho em grupo, projeto participativo, trabalho cooperativo, cultura organizacional, organizações em rede e gestão da qualidade. “Os grandes acidentes se originam da potencialização de pequenos equívocos em um contexto organizacional predisponente.” (AÇÃO ERGONOMICA I, 2002, página 10). 144 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores 6.6.1 Possíveis Riscos e Consequências da Má Ergonomia RISCOS • Trabalho de pé • Trabalho sentado • Monitores em posição inadequada • Teclado e/ou mouse em posição inadequada • Mesas com quinas vivas • Ausência de suporte para os pés • Notebooks sendo utilizados por tempo prolongado • Assentos sem regulagem • Ausência de mecanismo de pausas • Exigência cognitiva excessiva • Levantamento manual de cargas acima do limite individual • Exposição a agentes químicos acima dos limites • Exposição a ruído excessivo • Exposição a calor excessivo POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS • Varizes, lombalgias e fadiga muscular • Dor ciática • Cervicobraquialgias, tensão nos músculos do pescoço • Lesões no ombro, cervicobraquialgias • Síndrome do túnel do carpo • Má circulação • Cervicobraquialgias • Algias da coluna vertebral, hérnias de disco • LERs/DORTs em geral 145 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores • Irritabilidade, stress, erro • Hérnias de disco • Irritação, doenças pulmonares e viscerais, Câncer• Perda auditiva • Desidratação, cãibras, desmaios Para as atividades em que os trabalhos devam ser realizados sentados, a partir da análise ergonômica do trabalho poderá ser exigido suporte para os pés, que se adapte ao comprimento da perna do trabalhador. Para as atividades em que os trabalhos devam ser realizados de pé, devem ser colocados assentos para descanso em locais em que possam ser utilizados por todos os trabalhadores durante as pausas. Nas atividades que envolvam leitura de documentos para digitação, datilografia ou mecanografia deve: a) ser fornecido suporte adequado para documentos que possa ser ajustado, proporcionando boa postura, visualização e operação, evitando movimentação frequente do pescoço e fadiga visual. b) ser utilizado documento de fácil legibilidade sempre que possível, sendo vedada a utilização do papel brilhante ou de qualquer outro tipo que provoque ofuscamento. • O teclado deve ser independente e ter mobilidade, permitindo ao trabalhador ajustá-lo de acordo com as tarefas a serem executadas. • A tela, o teclado e o suporte para documentos devem ser colocados de maneira que as distâncias olho-tela, olho-teclado e olho-documento sejam aproximadamente iguais. Nas atividades que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica do pescoço, ombros, dorso e membros superiores e inferiores, e a partir da análise ergonômica do trabalho, deve ser observado o seguinte: 146 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores a) Todo e qualquer sistema de avaliação de desempenho para efeito de remuneração e vantagens de qualquer espécie deve levar em consideração as repercussões sobre a saúde dos trabalhadores. b) Devem ser incluídas pausas para descanso. c) Quando do retorno ao trabalho, após qualquer tipo de afastamento igual ou superior a 15 dias, a exigência de produção deverá permitir um retorno gradativo aos níveis de produção vigentes na época anterior ao afastamento. A ergonomia tem por objetivo orientar os empregados, empregadores e outros interessados a obter a melhor postura na concepção dos postos de trabalho. 6.6.2 Custo e Benefício da Ergonomia • A Ergonomia interfere na economia, minimizando custos de consequências de acidentes, doenças ocupacionais, perda de produtividade, má qualidade de produtos, etc, além de proteger a empresa da fiscalização de órgãos governamentais. • Investir na boa Ergonomia significa investir em qualidade de vida, agregar valor e melhorar a imagem da empresa perante a sociedade, os consumidores e a concorrência. • Qualidade de vida no trabalho. • Maior satisfação e comprometimento com o trabalho. • Aumento da produtividade = Retorno financeiro. • Diminuição de custos de processos judiciais, de doenças ocupacionais, de acidentes de trabalho e de baixa produtividade = Retorno financeiro. 6.6.3 Legislação Trabalhista Aplicada à Saúde e Segurança do Trabalhador • NR-17, para avaliar a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores. Cabe ao empregador realizar a análise 147 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores ergonômica do trabalho, devendo a mesma abordar, no mínimo, as condições de trabalho, conforme estabelecido nesta Norma Regulamentadora. Enfim, o intuito das normas de segurança e medicina do trabalhador é fornecer proteção quanto à constituição física do trabalhador, que devem ser respeitadas tanto pelo empregado como pelo empregador. Também cabe às empresas cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, adotando medidas que são determinadas pelo órgão regional competente e facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade, é o que assegura o art. 157 da CLT; pois essas normas são tutelares e aderem aos contratos individuais de trabalho, sendo que sua inobservância pode levar ao término ou à cessação do contrato de trabalho. --------------------FIM DO MÓDULO VI---------------------- 148 Este material deve ser utilizado apenas como parâmetro de estudo deste Programa. Os créditos deste conteúdo são dados aos seus respectivos autores REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAÚJO, Alexandre da Costa. Legislação Trabalhista e Previdenciária Aplicada à Saúde e Segurança do Trabalhador. Goiânia: AB, 2007. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2005. CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho. 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